title: Hotărârea Tribunalului (Camera a șasea) din 27 septembrie 2012.#Shell Petroleum NV și alții împotriva Comisiei Europene.#Concurență – Înțelegeri – Piața olandeză a bitumului rutier – Decizie de constatare a unei încălcări a articolului 81 CE – Imputabilitatea comportamentului ilicit – Control comun – Amenzi – Circumstanțe agravante – Rolul de instigator și de conducător – Încălcări repetate – Durata încălcării – Dreptul la apărare – Competență de fond – Comportamentul întreprinderii în cursul procedurii administrative.#Cauza T-343/06.

text:
         HOTĂRÂREA TRIBUNALULUI (Camera a șasea)
      27 septembrie 2012 (
            *1
         )
      „Concurență — Înțelegeri — Piața olandeză a bitumului rutier — Decizie de constatare a unei încălcări a articolului 81 CE — Imputabilitatea comportamentului ilicit — Control comun — Amenzi — Circumstanțe agravante — Rolul de instigator și de conducător — Încălcări repetate — Durata încălcării — Dreptul la apărare — Competență de fond — Comportamentul întreprinderii în cursul procedurii administrative”
      În cauza T-343/06,

         Shell Petroleum NV, cu sediul în Haga (Țările de Jos),

         The Shell Transport and Trading Company Ltd, cu sediul în Londra (Regatul Unit),

         Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV, cu sediul în Rotterdam (Țările de Jos),
      reprezentate inițial de O. Brouwer, de W. Knibbeler și de S. Verschuur și ulterior de O. Brouwer, de W. Knibbeler și de P. van den Berg, avocați,
      reclamante,
      împotriva

         Comisiei Europene, reprezentată de F. Castillo de la Torre, în calitate de agent, asistat de L. Gyselen, avocat,
      pârâtă,
      având ca obiect o cerere prin care se urmărește, cu titlu principal, anularea Deciziei C(2006) 4090 final a Comisiei din 13 septembrie 2006 privind o procedură de aplicare a articolului 81 [CE] [cazul COMP/F/38.456 – Bitum (Țările de Jos)], în măsura în care le privește pe reclamante, și, cu titlu subsidiar, reducerea cuantumului amenzii aplicate acestora prin decizia menționată,
      TRIBUNALUL (Camera a șasea),
      compus din domnii M. Jaeger, președinte, N. Wahl și S. Soldevila Fragoso (raportor), judecători,
      grefier: domnul N. Rosner, administrator,
      având în vedere procedura scrisă și în urma ședințelor din 25 mai 2011 și din 26 ianuarie 2012,
      pronunță prezenta

         Hotărâre

         Situația de fapt

      1. Reclamantele

               1

               Grupul Shell, care reunește societăți din domeniul energetic și petrochimic la nivel mondial, era deținut, până în 2005, de două societăți-mamă ale grupului, Koninklijke Nederlandsche Petroleum Maatschappij NV (denumită în continuare „KNPM”) și The Shell Transport and Trading Company plc (denumită în continuare „STT plc”). Acestea dețineau integral, în proporție de 60 % și, respectiv, de 40 %, societatea The Shell Petroleum Company Ltd (denumită în continuare „SPCo”) și societatea Shell Petroleum NV (denumită în continuare „SPNV”), societate holding care deținea, la rândul său, totalitatea părților sociale ale societății Shell Nederland BV. Această din urmă societate era proprietara, în proporție de 100 %, a societății Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV (denumită în continuare „SNV”), care este entitatea juridică a grupului Shell responsabilă cu comercializarea bitumului rutier în Țările de Jos. Societatea Shell International BV, cu sediul în Țările de Jos, este una dintre societățile grupului, însărcinată să furnizeze asistență întregului grup, societăților holding și societăților sale operaționale, în special în materie juridică.

               2

               La 20 iulie 2005, societatea Royal Dutch Shell plc, cu sediul în Haga (Țările de Jos), a achiziționat totalitatea acțiunilor celor două foste societăți-mamă ale grupului, KNPM și STT plc. KNPM a fost absorbită în întregime de societatea SPNV și a încetat să mai existe ca entitate juridică. Societatea-mamă Royal Dutch Shell plc deține de acum cvasitotalitatea acțiunilor SPNV, care, la rândul său, deține în continuare totalitatea părților sociale ale Shell Nederland și cvasitotalitatea părților sociale ale The Shell Transport and Trading Company Ltd (denumită în continuare „STT”), succesoarea STT plc. Shell Nederland este în continuare societatea-mamă deținătoare în proporție de 100 % a SNV.

         2. Procedura administrativă

               3

               Prin scrisoarea din 20 iunie 2002, societatea British Petroleum (denumită în continuare „BP”) a informat Comisia Comunităților Europene cu privire la pretinsa existență a unei înțelegeri referitoare la piața bitumului rutier în Țările de Jos și a prezentat o cerere în vederea obținerii unei imunități la amenzi în conformitate cu dispozițiile Comunicării Comisiei din 19 februarie 2002 privind imunitatea la amenzi și reducerea cuantumului amenzilor în cauzele referitoare la înțelegeri (JO C 45, p. 3, denumită în continuare „Comunicarea privind cooperarea”).

               4

               La 1 și la 2 octombrie 2002, Comisia a efectuat verificări inopinate, printre altele, în incintele SNV. Comisia a adresat solicitări de informații mai multor societăți, printre care SNV, la 30 iunie 2003, la care aceasta a răspuns la 28 august 2003.

               5

               La 8 august 2003, reprezentanți ai Shell International au avut o întâlnire cu serviciile Comisiei în scopul de a le informa cu privire la intenția lor de a desfășura o anchetă internă cu privire la acest caz și de a le comunica rezultatele acesteia. Nicio informație nu a fost însă furnizată cu ocazia acestei întâlniri sau în perioada imediat următoare. SNV a formulat o cerere de aplicare a Comunicării privind cooperarea la 10 octombrie 2003. Comisia a indicat, în această privință, că audierea autorului declarației anexate la această cerere nu îi era utilă decât dacă acesta era în măsură să aducă elemente suplimentare în raport cu cele care figurau în declarație. În cele din urmă, acest salariat nu a fost audiat.

               6

               La 10 februarie și la 5 aprilie 2004, Comisia a adresat noi solicitări de informații, la care Shell International a răspuns la 25 februarie și la 27 aprilie 2004.

               7

               La 18 octombrie 2004, Comisia a inițiat o procedură potrivit Regulamentului (CE) nr. 1/2003 al Consiliului din 16 decembrie 2002 privind punerea în aplicare a normelor de concurență prevăzute la articolele 81 [CE] și 82 [CE] (JO 2003, L 1, p. 1, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 167) și a adoptat o comunicare privind obiecțiunile, adresată la 19 octombrie 2004 mai multor societăți, printre care SNV, SPNV, KNPM și STT plc.

               8

               La 12 ianuarie 2005, SNV a solicitat accesul integral la toate documentele care fuseseră adăugate la dosarul Comisiei după trimiterea comunicării privind obiecțiunile, în special la răspunsurile celorlalte întreprinderi la comunicarea privind obiecțiunile. La 22 februarie 2005, Comisia, prin consilierul-auditor responsabil de caz, a refuzat să dea curs acestei cereri, pentru motivul că informațiile furnizate în această etapă nu făceau, în principiu, parte din dosarul investigației, astfel cum era definit în Comunicarea privind regulile de acces la dosarul Comisiei în cauzele în temeiul articolelor 81 și 82 din Tratatul CE, al articolelor 53, 54 și 57 din Acordul SEE și al Regulamentului (CE) nr. 139/2004 al Consiliului (JO 2005, C 325, p. 7, Ediție specială, 08/vol. 4, p. 220, denumită în continuare „Comunicarea privind accesul la dosar”), și că acestea puteau în orice caz să îi fie transmise în cazul în care Comisia le-ar utiliza în decizia sa. La 20 aprilie 2005, SNV și-a înnoit cererea și a solicitat accesul la aceste documente înainte de a avea loc audierile. La 4 mai 2005, consilierul-auditor menționat a comunicat din nou refuzul Comisiei. La 24 mai 2006, aceasta a acordat totuși societăților Royal Dutch Shell, SPNV și SNV accesul la fragmentele din răspunsul societății Koninklijke Volker Wessels Stevin (denumită în continuare „KWS”) pe care intenționa să se întemeieze în decizie, referitoare la contactele care au avut loc între SNV și KWS anterior datei de 1 aprilie 1994. La 12 iunie 2006, Royal Dutch Shell, SPNV și SNV au formulat obiecții cu privire la caracterul parțial al divulgării și au solicitat din nou accesul la textul integral al tuturor răspunsurilor.

               9

               La 8 mai 2006, Comisia a adresat o nouă solicitare de informații societăților SNV, SPNV și Royal Dutch Shell, pentru a obține informații cu privire la cifra de afaceri a acestora obținută din bitumul rutier, incluzând în aceasta toate produsele de bitumuri speciale. La 23 mai 2006, aceste trei societăți au furnizat cifra lor de afaceri incluzând în aceasta produsul Mexphalte C, singurul bitum special care putea, în opinia lor, să aibă o legătură cu construcțiile rutiere, precizând însă că acest produs nu constituia obiectul înțelegerii.

               10

               La 23 decembrie 2005, grupul Shell a informat Comisia cu privire la modificarea structurii sale, întrucât, începând de la acea dată, era deținut integral de Royal Dutch Shell. La 23 mai 2006, acesta a atras atenția Comisiei asupra faptului că această societate nu exista pe durata încălcării și că, întrucât fusese creată în 2002 sub denumirea Forthdeal Ltd, fără a face parte, la acea dată, în niciun fel din grupul Shell, și întrucât se transformase în Royal Dutch Shell în octombrie 2004, nu putea fi considerată un succesor al vreuneia dintre societățile grupului Shell. În plus, întrucât Royal Dutch Shell a achiziționat integralitatea acțiunilor SPNV după încheierea perioadei în care a avut loc încălcarea, aceasta susținuse că nu putea fi considerată responsabilă pentru încălcarea comisă de SNV.

         3. Decizia atacată

               11

               În urma audierii societăților în cauză la 15 și la 16 iunie 2005, Comisia a adoptat la 13 septembrie 2006 Decizia C(2006) 4090 final privind o procedură de aplicare a articolului 81 [CE] [cazul COMP/F/38.456 – Bitum (Țările de Jos)] (denumită în continuare „decizia atacată”), al cărei rezumat a fost publicat în Jurnalul Oficial al Uniunii Europene din 28 iulie 2007 (JO L 196, p. 40) și care a fost notificată reclamantelor, SNV, SPNV și STT, la 25 septembrie 2006.

               12

               Comisia a arătat, la articolul 1 din decizia atacată, că societățile destinatare ale acestei decizii participaseră la o încălcare unică și continuă a articolului 81 CE, constând în stabilirea în comun, în mod regulat, pe perioadele în cauză, pentru vânzarea și cumpărarea de bitum rutier în Țările de Jos, a prețului brut, a unui rabat uniform din prețul brut pentru constructorii de drumuri participanți la înțelegere (denumiți în continuare „marii constructori” sau „W5”) și a unui rabat maxim redus din prețul brut pentru ceilalți constructori de drumuri (denumiți în continuare „micii constructori”).

               13

               În privința acestei încălcări s-a reținut răspunderea comună a reclamantelor pentru perioada cuprinsă între 1 aprilie 1994 și 15 aprilie 2002 și li s-a aplicat, în solidar, o amendă de 108 milioane de euro.

               14

               În ceea ce privește calcularea cuantumului amenzilor, Comisia a calificat încălcarea ca fiind foarte gravă, având în vedere natura sa, chiar dacă piața geografică vizată era limitată [considerentul (316) al deciziei atacate].

               15

               Pentru a ține seama de importanța specifică a comportamentului ilicit al fiecărei întreprinderi implicate în înțelegere și de impactul său real asupra concurenței, Comisia a făcut o deosebire între întreprinderile respective în funcție de importanța lor relativă pe piața în cauză, determinată prin intermediul cotelor lor de piață, și le-a grupat în șase categorii. Pe baza considerațiilor de mai sus, Comisia a reținut un cuantum de plecare de 15 milioane de euro pentru reclamante [considerentul (322) al deciziei atacate]. Aceasta le-a aplicat de asemenea un coeficient multiplicator 2, destinat să garanteze efectul descurajator al amenzii, ținând seama de mărimea și de cifra de afaceri a grupului [considerentul (323) al deciziei atacate].

               16

               În ceea ce privește durata încălcării, Comisia a considerat că reclamantele săvârșiseră o încălcare de lungă durată, aceasta fiind mai mare de cinci ani, și a reținut o durată totală de opt ani, de la 1 aprilie 1994 la 15 aprilie 2002, majorând astfel cuantumul de plecare cu 80 % [considerentul (326) al deciziei atacate]. Cuantumul de bază al amenzii, determinat în funcție de gravitatea și de durata încălcării, a fost stabilit, așadar, pentru reclamante la 54 de milioane de euro [considerentul (335) al deciziei atacate].

               17

               Comisia a reținut mai multe circumstanțe agravante în privința reclamantelor. În primul rând, aceasta a considerat că, întrucât întreprinderea Shell făcuse obiectul unor decizii anterioare ale Comisiei în cazuri referitoare la înțelegeri, în 1986 [Decizia Comisiei din 23 aprilie 1986, cazul IV/31.149 – Polipropilenă (JO L 230, p. 1, denumită în continuare „Decizia Polipropilenă”)] și în 1994 [Decizia Comisiei din 27 iulie 1994, cazul IV/31.865 – PVC (JO L 239, p. 14, denumită în continuare „Decizia PVC II”)], o majorare cu 50 % a cuantumului de bază al amenzii trebuia aplicată pentru încălcări repetate [considerentele (336)-(338) ale deciziei atacate]. În al doilea rând, Comisia a considerat că reclamantele avuseseră un rol de instigator și de conducător al înțelegerii, ceea ce justifica o nouă majorare cu 50 % a cuantumului de bază al amenzii [considerentele (342)-(349) ale deciziei atacate].

               18

               Pe de altă parte, Comisia a apreciat că nu putea fi reținută nicio circumstanță atenuantă în privința reclamantelor, faptul că încălcarea încetase înainte de deschiderea investigației nemeritând o altă recompensă decât limitarea duratei încălcării [considerentele (361)-(363) ale deciziei atacate].

               19

               În plus, Comisia a respins cererea acestora prin care solicitau considerarea drept circumstanță atenuantă a cooperării lor efective, constând în răspunsurile la solicitările de informații, recunoașterea faptelor și aplicarea unor politici de sancțiuni și măsuri preventive în această privință [considerentele (367)-(371) ale deciziei atacate].

               20

               În sfârșit, Comisia a refuzat să reducă cuantumul amenzii aplicate reclamantelor în temeiul Comunicării privind cooperarea, considerând că informațiile pe care le furnizaseră acestea nu aveau o valoare adăugată semnificativă [considerentele (394)-(396) ale deciziei atacate].

         Procedura și concluziile părților

               21

               Prin cererea depusă la grefa Tribunalului la 1 decembrie 2006, reclamantele au introdus prezenta acțiune.

               22

               Pe baza raportului judecătorului raportor, Tribunalul (Camera a șasea) a decis deschiderea procedurii orale și, în cadrul măsurilor de organizare a procedurii prevăzute la articolul 64 din Regulamentul de procedură, a invitat părțile să prezinte anumite documente și le-a adresat întrebări. Părțile au dat curs acestor cereri în termenul acordat.

               23

               Pledoariile părților și răspunsurile acestora la întrebările orale adresate de Tribunal au fost ascultate în ședința din 25 mai 2011.

               24

               Întrucât un membru al Camerei a șasea a fost împiedicat să facă parte din complet, președintele Tribunalului s-a desemnat, în aplicarea articolului 32 alineatul (3) din Regulamentul de procedură al Tribunalului, pentru a completa camera.

               25

               Prin Ordonanța din 18 noiembrie 2011, Tribunalul (Camera a șasea), în noua sa compunere, a redeschis procedura orală, iar părțile au fost informate că vor fi ascultate într-o nouă ședință.

               26

               Părțile au fost ascultate cu ocazia acesteia la 26 ianuarie 2012.

               27

               SPNV și STT solicită Tribunalului:

                        —

                        cu titlu principal, anularea deciziei atacate în măsura în care aceasta le este aplicabilă;

                        —

                        cu titlu subsidiar, anularea în parte a deciziei atacate în măsura în care în aceasta Comisia constată o încălcare de către ele a articolului 81 CE între 1 aprilie 1994 și 19 februarie 1996 și reducerea cuantumului amenzii care le-a fost aplicată;

                        —

                        cu titlu subsidiar, reducerea cuantumului amenzii care le-a fost aplicată prin decizia atacată;

                        —

                        obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată, inclusiv a cheltuielilor legate de plata integrală sau parțială a amenzii sau de constituirea unei garanții bancare;

                        —

                        dispunerea oricăror alte măsuri pe care Tribunalul le-ar considera necesare.

               28

               SNV solicită Tribunalului:

                        —

                        anularea în parte a deciziei atacate în măsura în care în aceasta Comisia constată o încălcare de către ele a articolului 81 CE între 1 aprilie 1994 și 19 februarie 1996 și reducerea cuantumului amenzii care i-a fost aplicată;

                        —

                        reducerea cuantumului amenzii care i-a fost aplicată prin decizia atacată;

                        —

                        obligarea Comisiei la plata cheltuielilor de judecată, inclusiv a cheltuielilor legate de plata integrală sau parțială a amenzii sau de constituirea unei garanții bancare;

                        —

                        dispunerea oricăror alte măsuri pe care Tribunalul le-ar considera necesare.

               29

               Comisia solicită Tribunalului:

                        —

                        respingerea acțiunii;

                        —

                        obligarea reclamantelor la plata cheltuielilor de judecată.

         În drept

               30

               În susținerea acțiunii lor, reclamantele invocă patru motive. Astfel, acestea reproșează Comisiei că a săvârșit erori de fapt și de drept atunci când a imputat SPNV și STT (fostă STT plc) încălcarea săvârșită de SNV, că a încălcat o normă fundamentală de procedură și dreptul la apărare de care aveau dreptul să se prevaleze prin refuzul de a le transmite ansamblul răspunsurilor celorlalte întreprinderi la comunicarea privind obiecțiunile, că a săvârșit erori de fapt și de drept cu ocazia calculării cuantumului de bază al amenzii și a stabilirii duratei încălcării și, în sfârșit, că a considerat SNV ca fiind un instigator și un conducător al cartelului și că a majorat cuantumul amenzii lor pentru încălcări repetate.

         1. Cu privire la primul motiv, întemeiat pe erori de drept și pe erori de apreciere în stabilirea răspunderii societăților-mamă pentru încălcare

         Cu privire la erorile de drept

      Argumentele părților

               31

               În primul rând, reclamantele invocă săvârșirea de către Comisie a unei erori de drept atunci când a considerat că prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale deținute în proporție de100 %, recunoscută de instanța Uniunii (Hotărârea Curții din 16 noiembrie 2000, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, C-286/98 P, Rec., p. I-9925, punctul 29), o dispensa de obligația de a demonstra că filiala autoare a încălcării executase instrucțiunile date de societatea-mamă. În speță, Comisia s-ar fi limitat să facă trimitere la noțiunea de entitate economică unică, care însă nu ar fi relevantă pentru a stabili în sarcina altor societăți decât cele direct implicate în încălcare răspunderea pentru încălcare. Comisiei i-ar reveni totuși obligația de a aprecia dacă societatea-mamă a participat la încălcare în mod direct sau indirect sau dacă avea cunoștință despre încălcare pentru a putea stabili în sarcina sa răspunderea pentru aceasta.

               32

               În al doilea rând, Comisia ar fi comis o eroare de drept prin faptul că s-a întemeiat pe prezumția recunoscută prin Hotărârea Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, punctul 31 de mai sus, pentru a stabili în sarcina societății STT (fostă STT plc) răspunderea pentru încălcarea săvârșită de SNV. Astfel, pe durata încălcării, societatea STT plc, căreia în 2005 i-a succedat STT, era una dintre cele două societăți centrale ale grupului Shell, însă nu deținea decât 40 % din societatea holding SPNV, care deținea, la rândul său, prin intermediul Shell Nederland, totalitatea părților sociale ale SNV, autor direct al încălcării. Instanța Uniunii ar limita însă posibilitatea de a utiliza această prezumție la societățile-mamă care dețin totalitatea părților sociale ale filialei lor. Faptul că Tribunalul a aplicat această prezumție în Hotărârea din 27 septembrie 2006, Avebe/Comisia (T-314/01, Rec., p. II-3085, punctul 137), s-ar datora numai circumstanțelor particulare ale cauzei, în care cele două societăți-mamă erau strâns implicate în administrarea comercială a filialei, care nu dispunea ea însăși de o personalitate juridică distinctă.

               33

               În al treilea rând, reclamantele contestă interpretarea pe care Comisia o dă prezumției exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale deținute în proporție de 100 %, care ar face imposibilă răsturnarea acestei prezumții și nu ar fi conformă cu jurisprudența.

               34

               Comisia solicită respingerea primului aspect al acestui motiv.

         Aprecierea Tribunalului

               35

               Comisia a precizat în decizia atacată că, deși SNV fusese persoana juridică ce a participat direct la înțelegere, comunicarea privind obiecțiunile fusese de asemenea adresată societăților SPNV, KNPM și STT plc [considerentul (209) al deciziei atacate]. Astfel, Comisia a amintit că SNV aparținea în totalitate, până în 2005, societății Shell Nederland, care, la rândul său, aparținea în totalitate societății SPNV, societate holding plasată sub controlul comun al KNPM (în proporție de 60 %) și al STT plc (în proporție de 40 %). Comisia a subliniat în plus importanța legăturilor existente între aceste diferite structuri, în special prin intermediul Committee of managing directors (grup de directori generali, denumit în continuare „CMD”), al departamentului produselor petroliere al grupului în Europa și, începând din 1998, al Shell Europe Oil Products (denumit în continuare „SEOP”), organizație care regrupa activitățile petroliere ale societăților de exploatare ale grupului în Europa [considerentele (206)-(208) ale deciziei atacate]. Aceasta a indicat în continuare că, în urma schimbărilor organizatorice intervenite în cadrul grupului în 2005, adresase decizia atacată societății SNV, precum și celorlalte societăți destinatare ale comunicării privind obiecțiunile care existau în continuare la data trimiterii deciziei menționate, și anume SPNV și STT (fostă STT plc), că aceste societăți constituiau împreună întreprinderea Shell, și că erau responsabile în solidar pentru încălcare [considerentul (218) al deciziei atacate].

         – Cu privire la prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale

               36

               Trebuie amintit, cu titlu introductiv, că dreptul concurenței al Uniunii vizează activitățile întreprinderilor (Hotărârea Curții din 7 ianuarie 2004, Aalborg Portland și alții/Comisia, C-204/00 P, C-205/00 P, C-211/00 P, C-213/00 P, C-217/00 P și C-219/00 P, Rec., p. I-123, punctul 59) și că noțiunea de întreprindere în sensul articolului 81 CE include entități economice care constau, fiecare, într-o organizare unitară de elemente personale, materiale și imateriale, ce urmărește în mod durabil un scop economic determinat, organizare care poate contribui la săvârșirea unei încălcări vizate de această dispoziție (Hotărârea Tribunalului din 25 octombrie 2011, Uralita/Comisia, T-349/08, nepublicată în Repertoriu, punctul 35). Noțiunea de întreprindere, plasată în acest context, trebuie să fie înțeleasă în sensul că desemnează o unitate economică, chiar dacă, din punct de vedere juridic, această unitate economică este constituită din mai multe persoane fizice sau juridice (Hotărârea Curții din 14 decembrie 2006, Confederación Española de Empresarios de Estaciones de Servicio, C-217/05, Rec., p. I-11987, punctul 40).

               37

               Comportamentul anticoncurențial al unei întreprinderi poate fi imputat altei întreprinderi atunci când aceasta nu și-a stabilit în mod autonom comportamentul pe piață, ci a aplicat, în esență, directivele emise de cea din urmă, având în vedere în special legăturile economice și juridice care le uneau (Hotărârea Curții din 16 noiembrie 2000, Metsä-Serla și alții/Comisia, C-294/98 P, Rec., p. I-10065, punctul 27, Hotărârea Curții din 28 iunie 2005, Dansk Rørindustri și alții/Comisia, C-189/02 P, C-202/02 P, C-205/02 P-C-208/02 P și C-213/02 P, Rec., p. I-5425, punctul 117, și Hotărârea Curții din 10 septembrie 2009, Akzo Nobel și alții/Comisia, C-97/08 P, Rep., p. I-8237, punctul 58). Astfel, comportamentul unei filiale poate fi imputat societății-mamă atunci când filiala nu își stabilește în mod autonom comportamentul pe piață, ci aplică, în esență, instrucțiunile care îi sunt date de societatea-mamă, aceste două întreprinderi constituind o entitate economică (Hotărârea Curții din 14 iulie 1972, Imperial Chemical Industries/Comisia, 48/69, Rec., p. 619, punctele 133 și 134).

               38

               În consecință, ceea ce permite Comisiei să adreseze decizia sa societății-mamă a unui grup de societăți nu este o relație de instigare referitoare la încălcare între societatea-mamă și filiala acesteia, nici, cu atât mai mult, o implicare a societății-mamă în încălcarea menționată, ci faptul că acestea constituie o singură întreprindere în sensul menționat mai sus. Astfel, trebuie amintit că dreptul concurenței al Uniunii recunoaște că diferitele societăți care aparțin aceluiași grup constituie o entitate economică și deci o întreprindere în sensul articolelor 81 CE și 82 CE dacă societățile vizate nu își stabilesc în mod autonom comportamentul pe piață (Hotărârea Tribunalului din 30 septembrie 2003, Michelin/Comisia, T-203/01, Rec., p. II-4071, punctul 290).

               39

               În cazul particular în care o societate-mamă deține 100 % din capitalul filialei sale autoare a unei încălcări, pe de o parte, această societate-mamă poate exercita o influență decisivă asupra comportamentului acestei filiale și, pe de altă parte, există o prezumție relativă potrivit căreia societatea-mamă respectivă exercită în mod efectiv o astfel de influență (a se vedea Hotărârea Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctul 60 și jurisprudența citată).

               40

               În aceste condiții, este suficient să se dovedească de către Comisie că întregul capital al unei filiale este deținut de societatea-mamă a acesteia pentru a prezuma că aceasta din urmă exercită o influență decisivă asupra politicii comerciale a acestei filiale. Prin urmare, Comisia va fi în măsură să considere societatea-mamă ca fiind obligată în solidar la plata amenzii aplicate filialei sale, cu excepția cazului în care această societate-mamă, căreia îi revine obligația de a răsturna această prezumție, prezintă elemente de probă suficiente de natură să demonstreze că filiala sa se comportă în mod autonom pe piață (Hotărârile Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, punctul 31 de mai sus, punctul 29, și Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctul 61).

               41

               Deși este adevărat că, la punctele 28 și 29 din Hotărârea Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, punctul 31 de mai sus, în afara deținerii a 100 % din capitalul filialei, Curtea a evocat și alte împrejurări, precum necontestarea influenței exercitate de societatea-mamă asupra politicii comerciale a filialei sale și reprezentarea comună a celor două societăți în cursul procedurii administrative, nu este mai puțin adevărat că astfel de împrejurări nu au fost evidențiate de Curte decât în scopul de a expune ansamblul elementelor pe care Tribunalul își întemeiase raționamentul în acea cauză, iar nu pentru a condiționa punerea în aplicare a prezumției menționate mai sus de prezentarea unor indicii suplimentare referitoare la exercitarea în mod efectiv a unei influențe a societății-mamă asupra filialei sale (Hotărârea Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctul 62, și Hotărârea Curții din 20 ianuarie 2011, General Química și alții/Comisia, C-90/09 P, Rep., p. I-1, punctul 41).

               42

               În ceea ce privește elementele pe care o societate-mamă trebuie să le prezinte pentru a răsturna această prezumție a exercitării efective a unei influențe decisive asupra filialei sale pe care o deține în proporție de 100 %, instanța Uniunii consideră că aceasta are obligația să supună aprecierii Comisiei și apoi, dacă este cazul, a instanței Uniunii orice element pe care îl consideră ca fiind de natură să demonstreze că acestea nu constituie o entitate economică unică, referitor la legăturile organizatorice, economice și juridice dintre filiala sa și ea însăși, care pot varia în funcție de fiecare caz în parte și, în consecință, nu pot face obiectul unei enumerări exhaustive (Hotărârea Akzo Nobel/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctele 72-74).

         – Cu privire la aplicarea acestei prezumții în cazul a două societăți-mamă care dețin împreună în proporție de 100 % filiala lor

               43

               Reclamantele consideră că, oricare ar fi interpretarea reținută a prezumției, astfel cum reiese aceasta din jurisprudența rezultată din Hotărârea Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, punctul 31 de mai sus, Comisia nu putea aplica această prezumție societății STT (fostă STT plc), întrucât aceasta nu deținuse decât 40 % și doar în mod indirect din societatea care a săvârșit încălcarea.

               44

               Cu titlu introductiv, trebuie subliniat că simpla împrejurare că KNPM, care deținea restul de 60 % din părțile sociale ale SPNV, a dispărut în 2005 nu influențează aplicarea prezumției în sensul jurisprudenței Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, punctul 31 de mai sus, întrucât, pentru a nu compromite obiectivul reprimării comportamentelor contrare normelor de concurență și al prevenirii repetării acestora prin intermediul unor sancțiuni disuasive, întreprinderile nu se pot sustrage de la sancțiuni prin simplul fapt că identitatea lor a fost modificată în urma unor restructurări, cesiuni sau a altor schimbări juridice sau organizatorice (Hotărârea Curții din 11 decembrie 2007, ETI și alții, C-280/06, Rep., p. I-10893, punctul 41).

               45

               Pe de altă parte, instanța Uniunii a considerat deja că prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale putea fi aplicată de Comisie atunci când două societăți se află într-o situație analoagă celei în care o singură societate deține totalitatea capitalului filialei sale (Hotărârea Avebe/Comisia, punctul 32 de mai sus, punctul 138).

               46

               În același fel, în speță se pune problema de a stabili, ținând seama de particularitatea structurii grupului, dacă cele două societăți-mamă, KNPM și STT plc (devenită STT), se aflau într-o situație analogă celei în care o singură societate deține totalitatea capitalului social al filialei sale, iar nu ce ar trebui să se decidă în cazul în care o societate nu deține decât o parte din societatea care a săvârșit încălcarea.

               47

               Trebuie subliniat mai întâi, astfel cum a arătat Comisia în memoriul în apărare, fără a fi contrazisă cu privire la acest aspect de reclamante, că existența a două societăți-mamă în cadrul grupului Shell se explică prin rațiuni istorice, grupul luând naștere în 1907 în urma unui acord între societatea olandeză KNPM și societatea britanică STT plc, care au fuzionat în 2005 menținând însă o structură dublă la conducerea grupului, cu o participare de 60 % și, respectiv, de 40 %. Din dosar, în special din ghidul de referire la structura organizatorică a grupului, rezultă că cele două societăți, care declarau o cifră de afaceri consolidată identică, dețineau împreună cele două societăți holding ale grupului, SPNV și SPCo, pe ai căror membri ai consiliului de administrație îi desemnau împreună, în conformitate cu dispozițiile contractuale dintre ele, și cu care se reuneau lunar, în special în scopul de a fi informate cu privire la principalele evoluții în cadrul grupului.

               48

               Pe de altă parte, KNPM și STT plc (devenită STT) au creat două comitete de supraveghere, Group Audit Committee (comitetul de audit al grupului, denumit în continuare „GAC”) și Remuneration and succession review committee (comitetul însărcinat cu examinarea remunerațiilor și a numirilor, denumit în continuare „REMCO”), compuse, în mod paritar, din trei membri ai consiliului de administrație al KNPM și din trei membri ai consiliului de administrație al STT plc (devenită STT), primul comitet fiind însărcinat cu examinarea principalelor evoluții financiare ale grupului, a procedurilor sale de control intern și a auditurilor externe, iar celălalt fiind însărcinat cu formularea recomandărilor în materia remunerațiilor și a numirii directorilor grupului. Din dosar reiese de asemenea că consiliile de administrație ale societăților holding ale grupului acționau în mod coordonat și că din ele făceau parte membri ai consiliilor de administrație ale celor două societăți-mamă.

               49

               În plus, CMD, organ compus din membrii președinției consiliului de administrație al SPNV și din directorii generali ai SPCo, care erau și membri ai consiliului de administrație al uneia dintre cele două societăți-mamă, avea un rol determinant în cadrul grupului. Astfel, din dosar reiese că CMD, deși nu este o entitate dotată cu personalitate juridică distinctă, era însărcinat cu coordonarea activității operaționale și cu dirijarea ansamblului societăților grupului.

               50

               În sfârșit, faptul că cele două societăți-mamă au decis, în 2005, să fuzioneze constituie un indiciu suplimentar al existenței unei întreprinderi-mamă comune în pofida coexistenței a două entități juridice.

               51

               Ținând seama de ansamblul elementelor de fapt vizate la punctele 47-50 de mai sus, Tribunalul apreciază că Comisia a putut considera în mod întemeiat, în considerentele (206)-(218) ale deciziei atacate, că era vorba despre o situație analogă celei în care o singură societate-mamă controlează integral filiala sa, ceea ce îi permitea astfel să recurgă la prezumția potrivit căreia respectivele societăți-mamă exercitau efectiv o influență decisivă asupra comportamentului filialei lor comune.

               52

               În sfârșit, trebuie respins argumentul reclamantelor potrivit căruia Comisia a săvârșit o eroare de drept prin faptul că a aplicat jurisprudența rezultată din Hotărârea Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, punctul 31 de mai sus, societății STT (fostă STT plc), pentru motivul că aceasta nu deținea, împreună cu KNPM, totalitatea capitalului social al SNV decât prin intermediul societății holding SPNV, care deținea societatea Shell Nederland, societatea-mamă a SNV. Astfel, instanța Uniunii consideră că existența unor societăți intermediare între filială și societatea-mamă nu are nicio influență asupra posibilității de a aplica prezumția potrivit căreia societatea-mamă exercită efectiv o influență decisivă asupra filialei sale deținute în proporție de 100 % (a se vedea în acest sens Hotărârile Akzo Nobel/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctele 78 și 83, și General Química și alții/Comisia, punctul 41 de mai sus, punctele 86 și 87, și Hotărârea Tribunalului din 14 mai 1998, Stora Kopparbergs Bergslags/Comisia, T-354/94, Rec., p. II-2111, punctele 80-85). O societate-mamă poate, în plus, să fie considerată responsabilă de o încălcare săvârșită de o filială chiar și atunci când există un mare număr de societăți operaționale într-un grup (Hotărârea Tribunalului din 20 aprilie 1999, Limburgse Vinyl Maatschappij și alții/Comisia, cunoscută sub numele „PVC II”, T-305/94-T-307/94, T-313/94-T-316/94, T-318/94, T-325/94, T-328/94, T-329/94 și T-335/94, Rec., p. II-931, punctul 989).

         – Cu privire la caracterul relativ al prezumției exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale deținute în proporție de 100 %

               53

               Reclamantele apreciază că interpretarea reținută de Comisie cu privire la prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale deținute în proporție de 100 % ar face imposibilă răsturnarea acesteia.

               54

               Din jurisprudența Curții amintită la punctul 42 de mai sus rezultă însă că, pentru a răsturna prezumția potrivit căreia o societate-mamă care deține 100 % din capitalul social al filialei sale exercită în mod efectiv o influență decisivă asupra acesteia, astfel cum este interpretată de Comisie, societății-mamă menționate îi revine obligația de a supune aprecierii Comisiei și, dacă este cazul, instanței Uniunii orice element referitor la legăturile organizatorice, economice și juridice dintre ea însăși și filiala sa de natură să demonstreze că nu constituie o singură entitate economică (Hotărârile Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctul 65, și General Química și alții/Comisia, punctul 41 de mai sus, punctele 51 și 52). Contrar celor susținute de reclamante, este vorba, prin urmare, despre o prezumție relativă a cărei răsturnare cade în sarcina acestora. Pe de altă parte, reiese din jurisprudență că o prezumție, chiar dacă este greu de răsturnat, rămâne în limite acceptabile atât timp cât este proporțională cu scopul legitim urmărit, cât timp există posibilitatea de a face proba contrară și cât timp este asigurat dreptul la apărare (Hotărârea Curții din 29 septembrie 2011, Elf Aquitaine/Comisia, C-521/09 P, Rep., p. I-8947, punctul 62 și jurisprudența citată).

               55

               Din ansamblul celor de mai sus rezultă că Comisia nu a săvârșit nicio eroare de drept atunci când a stabilit în sarcina societăților STT (fostă STT plc) și SPNV răspunderea pentru încălcarea comisă de filiala lor SNV.

         Cu privire la elementele destinate să răstoarne prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale

      Argumentele părților

               56

               Reclamantele apreciază că au stabilit că STT plc (devenită STT) și SPNV nu aveau cunoștință despre încălcare și că nu participaseră niciodată la aceasta, direct sau indirect. Practica decizională a Comisiei și jurisprudența ar impune însă o participare a societății-mamă la încălcare pentru a-i putea imputa activitățile uneia dintre filialele sale. Comisia ar fi recunoscut de altfel în speță că încălcarea se limita numai la comportamentul directorului de vânzări de bitum al SNV. De asemenea, organizarea activității de raportare (denumită în continuare „feedbackul”) în cadrul grupului Shell ar demonstra că SNV nu primea nicio instrucțiune de la STT plc (devenită STT) și de la SPNV. Astfel, STT plc (devenită STT) nu deținea decât 40 % din SPNV, care deținea, la rândul său, părți sociale în peste 500 de societăți, printre care Shell Nederland, care, la rândul său, deținea peste 30 de filiale, printre care SNV. Unul dintre administratorii delegați ai SNV s-ar fi limitat să informeze foarte succint consiliul de administrație și consiliul de supraveghere al Shell Nederland, cu ocazia reuniunilor trimestriale, cu privire la principalele aspecte ale activității sale, precum închiderea unei uzine sau rezultate financiare dezamăgitoare.

               57

               Comisia susține că reclamantele nu au reușit să răstoarne prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către STT plc (devenită STT) și de către SPNV asupra filialei lor comune.

         Aprecierea Tribunalului

               58

               Din considerentele (206)-(218) ale deciziei atacate rezultă că, în esență, Comisia a arătat că putea aplica prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către STT plc (devenită STT) și de către SPNV asupra SNV în perioada cuprinsă între 1 aprilie 1994 și 15 aprilie 2002 pe baza structurii participației existente între aceste societăți [deținere în proporție 100 % pentru SPNV, deținere comună cu KNPM în proporție de 100 % pentru STT plc (devenită STT)]. Comisia a apreciat în continuare, cu titlu suplimentar, că mai multe elemente referitoare la structura ierarhică a grupului întăreau această prezumție, cum ar fi rolul CMD, funcțiile SPNV de control asupra filialelor sale sau mecanismele de numire a directorilor societăților de exploatare.

               59

               Este necesar să se examineze dacă reclamantele au prezentat elemente care să permită răsturnarea prezumției potrivit căreia STT plc (devenită STT) și SPNV constituiau împreună cu SNV o entitate economică unică.

               60

               Astfel, trebuie amintit mai întâi că părților le revine obligația de a supune aprecierii Comisiei și, dacă este cazul, a Tribunalului orice element pe care îl consideră ca fiind de natură să demonstreze că anumite societăți constituiau sau nu constituiau o entitate economică unică, referitor la legăturile lor organizatorice, economice și juridice (a se vedea punctul 42 de mai sus).

               61

               În primul rând, în ceea ce privește argumentele referitoare la lipsa unei participări directe sau indirecte a STT plc (devenită STT) și a SPNV la încălcare, este suficient să se constate că acestea nu sunt întemeiate nici în drept, nici în fapt. Astfel, controlul exercitat de societatea-mamă asupra filialei sale nu trebuie să aibă în mod necesar o legătură cu comportamentul ilicit (Hotărârile Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctul 59, și General Química, punctul 41 de mai sus, punctele 38, 102 și 103). Nu este, prin urmare, necesar ca Tribunalul să examineze dacă STT plc (devenită STT) și SPNV au exercitat efectiv o influență directă sau indirectă asupra comportamentului ilicit al SNV sau dacă aveau cunoștință despre acesta.

               62

               În orice caz și contrar celor susținute de reclamante, anumite elemente din dosar indică faptul că anumiți membri ai grupului Shell care nu aparțin SNV aveau cunoștință despre practicile anticoncurențiale ale acesteia din urmă pe durata încălcării. Astfel, o notă internă din 14 iulie 2000, în care era analizată situația pieței olandeze a bitumului din punctul de vedere al concurenței, ridicată de Comisie cu ocazia verificărilor efectuate în incintele SNV, a fost distribuită în interiorul acestei societăți. Această notă, care poartă mențiunea „strict confidențial”, a fost întocmită de un salariat al SNV împreună cu un consilier al serviciului juridic al grupului, aparținând Shell International, în urma unui grup de lucru referitor la conformarea cu normele de concurență, în cursul căruia directorul de vânzări responsabil cu bitumul atrăsese atenția asupra pieței olandeze a bitumului și a construcțiilor rutiere. Această notă a fost adresată printre alții directorului serviciului juridic al grupului, salariat al Shell International, vicepreședintelui comercial responsabil de vânzările grupului în Europa, precum și vicepreședintelui executiv responsabil de produsele grupului în Europa. Trebuie amintit, în această privință, că Shell International se afla în raporturi directe cu CMD, principalul organ de decizie al grupului, compus din membri ai președinției consiliului de administrație al SPNV și din directorii generali ai SPCo, care erau de asemenea membri ai consiliului de administrație al uneia dintre cele două societăți-mamă.

               63

               Această notă indică faptul că piața olandeză a bitumului făcuse obiectul unei analize interne în 1992/1993 și în februarie 1995, ansamblul furnizorilor de bitum în Țările de Jos (denumiți în continuare „furnizorii”) negociind colectiv un preț standard cu W5, că un salariat al SNV recomandase, în consecință, retragerea de pe această piață, dar că piața fusese restructurată, iar SNV era în continuare prezentă pe aceasta. Nota precizează de asemenea că celelalte tipuri de bitum nu păreau să facă obiectul unui comportament anticoncurențial din partea Shell, subînțelegându-se, a contrario, că grupul avea cunoștință despre comportamentul anticoncurențial al SNV pe piața bitumului rutier. Această notă indică de altfel, în mod detaliat, mecanismul de stabilire a prețului bitumului, subliniind că, atunci când dorea să majoreze prețurile sale, SNV lua legătura cu KWS, principalul constructor, înainte de a aplica această majorare. În continuare, KWS îi consulta individual pe toți ceilalți furnizori cu privire la nivelul prețurilor, apoi discuta despre această majorare cu ceilalți mari constructori, înainte de a informa Centrum voor regelgeving en onderzoek in de grond-, water- en wegenbouw en de Verkeerstechniek (CROW, Centrul de reglementare și cercetare în domeniul ingineriei civile și al traficului), organism fără scop lucrativ care era însărcinat printre altele cu publicarea lunară a prețurilor bitumului rutier, pe baza cărora, în cazul unei variații superioare unui anumit prag, constructorii beneficiau de o despăgubire din partea cocontractanților lor. Nota mai precizează că SNV, ca și ceilalți furnizori, acorda W5 rabaturi din prețul astfel stabilit. În sfârșit, autorii notei apreciau în încheiere că trebuia să se pună capăt discuțiilor bilaterale cu KWS, purtător de cuvânt al W5, referitoare la majorările de prețuri și să fie înlocuite cu discuții bilaterale cu fiecare constructor.

               64

               În al doilea rând, în ceea ce privește pretinsa autonomie a conducătorilor SNV rezultată din lipsa unui mecanism de feedback suficient de puternic între STT plc (devenită STT), SPNV și SNV, trebuie arătat că elementele prezentate în această privință de reclamantă nu sunt suficiente pentru a dovedi că SNV își stabilea în mod autonom comportamentul pe piață și, prin urmare, că aceasta nu constituia o unitate economică cu STT plc (devenită STT) și SPNV în sensul articolului 81 CE.

               65

               Astfel, trebuie să se precizeze mai întâi că afirmațiile reclamantelor referitoare la numărul important de filiale deținute de SPNV și de Shell Nederland nu poate fi suficient pentru a stabili că STT plc (devenită STT) și SPNV au lăsat societății SNV o autonomie suficientă în definirea comportamentului său pe piață.

               66

               Pe de altă parte, Comisia face referire în mod întemeiat la mai multe elemente pe care le menționase în decizia atacată [considerentele (207)-(214) ale deciziei atacate] și în comunicarea privind obiecțiunile, referitoare la legăturile economice, organizatorice și juridice care legau SNV de STT plc (devenită STT) și de SPNV, pentru a înlătura argumentele prin care se urmărește răsturnarea prezumției menționate mai sus.

               67

               Grupul a declarat astfel printre altele, într-un raport din 13 martie 2006 depus la Securities and Exchange Commission (autoritate americană de reglementare a piețelor financiare), că „toate activitățile de exploatare fuseseră desfășurate de filialele Royal Dutch și Shell Transport care funcționau ca una și aceeași întreprindere economică”. Pe de altă parte, clienții și concurența desemnau în mod obișnuit ansamblul întreprinderii și fiecare dintre entitățile sale juridice prin denumirea „Shell”, indicând astfel că SNV era percepută de terți și pe piața în cauză ca aparținând grupului Shell.

               68

               Trebuie de asemenea să fie luate în considerare elementele menționate la punctele 47-50 de mai sus, referitoare la structura grupului și a acționariatului acestuia, în special organizarea sa ierarhică și mecanismele de feedback existente în cadrul său.

               69

               În comunicarea privind obiecțiunile, Comisia a prezentat, în plus, următoarele elemente: exista un grad considerabil de suprapunere între funcțiile exercitate în diferite țări de diferite entități, responsabilul pentru bitum în Țările de Jos fiind multă vreme în trecut responsabil cu piața belgiană; mai multe analize interne ale pieței olandeze a bitumului rutier din punctul de vedere al dreptului concurenței au fost distribuite către diferite entități ale grupului, printre care serviciul juridic al Shell International, care se afla în legătură directă cu CMD; Shell International a acționat drept principal interlocutor al Comisiei pe durata întregii proceduri administrative; directorul general al KNPM era de asemenea director al SPNV și membru al consiliului de supraveghere al Shell Nederland BV, societate-mamă directă a SNV; societățile-mamă au puterea de a numi și de a concedia directorii generali ai societăților de exploatare; acestea supervizează administrarea societăților de exploatare, directorii generali ai acestora din urmă având obligația de a furniza, la cerere, oricărui acționar informații cu privire la afacerile societății și să îi permită accesul la evidențele contabile și la documentele pe care acesta dorește să le consulte.

               70

               În plus, astfel cum s-a amintit la punctul 49 de mai sus, CMD avea un rol determinant în cadrul întreprinderii. Astfel, până în 1998, căile ierarhice erau organizate geografic, directorul „Bitum” al SNV depinzând de directorul general „Vânzări comerciale”, care depindea, la rândul său, de directorul general „Țară”, el însuși aflat sub autoritatea coordonatorului regional „Europa” al Shell International Petroleum Maatschappij NV, proprietate în proporție de 100 % a SPNV, care depindea direct de membrii CMD. Din 1998 până la încheierea perioadei în care a avut loc încălcarea, SNV depindea de divizia „Construcții” a departamentului de produse petroliere al grupului în Europa, SEOP, care era dirijat de vicepreședintele executiv pentru Europa, care depindea de președintele director general pentru produse petroliere, care era membru al CMD. Mecanisme de feedback existau, în plus, între societățile-mamă și filialele lor, prin intermediul celor două comitete de supraveghere, GAC și REMCO.

               71

               În continuare, reclamantele au admis că un administrator delegat al SNV informa consiliul de administrație și consiliul de supraveghere al Shell Nederland, cu ocazia reuniunilor trimestriale comune ale acestor două organe, cu privire la principalele aspecte ale activității SNV. Chiar dacă acestea apreciază că această informare se limita la anumite decizii majore, această afirmație nu este totuși susținută de niciun element de probă.

               72

               În sfârșit, trebuie să se țină seama de faptul că anumite societăți ale grupului erau însărcinate cu furnizarea unor servicii de sprijin pentru ansamblul filialelor, Shell International asigurând astfel asistența juridică pentru toate filialele grupului. Analiza notei din 14 iulie 2000 relevă de altfel că salariați ai SNV se numărau printre autorii săi și printre destinatarii săi și că SNV exercita un control strict asupra activității filialelor, în special asupra situației pieței bitumului în Țările de Jos.

               73

               În lumina ansamblului acestor considerații, este necesar să se concluzioneze că, având în vedere elementele prezentate de reclamante, referitoare, pe de o parte, la faptul că STT plc (devenită STT) și SPNV nu avuseseră cunoștință despre încălcarea în cauză, nu participaseră la această încălcare și nu instigaseră filiala lor să o săvârșească și, pe de altă parte, la mecanismele de feedback din partea SNV către STT plc (devenită STT) și SPNV, care se adaugă celorlalte elemente pertinente din dosar expuse la punctele 47-50 și 62-72 de mai sus, Comisia nu a săvârșit nicio eroare de apreciere atunci când a considerat că elementele prezentate de reclamante nu demonstrau faptul că SNV își stabilea în mod autonom comportamentul pe piață și nu permiteau, așadar, răsturnarea prezumției potrivit căreia STT plc (devenită STT) și SPNV exercitau efectiv o influență decisivă asupra comportamentului SNV.

               74

               În consecință, se impune respingerea primului motiv în ansamblul său ca fiind nefondat.

         2. Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea normelor fundamentale de procedură și a dreptului la apărare

         Argumentele părților

               75

               Reclamantele apreciază că, prin refuzul de a li se comunica ansamblul răspunsurilor la comunicarea privind obiecțiunile și prin limitarea divulgării răspunsului KWS la anumite părți ale acestuia, Comisia a încălcat articolul 27 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003 și dreptul lor la apărare. Acestea susțin că, dacă ar fi cunoscut aceste documente, ar fi putut să influențeze rezultatul procedurii administrative și să modifice sensul deciziei atacate, în special în ceea ce privește rolul lor de instigator și de conducător.

               76

               În primul rând, reclamantele consideră că Comisia ar fi trebuit să dea curs cererii lor de acces la ansamblul răspunsurilor celorlalte societăți la comunicarea privind obiecțiunile, care ar fi putut să conțină elemente dezincriminatoare cu privire la rolul lor de instigator și de conducător, în special din cauza caracterului orizontal și vertical al înțelegerii. De altfel, Comisia ar fi divulgat deja ansamblul răspunsurilor la comunicarea privind obiecțiunile în proceduri anterioare [cazurile COMP/E-1/37.512 (JO L 6, p. 147) și COMP/E-1/36.490 (JO L 100, p. 1)]. În orice caz, nu ar fi de competența Comisiei să decidă ea însăși ce documente sunt utile pentru apărarea întreprinderilor în cauză (Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 126), iar Comunicarea privind accesul la dosar ar fi astfel nelegală în măsura în care în aceasta se prevede că nu poate fi acordat accesul la ansamblul răspunsurilor la comunicarea privind obiecțiunile.

               77

               În al doilea rând, potrivit reclamantelor, Comisia ar fi trebuit să le acorde acces la integralitatea răspunsului KWS la comunicarea privind obiecțiunile, în special la declarația martorului pe care Comisia s-ar fi întemeiat în mod exclusiv pentru a le imputa rolul lor de instigator și de conducător al înțelegerii. Instanța Uniunii le-ar recunoaște astfel dreptul de acces la totalitatea elementelor de probă reținute de Comisie în privința lor (Hotărârea Tribunalului din 15 martie 2000, Cimenteries CBR și alții/Comisia, cunoscută sub numele „Cimenturi”, T-25/95, T-26/95, T-30/95-T-32/95, T-34/95-T-39/95, T-42/95-T-46/95, T-48/95, T-50/95-T-65/95, T-68/95-T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 și T-104/95, Rec., p. II-491, punctul 386).

               78

               Comisia consideră că nu era obligată să divulge răspunsurile la comunicarea privind obiecțiunile și respinge ansamblul argumentelor reclamantelor.

         Aprecierea Tribunalului

               79

               Din dosar reiese că, în cursul procedurii administrative, Comisia a respins cererea reclamantelor prin care se solicita accesul integral la toate documentele care fuseseră adăugate la dosar după trimiterea comunicării privind obiecțiunile, în special la ansamblul răspunsurilor celorlalte întreprinderi la aceasta. Comisia le-a acordat totuși accesul la părțile din răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile pe care intenționa să se întemeieze în decizia finală, referitoare la contactele care au avut loc între SNV și KWS anterior datei de 1 aprilie 1994.

         Principii generale referitoare la accesul la documentele ulterioare comunicării privind obiecțiunile

               80

               Articolul 27 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003 are următorul cuprins:
               „Drepturile la apărare ale părților în cauză sunt pe deplin garantate în cadrul procedurilor. Acestea au dreptul de acces la dosarul Comisiei, sub rezerva interesului legitim al întreprinderilor de a-și proteja secretele de afaceri. Dreptul de acces la dosar nu include accesul la informațiile confidențiale și documentele interne ale Comisiei sau ale autorităților de concurență ale statelor membre.”

               81

               În Comunicarea privind accesul la dosar, Comisia definește, la punctul 8, dosarul Comisiei ca fiind „totalitatea documentelor care au fost obținute, produse și/sau compilate de către Direcția Generală «Concurență» a Comisiei, în timpul anchetei”. La punctul 27 din această comunicare, Comisia precizează următoarele:
               „Accesul la dosar se acordă la cerere și, în mod normal, o singură dată, după ce Comisia a notificat părților comunicarea privind obiecțiunile, pentru a respecta principiul egalității armelor și protejarea drepturilor apărării. Prin urmare, de regulă, părțile nu au acces la răspunsurile altor părți la obiecțiunile formulate de Comisie.
               Cu toate acestea, părțile au acces la documentele primite după comunicarea privind obiecțiunile în faze mai avansate ale procedurii administrative, atunci când astfel de documente pot constitui noi elemente de probă – cu rol în acuzare sau în apărare – cu privire la declarațiile formulate în legătură [cu] această parte în comunicarea privind obiecțiunile întocmită de Comisie. Este vorba în special de cazul în care Comisia intenționează să ia ca bază probe noi.”

               82

               Potrivit unei jurisprudențe constante, respectarea dreptului la apărare în orice procedură susceptibilă să conducă la aplicarea unor sancțiuni, în special a unor amenzi sau penalități cu titlu cominatoriu, constituie un principiu fundamental al dreptului Uniunii, care trebuie respectat chiar dacă este vorba despre o procedură care are caracter administrativ (Hotărârea Curții din 13 februarie 1979, Hoffmann-La Roche/Comisia, 85/76, Rec., p. 461, punctul 9, și Hotărârea Curții din 2 octombrie 2003, ARBED/Comisia, C-176/99 P, Rec., p. I-10687, punctul 19). De altfel, articolul 41 din Carta drepturilor fundamentale a Uniunii Europene, proclamată la Nisa la 7 decembrie 2000 (JO C 364, p. 1, denumită în continuare „Carta drepturilor fundamentale”), ridică acest drept la rangul de drept fundamental, enunțându-l ca un element consubstanțial al dreptului la bună administrare. În această privință, Regulamentul nr. 1/2003 prevede trimiterea către părți a unei comunicări privind obiecțiunile care trebuie să prevadă, în mod clar, toate elementele esențiale pe care se bazează Comisia în acest stadiu al procedurii. O astfel de comunicare constituie garanția procedurală care ilustrează principiul fundamental de drept al Uniunii care impune respectarea dreptului la apărare în orice procedură (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 3 septembrie 2009, Papierfabrik August Koehler/Comisia, C-322/07 P, C-327/07 P și C-338/07 P, Rep., p. I-7191, punctele 34 și 35).

               83

               Este necesar să se amintească faptul că accesul la dosar în cazurile de concurență are drept scop în special să permită destinatarilor unei comunicări privind obiecțiunile să ia cunoștință de elementele de probă care apar în dosarul Comisiei în scopul de a se putea exprima în mod util cu privire la concluziile la care a ajuns Comisia în comunicarea privind obiecțiunile, pe baza acestor elemente. Astfel, accesul la dosar face parte dintre garanțiile procedurale prin care se are în vedere protejarea dreptului la apărare și asigurarea, în special, a exercitării efective a dreptului de a fi audiat (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 30 septembrie 2003, Atlantic Container Line și alții/Comisia, T-191/98 și T-212/98-T-214/98, Rec., p. II-3275, punctul 334 și jurisprudența citată). Dreptul de acces la dosar presupune ca întreprinderii interesate să i se acorde de către Comisie posibilitatea de a examina toate înscrisurile care figurează în dosarul de investigație și care sunt susceptibile să fie pertinente pentru apărarea sa (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 2 octombrie 2003, Corus UK/Comisia, C-199/99 P, Rec., p. I-11177, punctul 125, și Hotărârea Tribunalului din 29 iunie 1995, Solvay/Comisia, T-30/91, Rec., p. II-1775, punctul 81). Acestea cuprind atât înscrisurile incriminatoare, cât și pe cele dezincriminatoare, sub rezerva secretelor comerciale ale altor întreprinderi, a documentelor interne ale Comisiei și a altor informații confidențiale (Hotărârile Hoffmann-La Roche/Comisia, punctul 82 de mai sus, punctele 9 și 11, și Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 68).

               84

               Potrivit jurisprudenței, doar la începutul etapei contradictorii administrative întreprinderea este informată, prin comunicarea privind obiecțiunile, cu privire la toate elementele esențiale pe care Comisia se întemeiază în acest stadiu al procedurii. În consecință, răspunsul celorlalte părți la comunicarea privind obiecțiunile nu este inclus, în principiu, în ansamblul documentelor din dosarul de investigație pe care îl pot consulta părțile (Hotărârea Tribunalului din 30 septembrie 2009, Hoechst/Comisia, T-161/05, Rep., p. II-3555, punctul 163). Cu toate acestea, dacă Comisia intenționează să se întemeieze pe un fragment dintr-un răspuns la comunicarea privind obiecțiunile sau pe un document anexat la un astfel de răspuns pentru stabilirea existenței unei încălcări într-o procedură de aplicare a articolului 81 alineatul (1) CE, trebuie să se permită celorlalte întreprinderi implicate în această procedură să se pronunțe cu privire la un astfel de element de probă (a se vedea Hotărârile Cimenturi, punctul 77 de mai sus, punctul 386, și Avebe/Comisia, punctul 32 de mai sus, punctul 50 și jurisprudența citată). Această soluție este valabilă și atunci când Comisia se întemeiază pe un astfel de document pentru a stabili rolul de instigator sau de conducător al uneia dintre întreprinderile în cauză.

               85

               Din cele de mai sus rezultă că dispozițiile punctului 27 din Comunicarea privind accesul la dosar sunt conforme cu jurisprudența potrivit căreia, deși, în general, părțile nu au acces la răspunsurile celorlalte părți la comunicarea privind obiecțiunile, o parte va putea totuși să aibă acces la acestea atunci când astfel de documente pot constitui noi elemente de probă – cu rol în acuzare sau în apărare – cu privire la declarațiile formulate în legătură cu această parte în comunicarea privind obiecțiunile.

               86

               Pe de altă parte, potrivit jurisprudenței referitoare la accesul la dosarul administrativ anterior comunicării privind obiecțiunile, necomunicarea unui document constituie o încălcare a dreptului la apărare doar dacă întreprinderea vizată demonstrează, pe de o parte, că, în speță, Comisia s-a întemeiat pe acest document pentru a-și susține obiecțiunea privind existența încălcării (Hotărârea Curții din 9 noiembrie 1983, Michelin/Comisia, 322/81, Rec., p. 3461, punctele 7 și 9, și Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 71) și, pe de altă parte, că această obiecțiune putea fi dovedită doar prin referire la documentul respectiv (Hotărârea Curții din 25 octombrie 1983, AEG-Telefunken/Comisia, 107/82, Rec., p. 3151, punctele 24-30, și Hotărârile Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 71, și Solvay/Comisia, punctul 83 de mai sus, punctul 58). Curtea stabilește, în această privință, o distincție între documentele incriminatoare și documentele dezincriminatoare. Dacă este vorba despre un document incriminator, revine întreprinderii în cauză sarcina să demonstreze că rezultatul la care a ajuns Comisia ar fi fost diferit dacă acest document ar fi fost înlăturat. În schimb, în ceea ce privește omisiunea comunicării unui document dezincriminator, întreprinderea în cauză trebuie să demonstreze doar că nedivulgarea acestuia a putut influența, în detrimentul său, derularea procedurii și conținutul deciziei Comisiei (a se vedea în acest sens Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctele 73 și 74). Această distincție este valabilă și pentru documentele ulterioare comunicării privind obiecțiunile (Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2006, Jungbunzlauer/Comisia, T-43/02, Rec., p. II-3435, punctele 351-359). Prin urmare, reclamantele interpretează în mod greșit punctul 383 din Hotărârea Cimenturi, punctul 77 de mai sus, atunci când afirmă că dreptul la apărare este încălcat în mod automat de Comisie prin refuzul de a transmite documente ulterioare comunicării privind obiecțiunile dacă i-au fost solicitate de o societate. Astfel, potrivit acestei jurisprudențe, un asemenea refuz nu este nelegal, în ceea ce privește un document dezincriminator, decât dacă societatea a dovedit că nedivulgarea acestui document a putut influența, în detrimentul său, derularea procedurii și conținutul deciziei.

               87

               De asemenea, în ceea ce privește aspectul dacă, atunci când este utilizat de Comisie ca element de probă în decizia sa, un document ulterior comunicării privind obiecțiunile trebuie sau nu trebuie transmis în integralitatea sa, este necesar să se amintească faptul că din jurisprudență, în special din cuprinsul punctului 386 din Hotărârea Cimenturi, punctul 77 de mai sus, reiese că, pentru a permite întreprinderii în cauză să fie în măsură să se pronunțe în mod util cu privire la acest element de probă, Comisia este obligată să îi transmită doar fragmentul relevant al documentului în cauză, repus în contextul său, dacă acest lucru este necesar pentru înțelegerea sa.

               88

               Este necesar să se precizeze în plus că necomunicarea sistematică a răspunsurilor celorlalte întreprinderi la comunicarea privind obiecțiunile nu este contrară principiului respectării dreptului la apărare. Astfel cum s-a amintit mai sus, acest principiu implică obligația Comisiei ca, în cursul procedurii administrative, să divulge întreprinderilor în cauză toate faptele, circumstanțele sau documentele pe care se întemeiază pentru a le permite să își facă cunoscut în mod util punctul de vedere cu privire la realitatea și la pertinența faptelor și a circumstanțelor invocate și cu privire la documentele reținute de ea în susținerea afirmațiilor sale. Astfel, Comisia nu își poate întemeia decizia decât pe faptele cu privire la care acestea au avut ocazia să se exprime.

               89

               Pe de altă parte, reclamantele nu se pot prevala de jurisprudența potrivit căreia nu poate fi exclusiv în sarcina Comisiei, care notifică obiecțiunile și ia decizia prin care se aplică o sancțiune, să identifice documentele utile pentru apărarea întreprinderii în cauză (Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 126, Hotărârile Solvay/Comisia, punctul 83 de mai sus, punctele 81 și 83, și Atlantic Container Line și alții/Comisia, punctul 83 de mai sus, punctul 339). Astfel, această considerație referitoare la documentele din dosarul întocmit de Comisie nu se poate aplica unor răspunsuri date de alte părți în cauză la obiecțiunile comunicate de aceasta din urmă.

               90

               În sfârșit, trebuie precizat că, contrar celor susținute de reclamante, Comisia, în orice caz, nu este ținută de practica sa decizională anterioară referitoare la transmiterea integrală a răspunsurilor la comunicarea privind obiecțiunile, legalitatea deciziilor sale apreciindu-se numai în raport cu normele pe care este obligată să le respecte, printre care se numără, în special, Regulamentul nr. 1/2003, Regulamentul (CE) nr. 773/2004 al Comisiei din 7 aprilie 2004 privind desfășurarea procedurilor puse în aplicare de Comisie în temeiul articolelor 81 [CE] și 82 [CE] (JO L 123, p. 18, Ediție specială, 08/vol. 1, p. 242) și Comunicarea privind accesul la dosar, astfel cum au fost interpretate de instanța Uniunii.

         Aplicare în speță

               91

               În speță, trebuie amintit că, la 24 mai 2006, Comisia a permis reclamantelor să ia cunoștință de fragmentele din răspunsul KWS pe care intenționa să se întemeieze în decizia finală, referitoare la contactele care au avut loc între SNV și KWS anterior datei de 1 aprilie 1994 și la o propunere de rabat preferențial în favoarea W5, adresată KWS.

               92

               În ceea ce privește, în primul rând, argumentul prin care se urmărește recunoașterea faptului că ar fi trebuit să fie autorizat accesul la totalitatea răspunsului KWS la comunicarea privind obiecțiunile, trebuie precizat, cu titlu introductiv, că, contrar celor afirmate de reclamante, din considerentele (343)-(348) ale deciziei atacate rezultă faptul că Comisia nu s-a întemeiat numai pe fragmentele în cauză ale răspunsului KWS la comunicarea privind obiecțiunile pentru a le imputa rolul de instigator și de conducător al înțelegerii. În orice caz, examinarea fragmentelor din acest document transmise de Comisie reclamantelor permite să se constate că acestea sunt perfect inteligibile și clare, fără a fi necesară repunerea lor într-un context mai larg. Trebuie astfel să se sublinieze că, în decizia atacată, Comisia nu a utilizat decât două dintre cele șapte puncte ale acestui document, comunicate reclamantelor. Pe de altă parte, în ceea ce privește un document al KWS care se sprijină pe declarația unui martor, un fost salariat al acesteia, document furnizat în mod voluntar Comisiei de KWS în apărarea sa și care subliniază rolul de instigator și de conducător al SNV în înțelegere și minimizează propriul rol, nu se poate concepe că acesta a putut cuprinde vreun element dezincriminator pentru SNV.

               93

               În ceea ce privește, în al doilea rând, argumentul întemeiat pe necomunicarea răspunsurilor celorlalte întreprinderi la comunicarea privind obiecțiunile, care ar fi putut cuprinde elemente dezincriminatoare, trebuie amintit că, potrivit jurisprudenței citate la punctul 86 de mai sus, reclamantelor le revine sarcina de a aduce un început de probă care să lase să se creadă că nedivulgarea lor ar fi putut influența, în detrimentul acestora, derularea procedurii și conținutul deciziei Comisiei. Reclamantele s-au limitat să susțină însă, cu caracter general și pur speculativ, că răspunsurile celorlalte întreprinderi la comunicarea privind obiecțiunile le-ar fi putut oferi elemente dezincriminatoare în privința rolului lor de instigator și de conducător al înțelegerii. În afara caracterului orizontal și vertical al înțelegerii, acestea nu au furnizat nicio indicație precisă care să poată să constituie un început de probă în acest sens. În plus, astfel cum subliniază Comisia, este puțin probabil, în cadrul unei înțelegeri, ca o societate să furnizeze elemente care să poată minimiza rolul altei societăți în înțelegere, chiar dacă, în speță, faptul că înțelegerea a fost organizată între două grupuri cu interese susceptibile de a fi potențial și parțial divergente, marii constructori și furnizorii, explică de ce fiecare parte a avut tendința de a minimiza propriul rol în cadrul înțelegerii, în detrimentul celeilalte. În orice caz, potrivit jurisprudenței, simplul fapt că alte întreprinderi ar fi putut minimiza, în răspunsul lor la comunicarea privind obiecțiunile, rolul furnizorilor în detrimentul marilor constructori nu poate constitui un element dezincriminator (Hotărârea Jungbunzlauer/Comisia, punctul 86 de mai sus, punctele 353-356). Astfel, reclamantele nu au prezentat niciun început de probă cu privire la utilitatea unei eventuale transmiteri a răspunsurilor celorlalte societăți la comunicarea privind obiecțiunile.

               94

               Din ansamblul celor de mai sus rezultă că refuzul Comisiei de a comunica reclamantelor ansamblul răspunsurilor la comunicarea privind obiecțiunile și limitarea divulgării răspunsului KWS la anumite fragmente sunt întemeiate. Al doilea motiv trebuie, în consecință, să fie respins.

         3. Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe erori de fapt și de drept în calcularea cuantumului de bază al amenzii și în determinarea duratei încălcării

         Cu privire la gravitatea încălcării

      Argumentele părților

               95

               Reclamantele consideră că, atunci când a clasificat întreprinderile în categorii pentru a ține seama de capacitatea lor economică de a cauza un prejudiciu important concurenței, Comisia a săvârșit erori de drept și de fapt în determinarea cifrei de afaceri a întreprinderii Shell referitoare la bitumul rutier în Țările de Jos, incluzând în mod greșit în aceasta cifra de afaceri aferentă produsului Mexphalte C, și, în orice caz, a motivat insuficient decizia atacată cu privire la acest aspect. Reclamantele solicită Tribunalului reducerea cuantumului amenzii lor prin excluderea vânzărilor de Mexphalte C din calculul acesteia, considerând că ar fi contrar principiilor egalității de tratament și proporționalității ca cuantumul de bază al amenzii lor să fie mai ridicat decât cel al întreprinderii Kuwait Petroleum (denumită în continuare „Kuwait Petroleum”), în condițiile în care cota lor de piață era inferioară celei a acestei întreprinderi.

               96

               Reclamantele amintesc astfel că singurul motiv pentru care Comisia a putut ține seama, în mod întemeiat, de cifra de afaceri aferentă produselor bituminoase speciale utilizate în construcțiile rutiere este faptul că prețul acestora este legat direct de prețul de piață general al gradelor de bitum rutier standard, majorat cu o primă. În schimb, potrivit acestora, Comisia nu ar fi trebuit să includă cifra de afaceri aferentă produsului Mexphalte C, dat fiind că acesta nu este compus din bitum, că prețul său nu este în niciun fel corelat cu cel al bitumului rutier standard și că este vândut pe o piață diferită de cea a bitumului rutier standard, cele două produse nefiind substituibile. Aceste afirmații s-ar sprijini îndeosebi pe o declarație a directorului SNV din data de 30 noiembrie 2006 și pe un tabel comparativ al modificărilor prețului bitumului rutier standard și al produsului Mexphalte C din perioada 1995-2002.

               97

               Reclamantele reproșează în plus Comisiei că nu a prezentat, în decizia atacată, motivele pentru care valoarea vânzărilor de Mexphalte C fusese luată în considerare, în condițiile în care acestea indicaseră, la 23 mai 2006, în răspunsul lor la solicitarea de informații a Comisiei din 8 mai 2006, că produsul Mexphalte C nu avea nicio legătură cu încălcarea. Totodată, în cursul procedurii administrative, Comisia nu ar fi indicat niciodată intenția sa de a include valoarea vânzărilor de Mexphalte C în calculul cuantumului amenzii și nu ar fi menționat niciodată acest produs în comunicarea privind obiecțiunile. Un document din dosarul administrativ ar preciza totuși că produsul Mexphalte C constituie un aglomerant sintetic ce poate fi utilizat pentru producerea asfaltului colorat, iar nu un bitum sintetic.

               98

               Comisia respinge ansamblul argumentelor reclamantelor.

         Aprecierea Tribunalului

               99

               Comisia a indicat în comunicarea privind obiecțiunile din 18 octombrie 2004 [considerentele (1)-(6) ale deciziei atacate] că produsul care făcea obiectul procedurii era bitumul folosit pentru construcții rutiere și utilizări similare (de exemplu pistele de aterizare), care includea bitumuri de diverse durități, care permit utilizări diverse, precum și bitumuri de diverse grade, printre care bitumuri specifice care oferă performanțe sporite, care sunt însă fabricate pe baza bitumului standard, și al căror preț depinde astfel de prețul acestuia din urmă. Numai două societăți, BAM NBM Wegenbouw BV și Hollandsche Beton Groep (denumită în continuare „HBG”), au contestat în răspunsul lor la comunicarea privind obiecțiunile includerea altor produse bituminoase utilizate în construcțiile rutiere decât bitumul rutier standard. În schimb, reclamantele nu au reacționat cu privire la acest aspect în răspunsul lor la comunicarea privind obiecțiunile.

               100

               La 8 mai 2006, Comisia a adresat o solicitare de informații societăților SNV, SPNV și Royal Dutch Shell, pentru a obține informații cu privire la cifra de afaceri a acestora obținută din bitumul rutier, incluzând în aceasta toate produsele de bitumuri speciale. La 23 mai 2006, aceste trei societăți au furnizat cifra lor de afaceri incluzând în aceasta produsul Mexphalte C, singurul bitum special care putea, în opinia lor, să aibă o legătură cu construcțiile rutiere, precizând însă că acest produs nu constituia obiectul înțelegerii. În decizia atacată [considerentele (4)-(6)], Comisia a menținut analiza efectuată în comunicarea privind obiecțiunile, afirmând că prețurile celorlalte produse bituminoase utilizate în construcțiile rutiere erau legate direct de prețul de piață general al gradelor de bitum rutier standard. Pentru a ajunge la această concluzie, Comisia a utilizat declarațiile a două societăți, BP și ExxonMobil, această din urmă societate fiind un furnizor de bitum nesancționat de Comisie, precum și documente ridicate cu ocazia inspecțiilor efectuate în special la KWS și SNV.

               101

               Comisia a precizat în memoriul în apărare că s-a întemeiat pe mai multe elemente pentru a include produsul Mexphalte C printre produsele bituminoase care au constituit obiectul înțelegerii. În mai multe documente ale SNV, produsul Mexphalte C apare în baremul acesteia referitor la bitum la rubrica „Bitum transparent care poate fi pigmentat”; în plus, în scrisoarea din 23 mai 2006 adresată Comisiei, SNV a declarat că singurul bitum special care putea fi legat de bitumul rutier era produsul Mexphalte C și a furnizat o cifră de afaceri de 12113015 euro pentru „valoarea totală a vânzărilor cu amănuntul de bitum rutier, inclusiv Mexphalte C”, în 2001; un document al Shell cuprinzând informații tehnice cu privire la Mexphalte C și care face parte din dosarul administrativ îl descrie ca fiind un bitum sintetic care poate fi pigmentat; un alt document din dosarul administrativ arată că lista de prețuri a produselor bituminoase rutiere, trimisă în 2001 de SNV clienților săi, era însoțită de o scrisoare-tip în care se arăta că variațiile prețurilor produselor care figurau în această listă, din care făcea parte produsul Mexphalte C, se datorau evoluției prețurilor pe piața petrolului.

               102

               Reclamantele au prezentat pentru prima dată în fața Tribunalului două documente care permit, în opinia lor, să se stabilească faptul că Comisia nu ar fi putut lua în considerare cifra de afaceri aferentă produsului Mexphalte C la stabilirea cifrei de afaceri a Shell aferentă bitumului rutier în Țările de Jos. Primul document conține un tabel comparativ al evoluției prețului bitumului rutier standard și al produsului Mexphalte C în perioada 1995-2002, precum și scrisori ale SNV, din acea perioadă, prin care clienții acesteia erau anunțați că aceste majorări de prețuri se datorau evoluției prețurilor materiilor prime. Al doilea document constă în declarația directorului SNV din data de 30 noiembrie 2006, în care se arată că produsul Mexphalte C nu este un produs fabricat pe bază de bitum, că evoluțiile prețului acestui produs nu puteau fi decât foarte puțin afectate de cursul petrolului, că piața pe care este vândut acest produs este o piață diferită de cea a bitumului rutier și că SNV era singura întreprindere care furniza acest tip de produs în Țările de Jos.

               103

               Deși reclamantele nu s-au pronunțat în mod clar în această privință, Tribunalul consideră că, în speță, argumentele acestora trebuie analizate, pe de o parte, în cadrul controlului de legalitate și, pe de altă parte, în cadrul competenței de fond de care dispune în temeiul dispozițiilor articolului 31 din Regulamentul nr. 1/2003.

         – Examinarea argumentelor reclamantelor în cadrul controlului de legalitate

               104

               Potrivit unei jurisprudențe constante, în cadrul unei acțiuni în anulare, legalitatea actului atacat trebuie apreciată în funcție de elementele de fapt și de drept care existau la data adoptării actului, în funcție de informațiile de care instituția putea să dispună la momentul la care l-a adoptat (Hotărârea Curții din 7 februarie 1979, Franța/Comisia, 15/76 și 16/76, Rec., p. 321, punctul 7). Astfel, nimeni nu poate invoca în fața instanței Uniunii, pentru a stabili caracterul nelegal al unui act, elemente de fapt care, întrucât nu au fost prezentate în cursul procedurii administrative, nu au putut fi luate în considerare cu ocazia adoptări actului (a se vedea în acest sens Hotărârea Franța/Comisia, citată anterior, punctul 7, Hotărârea Tribunalului din 11 iulie 2007, Centeno Mediavilla și alții/Comisia, T-58/05, Rep., p. II-2523, punctul 151, și Hotărârea Tribunalului din 25 iunie 2008, Olympiaki Aeroporia Ypiresies/Comisia, T-268/06, Rep., p. II-1091, punctul 55). În speță, din cercetarea efectuată rezultă că, la momentul adoptării deciziei atacate, Comisia nu dispunea de cele două documente citate la punctul 102 de mai sus, care au fost prezentate de reclamante pentru prima dată în fața Tribunalului, astfel cum s-a indicat la punctul menționat.

               105

               În măsura în care privește anularea deciziei atacate, prezentul motiv trebuie, așadar, să fie examinat fără a lua în considerare documentele menționate.

               106

               În acest context, trebuie arătat că fusese indicat în mod clar de către Comisie, în comunicarea privind obiecțiunile, că aceasta considera că înțelegerea viza ansamblul produselor bituminoase folosite pentru construcții rutiere și utilizări similare, inclusiv produsele bituminoase speciale, cu excepția produselor bituminoase de uz industrial. Cu toate acestea, reclamantele, spre deosebire de alte întreprinderi, nu au reacționat cu privire la acest aspect în răspunsul lor la comunicarea privind obiecțiunile. În plus, atunci când Comisia a solicitat reclamantelor să comunice cifra lor de afaceri, acestea au furnizat, la 23 mai 2006, cuantumul cifrei lor de afaceri incluzând în acesta produsul Mexphalte C, indicând totodată că, deși acest produs nu făcuse, el însuși, obiectul înțelegerii, era „singurul bitum special care poate fi folosit la construcții rutiere”.

               107

               Astfel cum s-a arătat la punctul 100 de mai sus, pentru a defini, în decizia atacată, piața relevantă ca înglobând ansamblul produselor bituminoase rutiere speciale, Comisia s-a întemeiat pe documente ale BP, ale ExxonMobil, ale KWS și ale SNV, care arată că baremele de prețuri comunicate clienților priveau ansamblul produselor bituminoase, inclusiv produsele speciale, și că eventualele majorări de prețuri priveau de asemenea ansamblul acestor produse. În consecință, Comisia a considerat în mod întemeiat, pe baza documentelor de care dispunea la momentul adoptării deciziei atacate, că vânzările de Mexphalte C trebuiau incluse în calculul cifrei de afaceri a Shell aferente bitumului rutier în Țările de Jos.

               108

               Pe de altă parte, în ceea ce privește controlul respectării obligației de motivare, rezultă dintr-o jurisprudență constantă că motivarea impusă de articolul 253 CE trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate, iar instanței competente să își exercite controlul. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, în măsura în care problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse de articolul 253 CE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în raport cu contextul său, precum și cu ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă (a se vedea Hotărârea Tribunalului din 9 iulie 2003, Cheil Jedang/Comisia, T-220/00, Rec., p. II-2473, punctul 216 și jurisprudența citată).

               109

               În ceea ce privește conținutul obligației de motivare referitoare la calculul cuantumului unei amenzi aplicate pentru încălcarea normelor de concurență, pe de o parte, trebuie amintit că această obligație are o importanță cu totul deosebită și că revine Comisiei sarcina de a-și motiva decizia și, în special, de a explica ponderarea și evaluarea pe care le-a realizat cu privire la elementele luate în considerare (Hotărârea Curții din 8 decembrie 2011, Chalkor/Comisia, C-386/10 P, Rep., p. I-13085, punctul 61). Această obligație trebuie determinată în raport cu dispozițiile articolului 23 alineatul (3) din Regulamentul nr. 1/2003, potrivit căruia, „[l]a stabilirea valorii amenzii, se iau în considerare atât gravitatea, cât și durata încălcării”. În această privință, Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor aplicate în temeiul articolului 15 alineatul (2) din Regulamentul nr. 17 și al articolului 65 alineatul (5) [CO] (JO 1998, C 9, p. 3, Ediție specială, 08/vol. 3, p. 69, denumite în continuare„Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor”), precum și Comunicarea privind cooperarea cuprind norme orientative privind elementele de apreciere de care ține seama Comisia cu ocazia aprecierii gravității și a duratei încălcării (Hotărârea Cheil Jedang/Comisia, punctul 108 de mai sus, punctul 217). În aceste condiții, cerința fundamentală de procedură reprezentată de obligația de motivare este îndeplinită atunci când Comisia precizează în decizia sa elementele de apreciere de care a ținut seama la aplicarea Liniilor directoare privind metoda de stabilire a amenzilor și, dacă este cazul, a Comunicării privind cooperarea și care i-au permis să măsoare gravitatea și durata încălcării în scopul calculării cuantumului amenzii (Hotărârea Cheil Jedang/Comisia, punctul 108 de mai sus, punctul 218).

               110

               Instanța Uniunii a precizat în plus că conținutul obligației de motivare trebuie determinat în special în lumina faptului că gravitatea încălcărilor trebuie stabilită în funcție de un mare număr de elemente, cum ar fi printre altele circumstanțele particulare ale cauzei, contextul său și efectul descurajator al amenzii, și aceasta fără să fi fost stabilită o listă obligatorie sau exhaustivă a criteriilor care trebuie în mod obligatoriu să fie luate în considerare. În plus, cu ocazia stabilirii cuantumului amenzii, Comisia dispune de o putere de apreciere și nu se poate considera că aceasta este obligată să aplice, în acest scop, o formulă matematică precisă. Atunci când constată, într-o decizie, o încălcare a normelor de concurență și aplică amenzi întreprinderilor care au participat la aceasta, Comisia trebuie, dacă a luat în considerare în mod sistematic anumite elemente ca bază pentru stabilirea cuantumului amenzilor, să le indice în cuprinsul deciziei pentru a permite destinatarilor acesteia să verifice temeinicia nivelului amenzii și să aprecieze existența unei eventuale discriminări (Hotărârea Tribunalului din 14 mai 1998, Buchmann/Comisia, T-295/94, Rec., p. II-813, punctele 162-164, 171 și 173).

               111

               În sfârșit, instanța Uniunii a precizat că împrejurarea că informații mai precise decât aceste elemente de apreciere, precum cifrele de afaceri realizate de întreprinderi sau nivelurile de reducere reținute de Comisie, au fost comunicate ulterior, cu ocazia unei conferințe de presă ori în cursul procedurii contencioase, nu este de natură să repună în discuție caracterul suficient al motivării deciziei. Astfel, precizările aduse de autorul unei decizii atacate, care completează o motivare care este deja ea însăși suficientă, nu țin propriu-zis de respectarea obligației de motivare, chiar dacă pot fi utile în cadrul controlului intern al motivării deciziei efectuat de instanța Uniunii, întrucât permit instituției să explice motivele care stau la baza deciziei sale (Hotărârea Curții din 16 noiembrie 2000, KNP BT/Comisia, C-248/98 P, Rec., p. I-9641, punctele 41, 42 și 44).

               112

               În raport cu această jurisprudență, rezultă că decizia atacată a fost motivată suficient de Comisie.

               113

               Astfel, în această decizie, Comisia a furnizat suficiente elemente de apreciere care permit determinarea gravității încălcării. Aceasta a ținut astfel seama de natura încălcării, a indicat motivele pentru care nu avea posibilitatea să măsoare impactul real al înțelegerii asupra pieței, a determinat mărimea pieței geografice în cauză, a clasificat întreprinderile în cauză în mai multe categorii în funcție de cotele lor de piață în 2001, ultimul an complet în care a avut loc încălcarea, și, în sfârșit, a luat în considerare ultima cifră de afaceri la nivel global a acestor întreprinderi pentru a asigura un efect suficient de descurajator al amenzii [considerentele (310)-(325) ale deciziei atacate]. Comisia a precizat, în plus, în considerentul (319) al deciziei atacate, că, pentru a calcula cotele de piață, s-a întemeiat pe valoarea vânzărilor de bitum rutier în 2001 (sau a achizițiilor de bitum rutier, în cazul constructorilor). Or, în considerentele (4)-(6) ale deciziei atacate se precizează că „bitumul rutier” trebuie definit ca fiind bitumul folosit pentru construcții rutiere și utilizări similare, respectiv bitumuri de diverse durități, care permit utilizări diverse, precum și bitumuri de diverse grade, printre care bitumuri speciale. Comisia a răspuns printre altele obiecțiunilor celor două întreprinderi prin care se urmărea excluderea produselor bituminoase speciale întemeindu-se pe documente provenite de la mai multe societăți (BP, ExxonMobil, KWS și SNV), care indicau faptul că modificările prețului bitumului rutier standard aveau o influență asupra prețului altor produse bituminoase utilizate în acest sector. Astfel cum se arată în decizia atacată [considerentul (6) și nota de subsol 11], printre aceste documente se numără cele ridicate cu ocazia inspecțiilor în incintele SNV. În orice caz, potrivit jurisprudenței citate la punctul 111 de mai sus, Comisia poate face, în cursul fazei contencioase, precizări referitoare la motivarea deciziei sale care pot fi utile în cadrul controlului intern al motivării deciziei efectuat de instanța Uniunii, întrucât permit instituției să explice motivele care stau la baza deciziei sale. În speță, Comisia a precizat astfel, în memoriul în apărare, anumite elemente specifice pe care se întemeiase în scopul de a include produsul Mexphalte C printre produsele bituminoase care au constituit obiectul înțelegerii (a se vedea punctul 101 de mai sus).

               114

               În sfârșit, în replică, reclamantele au invocat un motiv întemeiat pe încălcarea principiului egalității, constând în faptul că Comisia nu ar fi stabilit că luase de asemenea în considerare valoarea achizițiilor de Mexphalte C în calcularea cotei de piață a KWS. Trebuie să amintească însă că, în decizia atacată, Comisia a apreciat că produsul în cauză era, pentru toți participanții la înțelegere, bitumul rutier folosit pentru construcții rutiere și utilizări similare, inclusiv bitumurile speciale [considerentele (4)-(6) ale deciziei atacate], și că, pentru a calcula cotele de piață ale fiecărei întreprinderi în cauză, aceasta le adresase solicitări de informații care îi permiseseră să întocmească tabele cu valoarea vânzărilor și a achizițiilor de bitum pentru fiecare întreprindere în Țările de Jos în 2001, și că totalul achizițiilor constructorilor era egal cu totalul vânzărilor furnizorilor [considerentele (29), (319) și (320) ale deciziei atacate]. Întrucât, în plus, reclamantele nu au prezentat niciun element care să permită să se indice faptul că Comisia ar fi reținut o definiție diferită a produselor vizate de înțelegere în determinarea cotei de piață a KWS, se impune ca acest motiv să fie respins ca neîntemeiat.

               115

               Prin urmare, niciunul dintre argumentele referitoare la includerea produsului Mexphalte C printre produsele vizate de înțelegere invocate de reclamante în cadrul acțiunii lor în anulare nu este de natură să justifice anularea deciziei atacate.

         – Examinarea argumentelor reclamantelor în cadrul competenței de fond

               116

               Trebuie amintit că controlul legalității este completat de competența de fond, care era recunoscută instanței Uniunii prin articolul 17 din Regulamentul nr. 17 și este recunoscută în prezent prin articolul 31 din Regulamentul nr. 1/2003, conform articolului 261 TFUE. Această competență autorizează instanța, dincolo de simplul control al legalității sancțiunii, să substituie aprecierea Comisiei cu propria apreciere și, în consecință, să anuleze, să reducă sau să majoreze amenda sau penalitatea cu titlu cominatoriu aplicată. Controlul prevăzut de tratate implică, așadar, conform cerințelor principiului protecției jurisdicționale efective prevăzut la articolul 47 din Carta drepturilor fundamentale, faptul că instanța Uniunii exercită un control atât de drept, cât și de fapt și că are competența de a aprecia probele, de a anula decizia atacată și de a modifica cuantumul amenzilor (Hotărârile Curții din 8 decembrie 2011, KME Germany și alții/Comisia, C-272/09 P, Rep., p. I-12789, punctele 103 și 106, Chalkor/Comisia, punctul 109 de mai sus, punctele 63 și 67, și KME Germany și alții/Comisia, C-389/10 P, Rep., p. I-13125, punctele 130 și 133). Pe de altă parte, în ceea ce privește aplicarea articolului 81 CE, trebuie amintit că nicio dispoziție nu impune destinatarului comunicării privind obiecțiunile să conteste, în cursul procedurii administrative, diferitele elemente de fapt sau de drept ale acesteia, sub sancțiunea de a nu mai putea să facă acest lucru ulterior în etapa procedurii jurisdicționale. (Hotărârea Curții din 1 iulie 2010, Knauf Gips/Comisia, C-407/08 P, Rep., p. I-6371, punctul 89).

               117

               Prin urmare, îi revine Tribunalului, în cadrul competenței sale de fond, sarcina de a aprecia, la data la care adoptă decizia sa, dacă reclamantelor li s-a aplicat o amendă al cărei cuantum reflectă corect gravitatea încălcării în cauză (Hotărârea Tribunalului din 11 martie 1999, Aristrain/Comisia, T-156/94, Rec., p. II-645, punctele 584-586, Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2006, Roquette Frères/Comisia, T-322/01, Rec., p. II-3137, punctele 51-56 și 293-315, și Hotărârea Tribunalului din 7 iunie 2011, Arkema France și alții/Comisia, T-217/06, Rep., p. II-2593, punctele 251-253) și în special dacă Comisia a determinat corect cifra de afaceri a reclamantelor aferentă bitumului rutier în Țările de Jos.

               118

               Este însă necesar să se amintească faptul că, pentru a păstra efectul util al articolului 18 alineatele (2) și (3) din Regulamentul nr. 1/2003, Comisia are dreptul să oblige o întreprindere să furnizeze toate informațiile necesare privind faptele de care aceasta poate avea cunoștință și să îi comunice, dacă este cazul, documentele aferente care sunt în posesia sa, singura condiție aplicabilă fiind aceea de a nu impune întreprinderii obligația de a furniza răspunsuri prin care ar fi determinată să admită existența încălcării, sarcina probării acesteia revenind Comisiei (Hotărârea Curții din 18 octombrie 1989, Orkem/Comisia, 374/87, Rec., p. 3283, punctele 34 și 35). Unei întreprinderi căreia Comisia îi adresează o solicitare de informații în temeiul dispozițiilor articolului 18 din Regulamentul nr. 1/2003 îi revine, în consecință, o obligație de colaborare activă și poate fi sancționată cu o amendă specifică, prevăzută de dispozițiile articolului 23 alineatul (1) din acest regulament, care poate reprezenta până la 1 % din cifra sa de afaceri totală, dacă furnizează, în mod intenționat sau din neglijență, informații inexacte sau care induc în eroare. Rezultă că, în exercitarea competențelor sale de fond, Tribunalul poate lua în considerare, dacă este cazul, lipsa de cooperare din partea unei întreprinderi și să majoreze, în consecință, cuantumul amenzii care i-a fost aplicată pentru încălcarea articolului 81 CE sau a articolului 82 CE, cu condiția ca această întreprindere să nu fi fost sancționată cu o amendă specifică în temeiul dispozițiilor articolului 23 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003.

               119

               Aceasta ar putea fi, de exemplu, situația în ipoteza în care, ca răspuns la o cerere în acest sens din partea Comisiei, o întreprindere ar fi omis să prezinte, în mod intenționat sau din neglijență, în cursul procedurii administrative, elemente determinante în vederea stabilirii cuantumului amenzii și de care dispunea sau ar fi putut să dispună la momentul adoptării deciziei atacate. Deși, în cadrul exercitării competenței sale de fond, Tribunalul nu este împiedicat să ia în considerare astfel de elemente, nu este mai puțin adevărat că întreprinderea care le invocă numai în etapa contencioasă, aducând astfel atingere finalității și bunei desfășurări a procedurii administrative, riscă luarea în considerare a acestei circumstanțe cu ocazia determinării de către Tribunal a cuantumului adecvat al amenzii.

               120

               Este necesar, prin urmare, în primul rând, să se examineze dacă elementele furnizate de reclamante în etapa contencioasă permit să se stabilească faptul că cifra de afaceri aferentă produsului Mexphalte C nu trebuia să fie luată în considerare cu ocazia calculării cuantumului amenzii.

               121

               Primul document, care conține un tabel comparativ al evoluției prețului bitumului rutier standard și al produsului Mexphalte C în perioada 1995-2002, precum și scrisori din acea perioadă ale SNV, prin care clienții săi erau anunțați că aceste majorări de prețuri se datorau evoluției prețurilor materiilor prime, nu permite să se constate decât că majorările de prețuri pentru produsul Mexphalte C au corespuns uneori celor ale bitumului rutier standard, deși acest lucru nu s-a întâmplat în mod sistematic (paralelism al variațiilor de preț în mai și în iunie 1999, în februarie 2000, în aprilie și în septembrie 2002), ceea ce se poate explica prin considerații de politică comercială (de exemplu, la 27 mai 1999, SNV a acordat un rabat special clienților săi pentru acest produs în scopul de a încuraja utilizarea acestuia). În plus, scrisorile adresate de SNV clienților săi, care însoțeau aceste majorări de prețuri, indicau faptul că aceste majorări de prețuri se datorau evoluției prețurilor pe piața petrolului.

               122

               Al doilea document, care constă în declarația din 30 noiembrie 2006 a directorului SNV, permite să se concluzioneze numai că produsul Mexphalte C este fabricat din rășină, din extract de ulei lubrifiant și din polimeri. Răspunzând la o întrebare scrisă adresată de Tribunal, reclamantele au precizat în plus că produsul Mexphalte C era compus în esență din două elemente, BFE și Nevchem 2338, care sunt, la rândul lor, derivate din petrol brut, produse în urma unui proces de fabricație diferit de cel al bitumului. Din aceste documente rezultă că, chiar dacă produsul Mexphalte C este obținut în urma unui proces de fabricație diferit de cel al bitumului, iar componentele sale nu sunt derivate din bitum, petrolul brut rămâne materia primă aflată la originea componentelor sale, cum se întâmplă în cazul bitumului.

               123

               Pe de altă parte, reclamantele nu au adus niciun element probant care să permită să se stabilească faptul că produsul Mexphalte C ar constitui o piață diferită de cea a bitumului rutier standard. Astfel, reclamantele s-au limitat la a afirma că produsul Mexphalte C era achiziționat în general de municipalități și că nu era utilizat pentru autostrăzi. În schimb, acestea nu au prezentat niciun element suficient de probant pentru a stabili că evoluția prețului produsului Mexphalte C ar fi fost independentă de cea a bitumului rutier standard în perioada cât a durat încălcarea.

               124

               În concluzie, reclamantele nu au prezentat în fața Tribunalului niciun element care să permită să se stabilească faptul că produsul Mexphalte C nu făcea parte dintre produsele care compuneau piața ce constituia obiectul înțelegerii, în condițiile în care mai multe elemente din dosar indică faptul că prețul produsului Mexphalte C era strâns legat de prețul bitumului rutier standard. Prin urmare, nimic nu permite să se concluzioneze că cifra de afaceri aferentă produsului Mexphalte C trebuie să fie exclusă din cifra de afaceri a reclamantelor care trebuie luată în considerare în cadrul aprecierii gravității încălcării.

               125

               În al doilea rând, trebuie să se determine dacă reclamantele și-au încălcat obligația de cooperare în cursul procedurii administrative prin faptul că nu au prezentat elementele expuse mai sus decât în etapa contencioasă, iar nu în cursul procedurii administrative.

               126

               Din scrisoarea adresată de reclamante Comisiei la 23 mai 2006 rezultă că acestea au furnizat cifra lor de afaceri incluzând în aceasta produsul Mexphalte C, singurul bitum special care putea, în opinia lor, să aibă o legătură cu construcțiile rutiere, precizând însă că acest produs nu constituia obiectul înțelegerii. Deși această formulare conține o anumită ambiguitate, iar reclamantele nu au prezentat niciun element probant în susținerea acestor afirmații, este cert că acestea au semnalat Comisiei că apreciau că cifra de afaceri aferentă produsului Mexphalte C nu trebuia să fie luată în considerare în cadrul determinării cuantumului amenzii lor. În lipsa unei solicitări de informații suplimentare adresate de Comisie reclamantelor cu privire la acest aspect, nu rezultă, în speță, că reclamantele și-ar fi încălcat obligația de cooperare loială în cursul procedurii administrative prin nefurnizarea documentelor descrise la punctele 121 și 122 de mai sus, deși acestea ar fi putut fi prezentate cu acea ocazie.

               127

               În consecință, nu este necesar să se considere că reclamantele nu și-au îndeplinit obligația de cooperare ce rezultă din dispozițiile articolului 18 din Regulamentul nr. 1/2003.

               128

               Este necesar, prin urmare, să fie respins primul aspect al celui de al treilea motiv.

         Cu privire la durata încălcării

      Argumentele părților

               129

               Reclamantele consideră că Comisia a săvârșit o eroare de fapt atunci când a estimat că încălcarea începuse la 1 aprilie 1994. Această afirmație nu s-ar întemeia decât pe două note interne ale HBG din 28 martie și din 8 iulie 1994, care însă nu ar stabili existența unor acorduri cu privire la prețuri între furnizori. Potrivit acestora, contactele cu KWS la care fac referire aceste două note erau astfel strict bilaterale. Pentru anul 1995, Comisia ar fi recunoscut ea însăși, în decizia atacată, că nu dispunea de nicio probă referitoare la contacte anticoncurențiale între furnizori. Reclamantele recunosc în schimb că înțelegerea a început cu ocazia primei reuniuni anticoncurențiale, care a avut loc la 19 februarie 1996. Acestea amintesc faptul că, în orice caz, orice îndoială trebuie să opereze în favoarea lor (Hotărârea Tribunalului din 5 aprilie 2006, Degussa/Comisia, T-279/02, Rec., p. II-897, punctul 115).

               130

               Comisia consideră că nu a comis nicio eroare de fapt atunci când a considerat că încălcarea începuse la 1 aprilie 1994 și continuase în 1995.

         Aprecierea Tribunalului

               131

               În speță, Comisia a considerat că reclamantele săvârșiseră o încălcare de lungă durată, aceasta fiind mai mare de cinci ani, și a reținut o durată totală de opt ani, de la 1 aprilie 1994 la 15 aprilie 2002, majorând astfel cuantumul de plecare cu 80 % [considerentul (326) al deciziei atacate].

               132

               Din decizia atacată reiese că Comisia a utilizat mai multe elemente de probă concordante ca să considere că înțelegerea începuse încă din 1994 [considerentele (93)-(99) și (175)-(178) ale deciziei atacate].

               133

               Astfel, Comisia s-a întemeiat, în primul rând, pe cele două note interne ale HBG din 28 martie și din 8 iulie 1994, care menționează anunțarea de către Shell a stabilirii prețului bitumului între 1 aprilie 1994 și 1 ianuarie 1995, cu un rabat maxim acordat în favoarea W5 (și un rabat mai redus pentru micii constructori), și existența unor acorduri cu privire la prețuri încheiate între societățile petroliere și W5 chiar anterior lunii martie 1994. Contrar celor afirmate de reclamante, aceste două note nu se limitează la menționarea unor contacte strict bilaterale între Shell și KWS, ci menționează în mod neechivoc existența unor acorduri între furnizori și W5.

               134

               În al doilea rând, Comisia s-a întemeiat pe cele două note interne ale SNV din 6 și din 9 februarie 1995. Nota din 6 februarie 1995, care face o descriere istorică a evoluției pieței construcțiilor rutiere în Țările de Jos, menționează printre altele „originile cartelului” începând din 1980, partea de răspundere ce revine atât autorităților publice, cât și constructorilor și furnizorilor în apariția anumitor acorduri, încetarea înțelegerii în forma sa inițială în 1993 și faptul că constructorii au cerut o mai mare stabilitate a prețurilor în 1995 pentru ca volumele și repartizarea piețelor să revină aproximativ la nivelul lor din 1993. Nota din 9 februarie 1995 menționează o tentativă a SNV de a pune capăt participării sale la înțelegere începând din 1992, care însă nu a avut succes, precum și încheierea unor acorduri cu privire la prețuri între W5 și furnizori, în detrimentul adjudecatarilor și al întreprinderilor care nu aparțineau W5. Această notă preconizează diferitele opțiuni care puteau permite SNV să se retragă din această înțelegere, subliniind totodată dificultățile inerente unei astfel de alegeri. Declarația din data de 9 octombrie 2003 a unui salariat al Kuwait Petroleum permite de asemenea confirmarea faptului că acordurile dintre furnizori și marii constructori existau deja la momentul sosirii acestui salariat în cadrul diviziei „Bitum” a acestei societăți în martie și în aprilie 1994. În sfârșit, în declarația întreprinderii SNV din 10 octombrie 2003, aceasta a declarat ea însăși că, după 1993, marii constructori găsiseră o altă metodă de evitare a perturbărilor pieței construcțiilor rutiere, prin organizarea unor întâlniri cu furnizorii [considerentul (91) al deciziei atacate].

               135

               În al treilea rând, mai multe documente ridicate de Comisie permit confirmarea faptului că sistemul de rabaturi și de sancțiuni funcționa în 1995. Comisia a ridicat astfel o notă internă a HBG din 7 iulie 1995, în care se arată că Kuwait Petroleum Nederland BV (denumită în continuare „KPN”) și Wintershall AG ofereau un rabat suplimentar societății HBG, și un raport intern al Wintershall din 4 martie 1996, referitor la o întâlnire cu societatea Heijmans, în care se menționează cuantumul rabatului datorat acestei societăți [considerentul (98) al deciziei atacate]. În plus, același raport al Wintershall arată că, în 1995, se constatase că furnizorii acordaseră micilor constructori rabaturi contrare înțelegerii [considerentul (82) al deciziei atacate].

               136

               În al patrulea rând, răspunsul KWS din data de 20 mai 2005 la comunicarea privind obiecțiunile indică de asemenea faptul că acordurile dintre furnizori și marii constructori existau încă din 1993 [considerentele (96) și (97) ale deciziei atacate].

               137

               În sfârșit, în al cincilea rând, cererile celor trei întreprinderi prin care acestea urmăresc să beneficieze de Comunicarea privind cooperarea permit să se confirme că acordurile existau cel puțin de la 1 aprilie 1994. Este vorba despre declarația Kuwait Petroleum din data de 9 octombrie 2003, despre răspunsul întreprinderii Nynas din 2 octombrie 2003 la o solicitare de informații și despre declarația BP din 12 iulie 2002.

               138

               Pentru anul 1995, trebuie precizat că, contrar celor afirmate de reclamante, Comisia nu a recunoscut în niciun fel că nu dispunea de nicio probă privind contacte anticoncurențiale între furnizori, ci numai că nu dispunea de probe nici cu privire la încheierea unor noi acorduri în 1995, nici cu privire la încetarea, în acel an, a acordurilor anterioare, și că dedusese din aceasta că acordurile încheiate în 1994 erau, prin urmare, încă în vigoare în 1995 [considerentele (98) și (99) ale deciziei atacate].

               139

               Din ansamblul acestor elemente de probă concordante rezultă că Comisia a putut considera în mod întemeiat și a demonstrat potrivit cerințelor legale că încălcarea comisă de reclamante începuse la 1 aprilie 1994. Este necesar, prin urmare, ca al treilea motiv să fie respins în ansamblul său.

         4. Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe erori de fapt și de drept referitoare la circumstanțele agravante

               140

               În prealabil, trebuie precizat că instanța Uniunii consideră că este necesar, cu ocazia examinării rolului avut de o întreprindere într-o încălcare, să se distingă noțiunea de conducător de cea de instigator al unei încălcări și să se desfășoare două analize separate pentru a se verifica dacă aceasta a avut unul sau altul dintre aceste roluri Astfel, în timp ce rolul de instigator are legătură cu momentul stabilirii sau al extinderii unei înțelegeri, rolul de conducător are legătură cu funcționarea acesteia (Hotărârea Tribunalului din 15 martie 2006, BASF/Comisia, T-15/02, Rec., p. II-497, punctul 316).

         Cu privire la rolul de instigator al SNV

      Argumentele părților

               141

               Reclamantele consideră că, prin faptul că a atribuit societății SNV, împreună cu societatea KWS, rolul de instigator al înțelegerii, Comisia a săvârșit erori de drept și de fapt care justifică anularea, în tot sau în parte, a majorării cu 50 % a amenzii care le-a fost aplicată.

               142

               Comisia amintește că instanța Uniunii distinge rolul de instigator de cel de conducător și că, dacă Tribunalul ar considera că dovezile sunt insuficiente în ceea ce privește unul dintre aceste roluri, acesta ar putea totuși să mențină majorarea cu 50 % a cuantumului amenzii (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctele 342-349). În ceea ce privește atribuirea rolului de instigator societății SNV, Comisia arată că s-a întemeiat, pe de o parte, pe faptul că SNV propusese societății KWS acordarea unui rabat special marilor constructori, jucând astfel un rol în realizarea înțelegerii, și, pe de altă parte, pe faptul că SNV încercase să convingă ExxonMobil să se alăture înțelegerii. Comisia a utilizat trei elemente de probă concordante, respectiv un fragment dintr-un raport intern al Wintershall din 1992, două elemente din răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile și, în sfârșit, două note interne ale ExxonMobil din 1993. Aceasta amintește în sfârșit că instanța Uniunii nu îi impune să dețină elemente referitoare la elaborarea sau la conceperea detaliilor înțelegerii pentru a stabili rolul de instigator al unei întreprinderi (Hotărârea Tribunalului din 20 martie 2002, HFB și alții/Comisia, T-9/99, Rec., p. II-1487, punctul 578, și Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 321).

         – Cu privire la propunerea adresată societății KWS referitoare la acordarea unor rabaturi speciale în favoarea W5

               143

               Reclamantele apreciază că, pentru a stabili că SNV se afla la originea înțelegerii, Comisia s-a întemeiat numai pe o mărturie a unuia dintre salariații KWS, furnizată în cadrul răspunsului acestei din urmă societăți la comunicarea privind obiecțiunile, în care se indică faptul că SNV propusese pentru prima dată în 1993 ca furnizorii să acorde un rabat special în favoarea W5. Cu toate acestea, în urma transmiterii acestei mărturii societății SNV, directorul de vânzări de bitum al acesteia din urmă ar fi declarat sub jurământ, la 22 noiembrie 2006, că W5, care ceruse deja rabaturi preferențiale atunci când intrase el în funcție, în 1992, se afla la originea acestor rabaturi preferențiale.

               144

               Comisia invocă în prealabil problema admisibilității acestei declarații, care, în opinia sa, nu poate constitui o probă valabilă. Reclamantele precizează că directorul de vânzări de bitum al SNV nu a fost audiat de Comisie în urma introducerii de către SNV a cererii prin care solicita să beneficieze de prevederile Comunicării privind cooperarea, întrucât Comisia îi făcuse cunoscut că această audiere nu era necesară decât dacă această persoană ar fi fost în măsură să furnizeze informații suplimentare, ceea ce nu era cazul. Astfel, deși s-a pus la dispoziția Comisiei, aceasta nu ar fi considerat util să îl audieze în cursul procedurii administrative.

               145

               Reclamantele apreciază, pe de altă parte, că declarația KWS nu este fiabilă și amintesc că aceasta a fost contestată de directorul de vânzări de bitum al SNV și că nu este susținută de niciun alt element de probă. Acestea consideră, în plus, că dreptul lor la un proces echitabil și la o anchetă imparțială a fost încălcat de Comisie prin faptul că nu a verificat credibilitatea afirmațiilor KWS și că Comisia a săvârșit o eroare de fapt și de drept și și-a încălcat obligația de motivare atunci când a considerat că această declarație a KWS permitea să se stabilească faptul că SNV fusese instigatoarea înțelegerii.

               146

               Potrivit Comisiei, pe de o parte, din dosarul său nu reiese că KWS ar fi fost singurul inițiator al înțelegerii și, pe de altă parte, reclamantele nu au stabilit că SNV ar fi încercat să pună capăt participării sale la acorduri anticoncurențiale anterioare. În schimb, Comisia consideră că cele două grupuri de întreprinderi aveau un interes economic în funcționarea înțelegerii, unul aflându-se de partea ofertei, alături de furnizori, iar celălalt de partea cererii, alături de constructori. Furnizorii erau astfel interesați de înțelegere, întrucât aceasta le garanta majorarea și stabilitatea prețurilor și le permitea să prevină intrarea pe piață a unui nou furnizor, care ar fi putut oferi prețuri inferioare, în mod individual, constructorilor și să le reducă astfel cotele lor de piață.

               147

               Pentru a stabili că SNV avusese rolul de instigator, prin aceea că a propus societății KWS să acorde un rabat special în favoarea W5, Comisia arată că s-a întemeiat, astfel cum îi permite instanța Uniunii, pe mai multe documente contemporane și ulterioare înțelegerii, care confirmau elementele cuprinse în răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile (Hotărârea Tribunalului din 26 aprilie 2007, Bolloré/Comisia, T-109/02, T-118/02, T-122/02, T-125/02 și T-126/02, T-128/02 și T-129/02, T-132/02 și T-136/02, Rep., p. II-947, punctul 563). Comisia ar fi luat astfel în considerare, pe de o parte, raportul intern al Wintershall din 20 februarie 1992, în care sunt menționate contacte între SNV și KWS, SNV fiind însărcinată să facă propuneri privind o cooperare viitoare între furnizori și W5, și, pe de altă parte, o notă internă a HBG din 28 martie 1994, referitoare la comunicarea de către SNV a prețurilor și a rabaturilor convenite.

               148

               Împrejurarea că alte elemente ar permite coroborarea mărturiei KWS ar explica de asemenea diferența de tratament pe care Comisia a prevăzut-o pentru ExxonMobil atunci când aceasta din urmă a fost pusă în cauză de alte societăți.

         – Cu privire la încercările de a convinge ExxonMobil să se alăture înțelegerii

               149

               În opinia reclamantelor, Comisia nu se putea întemeia numai pe cele două note interne ale ExxonMobil pentru a stabili că SNV ar fi încercat să o convingă să se alăture înțelegerii și că aceasta ar fi avut astfel un rol de instigator.

               150

               Potrivit Comisiei, cele două note interne ale ExxonMobil sunt suficiente pentru a stabili că SNV a încercat să o convingă să se alăture înțelegerii și că aceasta a avut astfel un rol de instigator. Comisia amintește mai întâi că, potrivit jurisprudenței, o întreprindere care a sugerat unei alte întreprinderi oportunitatea unei coluziuni sau care a încercat să o convingă să acționeze în acest sens poate fi calificată drept instigator al înțelegerii (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 321). Comisia apreciază astfel că faptul că un partener comercial îl informează pe un altul cu privire la prețurile pe care intenționează să le practice în relația cu clienții săi este nelegal. Aceasta apreciază, în plus, că nu este vorba despre un incident unic, întrucât directorul de vânzări de bitum al SNV a contactat ExxonMobil în martie 1993 și în martie 1994, iar împrejurarea că înțelegerea nu ar fi fost încă pusă în aplicare, chiar dacă s-ar presupune că este stabilită, nu afectează calificarea ca instigator. În sfârșit, în ceea ce privește afirmația că și alți furnizori ar fi avut contacte cu ExxonMobil, aceasta nu ar fi suficient stabilită.

         Aprecierea Tribunalului

               151

               Din decizia atacată reiese că Comisia consideră că SNV, în cadrul grupului de furnizori, și KWS, în cadrul W5, aveau o responsabilitate specială din cauza rolului fiecăreia de instigator al înțelegerii [considerentul (342)]. Comisia a considerat că două elemente permiteau să se considere că SNV avusese un rol de instigator în cadrul înțelegerii: pe de o parte, SNV ar fi propus societății KWS să acorde o reducere specială în favoarea W5, jucând astfel un rol în punerea în aplicare a înțelegerii, și, pe de altă parte, SNV ar fi încercat să convingă ExxonMobil să se alăture înțelegerii. În acest sens, Comisia s-a întemeiat pe trei elemente de probă pe care le consideră concordante: un fragment dintr-un raport intern al Wintershall din 18 februarie 1992, în care se indică, pe de o parte, că KWS îi făcuse cunoscut că luase legătura cu SNV pentru a-i cere să facă propuneri de cooperare între furnizori și W5 și, pe de altă parte, că SNV îi prezentase astfel o ofertă de rabat special pentru W5 în 1993, două elemente ale răspunsului KWS la comunicarea privind obiecțiunile, care confirmă că inițiativele SNV se aflaseră la originea înțelegerii, și, în sfârșit, note interne ale ExxonMobil referitoare la încercarea SNV de a o instiga să se alăture înțelegerii.

         – Principii generale referitoare la rolul de instigator

               152

               Atunci când o încălcare a fost săvârșită de mai multe întreprinderi, în cadrul determinării cuantumului amenzilor, trebuie examinată gravitatea relativă a participării fiecăreia dintre acestea (Hotărârea Curții din 16 decembrie 1975, Suiker Unie și alții/Comisia, 40/73-48/73, 50/73, 54/73-56/73, 111/73, 113/73 și 114/73, Rec., p. 1663, punctul 623, și Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 92), ceea ce implică în special stabilirea rolurilor fiecăreia în încălcare pe durata participării la aceasta (Hotărârea Curții din 8 iulie 1999, Comisia/Anic Partecipazioni, C-49/92 P, Rec., p. I-4125, punctul 150, și Hotărârea Tribunalului din 17 decembrie 1991, Enichem Anic/Comisia, T-6/89, Rec., p. II-1623, punctul 264).

               153

               De aici rezultă în special că rolul de instigator sau de conducător avut de una sau de mai multe întreprinderi în cadrul unei înțelegeri trebuie luat în considerare în scopul calculării cuantumului amenzii, în măsura în care întreprinderile care au avut un asemenea rol trebuie, din acest motiv, să aibă o răspundere specială în raport cu celelalte întreprinderi (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 14 mai 1998, Mayr Melnhof/Comisia, T-347/94, Rec., p. II-1751, punctul 291, și Hotărârea Tribunalului din 29 aprilie 2004, Tokai Carbon și alții/Comisia, T-236/01, T-239/01, T-244/01-T-246/01, T-251/01 și T-252/01, Rec., p. II-1181, cunoscută sub numele „Tokai I”, punctul 301).

               154

               Conform acestor principii, punctul 2 din Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor stabilește, sub titlul de circumstanțe agravante, o listă neexhaustivă de circumstanțe care pot conduce la o majorare a cuantumului de bază al amenzii, care cuprinde mai ales „rolul de conducător sau de instigator al încălcării” (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctele 280-282).

               155

               Trebuie să se observe că, pentru a fi calificată drept instigator al unei înțelegeri, o întreprindere trebuie să fi determinat sau să fi încurajat alte întreprinderi să pună în aplicare înțelegerea sau să i se alăture. Nu este suficient, în schimb, ca aceasta să se fi numărat pur și simplu printre membrii fondatori ai înțelegerii. Această calificare va trebui rezervată întreprinderii care, dacă este cazul, a luat inițiativa, de exemplu, sugerând unei alte întreprinderi oportunitatea unei coluziuni sau încercând să o convingă să acționeze în acest sens (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 321). Instanța Uniunii nu impune însă Comisiei să dețină elemente referitoare la elaborarea sau la conceperea detaliilor înțelegerii. Acesta a precizat, în sfârșit, că rolul de instigator are legătură cu momentul stabilirii sau al extinderii unei înțelegeri (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 316), ceea ce permite să se imagineze o situație în care mai multe întreprinderi pot să aibă simultan un rol de instigator în cadrul aceleiași înțelegeri.

               156

               Pe de altă parte, contrar celor afirmate de reclamante, nimic nu se opune, în principiu, ca Comisia să se poată întemeia pe un eveniment unic pentru a stabili că o întreprindere a avut un rol de instigare într-o înțelegere, cu condiția ca acest element unic să permită să se stabilească cu certitudine că această întreprindere a determinat sau a încurajat alte întreprinderi să pună în aplicare înțelegerea sau să i se alăture. Astfel, în primul rând, trebuie amintit că Comisia nu este ținută de practica sa decizională anterioară, legalitatea deciziilor sale în materie apreciindu-se numai în raport cu normele pe care este obligată să le respecte, printre care, în special, Regulamentele nr. 1/2003 și nr. 773/2004 și liniile directoare, astfel cum sunt interpretate de instanța Uniunii (a se vedea punctul 90 de mai sus). În al doilea rând, trebuie subliniat că din cuprinsul punctului 350 din Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, reiese că o întreprindere nu poate încerca să își minimizeze rolul de conducător al unei înțelegeri imputându-l altei întreprinderi, în condițiile în care aceasta din urmă a luat o singură dată inițiativa de a anunța o majorare de prețuri decisă în cadrul înțelegerii, în timp ce este cert că ea însăși anunțase de mai multe ori aceste majorări.

               157

               În orice caz, din decizia atacată [considerentul (342)] reiese că Comisia nu s-a întemeiat numai pe răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile pentru a aprecia că SNV avusese rolul de instigator în cadrul acestei înțelegeri, ci a utilizat de asemenea un fragment dintr-un raport intern al Wintershall din 18 februarie 1992, în care se arată că KWS îi făcuse cunoscut că luase legătura cu SNV pentru a-i cere să formuleze propuneri de cooperare între furnizori și W5 și că SNV îi prezentase astfel o ofertă de rabat special în favoarea W5 în 1993, precum și note interne ale ExxonMobil referitoare la încercarea SNV de a o instiga să se alăture înțelegerii.

               158

               Tribunalului îi revine sarcina să aprecieze, în raport cu principiile amintite mai sus, dacă Comisia a prezentat elemente de probă suficiente pentru a stabili că SNV avusese un rol de instigator în cadrul înțelegerii.

         – Admisibilitatea mărturiei furnizate de reclamante

               159

               Cu titlu introductiv, este de competența Tribunalului să se pronunțe cu privire la admisibilitatea declarației directorului de vânzări de bitum al SNV, întocmită la 22 noiembrie 2006, în care se arată că la originea înțelegerii se afla numai W5. Comisia apreciază astfel că, în urma cererii formulate de SNV la 10 octombrie 2003, prin care urmărea să beneficieze de Comunicarea privind cooperarea, care conținea o declarație a acestui salariat, dorise să îl audieze pe acesta din urmă, însă SNV se opusese acestei audieri, și că declarația din 2006 constituia un abuz în raport cu procedura de audiere a martorilor prevăzută de Regulamentul de procedură și nu putea, prin urmare, să constituie o probă valabilă (Hotărârea Tribunalului din 21 aprilie 2004, M/Curtea de Justiție, T-172/01, Rec., p. II-1075, punctul 94).

               160

               Trebuie să se sublinieze însă că această hotărâre nu face decât să precizeze că trebuie să se facă deosebirea între o mărturie primită de Tribunal în cadrul procedurii de audiere prevăzute de dispozițiile articolelor 68-76 din Regulamentul de procedură și o mărturie primită într-un alt context, care nu reprezintă decât o propunere de probă. Tribunalul este de altfel liber să aprecieze în mod suveran valoarea care trebuie acordată diferitor elemente de fapt și de probă care i-au fost prezentate sau pe care le-a putut strânge (Ordonanța Curții din 29 octombrie 2004, Ripa di Meana/Parlamentul European, C-360/02 P, Rec., p. I-10339, punctul 28). Nicio dispoziție nu interzice unui reclamant să propună o probă în fața Tribunalului deși nu o prezentase în cursul procedurii administrative. Cu toate acestea, Tribunalul trebuie să țină seama de această împrejurare atunci când apreciază forța probantă a probei propuse. În consecință, declarația în cauză trebuie considerată admisibilă.

               161

               În ceea ce privește forța probantă a acestei mărturii prezentate de reclamante, trebuie amintit că activitatea Curții și a Tribunalului este guvernată de principiul liberei aprecieri a probelor, cu excepția derogărilor prevăzute de Regulamentul de procedură menționate mai sus, și că singurul criteriu de apreciere a valorii probelor prezentate constă în credibilitatea acestora (Concluziile judecătorului Vesterdorf, exercitând funcția de avocat general, prezentate în cauza în care s-a pronunțat Hotărârea Tribunalului din 24 octombrie 1991, Rhône-Poulenc/Comisia, T-1/89, Rec., p. II-867, II-869). În această privință, pentru a aprecia valoarea probantă a unui document, trebuie, în primul rând, să se verifice verosimilitatea informațiilor conținute de acesta. Prin urmare, trebuie să se țină seama, printre altele, de originea documentului, de împrejurările întocmirii acestuia, de destinatarul său și să se ridice problema dacă pare logic și fiabil având în vedere cuprinsul său (Hotărârea Cimenturi, punctul 77 de mai sus, punctul 1838). Trebuie de asemenea amintit că, deși, în cursul procedurii administrative, Comisia nu are posibilitatea de a impune audierea unor persoane în calitate de martori sub jurământ, dispozițiile articolului 19 alineatul (1) din Regulamentul nr. 1/2003 îi permit să primească declarația oricărei persoane care acceptă să fie interogată.

               162

               În speță, din înscrisurile de la dosar reiese că, în urma unei cereri formulate de SNV la 10 octombrie 2003, prin care solicita să beneficieze de Comunicarea privind cooperarea, care conținea o declarație a directorului său de vânzări de bitum, Comisia a întrebat SNV dacă această persoană era în măsură să furnizeze informații în plus față de cele care figurau în această declarație, SNV răspunzând negativ la această întrebare și indicând totodată Comisiei că putea totuși să îl audieze dacă considera necesar acest lucru. Deși este adevărat că, în consecință, Comisia nu a cerut permisiunea de a audia această persoană, trebuie subliniat că, în declarația sa din 24 septembrie 2003, dată în cadrul cererii SNV prin care solicita să beneficieze de Comunicarea privind cooperarea, acest salariat al SNV indicase că W5 dorea să cunoască prețul brut al SNV ca bază de calcul pentru a efectua majorări de prețuri uniforme pe ansamblul pieței și că acesta era însărcinat să contacteze societatea KWS de îndată ce se făcea simțită nevoia unei reuniuni de concertare cu privire la bitum, în timp ce, în declarația sa din 2006, ulterioară adoptării deciziei atacate, acesta nega faptul că pusese în aplicare un sistem de rabaturi speciale în favoarea W5 și că se pusese de acord cu ceilalți furnizori. Prin urmare, trebuie să se concluzioneze că aceste elemente reduc forța probantă și, în consecință, credibilitatea mărturiei prezentate de reclamante.

         – Cu privire la rabatul special acordat în favoarea W5

               163

               Reclamantele susțin mai întâi că nu este logic să se considere că furnizorii ar fi putut avea un interes în punerea în aplicare a unei astfel de înțelegeri, ceea ce ar permite să se stabilească faptul că numai constructorii au avut inițiativa acesteia. Acestea precizează că numai constructori puseseră în aplicare represalii împotriva furnizorilor care nu respectau termenii acordurilor.

               164

               Din decizia atacată [considerentele (146)-(154)] reiese însă că cele două grupuri de întreprinderi aveau un interes economic în funcționarea înțelegerii, furnizorii, de partea ofertei, având avantajul majorării prețurilor lor de vânzare (acestea situându-se, chiar și după deducerea rabatului oferit în favoarea W5, la un nivel mai ridicat decât cele din țările vecine), precum și stabilitatea lor, prevenind totodată intrarea pe piață a unui nou furnizor, care ar fi putut oferi prețuri inferioare, în mod individual, constructorilor. Pe de altă parte, argumentul referitor la lipsa unui interes al furnizorilor de a propune un rabat preferențial în favoarea W5 poate fi înlăturat, în condițiile în care, astfel cum Comisia a arătat în mod justificat în decizia atacată [considerentul (149)], majorările prețului brut sugerate de furnizori nu erau acceptate de marii constructori decât cu condiția ca acestea să fie însoțite de o majorare a rabatului acordat în favoarea W5.

               165

               Reclamantele susțin, în plus, că SNV nu poate fi considerată instigator al înțelegerii în condițiile în care aceasta a încercat să pună capăt înțelegerii în 1993. Această afirmație nu se sprijină însă pe elemente de probă suficient de convingătoare. Astfel, nota internă din 6 februarie 1995 pe care se întemeiază reclamantele nu menționează decât o încercare a SNV de a pune capăt unei înțelegeri, de partea vânzării, în 1993, dar care nu pare să fi avut succes, și menționează, în plus, că SNV și ExxonMobil erau inițiatoarele aceleiași înțelegeri (iar nu ale încetării sale) de partea ofertei.

               166

               Reclamantele apreciază, pe de altă parte, că Comisia s-a întemeiat numai pe răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile pentru a considera că SNV făcuse propuneri privind un rabat special în favoarea W5 și că mărturia salariatului KWS care figurează în acest document nu avea decât o valoare probantă foarte limitată, întrucât fusese prezentată în cadrul răspunsului la comunicarea privind obiecțiunile, care descria KWS ca unic instigator al cartelului, și urmărea, așadar, numai să atribuie rolul de instigator unei alte societăți. În opinia acestora, ar trebui de asemenea să se țină seama de faptul că această mărturie a fost depusă la 12 ani după faptele în litigiu și că răspunsul KWS era, în general, lipsit de credibilitate, întrucât conținea numeroase inexactități. Cu toate acestea, trebuie să se arate că, contrar celor afirmate de reclamante, Comisia nu s-a întemeiat numai pe acest document pentru a stabili că SNV făcuse propuneri privind un rabat special în favoarea W5. Interpretarea considerentului (342) al deciziei atacate permite astfel să se constate că Comisia a apreciat că SNV avusese rolul de instigator al înțelegerii în rândul furnizorilor sprijinindu-se pe cinci documente, respectiv nota internă a Wintershall, răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile, nota internă a HBG din 28 martie 1994 [prin trimiterea la considerentul (175) al deciziei atacate], precum și cele două documente ale ExxonMobil referitoare la încercările SNV de a o convinge să se alăture înțelegerii.

               167

               Unele dintre aceste elemente de probă indică astfel că SNV a făcut propuneri privind un rabat special în favoarea W5. Comisia, pe de o parte, a luat în considerare un raport intern al Wintershall din 18 februarie 1992, redactat în urma unei vizite a KWS, care menționează contacte între SNV și aceasta, SNV fiind însărcinată, în calitate de „market leader”, să facă propuneri de cooperare între furnizori și W5, corespunzătoare unui monopol de achiziții. Pe de altă parte, Comisia a utilizat nota internă a HBG din 28 martie 1994, care menționează comunicarea de către SNV celorlalți furnizori a prețului bitumului și a rabaturilor convenite cu W5. Dacă acest prim document permite confirmarea fragmentului din răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile în care aceasta afirma că SNV făcuse propuneri privind un rabat special în favoarea W5, al doilea nu permite totuși decât să indice că SNV a negociat cu W5 și că a transmis rezultatul acestor negocieri către HBG. Aceste elemente de probă nu permit, așadar, prin ele însele, să se stabilească faptul că SNV s-a aflat la originea punerii în aplicare a unui rabat suplimentar acordat în favoarea W5. Rămâne, astfel, o incertitudine cu privire la aspectul dacă SNV a luat această inițiativă în mod spontan sau a acționat astfel la cererea KWS, după cum lasă să se înțeleagă nota Wintershall din 1992.

               168

               Reclamantele subliniază, pe de altă parte, că Comisia a interpretat greșit acest fragment din răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile, care nu permite să se constate decât simplul fapt că SNV a avut un rol de purtător de cuvânt al furnizorilor, și că aceasta a comis astfel o eroare de drept, o eroare de fapt și a motivat insuficient decizia atacată cu privire la acest aspect. Trebuie să se sublinieze însă că, în acest document, KWS indică în mod clar că, în 1993, SNV, prin intermediul unuia dintre salariații săi, i-a comunicat o propunere de preț, precum și, pentru prima dată, o propunere de rabat special în favoarea W5 în numele furnizorilor.

               169

               Reclamantele apreciază, în sfârșit, că Comisia le-a încălcat dreptul la un proces echitabil și la o anchetă imparțială, în condițiile în care, în urma declarației din 12 iunie 2006 a salariatului lor, care repune în discuțiile afirmațiile KWS, aceasta ar fi trebuit să verifice credibilitatea lor, astfel cum a făcut atunci când declarațiile Kuwait Petroleum și ale Nynas referitoare la participarea ExxonMobil la înțelegere au fost repuse în discuție de alte întreprinderi în cursul audierii.

               170

               Cu titlu introductiv, trebuie să se observe că, printre garanțiile conferite de dreptul Uniunii în cadrul procedurilor administrative, se înscrie în special principiul bunei administrări, consacrat la articolul 41 din Carta drepturilor fundamentale, care implică obligația instituției competente de a examina, cu atenție și cu imparțialitate, toate elementele relevante ale cauzei (Hotărârea Atlantic Container Line și alții/Comisia, punctul 83 de mai sus, punctul 404).

               171

               Este însă necesar să se precizeze că nici Regulamentul nr. 1/2003, nici Regulamentul nr. 773/2004 și nici alt text nu impun Comisiei să efectueze noi audieri sau să trimită noi solicitări de informații atunci când afirmațiile unei întreprinderi sunt repuse în discuție de o altă întreprindere în cursul procedurii administrative. Singura constrângere impusă Comisiei constă în respectarea dreptului la apărare cu ocazia desfășurării procedurii, amintit de dispozițiile articolului 27 alineatul (2) din Regulamentul nr. 1/2003. Astfel, instanța Uniunii a amintit deja că Comisia dispunea de o marjă de apreciere pentru a decide cu privire la interesul pe care îl putea avea audierea unor persoane a căror mărturie poate prezenta importanță pentru investigarea dosarului (Hotărârea Curții din 17 ianuarie 1984, VBVB și VBBB/Comisia, 43/82 și 63/82, Rec., p. 19, punctul 18, Hotărârea Tribunalului din 28 februarie 2002, Compagnie générale maritime și alții/Comisia, T-86/95, Rec., p. II-1011, punctul 468, și Hotărârea HFB și alții/Comisia, punctul 142 de mai sus, punctul 383), garantarea dreptului la apărare neimpunând Comisiei să procedeze la audierea unor martori indicați de persoanele interesate în cazul în care consideră că investigarea cazului a fost suficientă (Hotărârea Curții din 16 mai 1984, Eisen und Metall/Comisia, 9/83, Rec., p. 2071, punctul 32, și Hotărârea HFB și alții/Comisia, punctul 142 de mai sus, punctul 383). Totodată, atunci când actele normative și propriile comunicări îi lasă posibilitatea de a alege între mai multe tipuri de elemente sau de abordări care pot fi teoretic pertinente, Comisia păstrează o mare libertate de acțiune (Hotărârea Tribunalului din 14 decembrie 2005, General Electric/Comisia, T-210/01, Rec., p. II-5575, punctul 519).

               172

               Comisia a răspuns la acest argument al reclamantelor plasându-se pe terenul principiului egalității de tratament, care este unul dintre principiile fundamentale ale dreptului Uniunii și care impune ca situațiile comparabile să nu fie tratate în mod diferit, cu excepția cazului în care o diferențiere este justificată în mod obiectiv (Hotărârea Curții din 21 februarie 1990, Wuidart și alții, C-267/88-C-285/88, Rec., p. I-435, punctul 13). Este adevărat că, fără a face referire la acest principiu, reclamantele au invocat faptul că Comisia le acordase un tratament diferit de cel rezervat societăților Kuwait Petroleum și Nynas, ale căror declarații referitoare la participarea ExxonMobil la înțelegere fuseseră repuse în discuție de alte întreprinderi în cursul audierii și pe care Comisia le recontactase cu privire la acest aspect. După cum subliniază în mod întemeiat Comisia, situația acestor două întreprinderi era diferită de cea a SNV. Astfel, Comisia a adresat după audiere societăților Kuwait Petroleum și Nynas o solicitare suplimentară de informații cu privire la acest aspect întrucât aceste două întreprinderi nu fuseseră în măsură, cu ocazia audierii, să reacționeze cu privire la afirmațiile mai multor alte întreprinderi care repuneau în cauză sinceritatea declarațiilor referitoare la ExxonMobil. În schimb, în cazul SNV, Comisia a apreciat că, în condițiile în care celelalte elemente referitoare la rolul SNV în înțelegere le confirmau pe cele care figurau în răspunsul KWS la comunicarea privind obiecțiunile, nu era necesară luarea unor măsuri speciale în urma primirii declarației salariatului SNV din data de 12 iunie 2006, prin care sunt repuse în cauză afirmațiile KWS. În consecință, Comisia nu a încălcat principiul egalității de tratament în speță.

               173

               În sfârșit, cu titlu subsidiar și în orice caz, trebuie amintit că o încălcare a dreptului la apărare nu poate conduce la anularea deciziei atacate decât dacă, în lipsa acestei încălcări, exista o șansă – chiar și redusă – ca reclamantele să fi putut determina un rezultat diferit al procedurii administrative (Hotărârea Tribunalului din 17 decembrie 1991, Hercules Chemicals/Comisia, T-7/89, Rec., p. II-1711, punctul 56, și Hotărârea Cimenturi, punctul 77 de mai sus, punctul 383). Or, reclamantele nu prezintă niciun element în acest sens.

               174

               În concluzie, deși elementele de probă utilizate de Comisie permit să se considere că SNV a făcut propuneri privind un rabat specific în favoarea W5, acestea nu sunt însă suficiente prin ele însele pentru a stabili că aceasta se afla la originea punerii în aplicare a unui astfel de rabat sau că a acționat astfel la cererea KWS. În consecință, pentru a aprecia rolul de instigator al SNV în cadrul înțelegerii, se impune examinarea elementelor de probă referitoare la încercările SNV de a convinge alte întreprinderi să se alăture înțelegerii.

         – Cu privire la încercările de a convinge ExxonMobil să se alăture înțelegerii

               175

               Încercarea SNV de a încuraja întreprinderea ExxonMobil să se alăture înțelegerii constituie al doilea element pe care s-a întemeiat Comisia pentru a considera că SNV se aflase la originea înțelegerii. Pentru a stabili acest fapt, Comisia a utilizat documente interne ale ExxonMobil referitoare la două incidente.

               176

               Trebuie subliniat, în prealabil, că unul dintre aceste documente, din data de 11 aprilie 2004, nu a fost citat expres de Comisie nici în decizia atacată, nici în comunicarea privind obiecțiunile, însă acesta făcea totuși parte din dosarul administrativ al Comisiei, la care reclamantele au avut acces după comunicarea privind obiecțiunile, și că acesta poate fi, în consecință, luat în considerare de Tribunal în cadrul exercitării competenței sale de fond (Hotărârea Curții din 16 noiembrie 2000, SCA Holding/Comisia, C-297/98 P, Rec., p. I-10101, punctul 55, Hotărârea Tokai I, punctul 153 de mai sus, punctul 165, și, pentru o aplicare referitoare la rolul de conducător, Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 354).

               177

               Prima serie de documente privește, pe de o parte, o reuniune care a avut loc la 22 martie 1993 între cele două societăți, în cadrul căreia reprezentantul SNV a menționat, incidental, majorarea prețului bitumului prevăzută pentru data de 1 aprilie 1993, ExxonMobil declarând că nu a reacționat la această afirmație, și, pe de altă parte, un apel telefonic al aceluiași salariat al SNV, din aceeași zi, către domiciliul salariatului ExxonMobil, prin care îl informează din nou cu privire la majorarea prețurilor la 1 aprilie 1993, în scopul de a „pune presiune pe sistemul de prețuri al CROW”, și la care acest salariat a reacționat cerându-i să înceteze să îi mai transmită informații legate de practici anticoncurențiale.

               178

               Deși aceste două elemente permit să se considere că un salariat al SNV a făcut referire la practici anticoncurențiale privind o majorare concertată a prețului bitumului în 1993, trebuie totuși să se sublinieze că există îndoieli cu privire la faptul dacă acestea vizează înțelegerea în cauză în decizia atacată. Astfel, se pare că propunerile făcute de SNV au urmărit să destabilizeze mecanismul de stabilire a prețurilor al CROW, deși, potrivit deciziei atacate, membrii W5 erau foarte interesați de menținerea acestui mecanism [considerentul (26) al deciziei atacate]. Trebuie, în plus, să se amintească faptul că, în cele din urmă, Comisia a apreciat în decizia atacată că ExxonMobil nu participase la înțelegerea în cauză.

               179

               A doua serie de documente privește anul 1994. O notă din 28 martie 1994 redă un apel telefonic al unui salariat al SNV care se prezenta ca fiind însărcinat cu problemele referitoare la bitum și care propunea ExxonMobil organizarea unei reuniuni pentru a se ocupa, printre altele, de „strategia clienți comuni”. O altă notă, din 11 aprilie 2004, face refere la o reuniune din 8 aprilie 1994 cu același salariat, „în cadrul unei reuniuni Nabit” (Nabit corespunde numelui organizației profesionale a întreprinderilor de bitum în Țările de Jos), în cursul căreia ExxonMobil i-a cerut să renunțe să abordeze anumite subiecte „interzise atât de politicile Esso, cât și de cele ale Shell”. Rezultă că aceste documente, al căror conținut este destul de vag, nu permit să se determine dacă SNV se referea la înțelegerea în cauză.

               180

               Deși nu este logic ca aceste documente să fie interpretate în sensul că se înscriu în contextul discuțiilor bilaterale obișnuite și legale dintre două societăți, astfel cum sugerează reclamantele, trebuie totuși să se constate că aceste patru documente sunt relativ vagi și nu desemnează în mod necesar înțelegerea în cauză. De altfel, Comisia însăși a ales să nu menționeze cele două documente din 1994 în decizia atacată, deși menționase acest incident survenit în 1994 în comunicarea privind obiecțiunile (punctul 204).

               181

               În consecință, elementele de probă furnizate de Comisie nu permit să se concluzioneze cu certitudine că SNV a avut un rol de instigator, în special în privința ExxonMobil, în cadrul în cadrul creării înțelegerii în cauză.

         – Concluzie referitoare la rolul de instigator

               182

               În aceste condiții, trebuie să se concluzioneze că aprecierea Comisiei care figurează în decizia atacată, potrivit căreia SNV a avut un rol de instigator în cadrul înțelegerii în cauză, este insuficient susținută cu dovezi.

               183

               Întrucât în fața Tribunalului Comisia nu a prezentat, în vederea dovedirii rolului de instigator al SNV în cadrul înțelegerii în cauză, niciun element suplimentar în raport cu circumstanțele indicate în considerentul (342) al deciziei atacate, analiza Tribunalului se va concentra pe rolul de conducător al SNV în cadrul aceleiași încălcări.

         Cu privire la rolul de conducător al SNV

      Argumentele părților

               184

               Reclamantele consideră că, prin faptul că a atribuit societății SNV rolul de conducător al înțelegerii, Comisia a săvârșit erori de drept și de fapt care justifică anularea, în tot sau în parte, a majorării cu 50 % a cuantumului amenzii care le-a fost aplicată. Potrivit jurisprudenței, pentru a stabili că o întreprindere a avut rolul de conducător, Comisia trebuie să dovedească faptul că aceasta a întreprins acțiuni concrete care dau un impuls major punerii în aplicare a acordului coluziv, distingându-se astfel în mod clar de ceilalți participanți la acord (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 348), ceea ce Comisia nu ar fi fost în măsură să facă în privința lor.

               185

               În speță, Comisia s-a întemeiat pe elementele referitoare la cinci comportamente ale SNV pentru a considera că aceasta era un conducător al înțelegerii: rolul avut de aceasta, în timpul primilor ani ai înțelegerii, în 1994 și în 1995, în negocierile cu membrii W5 în numele furnizorilor; din 1996, când au început reuniunile de concertare cu privire la bitum, faptul că aceasta lua inițiativa de a anunța societății KWS, în mod bilateral, majorările de prețuri preconizate, pentru ca apoi acestea să evalueze împreună oportunitatea organizării unei reuniuni între furnizori și marii constructori; rolul său preponderent cu ocazia reuniunilor pregătitoare dintre furnizori; rolul său major în calitate de purtător de cuvânt al furnizorilor cu ocazia reuniunilor de concertare cu marii constructori și, în sfârșit, misiunea sa de a controla respectarea acordurilor.

         – Cu privire la rolul avut de SNV în 1994 și în 1995 în cadrul negocierilor cu KWS în numele furnizorilor

               186

               Reclamantele apreciază mai întâi că Comisia a săvârșit erori de fapt și de drept atunci când a considerat că SNV avusese rolul de conducător al înțelegerii în temeiul a două note interne ale HBG, din 28 martie și din 8 iulie 1994. Ele apreciază astfel că aceste două note nu pot face referire decât la contacte strict bilaterale între SNV și KWS. În plus, acestea nu ar permite să se constate existența unor acorduri între marii constructori și furnizori prin intermediul SNV și al KWS, întrucât nu ar stabili decât simplul fapt că societății HBG îi fusese propus un preț special; acestea nu ar fi fost întocmite de un martor direct la negocieri, ci de directorul de achiziții al HBG, și nu ar fi fost susținute de alte elemente, apoi ar fi fost contrazise de declarația dată sub jurământ de directorul de vânzări de bitum al SNV la 22 noiembrie 2006. Comisia ar fi trebuit, așadar, să stabilească existența între furnizori a unui acord orizontal privind prețurile care aprobă condițiile decise bilateral de SNV și KWS. În sfârșit, această teorie a existenței unor negocieri între marii constructori și furnizori, reprezentați de KWS și, respectiv, de SNV, în 1994 și în 1995, nu ar figura în comunicarea privind obiecțiunile.

               187

               Comisia consideră în schimb că aceste două note ale HBG fac referire fără echivoc la existența unui acord încheiat între furnizori și W5 și stabilesc că SNV era însărcinată să reprezinte furnizorii, menționând în special că aceștia din urmă intenționau să se distanțeze de acordul încheiat cu marii constructori prin majorarea prețurilor lor. Aceasta precizează de asemenea că autorul celor două note era salariatul HGB însărcinat cu achizițiile de bitum, care lucra în strânsă cooperare cu salariatul care participa la reuniunile de concertare cu privire la bitum, și că, în orice caz, instanța Uniunii consideră că este lipsit de importanță pentru valoarea probantă a unui document faptul că acesta a fost redactat la momentul faptelor de o persoană care nu era prezentă la o reuniune (Hotărârea Tribunalului din 10 martie 1992, Shell/Comisia, T-11/89, Rec., p. II-757, punctul 86). Aceste mijloace de probă scrise nu pot fi repuse în discuție de o declarație ulterioară a unui salariat al SNV. Comisia consideră, în plus, că, contrar afirmațiilor reclamantelor, stabilirea unui rol de conducător nu depinde de faptul că ceilalți membri ai înțelegerii sunt ținuți automat de atitudinea conducătorului, ci de existența unui rol suficient de activ al întreprinderii în cadrul înțelegerii. În sfârșit, teoria existenței acestor negocieri între SNV și KWS, fiecare în numele propriului grup, ar figura de mai multe ori în comunicarea privind obiecțiunile, iar reclamantele ar fi răspuns de altfel la aceasta la 20 mai 2005.

         – Cu privire la faptul că, începând din 1996, SNV decidea în prealabil împreună cu KWS cu privire la oportunitatea de a organiza o reuniune între furnizori și W5

               188

               Reclamantele consideră că Comisia a săvârșit erori de fapt atunci când a apreciat că contactele bilaterale dintre SNV și KWS, care au avut loc începând din 1996, constituiau un indiciu al rolului de conducător pe care SNV l-ar fi avut în cadrul înțelegerii. Astfel, aceste reuniuni ar fi avut loc într-un context de instabilitate a cursului petrolului și a cursului de schimb al dolarului, W5 dorind renegocierea prețului bitumului cu furnizorii săi la intervale regulate și obținerea unor asigurări privind o anumită stabilitate a prețurilor, prin evitarea unor scăderi importante și prin luarea unor măsuri ca majorările să se efectueze în mod colectiv, ceea ce permitea declanșarea mecanismului de preț instituit de guvernul olandez pentru contractele de achiziții publice, care avea ca obiect repercutarea fluctuațiilor de preț asupra beneficiarului lucrărilor. Acestea afirmă, așadar, că ar fi vorba despre contacte normale între un furnizor și un client și că reuniunile referitoare la bitum depindeau exclusiv de inițiativa KWS. Astfel, contactele dintre salariații SNV și secretariatul KWS nu ar fi avut loc decât atunci când KWS convoca o astfel de reuniune. În sfârșit, acestea subliniază că declarațiile Kuwait Petroleum, pe care s-a întemeiat Comisia pentru a afirma că aceste contacte bilaterale dovedeau rolul său de conducător al înțelegerii, nu rezultă decât din zvonuri. În ceea ce privește declarația salariatului SNV, ea ar indica numai faptul că acesta a contactat KWS în timpul fluctuațiilor prețurilor materialelor brute care compun produsele pe bază de bitum.

               189

               Comisia apreciază că înțelegerea avea un caracter bilateral și că reclamantele omit să precizeze că furnizorii erau de asemenea interesați de majorarea prețului bitumului. Aceasta s-ar fi întemeiat pe mai multe declarații ale unor întreprinderi, printre care cea a SNV anexată la cererea sa prin care urmărea să beneficieze de Comunicarea privind cooperarea, pentru a afirma că Shell și KWS examinau în prealabil între ele oportunitatea unei reuniuni între furnizori și marii constructori. Comisia precizează de asemenea că declarația Kuwait Petroleum vine din partea unei persoane care participa în mod regulat la reuniunile de concertare multilaterale cu privire la bitum.

         – Cu privire la rolul preponderent al SNV în cadrul reuniunilor pregătitoare dintre furnizori

               190

               Reclamantele consideră că Comisia nu deținea niciun element de probă pentru a afirma că SNV avusese un rol preponderent în cadrul reuniunilor pregătitoare dintre furnizori. Acestea apreciază că mai mulți furnizori erau implicați în organizarea, logistica și conducerea reuniunilor menționate. Declarația efectuată de BP în această privință nu ar fi decât o pură sugestie, care nu este confirmată de niciun alt element. În schimb, alte declarații ale BP și Kuwait Petroleum ar indica faptul că nu exista numai unul, ci mai mulți furnizori care conduceau și organizau reuniunile. În orice caz, declarația BP, căreia reclamantele îi contestă exactitatea, nu poate constitui ca atare o probă suficientă potrivit jurisprudenței (Hotărârea Tribunalului din 14 mai 1998, Enso-Gutzeit/Comisia, T-337/94, Rec., p. II-1571, punctul 91, și Hotărârea Tribunalului din 8 iulie 2004, JFE Engineering/Comisia, T-67/00, T-68/00, T-71/00 și T-78/00, Rec., p. II-2501, punctul 219). În ceea ce privește documentul intern al HBG din 23 aprilie 2001, reclamantele consideră că acesta nu are nicio forță probantă și că, în orice caz, nu putea fi luat în considerare în decizia atacată fără încălcarea dreptului lor la apărare, dat fiind că acesta nu fusese anexat decât la comunicarea privind obiecțiunile, fără să existe o mențiune cu privire la acesta în cuprinsul comunicării (Hotărârea Shell/Comisia, punctul 187 de mai sus, punctele 55 și 56). În sfârșit, nimic nu ar permite să se considere că SNV a transmis procese-verbale ale consultărilor referitoare la bitum furnizorilor care nu participau la acestea, iar acest argument nu ar figura de altfel în decizia atacată.

               191

               Comisia amintește că s-a întemeiat pe declarația care figurează în cererea BP privind solicitarea de a beneficia de Comunicarea privind cooperarea, precum și pe o notă internă a HBG din aprilie 2001 pentru a stabili că SNV deschidea reuniunile pregătitoare și dirija dezbaterile în cadrul acestora. În schimb, Comisia nu ar fi afirmat niciodată că SNV avusese un rol special în convocarea acestor reuniuni pregătitoare sau în organizarea lor concretă și nici nu ar fi repus în discuție faptul că concluziile la care ajungeau participanții la aceste reuniuni nu erau impuse de SNV, ci erau rezultatul unui compromis între aceștia. În sfârșit, Comisia consideră că Tribunalul poate, în cadrul competenței sale de fond, să ia în considerare elemente de probă noi, examinate în cadrul procedurii jurisdicționale (a se vedea Hotărârea Tokai I, punctul 153 de mai sus, punctul 165 și jurisprudența citată). În orice caz, Comisia consideră că SNV ar fi putut să deducă din comunicarea privind obiecțiunile că ar putea utiliza nota internă a HBG care era anexată la această comunicare ca probă care să confirme rolul de conducător al SNV.

         – Cu privire la rolul SNV de purtător de cuvânt al furnizorilor cu ocazia reuniunilor de concertare cu privire la bitum

               192

               Reclamantele consideră că SNV nu avea un rol de conducător în cadrul reuniunilor de concertare, care erau dominate de marii constructori, mai precis de KWS. Acestea subliniază, în plus, că declarația salariatului Kuwait Petroleum potrivit căreia SNV era adversarul KWS în cadrul acestor reuniuni nu este decât o mărturie indirectă, astfel cum Comisia a recunoscut în decizia atacată [considerentul (78)], care are o forță probantă redusă și nu permite să se concluzioneze că SNV deținea conducerea reuniunilor în numele furnizorilor. În realitate, SNV ar fost întrebată de membri W5 numai pentru a explica variațiile de preț ale materiilor prime care compun bitumul rutier, iar rolul său s-ar fi limitat la cel de purtător de cuvânt al furnizorilor, care este distinct de rolul voluntar de conducător. Or, instanța Uniunii ar considera că un astfel de comportament nu ar fi suficient pentru a califica societatea în cauză drept conducător al înțelegerii (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 427). În sfârșit, reclamantele arată că Comisia a recunoscut că niciun furnizor de bitum în particular nu a jucat rolul de conducător atunci când era vorba despre a comunica altor societăți rezultatele consultărilor, ci că mai multe societăți îndepliniseră această sarcină.

               193

               Comisia amintește că instanța Uniunii a considerat deja că o înțelegere putea avea doi lideri (Hotărârea Tribunalului din 27 septembrie 2006, Archer Daniels Midland/Comisia, T-59/02, Rec., p. II-3627, punctele 299-301). În speță, din declarațiile unui salariat al SNV din 24 septembrie 2003 și ale unui salariat al Kuwait Petroleum ar reieși că SNV reprezenta furnizorii absenți, că aceasta începea în general reuniunile în numele ansamblului furnizorilor și că aceasta avea rolul de adversar al KWS. Declarația salariatului Kuwait Petroleum ar avea o valoare probantă certă, întrucât acesta coopera direct cu salariatul care participa la toate aceste reuniuni și era uneori desemnat ca fiind el însuși prezent la aceste reuniuni. Aceasta precizează, în plus, că împrejurarea că furnizorii aveau un plan predefinit între ei înaintea fiecărei reuniuni nu influențează calificarea drept conducător, întrucât instanța Uniunii nu impune, pentru a se putea constata existența unui conducător, ca acesta să impună celorlalți comportamentul său (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 374). Pe de altă parte, în ceea ce privește informarea a posteriori a furnizorilor care nu participaseră direct la reuniuni, Comisia consideră că acest demers nu constituie un element determinant pentru calificarea drept conducător în cadrul unei înțelegeri bilaterale. În sfârșit, aceasta amintește că a considerat că SNV avusese un rol de conducător în toate etapele înțelegerii pe baza mai multor elemente, iar nu pe baza simplului fapt că SNV începea reuniunile și era purtător de cuvânt al furnizorilor.

         – Cu privire la controlul punerii în aplicare a înțelegerii

               194

               Comisia arată că a menționat în decizia atacată că SNV acționa în calitate de conducător și în cadrul activităților de control al punerii în aplicare a înțelegerii, întemeindu-se în special pe documentul intern al HBG din 23 aprilie 2001 [considerentul (347) al deciziei atacate], precum și pe nota internă a KWS [considerentul (352) al deciziei atacate].

         Aprecierea Tribunalului

               195

               Din decizia atacată reiese că Comisia a considerat că SNV, în cadrul grupului de furnizori, și KWS, în cadrul W5, aveau o răspundere specială din cauza rolului fiecăreia de „lider” al înțelegerii pe toată durata acesteia [considerentele (343)-(349) ale deciziei atacate].

         – Principii generale referitoare la rolul de conducător

               196

               Potrivit unei jurisprudențe consacrate, atunci când o încălcare a fost comisă de mai multe întreprinderi, este necesar ca, în cadrul determinării cuantumului amenzilor, să se stabilească rolul fiecăreia dintre ele în încălcare pe durata participării lor la aceasta (Hotărârile Comisia/Anic Partecipazioni, punctul 152 de mai sus, punctul 150, și Enichem Anic/Comisia, punctul 152 de mai sus, punctul 264). De aici rezultă printre altele că rolul de „lider” (conducător) avut de una sau de mai multe întreprinderi în cadrul unei înțelegeri trebuie luat în considerare în vederea calculării cuantumului amenzii, în măsura în care întreprinderile care au avut un asemenea rol trebuie, din această cauză, să poarte o răspundere deosebită în raport cu celelalte întreprinderi (Hotărârea Curții din 16 noiembrie 2000, Finnboard/Comisia, C-298/98 P, Rec., p. I-10157, punctul 45).

               197

               Conform acestor principii, punctul 2 din Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor stabilește, sub titlul de circumstanțe agravante, o listă neexhaustivă de circumstanțe care pot conduce la o majorare a cuantumului de bază al amenzii, printre care figurează „rolul de conducător sau de instigator al încălcării” (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctele 280-282).

               198

               Pentru a fi calificată drept conducător al unei înțelegeri, o întreprindere trebuie să fi reprezentat o forță motrice semnificativă pentru înțelegere sau să fi avut o răspundere deosebită și concretă în funcționarea acesteia. Această circumstanță trebuie apreciată global, având în vedere contextul speței (Hotărârea Tribunalului BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctele 299, 300, 373 și 374, și Hotărârea Tribunalului din 18 iunie 2008, Hoechst/Comisia, T-410/03, Rep., p. II-881, punctul 423). Aceasta poate fi dedusă, printre altele, din faptul că întreprinderea, prin inițiative punctuale, a dat spontan un impuls fundamental înțelegerii (Hotărârile BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctele 348, 370-375 și 427, și Hoechst/Comisia, citată anterior, punctul 426). De asemenea, aceasta poate fi dedusă dintr-un ansamblu de indicii care denotă devotamentul întreprinderii în asigurarea stabilității și a reușitei înțelegerii (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 351).

               199

               Aceasta este situația atunci când întreprinderea a participat la reuniunile înțelegerii în numele unei întreprinderi care nu participa la acestea și i-a comunicat acesteia rezultatele respectivelor reuniuni (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 439). Situația este identică atunci când întreprinderea respectivă a avut un rol central în funcționarea concretă a înțelegerii, de exemplu, prin organizarea a numeroase reuniuni, prin colectarea și prin distribuirea informațiilor în cadrul înțelegerii și prin formularea cel mai adesea de propuneri referitoare la funcționarea înțelegerii (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 8 noiembrie 1983, IAZ International Belgium și alții/Comisia, 96/82-102/82, 104/82, 105/82, 108/82 și 110/82, Rec., p. 3369, punctele 57 și 58, și Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctele 404, 439 și 461).

               200

               În plus, faptul de a veghea activ la respectarea acordurilor încheiate în cadrul înțelegerii constituie un indiciu determinant al rolului avut de o întreprindere (Hotărârea HFB și alții/Comisia, punctul 142 de mai sus, punctul 577).

               201

               În schimb, împrejurarea că o întreprindere exercită presiuni sau chiar dictează comportamentul altor membri ai înțelegerii nu este o condiție necesară pentru ca această întreprindere să poată fi calificată drept conducător al înțelegerii (Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 374). Nici poziția pe piață a unei întreprinderi sau resursele de care dispune nu pot constitui indicii ale unui rol de conducător al încălcării, chiar dacă se încadrează în contextul în care trebuie apreciate asemenea indicii (a se vedea în acest sens Hotărârea Tribunalului din 9 iulie 2003, Archer Daniels Midland și Archer Daniels Midland Ingredients/Comisia, T-224/00, Rec., p. II-2597, punctul 241, și Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 299).

               202

               În sfârșit, trebuie amintit că Tribunalul a apreciat deja că Comisia putea considera că mai multe întreprinderi avuseseră un rol de conducător în cadrul unei înțelegeri (Hotărârea Archer Daniels Midland și Archer Daniels Midland Ingredients/Comisia, punctul 201 de mai sus, punctul 239).

               203

               În consecință, este de competența Tribunalului să aprecieze, în raport cu principiile amintite mai sus, dacă Comisia a prezentat elemente de probă suficiente pentru a stabili că SNV avusese un rol de conducător în cadrul înțelegerii.

               204

               Este necesar să se amintească faptul că Comisia s-a întemeiat pe cinci comportamente ale SNV pentru a considera că aceasta fusese unul dintre conducătorii înțelegerii, și anume:

                        —

                        în primul rând, rolul avut de aceasta în 1994 și în 1995 în cadrul negocierilor cu KWS în numele furnizorilor;

                        —

                        în al doilea rând, faptul că, începând din 1996, aceasta decidea în prealabil împreună cu KWS cu privire la oportunitatea organizării unei reuniuni între furnizori și W5;

                        —

                        în al treilea rând, rolul său preponderent cu ocazia reuniunilor pregătitoare dintre furnizori;

                        —

                        în al patrulea rând, rolul său major în calitate de purtător de cuvânt al furnizorilor cu ocazia reuniunilor cu W5;

                        —

                        în al cincilea rând, misiunea sa de control al punerii în aplicare a înțelegerii.

               205

               Pentru a stabili realitatea acestor cinci comportamente, Comisia s-a întemeiat pe documente din perioada faptelor pe care le-a ridicat cu ocazia inspecțiilor, precum și pe declarații provenite de la reclamante și de la alți membri ai înțelegerii [considerentele (343)-(349) ale deciziei atacate].

         – Cu privire la rolul avut de SNV în 1994 și în 1995 în cadrul negocierilor cu KWS în numele furnizorilor

               206

               Comisia s-a întemeiat pe cele două note interne ale HBG, din 28 martie și din 8 iulie 1994, pentru a stabili că, în cursul primilor doi ani ai înțelegerii, acordurile fuseseră încheiate prin intermediul unor contacte bilaterale între SNV și KWS. Aceste două note menționează acorduri din martie 1994, încheiate între KWS, în numele W5, și SNV, în numele societăților petroliere, referitoare la prețul bitumului, care trebuiau să rămână nemodificate până la 1 ianuarie 1995. Contrar celor afirmate de reclamante, este imposibil ca aceste documente să fie interpretate în sensul că se limitează la menționarea unor contacte strict bilaterale între SNV și KWS. Astfel, prima notă conține o referire la „acordul pe care societățile petroliere l-au încheiat cu [W5]”, iar a doua face de asemenea referire la un acord încheiat în martie „cu [W5] (M. H./KWS) și cu societățile petroliere (M. E./SNV)”. Totodată, această a doua notă nu poate indica faptul că furnizorii propuneau prețuri speciale societății HBG, ci demonstrează numai faptul că societățile petroliere își asumaseră, în iulie 1994, riscul de a se abate de la acordurile încheiate cu W5 în martie 1994 majorându-și prețurile. În sfârșit, documentele anexate de reclamante la replică, ce urmăresc să arate că KWS solicitase, în 1987 și în 1988, societății Smid și Hollander să se alinieze la prețurile și la rabaturile stabilite între KWS și SNV, nu au caracter probant, din moment ce acestea privesc o perioadă cu mult anterioară celei în care a avut loc încălcarea.

               207

               Reclamantele contestă, în plus, forța probantă a celor două note arătând că acestea au fost redactate de directorul de achiziții al HBG, care, întrucât nu a participat niciodată la o negociere cu privire la bitum, nu era decât un martor indirect al evenimentelor relatate. Instanța Uniunii apreciază totuși că faptul că informațiile sunt raportate în mod indirect nu influențează valoarea lor probantă (Hotărârea Shell/Comisia, punctul 187 de mai sus, punctul 86) și că, potrivit normelor generale aplicabile în materie de probe, trebuie acordată o mare importanță faptului că documentele au fost întocmite în legătură directă cu reuniunile în cauză și în mod evident fără să se fi putut imagina că acestea ar putea ajunge la cunoștința unor terți cărora nu le erau destinate (Concluziile judecătorului Vesterdorf, exercitând funcția de avocat general, prezentate în cauza în care s-a pronunțat Hotărârea Rhône-Poulenc/Comisia, punctul 161 de mai sus). În speță, acest salariat era însărcinat cu achizițiile de bitum pentru HBG și lucra în strânsă cooperare cu salariatul care participa direct la concertările cu W5 și ulterior la reuniunile înțelegerii. În consecință, trebuie să se considere că notele întocmite de directorul de achiziții al HBG la momentul faptelor au o forță probantă semnificativă. Din aceasta rezultă că Comisia s-a putut întemeia pe aceste note, fără să fi fost necesar ca aceasta să prezinte alte elemente care să permită confirmarea conținutului lor, a cărui valoare probantă nu poate fi repusă în discuție de simpla declarație a directorului de vânzări de bitum al SNV din 22 noiembrie 2006. Astfel, trebuie amintit că această declarație a fost făcută ulterior adoptării deciziei atacate și că autorul său era, la momentul la care aceasta a fost efectuată, salariat al reclamantelor.

               208

               Reclamantele susțin, pe de altă parte, că Comisia nu a prezentat teoria sa cu privire la existența unor negocieri între KWS și SNV, fiecare în numele propriului grup, în comunicarea privind obiecțiunile. Acest argument este neîntemeiat în fapt. Astfel, din cuprinsul punctelor 111, 139 și 201 ale comunicării privind obiecțiunile reiese că întreprinderile fuseseră deja informate de către Comisie cu privire la această analiză.

               209

               Din cele de mai sus rezultă că Comisia a putut considera în mod întemeiat că, în 1994 și în 1995, acordurile fuseseră încheiate prin intermediul unor contacte bilaterale între SNV și KWS.

               210

               Deși SNV a avut astfel un rol special în funcționarea înțelegerii pe durata acestor primi doi ani, este totuși necesar să fie examinate, pentru a stabili rolul său de conducător, celelalte elemente utilizate de Comisie și care se referă la întreaga durată a încălcării.

         – Cu privire la faptul că, începând din 1996, SNV decidea în prealabil împreună cu KWS cu privire la oportunitatea de a organiza o reuniune între furnizori și W5

               211

               Comisia s-a întemeiat pe patru documente pentru a stabili că din 1996, când au început reuniunile multilaterale de concertare cu privire la bitum, SNV lua inițiativa de a anunța societății KWS, în mod bilateral, majorările de prețuri preconizate, pentru ca apoi acestea să evalueze împreună oportunitatea organizării unei reuniuni între furnizori și marii constructori [considerentele (344) și (345) ale deciziei atacate].

               212

               Este vorba, în primul rând, despre răspunsul din 20 mai 2005 al reclamantelor la comunicarea privind obiecțiunile, în care acestea au recunoscut că SNV fusese adesea prima care a luat legătura cu KWS pentru a solicita o majorare a prețurilor, din cauza poziției sale de cel mai important furnizor de bitum pe piața olandeză. Trebuie totuși să se arate că acest document nu permite să se constate decât că SNV lua legătura cu KWS pentru a solicita o majorare a prețurilor, însă nu furnizează indicații cu privire la rolul său în decizia de convocare a reuniunilor înțelegerii.

               213

               De asemenea, în ceea ce privește, în al doilea rând, declarația salariatului SNV din 24 septembrie 2003, anexată la cererea reclamantelor din 10 octombrie 2003 prin care solicitau să beneficieze de Comunicarea privind cooperarea, aceasta arată că „societăți de construcții rutiere au solicitat directorului de vânzări de bitum [al SNV] să semnaleze societății KWS modificările prețurilor materiilor prime în amonte, ceea ce, într-un anumit număr de cazuri, a determinat KWS să invite societățile în cauză la o întâlnire”. Aceasta însă nu permite să se stabilească faptul că SNV și KWS evaluau împreună oportunitatea organizării unei reuniuni a înțelegerii.

               214

               În ceea ce privește, în al treilea rând, declarația Kuwait Petroleum din 1 octombrie 2003, potrivit căreia, „în general, [un salariat al SNV] și [un salariat al KWS] se întâlneau în cadrul unei reuniuni pregătitoare pentru a stabili dacă o reuniune cu privire la bitum era suficient de justificată”, este necesar să se arate că, întrucât Kuwait Petroleum putea avea un interes în minimalizarea propriului rol în funcționarea înțelegerii, această declarație nu poate fi luată în considerare pentru a acredita teza rolului de conducător al SNV decât cu condiția să fie susținută de alte documente.

               215

               În sfârșit, în al patrulea rând, nici nota din 1 octombrie 2002, ridicată cu ocazia inspecțiilor la KWS, care privește activitățile secretariatului conducerii, potrivit căreia „o reuniune avea uneori loc, în această componență, cu furnizorii de bitum” și „[SNV] [lua] inițiativa acesteia”, nu permite să se concluzioneze că SNV și KWS evaluau împreună oportunitatea organizării unei reuniuni a înțelegerii.

               216

               Reclamantele susțin că marii constructori sunt cei care transformau aceste reuniuni bilaterale în negocieri colective și că KWS avea un rol preponderent în deciderea organizării acestora. Astfel, reclamantele consideră că contactele dintre salariații SNV și secretariatul KWS aveau loc numai atunci când KWS decisese convocarea unei astfel de consultări. Este adevărat că, cu excepția declarației Kuwait Petroleum menționate la punctul 214 de mai sus, elementele de probă utilizate de Comisie nu permit să se constate decât că SNV era prima care lua legătura cu KWS pentru a solicita majorarea prețurilor, însă acestea nu arată dacă KWS decidea singură organizarea reuniunilor înțelegerii sau dacă o făcea împreună cu SNV. În consecință, în pofida caracterului bilateral al înțelegerii (a se vedea punctul 164 de mai sus) și a faptului că furnizorii aveau de asemenea un interes în majorarea prețului bitumului, este necesar să se considere că elementele de probă utilizate de Comisie nu sunt suficiente prin ele însele pentru a stabili că SNV se afla la originea organizării reuniunilor înțelegerii.

               217

               Este necesar, în consecință, în vederea aprecierii rolului de conducător al SNV în cadrul înțelegerii, să fie examinate celelalte elemente de probă utilizate de Comisie.

         – Cu privire la rolul preponderent al SNV în cadrul reuniunilor pregătitoare dintre furnizori

               218

               Comisia a estimat, în decizia atacată, că SNV începea și conducea dezbaterile cu ocazia reuniunilor pregătitoare dintre furnizori, invocând în această privință două elemente de probă. După cum subliniază Comisia, ea nu a afirmat însă niciodată că SNV avusese un rol special în convocarea și în organizarea acestor reuniuni sau că își impunea concluziile în cadrul acestora.

               219

               Decizia atacată se întemeiază astfel pe declarațiile BP din 12 iulie 2002, potrivit cărora SNV începea reuniunile și conducea dezbaterile, și pe documentul intern al HBG din 23 aprilie 2001, care face referire la SNV ca fiind „conducătorul”. Reclamantele califică declarația BP ca fiind o pură ipoteză, care nu este confirmată de niciun alt element și nu poate constitui o dovadă suficientă a rolului de conducător. Pe de altă parte, ele consideră că, întrucât Comisia nu a menționat documentul HBG în comunicarea privind obiecțiunile și nu a făcut decât să îl anexeze la aceasta, nu poate fi considerat un element de probă valabil fără a se încălca dreptul lor la apărare.

               220

               În primul rând, în ceea ce privește documentul HBG din 23 aprilie 2001, trebuie amintit că Tribunalul, în exercitarea competenței sale de fond recunoscute de articolul 261 TFUE și de articolul 31 din Regulamentul nr. 1/2003, este competent să aprecieze caracterul adecvat al cuantumului amenzilor întemeindu-se, printre altele, pe informații suplimentare, care nu sunt menționate în comunicarea privind obiecțiunile sau în decizia Comisiei (Hotărârea SCA Holding/Comisia, punctul 176 de mai sus, punctul 55, Hotărârea Tokai I, punctul 153 de mai sus, punctul 165, și, pentru o aplicare cu privire la rolul de conducător, Hotărârea BASF/Comisia, punctul 140 de mai sus, punctul 354).

               221

               Acest document reprezintă un schimb de e-mailuri interne în cadrul HBG, în care un participant constant la reuniunile de concertare cu privire la bitum, răspunzând unuia dintre colegii săi care îi semnalase o problemă în stabilirea rabaturilor pentru bitum în nordul țării, îi sugera să ridice problema cu ocazia următoarei reuniuni a înțelegerii și îi indica faptul că ar fi oportun să programeze o întâlnire, în această privință, cu M. E., salariat al SNV, calificat drept „conducător”.

               222

               Or, în primul rând, din dosar reiese că HBG însăși, mare constructor și autor al documentului în cauză, a considerat, în răspunsul său din 23 septembrie 2003 la o solicitare de informații a Comisiei, că faptul că salariatul SNV era considerat „conducător” nu se referea la poziția de lider a SNV pe piață. În al doilea rând, deși poate constitui un element de probă referitor la rolul SNV în controlul punerii în aplicare a înțelegerii, acest document nu pare însă relevant pentru a aprecia rolul SNV cu ocazia reuniunilor pregătitoare dintre furnizori.

               223

               În al doilea rând, se impune examinarea celuilalt element de probă invocat de Comisie pentru a stabili rolul SNV cu ocazia reuniunilor pregătitoare dintre furnizori.

               224

               Din declarația BP din 12 iulie 2002 reiese că, răspunzând la întrebarea prin care se urmărea să se afle cine făcea propuneri de prețuri și cine conducea reuniunile pregătitoare dintre furnizori, salariatul societății BP care asistase la aceste reuniuni îl desemnase, în mai multe rânduri, pe M. E., salariat al SNV. În ceea ce privește o declarație a unui alt furnizor care ar fi putut avea un interes în minimalizarea propriului rol în funcționarea înțelegerii, trebuie să se considere că acest element nu poate fi luat în considerare pentru a acredita teza rolului de conducător al SNV decât cu condiția să fie susținut de alte documente. Or, deși din decizia atacată reiese că Comisia s-a întemeiat pe alte elemente de probă pentru a imputa societății SNV rolul de conducător al înțelegerii (punctul 204 de mai sus), din cele de mai sus rezultă totuși că Comisia nu a furnizat un alt element probant care să permită să se stabilească rolul special avut de SNV cu ocazia reuniunilor pregătitoare dintre furnizori.

               225

               Este, prin urmare, necesar, în vederea aprecierii rolului de conducător al SNV în cadrul înțelegerii, să fie examinate celelalte elemente de probă utilizate de Comisie.

         – Cu privire la rolul SNV de purtător de cuvânt al furnizorilor cu ocazia reuniunilor de concertare cu privire la bitum

               226

               Cu titlu introductiv, este necesar să se semnaleze că, în replică, Comisia a confirmat, în memoriul în apărare, că nu reținuse circumstanța că SNV avea obiceiul, ca și alte întreprinderi, să îi informeze pe furnizorii absenți de la reuniuni ca un indiciu al rolului său de conducător.

               227

               În schimb, Comisia a estimat, întemeindu-se pe declarațiile Kuwait Petroleum din 1 și din 9 octombrie 2003, că SNV „făcea introducerile pentru furnizori și avea rolul de oponent [al KWS]” și asigura „astfel rolul de lider în cadrul grupului de furnizori” [considerentul (347) al deciziei atacate].

               228

               Trebuie amintit totuși că declarațiile unui alt furnizor care ar fi putut avea un interes în minimalizarea propriului rol în funcționarea înțelegerii nu pot fi luate în considerare pentru a acredita teza rolului de conducător al SNV decât cu condiția să fie susținute de alte documente. Or, deși din decizia atacată reiese că Comisia s-a întemeiat pe alte elemente de probă pentru a imputa societății SNV rolul de conducător al înțelegerii (punctul 204 de mai sus), din cele de mai sus rezultă totuși că nu a fost furnizat de către Comisie un alt element probant care să permită să se stabilească rolul special avut de SNV cu ocazia reuniunilor de concertare cu privire la bitum.

               229

               Prin urmare, este necesar, în vederea aprecierii rolului de conducător al SNV în cadrul înțelegerii, să fie examinate celelalte elemente de probă utilizate de Comisie.

         – Cu privire la controlul punerii în aplicare a înțelegerii

               230

               Comisia amintește că a menționat în decizia atacată [considerentele (347) și (352)] că SNV acționa în calitate de conducător și în cadrul activităților de control al punerii în aplicare a înțelegerii, întrucât instanța Uniunii consideră că faptul de a veghea activ la respectarea acordurilor încheiate în cadrul înțelegerii constituie un indiciu determinant al rolului avut de o întreprindere (Hotărârea HFB și alții/Comisia, punctul 142 de mai sus, punctul 577).

               231

               Aceasta s-a sprijinit în acest sens, pe de o parte, pe documentul intern al HBG din 23 aprilie 2001 (punctele 221 și 222 de mai sus), referitor la o problemă în stabilirea rabaturilor de către anumiți furnizori, în care era evocat faptul că era utilă contactarea SNV în vederea rezolvării acestei probleme și, pe de altă parte, pe o notă internă a KWS [considerentul (352) al deciziei atacate], în care se arată că anumiți furnizori nu respectaseră rabaturile prevăzute și că SNV reacționase vorbind despre „sancționarea justificată a furnizorilor care depășesc limitele”.

               232

               Trebuie amintit în această privință că acest document intern al HBG poate fi luat în considerare de tribunal în exercitarea competenței sale de fond (a se vedea punctul 220 de mai sus).

               233

               Tribunalul consideră totuși că, deși aceste două documente permit să se constate că SNV era un membru activ al înțelegerii, ele nu pot fi suficiente pentru a stabili că aceasta a vegheat efectiv la respectarea acordurilor încheiate în cadrul înțelegerii sau că ar fi făcut acest lucru într-un mod deosebit de activ.

         – Concluzie referitoare la rolul de conducător al SNV

               234

               Din ansamblul considerațiilor care precedă rezultă că, deși SNV a ocupat un rol special pe durata primilor doi ani de funcționare a înțelegerii, elementele de probă furnizate de Comisie nu permit totuși să se concluzioneze cu certitudine că aceasta a avut un rol de conducător începând din momentul în care înțelegerea a funcționat în mod multilateral.

               235

               În aceste condiții, trebuie să se concluzioneze, în circumstanțele particulare ale cauzei, că aprecierea Comisiei care figurează în decizia atacată, potrivit căreia SNV a avut un rol de conducător în încălcarea în cauză, este insuficient susținută cu argumente.

               236

               Întrucât Comisia nu a prezentat în fața Tribunalului, în vederea dovedirii rolului de conducător al SNV în cadrul încălcării în cauză, niciun element suplimentar în raport cu circumstanțele indicate în considerentele (343)-(348) ale deciziei atacate, este necesar să se concluzioneze că elementele din dosar nu permit ca SNV să fie calificată drept conducător.

               237

               În consecință, majorarea cuantumului de bază al amenzii aplicate reclamantelor trebuie eliminată în ceea ce privește atât rolul de instigator (a se vedea punctul 182 de mai sus), cât și pe cel de conducător (a se vedea punctele 233 și 234 de mai sus) ale SNV. Consecințele care se impun în privința determinării cuantumului amenzii vor fi examinate la punctul 277 și următoarele de mai jos.

         Cu privire la încălcările repetate

      Argumentele părților

               238

               Potrivit reclamantelor, Comisia a săvârșit o eroare de drept și a motivat insuficient decizia sa prin majorarea cuantumului amenzii cu 50 % pentru încălcări repetate, pentru motivul că întreprinderea Shell, prin intermediul filialei sale Shell International Chemicals Co. Ltd (denumită în continuare „SICC”), făcuse obiectul Deciziilor Polipropilenă și PVC II [considerentele (336)-(338) ale deciziei atacate].

               239

               Acestea amintesc că instanța Uniunii a stabilit, în materie de încălcări repetate, un criteriu potrivit căruia societățile implicate în diferitele încălcări trebuie să aparțină aceleiași societăți-mamă, care a exercitat efectiv o influență decisivă asupra comportamentului ilicit al filialelor sale (Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus, punctul 290). O majorare a cuantumului amenzii pentru încălcări repetate nu ar putea, în consecință, să fie aplicată decât în cazul în care diferitele încălcări ar fi putut fi imputate aceleiași societăți-mamă. Or, în speță, cele două încălcări anterioare ar fi fost imputate societății SICC, care este deținută în proporție de 100 % de SPCo, societate holding diferită de SPNV, care deține SNV. În schimb, acestea invocă faptul că Comisia exclusese posibilitatea de a le imputa societăților-mamă STT plc (devenită STT) și KNPM. Astfel, în speță nu ar fi îndeplinit criteriul stabilit în Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus.

               240

               În plus, decizia atacată nu oferă nicio explicație referitoare, pe de o parte, la circumstanța potrivit căreia încălcările care au făcut obiectul Deciziilor Polipropilenă și PVC II ar fi putut fi imputate societății STT (fostă STT plc) și, pe de altă parte, la faptul că aceasta din urmă exercitase efectiv o influență decisivă asupra comportamentului ilicit al SICC, filiala care a comis încălcările și care a făcut obiectul deciziilor menționate.

               241

               Cu titlu subsidiar, acestea consideră că majorarea cu 50 % pentru încălcări repetate este disproporționată, ținând seama de faptul că niciun director de nivel înalt nu a fost implicat în înțelegere, că salariatul SNV care a participat la această înțelegere nu participase la cele două înțelegeri precedente și că cuantumul amenzii astfel aplicate ar fi cu mult superior beneficiilor anuale aferente vânzărilor de bitum ale SNV în Țările de Jos.

               242

               Cu ocazia ședinței din 26 ianuarie 2012, reclamantele au arătat, în plus, că Comisia le încălcase dreptul la apărare prin faptul că nu le-a oferit posibilitatea de a răsturna prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către STT plc (devenită STT) și de către KNPM asupra filialelor lor sancționate pentru cele două încălcări precedente.

               243

               Comisia respinge argumentele reclamantelor. În plus, cu ocazia ședinței din 26 ianuarie 2012, aceasta a precizat că Tribunalul confirmase, la 13 iulie 2011, decizia sa din 29 noiembrie 2006 prin care impusese o majorare pentru încălcări repetate a unei amenzi aplicate SPNV și altor două societăți ale grupului Shell, pentru motivul că întreprinderea Shell făcuse obiectul Deciziilor Polipropilenă și PVC II (Hotărârea Tribunalului din 13 iulie 2011, Shell Petroleum și alții/Comisia, T-38/07, Rep., p. II-4383).

         Aprecierea Tribunalului

               244

               Comisia a indicat, în considerentele (336)-(338) ale deciziei atacate, că este necesar ca întreprinderii Shell să îi fie aplicată o majorare cu 50 % a cuantumului amenzii pentru încălcări repetate, întrucât aceasta a făcut deja obiectul Deciziilor Polipropilenă și PVC II.

               245

               Trebuie amintit că analiza gravității unei încălcări trebuie să țină seama de eventuale încălcări repetate (Hotărârea Aalborg Portland și alții/Comisia, punctul 36 de mai sus, punctul 91). Astfel, în contextul descurajării, încălcările repetate reprezintă o circumstanță care justifică o majorare considerabilă a cuantumului de bază al amenzii, din moment ce acestea constituie proba faptului că sancțiunea aplicată anterior nu a fost suficient de descurajatoare (Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus, punctul 293).

               246

               Conform acestor principii, punctul 2 din Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor stabilește, sub titlul de circumstanțe agravante, o listă neexhaustivă de circumstanțe care pot conduce la o majorare a cuantumului de bază al amenzii, printre care figurează „încălcări repetate de același tip din partea aceleiași/acelorași întreprinderi”.

               247

               Noțiunea de încălcări repetate trebuie înțeleasă în sensul că vizează cazul în care o întreprindere comite, după ce a fost sancționată pentru o încălcare, o nouă încălcare similară (Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus, punctul 284).

               248

               Potrivit jurisprudenței, din moment ce dreptul concurenței al Uniunii recunoaște că societăți diferite aparținând aceluiași grup constituie o unitate economică și, prin urmare, o întreprindere în sensul articolelor 81 CE și 82 CE dacă societățile nu își stabilesc în mod autonom comportamentul pe piață, ceea ce are drept consecință faptul că Comisia poate aplica o amendă societății-mamă pentru practici ale societăților grupului, Comisia poate considera în mod întemeiat că există o încălcare repetată atunci când una dintre filialele societății-mamă comite o încălcare de același fel ca și cea pentru care fusese sancționată anterior o altă filială (Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus, punctul 290).

               249

               Reclamantele consideră în primul rând că în prezenta cauză nu ar fi îndeplinite condițiile impuse de jurisprudența rezultată din Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus, din moment ce societatea-mamă căreia îi fuseseră imputate încălcările care au făcut obiectul Deciziilor Polipropilenă și PVC II nu ar fi aceeași cu cea implicată în încălcarea comisă de SNV. Acestea semnalează astfel faptul că, în cauzele anterioare, răspunderea pentru încălcare a fost imputată societății SICC, care aparținea societăților STT plc și KNPM, în timp ce prezenta încălcare nu ar putea fi imputată nici societății STT (fostă STT plc), nici societății KNPM, care nu mai există.

               250

               Trebuie constatat că SICC, care a fost vizată de Deciziile Polipropilenă și PVC II, și SNV, care este vizată de decizia atacată, sunt filiale deținute indirect în proporție de 100 % de aceleași societăți-mamă, respectiv STT (fostă STT plc) și KNPM.

               251

               Astfel cum a amintit Tribunalul la punctele 36 și 37 de mai sus, dreptul concurenței al Uniunii vizează activitățile întreprinderilor, noțiunea de întreprindere în sensul articolului 81 CE și al Liniilor directoare privind metoda de stabilire a amenzilor trebuind să fie înțeleasă în sensul că desemnează o unitate economică, chiar dacă, din punct de vedere juridic, această unitate economică este constituită din mai multe persoane fizice sau juridice (Hotărârea Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctul 55). Comportamentul anticoncurențial al unei întreprinderi poate fi imputat altei întreprinderi atunci când aceasta nu și-a stabilit în mod autonom comportamentul pe piață, ci a aplicat, în esență, directivele emise de cea din urmă, având în vedere în special legăturile economice și juridice care le uneau (Hotărârea Akzo Nobel și alții/Comisia, punctul 37 de mai sus, punctul 58).

               252

               Pe de altă parte, instanța Uniunii consideră că, din moment ce Comisia are posibilitatea, iar nu obligația, de a imputa în sarcina unei societăți-mamă răspunderea pentru o încălcare (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 24 septembrie 2009, Erste Group Bank și alții/Comisia, C-125/07 P, C-133/07 P, C-135/07 P și C-137/07 P, Rep., p. I-8681, punctul 82, și Hotărârea Tribunalului din 14 decembrie 2006, Raiffeisen Zentralbank Österreich și alții/Comisia, T-259/02-T-264/02 și T-271/02, Rec., p. II-5169, punctul 331), simpla împrejurare că, într-o decizie anterioară, Comisia nu a recurs la o asemenea imputare nu presupune obligația acesteia de a efectua aceeași apreciere într-o decizie ulterioară (Hotărârea PVC II, punctul 52 de mai sus, punctul 990, Hotărârile Tribunalului din 17 mai 2011, Elf Aquitaine/Comisia, T-299/08, Rep., p. II-2149, punctul 60, și Arkema France/Comisia, T-343/08, Rep., p. II-2287, punctul 100).

               253

               În consecință, în speță, împrejurarea că, în cauzele sus-menționate, Comisia alesese să impute încălcarea societății SICC, care era o filială deținută în proporție de 100 % a SPCo, la rândul său, deținută integral de STT plc (devenită STT) și de KNPM, în loc să o impute acestor ultime două societăți, nu influențează posibilitatea de a aplica jurisprudența referitoare la încălcările repetate.

               254

               În plus, trebuie amintit că din cuprinsul punctelor 35-52 de mai sus rezultă că, în speță, Comisia a imputat mod întemeiat încălcarea societății STT (fostă STT plc).

               255

               În ceea ce privește argumentul referitor la dispariția KNPM, Tribunalul amintește că, pentru a nu compromite obiectivul reprimării comportamentelor contrare normelor de concurență și al prevenirii repetării acestora prin intermediul unor sancțiuni disuasive, întreprinderile nu se pot sustrage de la sancțiuni prin simplul fapt că identitatea lor a fost modificată în urma unor restructurări, cesiuni sau a altor schimbări juridice sau organizatorice (Hotărârea Curții din 15 iulie 1970, ACF Chemiefarma/Comisia, 41/69, Rec., p. 661, punctul 173, Hotărârea Curții din 29 iunie 2006, Showa Denko/Comisia, C-289/04 P, Rec., p. I-5859, punctul 61, Hotărârea Curții din 7 iunie 2007, Britannia Alloys & Chemicals/Comisia, C-76/06 P, Rep., p. I-4405, punctul 22, și Hotărârea ETI și alții, punctul 44 de mai sus, punctul 41). În consecință, această dispariție nu poate avea consecințe asupra posibilității de a aplica dispozițiile referitoare la încălcările repetate întreprinderii care a continuat să existe.

               256

               Având în vedere cele de mai sus, este necesar să se concluzioneze că reclamantele au apreciat în mod greșit că nu erau îndeplinite condițiile stabilite de jurisprudența rezultată din hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus. Comisia nu a săvârșit, așadar, o eroare de drept atunci când a considerat reclamantele drept autoare ale unor încălcări repetate.

               257

               Reclamantele consideră, în al doilea rând, cu titlu subsidiar, că, în temeiul obligației de motivare, Comisia era ținută să furnizeze, în decizia atacată, elementele care să permită să se stabilească faptul că încălcările care au făcut obiectul Deciziilor Polipropilenă și PVC II ar fi putut fi imputate societății STT (fostă STT plc) și că aceasta din urmă ar fi exercitat efectiv o influență decisivă asupra comportamentului ilicit al SICC, filiala care a săvârșit încălcările care au făcut obiectul deciziilor menționate.

               258

               În această privință, potrivit unei jurisprudențe constante, motivarea impusă prin articolul 253 CE trebuie să menționeze în mod clar și neechivoc raționamentul instituției care a emis actul, astfel încât să dea posibilitatea persoanelor interesate să ia cunoștință de temeiurile măsurii luate și instanței competente să își exercite controlul, iar cerința motivării trebuie apreciată în funcție de împrejurările cauzei, în special de conținutul actului, de natura motivelor invocate și de interesul de a primi explicații propriu destinatarului actului sau altor persoane vizate în mod direct și individual de acesta. Nu este obligatoriu ca motivarea să specifice toate elementele de fapt și de drept pertinente, având în vedere că problema dacă motivarea unui act respectă condițiile impuse prin articolul 253 CE trebuie să fie apreciată nu numai prin prisma modului de redactare, ci și în funcție de contextul său, precum și de ansamblul normelor juridice care reglementează materia respectivă (a se vedea jurisprudența citată la punctele 108-111 de mai sus).

               259

               În plus, trebuie amintit că obligația de motivare referitoare la calculul cuantumului unei amenzi aplicate pentru încălcarea normelor de concurență are o importanță cu totul deosebită (Hotărârea Chalkor/Comisia, punctul 109 de mai sus, punctul 61). Astfel, atunci când Comisia intenționează să invoce noțiunea „întreprindere”, în sensul articolului 81 CE, în scopul aplicării circumstanței agravante privind încălcarea repetată, aceasta trebuie să prezinte elemente detaliate și precise care să susțină afirmația sa.

               260

               În speță, în comunicarea privind obiecțiunile, Comisia indicase faptul că ar califica drept circumstanță agravantă constatarea anterioară a unor încălcări similare în privința acelorași întreprinderi [considerentul (336) al deciziei atacate]. În răspunsul lor la comunicarea privind obiecțiunile, reclamantele s-au limitat la invocarea faptului că entitățile juridice destinatare ale deciziilor precedente ale Comisiei nu aveau nicio legătură cu activitatea referitoare la bitumul rutier desfășurată în Țările de Jos.

               261

               În decizia atacată, Comisia a considerat că întreprinderea Shell, prin intermediul filialei sale SICC, făcuse deja obiectul deciziilor de interzicere anterioare, Polipropilenă și PVC II [considerentele (336)-(338) ale deciziei atacate]. În plus, aceasta a indicat în mod expres că era vorba despre a examina dacă aceeași întreprindere comisese aceste diferite încălcări, că, întrucât entitățile juridice făceau parte din întreprindere, produsele și personalul nu trebuiau să fie în mod necesar aceleași pentru toate aceste decizii și că, în speță, aceasta stabilise, în capitolul consacrat răspunderii, că entitățile juridice ale Shell care participaseră la încălcarea în cauză făceau parte din aceeași întreprindere care participase la încălcările anterioare [considerentul (337) al deciziei atacate].

               262

               Astfel, Comisia a subliniat printre altele, în considerentul (213) al deciziei atacate, că Decizia PVC II și Hotărârea PVC II, punctul 52 de mai sus (punctul 312), referitoare la această decizie, stabiliseră cu claritate că SICC făcea parte din întreprinderea unică Shell care săvârșise încălcarea, chiar dacă, la acea dată, Comisia alesese să nu adreseze decizia societății-mamă a grupului. De asemenea, aceasta a precizat că, în cazul Polipropilenă, sancțiunea aplicată societății SICC se aplica totalității grupului Shell [considerentul (196) al deciziei atacate]. În plus, Comisia a indicat că, în speță, spre deosebire de cele două cazuri precedente, nu fusese în măsură să determine, pentru întreaga durată a încălcării, o entitate juridică unică, aflată la un nivel inferior celui al celor două societăți-mamă, care să fi avut un rol de coordonare și de planificare strategică în cadrul grupului. Trebuie de asemenea să se sublinieze că, în Decizia PVC II [considerentele (44) și (46)], Comisia precizase că, „în cazul unor grupuri industriale mari, [era] normal ca destinatar al deciziei să fie holdingul sau «sediul», deși întreprinderea însăși [era] constituită din unitatea formată din societatea-mamă și toate filialele sale”, dar că, ținând seama de structura bicefală specială a grupului Shell și de faptul că nu exista un sediu unic căruia să îi fie adresate deciziile, alesese să adreseze decizia sa societății SICC.

               263

               În ceea ce privește obiecțiunea formulată de reclamante, întemeiată pe nefurnizarea de către Comisie a unor elemente care să permită să se stabilească faptul că STT (fostă STT plc) exercitase efectiv o influență decisivă asupra comportamentului ilicit al SICC, filiala care a comis încălcările și care a făcut obiectul Deciziilor Polipropilenă și PVC II, este necesar să se amintească, în conformitate cu principiile expuse la punctele 36-52 de mai sus, că nu era obligația Comisiei să indice astfel de elemente, în condițiile în care SICC, la momentul la care au fost săvârșite încălcările, era deținută în proporție de 100 %, împreună, de STT plc (devenită STT) și de KNPM, iar această circumstanță nu a fost niciodată contestată de reclamante.

               264

               Din toate cele de mai sus rezultă că motivarea expusă de Comisie este, în raport cu cerințele impuse de jurisprudență, suficient de detaliată și de precisă, din moment ce permitea reclamantelor să cunoască justificările măsurii luate și era suficientă pentru ca Tribunalul să își exercite controlul. Reclamantele erau astfel în măsură să înțeleagă în mod neechivoc raționamentul pe care s-a întemeiat Comisia pentru a aprecia că întreprinderea săvârșise cele trei încălcări în cauză.

               265

               Reclamantele consideră, în al treilea rând, că nivelul majorării cuantumului de bază al amenzii pentru încălcări repetate de 50 % este disproporționat, ținând seama de faptul că niciun director de nivel înalt al Shell nu a fost implicat în această înțelegere, că salariatul SNV implicat nu participase, în schimb, la cele două încălcări precedente și că beneficiile vânzărilor SNV erau neglijabile în raport cu cuantumul amenzii.

               266

               Cu titlu introductiv, trebuie arătat că din argumentul reclamantelor nu reiese cu claritate dacă, prin această obiecțiune, acestea invocă o încălcare de către Comisie a principiului proporționalității sau solicită Tribunalului să aprecieze, în cadrul competenței sale de fond, proporționalitatea nivelului majorării cuantumului de bază al amenzii pentru încălcări repetate aplicate de Comisie în decizia atacată.

               267

               În orice caz, instanța Uniunii a amintit deja că, în vederea stabilirii cuantumului amenzii, Comisia trebuia să asigure caracterul descurajator al acțiunii sale (Hotărârea Tribunalului din 7 octombrie 1999, Irish Sugar/Comisia, T-228/97, Rec., p. II-2969, punctul 245) și că încălcările repetate erau o circumstanță care justifica o majorare considerabilă a cuantumului de bază al amenzii, din moment ce acestea constituiau proba faptului că sancțiunea aplicată anterior nu fusese suficient de descurajatoare (Hotărârea Michelin/Comisia, punctul 38 de mai sus, punctul 293). Totodată, faptul că unei întreprinderi i se aplică o amendă care nu este proporțională cu importanța sa pe piața în cauză nu rezultă dintr-o concepție vădit excesivă a contextului încălcărilor repetate, ci din ansamblul considerațiilor pe care Comisia poate, în mod întemeiat, să le ia în considerare pentru a determina cuantumul amenzii, gravitatea încălcărilor trebuind să fie stabilită în funcție de un mare număr de elemente, cum ar fi printre altele circumstanțele particulare ale cauzei, contextul său și efectul descurajator al amenzii, și aceasta fără să fi fost stabilită o listă obligatorie sau exhaustivă a criteriilor care trebuie în mod obligatoriu să fie luate în considerare (Hotărârea Tribunalului din 25 octombrie 2005, Groupe Danone/Comisia, T-38/02, Rec., p. II-4407, punctele 368 și 369).

               268

               Pe de altă parte, trebuie să se arate că, la stabilirea unui nivel al majorării în temeiul încălcărilor repetate, Comisia poate lua în considerare indiciile care confirmă tendința întreprinderii vizate de a încălca normele de concurență, inclusiv timpul care s-a scurs între încălcările respective (Hotărârea Tribunalului din 6 mai 2009, Outokumpu și Luvata/Comisia, T-122/04, Rep., p. II-1135, punctul 62). În speță, trebuie amintit mai întâi că încălcarea în cauză era, la data adoptării deciziei atacate, a treia de același tip pentru care întreprinderea Shell făcuse obiectul unei decizii a Comisiei. În particular, trebuie să se arate că încălcările în cauză în Deciziile Polipropilenă și PVC II aveau ca obiect, ca și cea aflată la originea prezentei cauze, stabilirea de obiective de prețuri sau împărțirea cotelor de piață. Pe de altă parte, Tribunalul a considerat deja că o majorare cu 50 % era justificată atunci când se scurseseră mai puțin de nouă ani între diferitele încălcări, cum este cazul în speță, întrucât înțelegerea a început în 1994 (Hotărârea Groupe Danone/Comisia, punctul 267 de mai sus, punctele 354 și 355). În sfârșit, trebuie menționat că, printr-o decizie din 29 noiembrie 2006, Comisia a considerat că întreprinderea Shell încălcase articolul 81 CE prin participarea, împreună cu alte întreprinderi, între 20 mai 1996 și 31 mai 1999, la un acord în cadrul căruia conveniseră să stabilească obiective de preț, să împartă clienții prin acorduri de neagresiune și să facă schimb de informații sensibile cu privire la prețuri, la concurenți și la clienți în sectoarele cauciucului și cauciucului stiren-butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie [Decizia C(2006) 5700 final a Comisiei din 29 noiembrie 2006 privind o procedură în temeiul articolului 81 [CE] și al articolului 53 din Acordul privind SEE (cazul COMP/F/38.638 – Cauciuc butadienic și cauciuc stiren-butadienic fabricat prin polimerizare în emulsie)].

               269

               În aceste împrejurări, niciunul dintre elementele invocate de reclamante nu permite să se considere că majorarea cuantumului de bază al amenzii cu 50 % pentru a le orienta comportamentul către respectarea normelor de concurență este disproporționată. În consecință, se impune respingerea acestei obiecțiuni în măsura în care, pe de o parte, procedând în acest fel, Comisia nu a încălcat principiul proporționalității, iar, pe de altă parte, argumentele invocate de reclamante nu justifică din partea Tribunalului o apreciere diferită de cea a Comisiei.

               270

               În al patrulea și ultimul rând, reclamantele au susținut, pentru prima dată cu ocazia ședinței din 26 ianuarie 2012, că Comisia le încălcase dreptul la apărare prin faptul că nu le oferise posibilitatea de a răsturna prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către STT plc (devenită STT) și de către KNPM asupra filialelor lor sancționate pentru cele două încălcări precedente.

               271

               Trebuie amintit că din dispozițiile articolului 44 alineatul (1) litera (c) coroborate cu cele ale articolului 48 alineatul (2) din Regulamentul de procedură reiese că cererea introductivă de instanță trebuie să cuprindă, printre altele, o expunere sumară a motivelor invocate și că invocarea de motive noi pe parcursul procesului este interzisă, cu excepția cazului în care aceste motive se bazează pe elemente de drept și de fapt care au apărut în cursul procedurii. Cu toate acestea, un motiv care constituie dezvoltarea unui motiv enunțat anterior, direct sau implicit, în cererea introductivă de instanță și care prezintă o legătură strânsă cu acesta trebuie declarat admisibil (Ordonanța Curții din 13 noiembrie 2001, Dürbeck/Comisia, C-430/00 P, Rec., p. I-8547, punctul 17).

               272

               Pe de altă parte, în exercitarea competenței sale de fond, instanța nu poate admite noi motive sau argumente decât cu condiția ca acestea să fie pertinente în vederea îndeplinirii atribuțiilor sale și să nu fie întemeiate pe un motiv de nelegalitate diferit de cele invocate în cererea introductivă (a se vedea în acest sens Hotărârea Curții din 14 octombrie 1999, Atlanta/Comunitatea Europeană, C-104/97 P, Rec., p. I-6983, punctele 27-29).

               273

               În speță, este cert că reclamantele nu au invocat, în cadrul procedurii scrise, niciun motiv referitor la încălcarea dreptului lor la apărare pe care ar reprezenta-o lipsa posibilității de a răsturna prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către STT plc (devenită STT) și de către KNPM asupra filialelor lor sancționate pentru cele două încălcări precedente. Reclamantele nu au furnizat, pe de altă parte, nicio indicație potrivit căreia acest motiv s-ar întemeia pe elemente de drept și de fapt care au apărut în cursul procedurii. În sfârșit, contrar celor susținute de reclamante cu ocazia ședinței din 26 ianuarie 2012, acest motiv nu poate fi considerat o completare a motivului întemeiat pe încălcarea obligației de motivare invocat în cererea introductivă.

               274

               În consecință, din cele de mai sus rezultă că acest motiv trebuie respins ca inadmisibil.

               275

               În orice caz, trebuie subliniat că din dosar reiese că, în speță, reclamantele au avut ocazia, în cadrul procedurii administrative, să prezinte elemente destinate stabilirii faptului că întreprinderea sancționată pentru primele două încălcări nu era aceeași cu cea care făcea obiectul prezentei încălcări, din moment de Comisia indicase în comunicarea privind obiecțiunile (punctele 93 și 283) că întreprinderea Shell fusese deja, în trecut, considerată responsabilă de încălcări ale articolului 81 CE, menționând Deciziile Polipropilenă și PVC II, precum și Hotărârea Shell/Comisia, punctul 187 de mai sus.

               276

               Din ansamblul celor ce precedă rezultă, pe de o parte, că Comisia putea în mod întemeiat să majoreze cuantumul de bază al amenzii cu 50 % în temeiul încălcărilor repetate și, pe de altă parte, că Tribunalul consideră această majorare ca fiind adecvată.

         Concluzie referitoare la circumstanțele agravante

               277

               Din cuprinsul punctelor 140-237 de mai sus rezultă că Comisia nu a stabilit corespunzător cerințelor legale că SNV avusese un rol de instigator și de conducător în cadrul încălcării în cauză. Tribunalul consideră că această constatare justifică exercitarea competenței sale de fond în ceea ce privește aprecierea rolului avut de SNV în cadrul încălcării în cauză. Trebuie amintit, în această privință, că Comisia a aplicat reclamantelor o majorare unică cu 50 % a cuantumului de bază al amenzii în temeiul circumstanțelor agravante prevăzute la punctul 2 a treia liniuță din Liniile directoare privind metoda de stabilire a amenzilor.

               278

               Tribunalul consideră că se impune eliminarea respectivei majorări aplicate reclamantelor.

               279

               Tribunalul hotărăște, în urma acestei modificări, că cuantumul amenzii aplicate reclamantelor la articolul 2 litera (l) din decizia atacată se reduce la 81 de milioane de euro.

         Cu privire la cheltuielile de judecată

               280

               Potrivit articolului 87 alineatul (2) din Regulamentul de procedură, partea care cade în pretenții este obligată, la cerere, la plata cheltuielilor de judecată. Potrivit articolului 87 alineatul (3) primul paragraf din acest regulament, Tribunalul poate să repartizeze cheltuielile de judecată sau poate decide ca fiecare parte să suporte propriile cheltuieli în cazul în care părțile cad în pretenții cu privire la unul sau mai multe capete de cerere.

               281

               În speță, întrucât reclamantele au căzut în pretenții în ceea ce privește o parte semnificativă a cererilor lor, se va realiza o justă apreciere a circumstanțelor speței prin obligarea fiecărei părți la suportarea propriilor cheltuieli de judecată.

               282

               Pe de altă parte, se impune respingerea cererii formulate de reclamante în cadrul concluziilor lor referitoare la cheltuielile de judecată prin care se urmărește obligarea Comisiei la plata cheltuielilor rezultate din plata amenzilor sau din constituirea unei garanții bancare. Astfel, potrivit unei jurisprudențe constante, asemenea cheltuieli nu constituie cheltuieli de judecată (a se vedea în acest sens Hotărârea Cimenturi, punctul 77 de mai sus, punctul 5133 și jurisprudența citată).

               Pentru aceste motive,
               TRIBUNALUL (Camera a șasea)
               declară și hotărăște:

                           1)

                           Anulează articolul 2 litera (l) din Decizia C(2006) 4090 final a Comisiei din 13 septembrie 2006 privind o procedură de aplicare a articolului 81 [CE] [cazul COMP/F/38.456 – Bitum (Țările de Jos)] în măsura în care acesta stabilește cuantumul amenzii aplicate societăților Shell Petroleum NV, The Shell Transport and Trading Company Ltd și Shell Nederland Verkoopmaatschappij BV la 108 milioane de euro.

                           2)

                           Reduce cuantumul amenzii aplicate societăților Shell Petroleum, The Shell Transport and Trading Company și Shell Nederland Verkoopmaatschappij prin articolul 2 litera (l) menționat la 81 de milioane de euro.

                           3)

                           Respinge acțiunea cu privire la restul motivelor.

                           4)

                           Fiecare parte își suportă propriile cheltuieli de judecată.

                           Jaeger

                           Wahl

                           Soldevila Fragoso

                     Pronunțată astfel în ședință publică la Luxemburg, la 27 septembrie 2012.
                     Semnături

            Cuprins

                  Situația de fapt

                  1. Reclamantele

                  2. Procedura administrativă

                  3. Decizia atacată

                  Procedura și concluziile părților

                  În drept

                  1. Cu privire la primul motiv, întemeiat pe erori de drept și pe erori de apreciere în stabilirea răspunderii societăților-mamă pentru încălcare

                  Cu privire la erorile de drept

                  Argumentele părților

                  Aprecierea Tribunalului

                  – Cu privire la prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale

                  – Cu privire la aplicarea acestei prezumții în cazul a două societăți-mamă care dețin împreună în proporție de 100 % filiala lor

                  – Cu privire la caracterul relativ al prezumției exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale deținute în proporție de 100 %

                  Cu privire la elementele destinate să răstoarne prezumția exercitării efective a unei influențe decisive de către o societate-mamă asupra filialei sale

                  Argumentele părților

                  Aprecierea Tribunalului

                  2. Cu privire la al doilea motiv, întemeiat pe încălcarea normelor fundamentale de procedură și a dreptului la apărare

                  Argumentele părților

                  Aprecierea Tribunalului

                  Principii generale referitoare la accesul la documentele ulterioare comunicării privind obiecțiunile

                  Aplicare în speță

                  3. Cu privire la al treilea motiv, întemeiat pe erori de fapt și de drept în calcularea cuantumului de bază al amenzii și în determinarea duratei încălcării

                  Cu privire la gravitatea încălcării

                  Argumentele părților

                  Aprecierea Tribunalului

                  – Examinarea argumentelor reclamantelor în cadrul controlului de legalitate

                  – Examinarea argumentelor reclamantelor în cadrul competenței de fond

                  Cu privire la durata încălcării

                  Argumentele părților

                  Aprecierea Tribunalului

                  4. Cu privire la al patrulea motiv, întemeiat pe erori de fapt și de drept referitoare la circumstanțele agravante

                  Cu privire la rolul de instigator al SNV

                  Argumentele părților

                  – Cu privire la propunerea adresată societății KWS referitoare la acordarea unor rabaturi speciale în favoarea W5

                  – Cu privire la încercările de a convinge ExxonMobil să se alăture înțelegerii

                  Aprecierea Tribunalului

                  – Principii generale referitoare la rolul de instigator

                  – Admisibilitatea mărturiei furnizate de reclamante

                  – Cu privire la rabatul special acordat în favoarea W5

                  – Cu privire la încercările de a convinge ExxonMobil să se alăture înțelegerii

                  – Concluzie referitoare la rolul de instigator

                  Cu privire la rolul de conducător al SNV

                  Argumentele părților

                  – Cu privire la rolul avut de SNV în 1994 și în 1995 în cadrul negocierilor cu KWS în numele furnizorilor

                  – Cu privire la faptul că, începând din 1996, SNV decidea în prealabil împreună cu KWS cu privire la oportunitatea de a organiza o reuniune între furnizori și W5

                  – Cu privire la rolul preponderent al SNV în cadrul reuniunilor pregătitoare dintre furnizori

                  – Cu privire la rolul SNV de purtător de cuvânt al furnizorilor cu ocazia reuniunilor de concertare cu privire la bitum

                  – Cu privire la controlul punerii în aplicare a înțelegerii

                  Aprecierea Tribunalului

                  – Principii generale referitoare la rolul de conducător

                  – Cu privire la rolul avut de SNV în 1994 și în 1995 în cadrul negocierilor cu KWS în numele furnizorilor

                  – Cu privire la faptul că, începând din 1996, SNV decidea în prealabil împreună cu KWS cu privire la oportunitatea de a organiza o reuniune între furnizori și W5

                  – Cu privire la rolul preponderent al SNV în cadrul reuniunilor pregătitoare dintre furnizori

                  – Cu privire la rolul SNV de purtător de cuvânt al furnizorilor cu ocazia reuniunilor de concertare cu privire la bitum

                  – Cu privire la controlul punerii în aplicare a înțelegerii

                  – Concluzie referitoare la rolul de conducător al SNV

                  Cu privire la încălcările repetate

                  Argumentele părților

                  Aprecierea Tribunalului

                  Concluzie referitoare la circumstanțele agravante

                  Cu privire la cheltuielile de judecată

            (
            *1
         )	Limba de procedură: engleza.