title: Wyrok Sądu pierwszej instancji (druga izba w składzie powiększonym) z dnia 6 marca 2003 r. # Westdeutsche Landesbank Girozentrale i Land Nordrhein-Westfalen przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich. # Pomoc państwa. # Sprawy połączone T-228/99 oraz T-233/99.

text:
      WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (druga izba w składzie powiększonym)
      z dnia 6 marca 2003 r.(*)

      Pomoc państwa – Brak kompetencji Komisji – Naruszenie prawa do obrony – Naruszenie istotnych wymogów proceduralnych – Pojęcie pomocy – Naruszenie art. 87 WE i 295 WE – Inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej – Odpowiednia stawka wynagrodzenia – Naruszenie obowiązku uzasadnienia
      W sprawach połączonych T‑228/99 i T‑233/99
      Westdeutsche Landesbank Girozentrale, z siedzibą w Düsseldorfie (Niemcy), reprezentowany przez adwokata F. Montaga, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

      Land Nordrhein-Westfalen, reprezentowany przez adwokata M. Schüttego, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

      strona skarżąca,
      popierani przez
      Republikę Federalną Niemiec, reprezentowaną przez W.D. Plessinga, działającego w charakterze pełnomocnika, wspieranego przez adwokata H.F. Wissela,

      interwenient,
      przeciwko
      Komisji Wspólnot Europejskich, reprezentowanej przez K.D. Borchardta oraz V. Kreuschitza, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń
         w Luksemburgu,

      strona pozwana,
      popieranej przez
      Bundesverband deutscher Banken eV, z siedzibą w Berlinie (Niemcy), reprezentowany przez adwokata H.J. Niemeyera,

      interwenient,
      mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji 2000/392/WE z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie działania
         pomocowego podjętego przez Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB) (Dz.U. 2000, L 150, s. 1),

      SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI
      WSPÓLNOT EUROPEJSKICH (druga izba w składzie powiększonym),
      w składzie: R.M. Moura Ramos, prezes, V. Tiili, J. Pirrung, P. Mengozzi i A.W.H. Meij, sędziowie,
      sekretarz: D. Christensen, administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniach 5 i 6 czerwca 2002 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
       Okoliczności powstania sporu
      I –  Kontekst sporu
      1        Niniejsze sprawy połączone dotyczą włączenia Wohnungsbauförderungsanstalt des Landes Nordrhein-Westfalen (zwanej dalej „WfA”)
         do Westdeutsche Landesbank Girozentrale (zwanego dalej „WestLB”) (zwanego dalej „przeniesieniem” lub „sporną transakcją”).

      A –  Wymogi dotyczące kapitału własnego określone przez dyrektywę w sprawie funduszy własnych oraz przez dyrektywę w sprawie wypłacalności
      2        Zgodnie z dyrektywą Rady 89/647/EWG z dnia 18 grudnia 1989 r. w sprawie współczynnika wypłacalności instytucji kredytowych
         (Dz.U. L 386, s. 14) oraz z dyrektywą Rady 89/299/EWG z dnia 17 kwietnia 1989 r. w sprawie funduszy własnych instytucji kredytowych
         (Dz.U. L 124, s. 16) banki są zobowiązane dysponować kapitałem własnym w wysokości co najmniej 8% ich aktywów ważonych ryzykiem
         i transakcji pozabilansowych obciążonych ryzykiem. Zmiany Kreditwesengesetz (niemieckiej ustawy o instytucjach kredytowych)
         związane z tymi dyrektywami zostały wprowadzone w dniu 1 stycznia 1992 r., a nowe wymogi zaczęły obowiązywać z dniem 30 czerwca
         1993 r.

      3        Jeżeli chodzi o nowy próg w wysokości 8% wprowadzony przez ww. dyrektywy, kwota ta co najmniej w połowie powinna składać się
         z „podstawowych funduszy własnych” obejmujących składniki kapitału, którymi instytucja kredytowa może dysponować bezpośrednio
         i bez ograniczeń w celu pokrycia ewentualnych strat. Podstawowe fundusze własne mają kapitalne znaczenie dla całkowitego wyposażenia
         banku w fundusze własne w sensie ostrożnościowym, ponieważ „uzupełniające fundusze własne” (fundusze własne drugiej kategorii)
         są uznawane za zabezpieczenie działalności banków obciążonej ryzykiem tylko do wysokości dostępnych podstawowych funduszy
         własnych.

      4        Ponadto zdolność banku do ponoszenia wysokiego ryzyka jest ograniczona wysokością jego funduszy własnych. W momencie przeniesienia
         WfA, zgodnie z § 13 Kreditwesengesetz, pojedyncze duże zaangażowanie nie mogło przekraczać 50% funduszy własnych instytucji
         kredytowej, a całość dużych zaangażowań przewyższających 15% funduszy własnych nie mogła przekraczać ośmiokrotności funduszy
         własnych instytucji kredytowej. W wyniku dostosowania Kreditwesengesetz do dyrektywy Rady 92/121/EWG z dnia 21 grudnia 1992 r.
         w sprawie nadzoru i kontroli dużych zaangażowań instytucji kredytowych (Dz.U. 1993, L 29, s. 1), co miało miejsce w roku 1994,
         maksymalna wysokość pojedynczej pożyczki została ograniczona do 25% funduszy własnych banku, a łączna wartość wszystkich dużych
         zaangażowań przekraczających 10% funduszy własnych banku – do ośmiokrotności funduszy własnych.

      5        Ponadto art. 12 drugiej dyrektywy Rady 89/646/EWG z dnia 15 grudnia 1989 r. w sprawie koordynacji przepisów ustawowych, wykonawczych
         i administracyjnych dotyczących podejmowania i prowadzenia działalności przez instytucje kredytowe oraz zmieniającej dyrektywę
         77/780/EWG (Dz.U. L 386, s. 1) ogranicza wysokość udziałów w innych instytucjach kredytowych i bankowych. Zgodnie z § 12 Kreditwesengesetz
         – przepisem, który nie opiera się na prawie wspólnotowym, lecz który występuje również w innych państwach członkowskich –
         całkowita wartość inwestycji długoterminowych, do których zalicza się udział w przedsiębiorstwach spoza sektora finansowego,
         powinna być ograniczona do łącznej wysokości funduszy własnych. Banki niemieckie miały się zastosować do nowych przepisów
         w dziedzinie funduszy własnych do dnia 30 czerwca 1993 r.

      B –  WestLB
      6        WestLB jest instytucją kredytową prawa publicznego regulowaną przepisami prawa landu Nadrenii Północnej-Westfalii (zwanego
         dalej „krajem związkowym”). Na dzień 31 grudnia 1991 r. uznane fundusze własne WestLB wynosiły 5,1 mld marek niemieckich (DEM).
         Zgodnie z przepisami prawnymi tego kraju związkowego WestLB pełni potrójną funkcję. Pełni rolę banku centralnego dla lokalnych
         kas oszczędnościowych tego kraju związkowego oraz od dnia 17 lipca 1992 r. także dla lokalnych kas oszczędnościowych landu
         Brandenburga. Wykonuje także zadania banku państwowego i komunalnego, dokonując w szczególności operacji finansowych na rachunek
         jego udziałowców. Wreszcie wykonuje on normalne czynności bankowe.

      7        Kapitał WestLB należy w 100% do sektora publicznego. Głównym jego udziałowcem jest kraj związkowy (43,2%), pozostałymi właścicielami
         jego udziałów są Landschaftsverband Rheinland oraz Landschaftsverband Westfalen-Lippe (związki gmin regionów Nadrenii i Westfalii-Lippe),
         z których każdy posiada 11,7% kapitału, a także Rheinischer Sparkassen- und Giroverband oraz Westfälisch-Lippischer Sparkassen-
         und Giroverband (związki kas oszczędnościowych Nadrenii i Westfalii-Lippe), z których każdy posiada 16,7% udziałów. Proporcje
         te, które istniały w dniu przeniesienia, pozostały niezmienione co najmniej do dnia 8 lipca 1999 r.

      8        Według swojego bilansu grupa WestLB zajmuje trzecie miejsce w niemieckim sektorze bankowym, za Deutsche Bank AG i za Dresdner
         Bank AG. Grupa WestLB oferuje usługi finansowe przedsiębiorstwom i instytucjom publicznym, działa także na międzynarodowych
         rynkach kapitałowych, na których przeprowadza transakcje na rachunek własny oraz na rachunek innych emitentów instrumentów
         dłużnych. Podobnie jak wiele innych uniwersalnych banków niemieckich WestLB posiada również udziały w instytucjach finansowych
         i przedsiębiorstwach. Ponadto w roku 1997 WestLB znaczącą część swojej działalności prowadził poza granicami Niemieckiej Republiki
         Federalnej.

      C –  WfA
      9        WfA została założona w roku 1957 i do dnia 31 grudnia 1991 r. działała jako podmiot niemieckiego prawa publicznego; z tego
         tytułu miała osobowość prawną. Jej fundusz statutowy wynosił 100 mln DEM, a kraj związkowy był jedynym właścicielem jej udziałów.
         Zgodnie z ustawą jedynym zadaniem WfA było wspieranie budownictwa mieszkaniowego poprzez udzielanie nieoprocentowanych lub
         niskooprocentowanych pożyczek. Jako instytucja użyteczności publicznej była zwolniona od podatku dochodowego od osób prawnych,
         podatku od majątku oraz podatku od kapitału obrotowego.

      10      Kraj związkowy ponosił odpowiedzialność za ewentualne straty oraz z tytułu bycia poręczycielem WfA, jako podmiotu publicznoprawnego,
         w zakresie obejmującym wszystkie jej zobowiązania. Po przeniesieniu te gwarancje obowiązywały nadal bez zmian.

      D –  Połączenie WfA z WestLB
      11      Zgodnie z Gesetz zur Regelung der Wohnungsbauförderung (ustawą regulującą wspieranie budownictwa mieszkaniowego) uchwaloną
         przez parlament kraju związkowego w dniu 18 grudnia 1991 r., WfA została przeniesiona do WestLB z dniem 1 stycznia 1992 r.

      12      W uzasadnieniu do ustawy przeniesienie motywowano koniecznością zwiększenia funduszy własnych WestLB w celu umożliwienia bankowi
         dostosowania się do surowszych wymogów w tym zakresie, obowiązujących od dnia 30 czerwca 1993 r. Ponadto połączenie działalności
         wspierania budownictwa mieszkaniowego prowadzonej przez WfA oraz przez WestLB miało pozwolić na poprawę ich efektywności.

      13      W ramach przeniesienia kraj związkowy zlikwidował gwarancję WfA w wysokości około 7,4 mld DEM z tytułu swoich zobowiązań związanych
         z pożyczkami pieniężnymi przeznaczonymi na wspieranie budownictwa mieszkaniowego.

      14      WestLB stał się sukcesorem uniwersalnym WfA (z wyjątkiem zlikwidowanej przed przeniesieniem gwarancji na zobowiązania kraju
         związkowego związane ze wspieraniem budownictwa mieszkaniowego). WfA stała się podmiotem prawa publicznego niezależnym pod
         względem gospodarczym i organizacyjnym, ale bez odrębnej osobowości prawnej w ramach struktury organizacyjnej WestLB. W związku
         z tym fundusz statutowy oraz rezerwy WfA powinny być wykazywane w bilansie WestLB jako rezerwy specjalne. Z tytułu odpowiedzialności
         za ewentualne straty tego podmiotu oraz jako poręczyciel kraj związkowy nadal odpowiada za zobowiązania zaciągnięte przez
         WfA.

      15      Składniki majątku WfA, tzn. jej fundusz statutowy, rezerwy, fundusz wspierania mieszkalnictwa, jej pozostałe wierzytelności,
         a także przyszłe zyski z pożyczek budowlanych nadal były, także po przeniesieniu do WestLB, przypisane do działalności w zakresie
         wspierania budownictwa mieszkaniowego, zgodnie z art. 2 § 16 akapit drugi ustawy wymienionej w pkt 11 powyżej. Jednakże ustawa
         ta przyznawała jeszcze drugą funkcję przeniesionemu majątkowi – miał on mianowicie również służyć jako kapitał własny w rozumieniu
         Kreditwesengesetz, a więc także i dyrektywy 89/299, na którego podstawie obliczany jest współczynnik wypłacalności banku,
         a zatem służy on również jako zabezpieczenie dla działalności komercyjnej WestLB, czyli działalności prowadzonej w warunkach
         konkurencji.

      16      Przy okazji przeniesienia udziałowcy WestLB uzgodnili, przez zmianę umowy ramowej, że aktywa przeznaczone na wspieranie budownictwa
         mieszkaniowego zawsze pozostaną nienaruszone, nawet gdyby WestLB musiał ponieść straty powodujące uszczerbek w kapitale pierwotnym.
         Kapitał WfA powinien być wykorzystywany na pokrycie strat na płaszczyźnie wewnętrznej dopiero po wykorzystaniu w tym celu
         pozostałych funduszy własnych WestLB. W umowie ramowej sprecyzowano, że odpowiedzialność udziałowców WestLB za ewentualne
         straty banku obejmuje także rezerwy specjalne WfA. W razie likwidacji WestLB kraj związkowy miałby prawo pierwszeństwa do
         kapitału WfA. Ponadto oświadczono, że zwiększenie wyposażenia WestLB w fundusze własne przez przejęcie WfA stanowiło świadczenie
         pieniężne ze strony kraju związkowego oraz że udziałowcy powinni ustalić wysokość rocznego wynagrodzenia z tego tytułu, jak
         tylko zostaną ogłoszone pierwsze wyniki roku obrotowego, poczynając od roku 1992. Powyższa decyzja została następnie ujęta
         w notatce protokolarnej do umowy ramowej z dnia 11 listopada 1993 r. Przewidziano tam, że w przypadku osiągnięcia zysków WestLB
         wypłaci krajowi związkowemu wynagrodzenie roczne w wysokości 0,6% po opodatkowaniu za część kapitału WfA, która może być wykorzystywana
         jako zabezpieczenie transakcji WestLB.

      17      Pomimo tych wewnętrznych uzgodnień, które miały zabezpieczyć aktywa WfA, nie ma żadnych priorytetów, jeśli chodzi o jedną
         lub drugą z funkcji aktywów WfA, tzn. z jednej strony ich przeznaczenie na budownictwo mieszkaniowe, a z drugiej rolę kapitału
         gwarancyjnego dla WestLB w stosunkach zewnętrznych tego banku z jego wierzycielami. WestLB może bezpośrednio i bez ograniczeń
         rozporządzać przeniesionymi aktywami w celu pokrycia strat lub, w razie upadłości, zaspokojenia swoich wierzycieli.

      18      Umowa zlecenia, dotycząca ustawy o wspieraniu budownictwa mieszkaniowego, zawarta między krajem związkowym a WestLB przewiduje,
         że bank może wykorzystywać rezerwy specjalne do wspierania jego własnej działalności tylko o tyle, o ile zagwarantowana jest
         realizacja ustawowych zadań WfA.

      19      WfA straciła niezależność prawną, stając się departamentem WestLB zajmującym się wspieraniem budownictwa mieszkaniowego. Jednak
         jej działalność komercyjna nie została w całości włączona do WestLB. WfA pozostała odrębną jednostką w ramach WestLB działającą
         pod nazwą Wohnungsbauförderungsanstalt Nordrhein-Westfalen – Anstalt der Westdeutschen Landesbank Girozentrale (instytucja
         do spraw wspierania budownictwa mieszkaniowego kraju związkowego – zakład WestLB). Nowy departament „Wspieranie budownictwa
         mieszkaniowego” jest wprawdzie ujęty w rachunkowości WestLB, ale sporządza również własny bilans. Natomiast istniejący wcześniej
         departament wspierania budownictwa mieszkaniowego WestLB został połączony z WfA.

      20      Aktywa WfA przeniesione do WestLB, a mianowicie fundusz statutowy, rezerwy, pozostałe aktywa i przyszłe zyski nadal pozostają
         przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego, a więc należy nimi zarządzać oddzielnie od pozostałej działalności
         WestLB. Ponadto to rozgraniczenie jest konieczne, aby czynności związane ze wspieraniem mieszkalnictwa mogły nadal być traktowane
         jako działalność użyteczności publicznej zgodnie z niemieckim prawem podatkowym. W związku z tym zwolnienia podatkowe, z jakich
         korzystała WfA, nie zostały cofnięte.

      II –  Postępowanie administracyjne
      21      W skardze z dnia 23 marca 1993 r. Bundesverband deutscher Banken eV (zrzeszenie banków niemieckich, zwane dalej „BdB”), reprezentujące
         około 300 banków prywatnych mających siedzibę w Niemczech, wystąpiło do Komisji o wszczęcie postępowania na podstawie art. 226 WE
         przeciwko Republice Federalnej Niemiec. BdB utrzymywało, że Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen (federalny urząd nadzoru
         bankowego) naruszył art. 4 ust. 1 dyrektywy 89/299, wyrażając zgodę na uznanie aktywów WfA, która połączyła się z WestLB,
         za fundusze własne WestLB.

      22      Pismem z dnia 31 maja 1994 r. BdB poinformowało Dyrekcję Generalną ds. Konkurencji (DG IV) Komisji o przeniesieniu aktywów,
         twierdząc, iż powoduje ono zakłócenia konkurencji na korzyść WestLB. W dniu 21 grudnia 1994 r. została oficjalnie wniesiona
         skarga do Komisji z żądaniem wszczęcia postępowania, o którym mowa w art. 88 ust. 2 WE, przeciwko Republice Federalnej Niemiec.
         W lutym i w marcu 1995 r. oraz w grudniu 1996 r. dziesięć banków, będących członkami BdB, przyłączyło się do skargi tego zrzeszenia.

      23      Aby móc ustalić, czy przeniesienie aktywów stanowiło pomoc państwa, w pismach z dnia 12 stycznia, 9 lutego, 10 listopada oraz
         13 grudnia 1993 r., a także z dnia 16 stycznia 1996 r. Komisja zażądała od niemieckich władz federalnych udzielenia dodatkowych
         informacji. Informacje te zostały przekazane w pismach z dnia 2 lutego i 16 marca 1993 r., z dnia 8 marca 1994 r., z dnia
         12 i 26 kwietnia 1996 r. oraz z dnia 14 stycznia 1997 r. Poszczególne zainteresowane strony również przekazały różne dokumenty
         oraz pisma. Przedstawiciele Komisji wielokrotnie spotykali się z przedstawicielami władz niemieckich, WestLB oraz innych banków
         regionalnych, a także ze składającymi skargę.

      24      W wyniku tej wymiany informacji decyzją z dnia 1 października 1997 r. Komisja wszczęła postępowanie przewidziane w art. 88
         ust. 2 WE (zwaną dalej „decyzją o wszczęciu postępowania”). W tej decyzji Komisja doszła do wniosku, że sporne działanie stanowiło
         prawdopodobnie pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE oraz że potrzebuje dodatkowych informacji do dokładniejszego zbadania
         tego przypadku. Komisji zależało szczególnie na uzyskaniu informacji na temat środków, za pomocą których kraj związkowy zapewnia
         sobie rozsądny udział w dodatkowych zyskach, jakie WestLB może osiągać w wyniku podwyższenia kapitału; informacji dotyczących
         skutków braku płynności przeniesionego kapitału, skutków braku wzrostu wpływu kraju związkowego na WestLB, preferencyjnego
         charakteru stałego wynagrodzenia, a także innych, dodatkowych czynników uwzględnionych przy ustalaniu odpowiedniego wynagrodzenia,
         i wreszcie informacji na temat wysokości kapitału Wfa, który ma służyć jako zabezpieczenie działalności prowadzonej przez
         WestLB, na temat nadwyżki wykazanej w bilansie WestLB, zwolnień podatkowych, umorzenia zobowiązań, a także rentowności WestLB
         oraz ewentualnych efektów synergii.

      25      Decyzja o wszczęciu postępowania przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE została doręczona rządowi niemieckiemu pismem z dnia 23 października
         1997 r. W pismach z dnia 7 i 25 listopada oraz z dnia 2 grudnia 1997 r. uzgodniono, że do celów publikacji zostaną z niej
         usunięte informacje poufne. Po przedłużeniu terminu, o które wystąpiono pismem z dnia 19 listopada 1997 r., na co została
         wyrażona zgoda w piśmie z dnia 1 grudnia 1997 r., rząd niemiecki przedstawił swoje stanowisko w piśmie z dnia 27 lutego 1998 r.

      26      Decyzja Komisji o wszczęciu postępowania została ogłoszona w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 5 maja 1998 r. (Dz.U. C 140, s. 9). Komisja wezwała zainteresowanych do przedstawienia uwag na temat przedmiotowego
         działania. Komisja otrzymała uwagi od WestLB (19 maja 1998 r.), od Association française des banques (26 maja 1998 r.), od
         British Bankers’ Association (2 czerwca 1998 r.) oraz od BdB (4 czerwca 1998 r.). Przekazała je rządowi niemieckiemu pismem
         z dnia 15 czerwca 1998 r., dając mu w ten sposób możliwość przedstawienia komentarzy, które otrzymała w piśmie z dnia 11 sierpnia
         1998 r.

      27      W dniach 15 stycznia oraz 16 września 1998 r. miały miejsce spotkania z przedstawicielami BdB, a w dniu 9 września 1998 r.
         z przedstawicielami WestLB. Pismem z dnia 22 września 1998 r. służby Komisji zaprosiły władze niemieckie, WestLB oraz BdB
         na spotkanie poświęcone różnym aspektom toczącej się sprawy. BdB przekazało informacje pismem z dnia 30 października 1998 r.
         Spotkanie, w którym wzięły udział trzy wyżej wymienione strony, odbyło się w dniu 10 listopada 1998 r.

      28      Następnie służby Komisji zwróciły się do władz niemieckich i do BdB pismem z dnia 16 listopada 1998 r. o przekazanie im dodatkowych
         informacji i dokumentów. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu BdB udzieliło wymaganych informacji w piśmie z dnia 14 stycznia
         1999 r. Po przedłużeniu wyznaczonego terminu władze niemieckie przekazały informacje w dwóch pismach z dnia 15 stycznia 1999 r.
         oraz w piśmie opatrzonym datą 7 kwietnia 1999 r. Ponieważ władze niemieckie odmówiły przekazania niektórych danych, Komisja
         nakazała ich przekazanie decyzją z dnia 3 marca 1999 r., doręczoną rządowi niemieckiemu w piśmie z dnia 24 marca 1999 r. Po
         przedłużeniu wyznaczonego terminu rząd niemiecki zastosował się do tej decyzji w piśmie z dnia 22 kwietnia 1999 r.

      29      Komisja zamówiła opracowanie niezależnego studium dotyczącego odpowiedniego wynagrodzenia, jakiego kraj związkowy powinien
         zażądać za przeniesienie WfA do WestLB. Firma doradcza, której zlecono to zadanie (First Consulting), również uczestniczyła
         w spotkaniu trójstronnym w dniu 10 listopada 1998 r.

      III –  Zaskarżona decyzja
      30      W dniu 8 lipca 1999 r. Komisja wydała decyzję 2000/392/WE w sprawie działania pomocowego podjętego przez Niemcy na rzecz Westdeutsche
         Landesbank – Girozentrale (WestLB) (Dz.U. 2000, L 150, s. 1, zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”). W dniu 4 sierpnia 1999 r.
         decyzja została doręczona Republice Federalnej Niemiec, która przekazała ją krajowi związkowemu pismem z dnia 6 sierpnia 1999 r.
         Kraj związkowy poinformował WestLB pismem z dnia 9 sierpnia 1999 r., które WestLB otrzymał tego samego dnia. Sentencja decyzji
         brzmi następująco:

      „Artykuł 1
      Pomoc państwa przyznana Westdeutsche Landesbank Girozentrale przez Niemcy w wysokości 1 579 700 000 DEM (807 700 000 EUR)
         w latach 1992–1998 jest niezgodna ze wspólnym rynkiem.

      Artykuł 2
      1. Niemcy podejmą wszystkie konieczne działania w celu odzyskania od beneficjenta pomocy, o której mowa w art. 1, bezprawnie
         oddanej mu już do dyspozycji.

      2. Odzyskanie pomocy nastąpi w trybie określonym przepisami prawa krajowego. Kwota pomocy podlegająca zwrotowi zostanie powiększona
         o odsetki naliczone od dnia wypłacenia pomocy beneficjentowi do dnia jej zwrotu. Odsetki zostaną naliczone według stopy referencyjnej
         stosowanej do obliczenia ekwiwalentu subwencyjnego w ramach pomocy na cele regionalne.

      Artykuł 3
      W terminie dwóch miesięcy od daty doręczenia niniejszej decyzji Niemcy poinformują Komisję o środkach podjętych celem wykonania
         decyzji. [...]” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tej decyzji poniżej].

      A –  Analiza ogólna
      31      W motywach zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia swoją ocenę przedmiotowego działania, którą można streścić w następujący
         sposób.

      32      Przede wszystkim, jeśli chodzi o zakłócenia konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskim, Komisja
         uważa, że WestLB oferuje usługi w konkurencji do innych banków europejskich poza granicami Niemiec, a także w Niemczech. W związku
         z tym wszelka pomoc na rzecz WestLB spowoduje zakłócenie konkurencji i będzie stanowić przeszkodę dla handlu na obszarze Unii.
         Według pozwanej, ponieważ w celu prowadzenia i rozwijania działalności komercyjnej banki muszą mieć wystarczający uznany kapitał
         własny, działanie podjęte przez państwo, które gwarantuje wypłacalność WestLB, miało bezpośredni wpływ na możliwości gospodarcze,
         jakie otworzyły się przed WestLB.

      33      Następnie Komisja uznała, że sporna transakcja stanowi przeniesienie funduszy publicznych do przedsiębiorstwa. Kapitał, który
         posiada określoną wartość gospodarczą i w zamian za który nie uzyskano odpowiedniego wynagrodzenia, stanowi zasoby państwowe
         w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

      34      W celu ustalenia, czy przeniesienie funduszy państwowych na rzecz przedsiębiorstwa z sektora publicznego przysparza mu korzyści
         i w związku z tym może stanowić pomoc państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, Komisja zastosowała zasadę „inwestora działającego
         w warunkach gospodarki rynkowej”.

      35      Komisja objaśniła zatem szczegółowo analizę transakcji, jaką przeprowadziła w świetle zasady inwestora działającego w warunkach
         gospodarki rynkowej.

      36      Komisja oświadcza w pierwszej kolejności, że jakkolwiek art. 295 WE stanowi, że traktat WE nie zastępuje przepisów krajowych
         regulujących prawo własności w poszczególnych państwach członkowskich, nie usprawiedliwia to jednak naruszenia wspólnotowych
         reguł konkurencji. Tym samym Komisja uważa, iż nie podważa prawa państw członkowskich do przyznawania specjalnych funduszy
         na projekty realizowane w ogólnym interesie gospodarczym. Jednakże w momencie, gdy fundusze publiczne i inne aktywa służą
         do prowadzenia działalności komercyjnej, zaczynają obowiązywać reguły rynku. W konsekwencji, jeśli państwo postanawia wykorzystać
         kapitał przeznaczony na cele publiczne również do celów komercyjnych, zdaniem Komisji, to powinno ono wymagać odpowiedniego
         wynagrodzenia zgodnego z zasadami rynkowymi.

      37      W drugiej kolejności, jeśli chodzi o specyfikę transakcji, pozwana utrzymuje, że w przypadku gdy państwo członkowskie decyduje
         się na operację w rodzaju, jak przedmiotowa transakcja, należy dokładnie zbadać, w jakim stopniu może ona stanowić korzyść
         gospodarczą dla części przedsiębiorstwa działającej w warunkach konkurencji.

      38      W trzeciej kolejności Komisja podkreśla, że jednym ze sposobów uzyskania odpowiedniego zwrotu z wkładu kapitałowego mogłoby
         być zwiększenie udziału posiadanego przez kraj związkowy w WestLB. Ponieważ tego nie uczyniono, kraj związkowy powinien, według
         zaskarżonej decyzji, zgodnie z zasadą inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, zażądać wynagrodzenia za wniesienie
         kapitału w inny odpowiedni sposób. W przeciwnym razie – według Komisji – kraj związkowy przysparzał WestLB korzyści stanowiących
         pomoc państwa.

      39      W czwartej kolejności pozwana wyjaśnia, w jaki sposób ustaliła wartość kapitału przyjętą za podstawę do obliczenia wysokości
         wynagrodzenia. W celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia konieczne było wyodrębnienie poszczególnych składników rezerw
         specjalnych WfA ze względu na ich użyteczność dla WestLB.

      40      Komisja przypomina, że w bilansie WestLB jako kapitał własny została wykazana kwota całkowita wynosząca 5,9 mld DEM. Natomiast
         Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen uznał za podstawowe fundusze własne tylko 4 mld DEM. Z tej ostatniej kwoty zgodnie
         z przepisami dotyczącymi wypłacalności jedynie 2,5 mld DEM może być rzeczywiście wykorzystane przez WestLB jako fundusze własne
         na rozszerzenie działalności prowadzonej na zasadach konkurencji, a zatem powinny zostać uwzględnione jako główna podstawa
         wynagrodzenia kraju związkowego. Pozostałe 1,5 mld DEM służy jako zabezpieczenie działalności WfA w zakresie wspierania budownictwa
         mieszkaniowego. Kwota 1,9 mld DEM również jest ujęta w bilansie, jednak nie została uznana za fundusze własne spełniające
         wymogi w zakresie wypłacalności. Wobec tego kwota ujęta w bilansie WestLB, która jednak nie może służyć do rozszerzenia działalności
         prowadzonej na zasadach konkurencji, wynosi 3,4 mld DEM. Ponieważ jednak kwota ta przyczynia się do lepszego wizerunku banku
         w oczach wierzycieli, z punktu widzenia gospodarczego może być ona traktowana na równi z zabezpieczeniem, nawet jeśli jest
         ona wykazana w bilansie jako kapitał własny. Skoro kwota ta ma dla WestLB również pewną przydatność gospodarczą, inwestor
         działający w warunkach gospodarki rynkowej zażądałby wynagrodzenia. Niemniej jednak byłoby ono niższe od wynagrodzenia z tytułu
         kwoty 2,5 mld DEM, która możę być wykorzystana do rozszerzenia działalności WestLB prowadzonej na zasadach konkurencji.

      41      W piątej kolejności Komisja wyjaśnia dokładnie, w jaki sposób obliczyła wysokość odpowiedniego wynagrodzenia kapitału.

      B –  Analiza dotycząca odpowiedniego wynagrodzenia kapitału
      42      Na wstępie Komisja twierdzi, że w świetle postanowień traktatu WE dotyczących pomocy państwa transakcję należy uznać za wkład
         kapitałowy, a nie za poręczenie oraz że w konsekwencji należy wycenić wynagrodzenie kapitału. Jednakże na potrzeby obliczenia
         odpowiedniego wynagrodzenia Komisja może potraktować część tego kapitału ze względu na jej szczególny charakter jako zabezpieczenie,
         ponieważ nie może ona zostać wykorzystana przez WestLB jako typowy kapitał własny.

      43      Następnie Komisja, podkreślając, iż nietypowy charakter połączenia WfA z WestLB utrudnia porównanie z instrumentem finansowym
         istniejącym na rynku, wyjaśnia po pierwsze, dlaczego uważa, że dokonane przez rząd niemiecki porównanie z instrumentami hybrydowymi
         powiązanymi z kapitałem własnym nie stanowi właściwej podstawy do wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia kapitału WfA ze względu
         na specyfikę tego kapitału.

      44      Po drugie, Komisja powołuje się na skutki braku płynności na obliczenie wynagrodzenia kapitału. W początkowym okresie przeniesienie
         aktywów WfA nie przysporzyło WestLB dodatkowych środków pieniężnych, ponieważ przeniesione aktywa i wszystkie dochody WfA
         miały być nadal zgodnie z ustawą przeznaczone na wspieranie budownictwa mieszkaniowego. WestLB ponosi więc dodatkowe koszty
         finansowania w wysokości kwoty kapitału, kiedy pozyskuje konieczne środki na rynkach finansowych, aby wykorzystać tak w pełni
         możliwości działalności, jakie otworzyły się przed nim dzięki dodatkowemu kapitałowi własnemu. Z powodu tych dodatkowych kosztów
         finansowania, które nie powstałyby w przypadku zwyczajnego kapitału własnego, konieczne jest dokonanie odpowiedniego odliczenia
         w celu obliczenia wysokości stosownego wynagrodzenia.

      45      Natomiast w odróżnieniu od WestLB i od rządu niemieckiego Komisja uważa, że nie można uwzględnić całej stopy procentowej refinansowania.
         Jedynie wydatki netto należy uwzględnić jako dodatkowe obciążenia WestLB z powodu szczególnego charakteru przeniesionego kapitału.
         W sumie Komisja uznała, że WestLB musi ponosić dodatkowe „koszty płynności” w wysokości „kosztów refinansowania po odliczeniu
         podatków”. Komisja zaakceptowała przekazaną przez rząd niemiecki ekspertyzę dotyczącą wysokości wynagrodzenia, która podaje
         wartość 8,26% jako odpowiednią stopę refinansowania długoterminowego. Przy zastosowaniu niemieckich stawek podatkowych uzyskuje
         się, dla kosztów refinansowania, stopę netto w wysokości 4,2%.

      46      Po trzecie, Komisja wyjaśnia, w jaki sposób dokonała obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia dla kwoty 2,5 mld DEM, która odpowiada
         podwyższeniu dostępnego kapitału własnego WestLB.

      47      Przypomina, że niezależni eksperci działający na zlecenie Komisji twierdzą, iż należy oprzeć się na normalnej stopie zwrotu
         z inwestycji w sektorze bankowym i dostosować ją do szczególnych cech transakcji. Ponadto w toku swego dochodzenia Komisja
         uwzględniła również wiele oświadczeń i studiów opracowanych przez banki inwestycyjne i firmy doradcze na temat rzeczywistych
         i oczekiwanych stóp zwrotu z kapitału własnego i inwestycji, a także wzięła pod uwagę stanowiska przedstawione przez poszczególnych
         uczestników.

      48      Komisja oświadcza, że na podstawie wyżej wymienionych informacji, własnego doświadczenia w tej dziedzinie, statystyk rynkowych
         oraz swoich wcześniejszych decyzji w sprawach pomocy państwa przyjmuje minimalną wartość oczekiwanego wynagrodzenia na poziomie
         12% po opodatkowaniu za tego rodzaju wkład kapitałowy na dzień przeniesienia.

      49      W celu obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia Komisja uwzględniła również fakt, iż inwestor działający w warunkach gospodarki
         rynkowej wymagałby podwyższenia stopy zwrotu z wniesionego kapitału, zgodnego z zasadami rynkowymi, ze względu na szczególne
         cechy transakcji.

      50      Takie podwyższenie uzasadniają trzy czynniki. Przede wszystkim wielkość przeniesionego kapitału była istotna, jego wpływ był
         decydujący dla WestLB w związku z przepisami dotyczącymi wypłacalności, poza tym bank ten osiągał zyski niższe od średniej
         uzyskiwanej przez inne banki. Co więcej, w razie niewypłacalności WestLB kraj związkowy jest narażony na wyższe ryzyko ze
         względu na połączenie z WfA. Ponadto kraj związkowy nie otrzymał żadnego prawa głosu z tytułu tego połączenia. Aby móc zaakceptować
         takie ryzyko bez wzmocnienia swoich wpływów w przedsiębiorstwie, inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej zażądałby
         w zamian wyższego wynagrodzenia. Wreszcie inwestycja kraju związkowego ma charakter inwestycji długoterminowej w papiery wartościowe
         nienotowane na giełdzie. Ze względu na szczególne warunki przeniesienia WfA kraj związkowy nie ma możliwości wycofania kapitału
         i zakończenia tym samym swojej inwestycji. W konsekwencji Komisja uważa, że odpowiednia minimalna podwyżka z tytułu szczególnych
         cech transakcji wynosi w tym przypadku 1,5%.

      51      Komisja dochodzi do wniosku, że odpowiednie wynagrodzenie przedmiotowego kapitału powinno wynosić 9,3%, tj. normalna stopa
         zwrotu z inwestycji w wysokości 12% powinna zostać powiększona o 1,5% z tytułu szczególnych cech transakcji i pomniejszona
         o 4,2% z tytułu kosztów refinansowania, jakie musi ponosić WestLB z powodu braku płynności przeniesionego kapitału.

      52      Po czwarte, Komisja wyjaśnia, w jaki sposób obliczyła odpowiednie wynagrodzenie z tytułu kwoty 3,4 mld DEM, czyli kwoty wykazanej
         w bilansie WestLB, która jednak nie może być wykorzystana do rozszerzenia jego działalności prowadzonej na zasadach konkurencji.
         Komisja przypomina, że w decyzji o wszczęciu postępowania przewidzianego w art. 88 ust. 2 WE wskazała stawkę 0,3% podaną przez
         rząd niemiecki jako prowizja za poręczenie odpowiednia dla banku takiego jak WestLB. Komisja uważa, iż ta kwota jest wyższa
         od tego, co zazwyczaj pokrywają gwarancje bankowe tego typu; ponadto gwarancje bankowe są co do zasady powiązane z określonymi
         operacjami i są ograniczone w czasie, natomiast WestLB dysponuje rezerwami specjalnymi WfA bez ograniczenia czasowego. Zdaniem
         Komisji te dwa elementy wymagają podwyższenia stawki wynagrodzenia rzędu 0,5–0,6%. Z tego względu, że opłaty za gwarancje
         bankowe stanowią na ogół koszty operacyjne, które pomniejszają zatem zyski podlegające opodatkowaniu oraz z uwagi na to, że
         wynagrodzenie kapitału WfA jest wypłacane krajowi związkowemu od zysków po opodatkowaniu, stawkę tę należy dostosować. Według
         Komisji wynagrodzenie w wysokości 0,3% po opodatkowaniu jest zatem odpowiednie dla tego rodzaju kapitału.

      53      Po piąte, Komisja uważa, że ewentualne efekty synergii i oszczędności, jakie wynikają dla kraju związkowego i WfA z przeniesienia
         tej instytucji i z jej połączenia z WestLB, nie mogą zostać uznane za świadczenie wzajemne za wniesienie wkładu w postaci
         podstawowych funduszy własnych do WestLB. Zważywszy, że te efekty synergii nie ograniczają możliwości wykorzystania przeniesionego
         majątku ani nie podwyższają kosztów wynikających z przeniesienia dla WestLB, nie powinny mieć one żadnego wpływu na wysokość
         wynagrodzenia, którego mógłby zażądać od banku inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za wniesiony kapitał własny.
         Komisja uznaje natomiast, że kwota 33 mln DEM wypłacona przez WestLB w 1992 r. z tytułu zobowiązań emerytalnych WfA stanowi
         część wynagrodzenia za przeniesienie zapłaconego przez WestLB.

      54      Ostatecznie na podstawie przedstawionych powyżej obliczeń dotyczących wysokości kapitału, jaką należy uwzględnić, oraz jego
         wynagrodzenia Komisja określiła element pomocy państwa występujący w przedmiotowej transakcji. Komisja uznała za zgodne z warunkami
         rynkowymi wynagrodzenie w wysokości 9,3% po opodatkowaniu za część kapitału, którą WestLB może wykorzystywać na zabezpieczenie
         swojej działalności komercyjnej, a mianowicie 2,5 mld DEM na koniec 1993 r., oraz w wysokości 0,3% po opodatkowaniu od różnicy
         między tą kwotą a funduszami własnymi w wysokości 5,9 mld DEM wykazanymi w bilansie WestLB, tj. 3,4 mld DEM na koniec 1993 r.
         Zdaniem Komisji należy także uwzględnić wynagrodzenie w wysokości 0,6%, jakie WestLB wypłaca od 1993 r. z tytułu kwoty, którą
         może wykorzystywać jako zabezpieczenie swojej działalności komercyjnej. Ponadto Komisja uznała za dodatkowe wynagrodzenie
         dla kraju związkowego przejęcie przez WestLB zobowiązań WfA z tytułu wypłaty świadczeń emerytalnych w roku 1992. Element pomocy
         został obliczony jako różnica między sumami rzeczywiście wypłaconymi a płatnościami, które odpowiadałyby warunkom rynkowym.
         Według Komisji całkowita wysokość obliczonej w ten sposób pomocy wyniosła 1 579 700 000 DEM od 1992 do 1998 r.

      55      Po przedstawieniu uwag na temat zastosowania do przedmiotowej transakcji zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki
         rynkowej, a przed zaprezentowaniem wniosków końcowych, Komisja omówiła jeszcze swoją analizę innych aspektów transakcji.

      56      Jeśli chodzi o zwolnienia podatkowe obejmujące działalność wspierania budownictwa mieszkaniowego „segmentu WfA” w WestLB,
         Komisja zauważa, że powiększają one zyski WfA (lub obniżają jej straty), a zatem jej kapitał netto mógłby wzrosnąć. Dzięki
         temu WestLB może także dysponować większymi kwotami na potrzeby zabezpieczenia działalności swojego segmentu działającego
         w warunkach konkurencji. Jednak w sytuacji gdy część ta się powiększa, wzrasta również podstawa przyjęta do obliczenia wynagrodzenia
         wypłacanego krajowi związkowemu. Komisja stwierdza w tym względzie, że jeśli stawka wynagrodzenia zostanie prawidłowo ustalona,
         to zwolnienia podatkowe przewidziane dla działalności wspierania budownictwa mieszkaniowego nie spowodują żadnego zakłócenia
         konkurencji na korzyść WestLB. Komisja przypomina, że według obliczeń omówionych powyżej w pkt 51 i 52, odpowiednie wynagrodzenie
         wynosi 9,3% w odniesieniu do kwoty, która odpowiada podwyższeniu dostępnego kapitału własnego WestLB, oraz 0,3% w odniesieniu
         do kwoty ujętej w bilansie WestLB, która jednak nie może służyć do rozszerzenia jego działalności prowadzonej w warunkach
         konkurencji.

      57      Jeśli chodzi o zniesienie obowiązku gwarancji, Komisja uważa, że zwiększyło to wartość WfA. Ponieważ jednak wynagrodzenie,
         które musi wypłacać WestLB, zostało obliczone na podstawie wyceny WfA przeprowadzonej po tej rezygnacji z gwarancji, tzn.
         po uwzględnieniu wzrostu wartości z tego tytułu, likwidacja gwarancji nie stanowi żadnej korzyści dla WestLB, o ile wynagrodzenie
         odpowiada warunkom rynkowym.

      58      Komisja stwierdziła na podstawie powyższej oceny, że zostały spełnione wszystkie kryteria określone w art. 87 ust. 1 WE, a ponieważ
         żadne z postanowień przewidujących odstępstwa, zawartych w art. 86 ust. 2 WE i art. 87 ust. 2 i 3 WE, nie ma zastosowania
         w niniejszym przypadku, nie można uznać pomocy za zgodną z traktatem.

       Przebieg postępowania i żądania stron
      59      W pismach złożonych w sekretariacie Sądu w dniu 12 października 1999 r. skarżący wnieśli niniejsze skargi.

      60      Postanowieniem prezesa czwartej izby Sądu w składzie powiększonym z dnia 22 sierpnia 2000 r. Republika Federalna Niemiec została
         dopuszczona do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania skarżących, a BdB zostało dopuszczone
         do udziału w postępowaniu w charakterze interwenienta popierającego żądania pozwanej.

      61      Tym samym postanowieniem Sąd rozpoznał wniosek o zachowanie poufności złożony przez skarżących i wyraził zgodę na ochronę
         poufności niektórych informacji zawartych w aktach sprawy. Postanowienie to zostało sprostowane postanowieniem z dnia 23 października
         2000 r.

      62      Postanowieniem prezesa czwartej izby Sądu w składzie powiększonym z dnia 11 lipca 2001 r. po wysłuchaniu stron obie sprawy
         zostały połączone do łącznego rozpoznania w procedurze ustnej i do wydania wyroku, na podstawie art. 50 regulaminu Sądu.

      63      W wyniku zmian w składzie izb Sądu obowiązujących od dnia 20 września 2001 r. sędzia sprawozdawca został przydzielony do drugiej
         izby w składzie powiększonym, a niniejsze sprawy w konsekwencji zostały przydzielone tej izbie.

      64      Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (druga izba w składzie powiększonym) postanowił otworzyć procedurę ustną.
         Skarżący, pozwana oraz Republika Federalna Niemiec udzielili odpowiedzi na pytania zadane na piśmie przez Sąd, a pozwana przekazała
         dokumenty żądane w ramach środków organizacji postępowania.

      65      Postanowieniem z dnia 29 maja 2002 r. prezes drugiej izby Sądu w składzie powiększonym tymczasowo zastosował ochronę poufności
         żądaną przez skarżących w odniesieniu do niektórych informacji zawartych w jednym z dokumentów wspomnianych w poprzednim punkcie.

      66      Na rozprawie w dniach 5 i 6 czerwca 2002 r. wysłuchano wystąpień stron postępowania i ich odpowiedzi na pytania zadane przez
         Sąd.

      67      W toku rozprawy interwenienci, na wyraźne polecenie Sądu, nie przedstawili uwag na temat wniosku skarżących o zachowanie poufności
         niektórych informacji zawartych w jednym z dokumentów przedstawionych przez Komisję na żądanie Sądu. W związku z powyższym
         należy utrzymać w mocy postanowienie, którym tymczasowo przyznano ochronę poufności tych informacji.

      68      WestLB wnosi do Sądu o:

      –        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
      –        obciążenie Komisji kosztami postępowania.
      69      Kraj związkowy wnosi do Sądu o:

      –        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
      –        obciążenie Komisji kosztami postępowania;
      –        obciążenie BdB jego własnymi kosztami.
      70      Republika Federalna Niemiec, interwenient, wnosi do Sądu o:

      –        stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
      –        obciążenie Komisji kosztami postępowania.
      71      Komisja wnosi do Sądu o:

      –        oddalenie obydwu skarg jako bezzasadnych;
      –        obciążenie skarżących kosztami postępowania.
      72      BdB, interwenient, wnosi do Sądu o:

      –        oddalenie obydwu skarg jako bezzasadnych;
      –        obciążenie skarżących kosztami postępowania, włącznie z jego własnymi kosztami.
       Co do istoty
      73      WestLB na poparcie swojej skargi podnosi pięć zarzutów opartych na braku kompetencji ustępującej Komisji do wydania zaskarżonej
         decyzji, nieprawidłowym składzie Komisji, naruszeniu prawa do obrony, naruszeniu obowiązku uzasadnienia oraz na naruszeniu
         art. 87 ust. 1 WE. Kraj związkowy przytacza cztery zarzuty oparte na braku kompetencji i nieprawidłowym składzie Komisji,
         naruszeniu prawa do obrony, naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych oraz naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE.

      74      Na rozprawie skarżący – zapytani w tej kwestii przez Sąd – oświadczyli, że wycofują zarzut oparty na nieprawidłowym składzie
         Komisji w momencie wydawania zaskarżonej decyzji.

      75      Sąd w pierwszej kolejności zajmie się analizą zarzutu opartego na braku kompetencji Komisji, w drugiej kolejności – zarzutu
         naruszenia prawa do obrony i w trzeciej kolejności zbada zarzut naruszenia istotnych wymogów proceduralnych w zakresie obejmującym
         rzekome naruszenie prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną, rzekomo błędne ustalenia okoliczności faktycznych
         oraz rzekome naruszenie zasady neutralności.

      76      W czwartej kolejności Sąd zbada zarzut naruszenia art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni pojęcia pomocy
         państwa dokonanej przez Komisję w zaskarżonej decyzji. W ostatniej kolejności Sąd zajmie się analizą zarzutu naruszenia obowiązku
         uzasadnienia łącznie z zarzutem, podniesionym pomocniczo, odnoszącym się do naruszenia dwóch ww. postanowień w zakresie dotyczącym
         zastosowania przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej (zwanej dalej „zasadą prywatnego
         inwestora”).

      I –  W przedmiocie zarzutu pierwszego opartego na braku kompetencji Komisji do wydania zaskarżonej decyzji
      A –  Argumenty stron
      77      Skarżący utrzymują, iż z powodu złożenia rezygnacji w dniu 16 marca 1999 r. w momencie wydania zaskarżonej decyzji kompetencje
         tej instytucji przy wypełnianiu jej funkcji były ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych. Ponieważ decyzja nie
         mieści się w tych ramach, musi to prowadzić do stwierdzenia jej nieważności.

      78      Skarżący, po pierwsze, twierdzą, że skoro traktat WE nie określa wyraźnie skutków prawnych dobrowolnej rezygnacji wszystkich
         członków Komisji, należy zastosować przez analogię art. 201 akapit drugi zdanie drugie WE, ponieważ jest to jedyne postanowienie
         tego traktatu dotyczące kolektywnej rezygnacji członków Komisji. W konsekwencji funkcje tej ostatniej zostały ograniczone
         do prowadzenia spraw bieżących.

      79      Artykuł 215 WE nie może mieć – ich zdaniem – zastosowania w rozpoznawanej sprawie. Rezygnacja Komisji nie była dobrowolna,
         ponieważ nastąpiła wyłącznie w celu wyprzedzenia wniosku o wotum nieufności, który Parlament Europejski na pewno by przyjął.
         Kraj związkowy dodaje, że skoro w przypadku przyjęcia wniosku o wotum nieufności traktat ogranicza kompetencje Komisji do
         prowadzenia spraw bieżących, pozwolenie Komisji na obejście tego ograniczenia przez zapobiegawczą dobrowolną rezygnację pozbawiałoby
         art. 201 WE skuteczności (effet utile). Co więcej, kraj związkowy uważa, że w celu uniknięcia obchodzenia postanowień art. 201 WE,
         w razie kolektywnej rezygnacji należy zastosować takie samo ograniczenie jak w przypadku przyjęcia wniosku o wotum nieufności.

      80      Ponadto ograniczenie kompetencji ustępującej Komisji do spraw bieżących wynika także z jednej z ogólnych zasad prawa wspólnotowego
         wywiedzionej z porządków prawnych państw członkowskich. W tym zakresie kraj związkowy odsyła do opinii służby prawnej Komisji
         z dnia 9 stycznia 1995 r.

      81      Skarżący utrzymują także, że rezygnacja wszystkich członków Komisji nie może być uznana za serię rezygnacji lub dymisji indywidualnych.
         Artykuł 215 WE dotyczy tylko rezygnacji lub dymisji jednego lub kilku członków Komisji, a zatem zakłada, że Komisja nadal
         urzęduje i jej skład może więc zostać uzupełniony. Skarżący uważają, że traktowanie kolektywnej rezygnacji członków Komisji
         jako sumy rezygnacji indywidualnych sprowadza się do bezprawnego rozszerzenia zakresu stosowania art. 215 WE i do ograniczenia
         uprawnień Parlamentu w ramach procedury mianowania nowych członków Komisji. Nie zgadzają się z tezą, że Parlament może przyjąć
         wniosek o wotum nieufności dla Komisji nawet po złożeniu rezygnacji przez wszystkich jej członków, i przypominają, iż jeden
         projekt takiego wniosku został odrzucony jako niedopuszczalny przez przewodniczącego Parlamentu.

      82      Pomocniczo skarżący podnoszą argument, że kompetencje pozwanej zostały ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych
         również dlatego, że Komisja była związana swoim własnym oświadczeniem z dnia 17 marca 1999 r., a także swoimi wytycznymi z dnia
         23 marca 1999 r. dotyczącymi czynności, do których chciała się ograniczyć w związku ze swoją rezygnacją. W tym względzie WestLB
         zwraca uwagę, iż Trybunał wielokrotnie orzekał, że oświadczenia Komisji o zasięgu ogólnym są wiążące dla tej instytucji, nawet
         jeżeli nie przybrały formy aktu prawnego określonego w art. 249 WE (wyrok Trybunału z dnia 24 marca 1993 r. w sprawie C‑313/90
         CIRFS i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑1125, pkt 34–36; wyroki Sądu z dnia 12 grudnia 1996 r. w sprawie T‑380/94 AIUFFASS
         i AKT przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2169, pkt 57; z dnia 5 listopada 1997 r. w sprawie T‑149/95 Ducros przeciwko Komisji,
         Rec. s. II‑2031, pkt 61).

      83      Po drugie, skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja stanowi modelowy przypadek i precedens w prawie pomocy państwa, a zatem
         nie należy ani do spraw bieżących, ani pilnych.

      84      Skarżący uważają, że zaskarżona decyzja nie zalicza się w żadnym stopniu do czynności zwykłego zarządu. Połączenie WfA z WestLB
         odróżnia się przez swoją szczególną konstrukcję od wszystkich innych działań, które można by zakwalifikować jako pomoc państwa.
         Co więcej, Komisja po raz pierwszy zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstwa
         w dobrej kondycji, wymagając od niego średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego
         (zwanej dalej „średnią stopą zwrotu”). Ponadto mamy do czynienia z postępowaniem, którego wynik miał decydujące znaczenie
         dla innych, podobnych przypadków.

      85      Dodają również, że ustalenie, czy ww. postępowanie zostało wszczęte przed złożeniem rezygnacji, nie odgrywa absolutnie żadnej
         roli, gdyby bowiem było inaczej, Komisja mogłaby pracować tak samo jak przed rezygnacją. W odpowiedzi na argument pozwanej,
         że w toku formalnego postępowania wyjaśniającego nie było potrzeby oceniania faktów lub nowych okoliczności, kraj związkowy
         oświadcza, że wręcz przeciwnie – właśnie podczas tego postępowania ujawniła się rzeczywista waga dochodzenia oraz że jedynym
         czynnikiem determinującym jest decyzja o zamknięciu postępowania. Biorąc zatem pod uwagę szczególne cechy oraz zasadnicze
         znaczenie omawianej sprawy, zaskarżona decyzja, zamykająca postępowanie, nie może być uznana za decyzję stanowiącą integralną
         część spraw bieżących prowadzonych przez Komisję.

      86      Decyzja nie dotyczy również sprawy pilnej. Komisja nie musiała działać, aby zapobiec poniesieniu przez Wspólnotę lub jednostki
         dodatkowych szkód. Postępowanie w sprawie pomocy państwa nie jest ograniczone terminem. Co więcej, postępowanie trwało już
         od 1994 r.

      87      Kraj związkowy zwraca również uwagę, iż wcześniejsza praktyka stosowana przez Komisję podczas tymczasowego pełnienia obowiązków
         potwierdza jego opinię, że Komisja nie miała już kompetencji do wydania zaskarżonej decyzji, ponieważ nie chodziło o zwykłą
         sprawę wchodzącą w zakres codziennego prowadzenia spraw publicznych, a jej wydanie nie było również pilne. Jedynie Komisja
         pod przewodnictwem J. Delorsa, urzędując po wygaśnięciu swojego mandatu do czasu mianowania nowej Komisji w okresie przejściowym,
         ściśle przestrzegała zasady wydawania decyzji wyłącznie w sprawach bieżących i rzeczywiście niecierpiących zwłoki. Żadna decyzja
         zamykająca formalne postępowanie wyjaśniające nie została wydana w tamtym okresie przejściowym.

      88      Komisja, popierana przez BdB, zaprzecza, jakoby rezygnacja Komisji pod przewodnictwem J. Santera w marcu 1999 r. skutkowała
         pod względem prawnym ograniczeniem jej uprawnień do prowadzenia spraw bieżących, i pomocniczo utrzymuje, że zaskarżona decyzja
         została wydana w zakresie takich właśnie czynności.

      89      Pozwana uważa za niedopuszczalne przedstawianie przez kraj związkowy opinii służb prawnych Komisji, wspomnianej w pkt 80 powyżej,
         ponieważ jest to dokument wewnętrzny i został uzyskany bezprawnie. Wnosi również do Sądu o wyłączenie tego dokumentu z akt
         sprawy T‑233/99 na podstawie art. 64 § 4 regulaminu Sądu.

      B –  Ocena Sądu
      90      Na wstępie, zgodnie z art. 49 i art. 64 § 4 regulaminu Sądu, należy rozpoznać wniosek Komisji o zarządzenie wyłączenia z akt
         sprawy T‑233/99 opinii służb prawnych Komisji dotyczącej zakresu kompetencji tej instytucji po wygaśnięciu mandatu jej członków.

      91      W związku z tym, że przedmiotowy dokument stanowi dokument wewnętrzny Komisji, a kraj związkowy nie był w stanie wykazać,
         że uzyskał go w sposób zgodny z prawem, należy uwzględnić wniosek pozwanej (zob. analogicznie postanowienie Trybunału z dnia
         15 października 1986 r. w sprawie 31/86 LAISA przeciwko Radzie, niepublikowane w Zbiorze, pkt 5; postanowienie prezesa Sądu
         z dnia 3 marca 1998 r. w sprawie T‑610/97 R Carlsen i in. przeciwko Radzie, Rec. s. II‑485, pkt 36–41 i 45–49).

      92      Ponadto Sąd uważa, że opinia ta nie zawiera żadnego elementu decydującego dla kontroli legalności, jaką musi przeprowadzić
         sąd wspólnotowy (zob. podobnie postanowienia Trybunału z dnia 11 grudnia 1986 r. w sprawie 212/86 ICI przeciwko Komisji, niepublikowane
         w Zbiorze, pkt 5–8; z dnia 20 marca 1991 r. w sprawie C‑308/90 Advanced Nuclear Fuels przeciwko Komisji, niepublikowane w Zbiorze,
         pkt 12; wyrok Sądu z dnia 10 marca 1992 r. w sprawie T‑9/89 Hüls przeciwko Komisji, Rec. s. II‑499, pkt 85 i 86).

      93      W niniejszym zarzucie skarżący powołują się zasadniczo na niezgodność z prawem zaskarżonej decyzji w związku z tym, że kompetencje
         Komisji przy wypełnianiu jej funkcji były ograniczone do prowadzenia spraw bieżących i pilnych, a decyzja nie dotyczyła sprawy
         tego rodzaju.

      94      Należy zbadać, czy – niezależnie od kwestii, czy uprawnienia Komisji były ograniczone w momencie wydawania zaskarżonej decyzji
         – decyzja ta może zostać zakwalifikowana jako akt dotyczący sprawy bieżącej.

      95      Skarżący twierdzili, że decyzja dotyczy działania, które z uwagi na swoją szczególną konstrukcję odróżnia się od innych przypadków
         przedkładanych Komisji do zbadania, oraz że po raz pierwszy Komisja zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach
         gospodarki rynkowej do przedsiębiorstwa w dobrej kondycji, wymagając od niego średniej stopy zwrotu. Ponadto zaskarżona decyzja
         ma walor precedensu dla podobnych spraw.

      96      Przede wszystkim należy zaznaczyć, że zaskarżona decyzja nie stanowiła nowej inicjatywy politycznej, wykraczającej z tego
         powodu poza kompetencje Komisji ograniczone do prowadzenia spraw bieżących.

      97      Należy bowiem stwierdzić, że nawet jeśli niniejsza sprawa wykazuje pewne różnice w stosunku do spraw, którymi wcześniej zajmowała
         się pozwana w dziedzinie pomocy państwa, to w każdym razie w zaskarżonej decyzji Komisja ograniczyła się do zastosowania w niniejszym
         przypadku reżimu prawnego składającego się z utrwalonych od dawna przepisów i zasad.

      98      Takie stosowanie prawa wchodzi w zakres zadania nadzoru powierzonego Komisji w art. 211 WE, a w szczególności jej obowiązku
         czuwania nad stosowaniem art. 87 ust. 1 WE w sposób zapewniający, że pomoc przyznawana przez państwa lub przy użyciu zasobów
         państwowych, w jakiejkolwiek formie, nie będzie zakłócać ani grozić zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom.

      99      Tego rodzaju obowiązek pozostaje w związku z realizacją jednego z istotnych zadań Wspólnoty, a mianowicie zapewnienia niezakłóconej
         konkurencji na rynku wewnętrznym zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE.

      100    W związku z powyższym należy uznać, że zaskarżona decyzja dotyczy sprawy wchodzącej w zakres prowadzenia spraw bieżących.

      101    Ponadto skarżący nie mogą utrzymywać, że sposób, w jaki w tym przypadku Komisja zastosowała prawo wspólnotowe, powoduje, iż
         niniejsza sprawa traci tego rodzaju charakter.

      102    Jeśli bowiem chodzi o stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do przedsiębiorstw w dobrej
         kondycji, należy zaznaczyć, że Komisja badała już w przeszłości zgodność niektórych działań z tą zasadą, mimo iż przedsiębiorstwo
         będące beneficjentem danego działania osiągało zyski (decyzja Komisji 98/365/WE z dnia 1 października 1997 r. dotycząca pomocy
         państwa udzielonej SFMI‑Chronopost przez Francję, Dz.U. 1998, L 164, s. 37, pkt I.B i II), oraz że taki kierunek został zresztą
         zapowiedziany przez Komisję w pkt 22 i 23 komunikatu z 1993 r. skierowanego do państw członkowskich w sprawie stosowania art. [87]
         i [88] traktatu [WE] oraz art. 5 dyrektywy Komisji 80/723/EWG do przedsiębiorstw publicznych w sektorze wytwórczym (Dz.U.
         C 307, s. 3, zwanego dalej „komunikatem Komisji z 1993 r.”, zob. pkt 211 poniżej).

      103    Jeśli chodzi o wymóg dotyczący średniej stopy zwrotu, należy uznać, iż stanowi on jedynie narzędzie analityczne na potrzeby
         stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej (zob. pkt 243–277 poniżej).

      104    W tych okolicznościach fakt, iż zaskarżona decyzja mogła mieć walor precedensu dla podobnych spraw, również nie wyklucza wniosku,
         że niniejsza sprawa powinna być uznana za wchodzącą w zakres prowadzenia spraw bieżących.

      105    Wobec tego niniejszy zarzut powinien zostać oddalony bez potrzeby rozstrzygania o zasadności argumentu dotyczącego rzekomego
         ograniczenia kompetencji Komisji wskutek złożenia przez nią rezygnacji.

      II –  W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na naruszeniu prawa do obrony
      A –  Argumenty stron
      106    Skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, utrzymują, iż Komisja naruszyła prawo skarżących do bycia wysłuchanymi,
         a także to samo prawo służące Republice Federalnej Niemiec, odmawiając im dostępu do raportu z badania przeprowadzonego przez
         biegłych z First Consulting, a także do dwóch pism BdB z dnia 30 października 1998 r. oraz z dnia 14 stycznia 1999 r. (zwanych
         dalej „dwoma pismami BdB”), a więc pozbawiając ich możliwości przedstawienia stanowiska na temat tych dokumentów, w tym ekspertyzy
         profesora Schultego-Mattlera załączonej do drugiego z pism. Ponadto kraj związkowy zwraca uwagę, iż Komisja przyjęła w swojej
         decyzji za odpowiednią stopę zwrotu po opodatkowaniu, a więc dużo wyższą niż należało się spodziewać na podstawie skargi złożonej
         do Komisji przez BdB, w wyniku której wszczęto postępowanie, a także na podstawie projektu decyzji o wszczęciu formalnego
         postępowania wyjaśniającego, gdzie była mowa o stopie zwrotu przed opodatkowaniem. Ponieważ Republika Federalna Niemiec i kraj
         związkowy nie mogli przedstawić swoich uwag na ten temat, nastąpiło naruszenie prawa do obrony.

      107    Jeśli chodzi o raport First Consulting, skarżący i Republika Federalna Niemiec zaznaczają na wstępie, iż stanowi on istotny
         element uzasadnienia zaskarżonej decyzji.

      108    Po pierwsze, skarżący twierdzą, iż prawo do bycia wysłuchanym przysługuje nie tylko państwu członkowskiemu będącemu adresatem
         decyzji wydanej w ramach postępowania w sprawie pomocy państwa, lecz także przedsiębiorstwu będącemu domniemanym beneficjentem
         pomocy (wyrok Trybunału z dnia 12 lutego 1992 r. w sprawach połączonych C‑48/90 i C‑66/90 Niderlandy przeciwko Komisji, Rec.
         s. I‑565, pkt 50 i nast.). Chociaż prawo to zostało uznane w odniesieniu do stosowania art. 86 WE, a fortiori powinno ono
         zostać uznane w postępowaniu w sprawie pomocy państwa prowadzonemu na podstawie art. 87 WE. Skarżący nie zgadzają się z argumentem
         Komisji wywiedzionym z wyroku Sądu z dnia 25 czerwca 1998 r. w sprawach połączonych T‑371/94 i T‑394/94 British Airways i in.
         oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2405, pkt 57–64, ponieważ zawarta w nim wzmianka na temat zainteresowanych
         dotyczyła jedynie konkurentów, z wyłączeniem beneficjentów pomocy.

      109    W każdym razie WestLB, popierany przez Republikę Federalną Niemiec, utrzymuje, że nie zapewniono mu udziału w postępowaniu
         administracyjnym w zakresie adekwatnym do okoliczności rozpoznawanej sprawy (ww. wyrok w sprawach połączonych British Airways
         i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 60; wyrok Sądu z dnia 16 grudnia 1999 r. w sprawie T‑158/96 Acciaierie
         di Bolzano przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3927, pkt 45). Twierdzi on także, że zasady praktyki administracyjnej Komisji dotyczące
         prawa osób trzecich do bycia wysłuchanymi w ramach kontroli koncentracji należy przez analogię stosować w ramach pomocy państwa.
         Tylko w ten sposób można spełnić wymóg sformułowany przez Sąd w ww. wyroku w sprawach połączonych British Airways i in. oraz
         British Midland Airways przeciwko Komisji.

      110    Ponadto skarżący utrzymują, że to nie do Komisji należy decydowanie, czy określone dokumenty zawierają informacje przydatne
         dla zainteresowanych, lecz że musi udostępnić przedsiębiorstwom, których sprawa dotyczy, wszystkie dokumenty obciążające i odciążające,
         zgromadzone przez nią w toku dochodzenia, z zastrzeżeniem dokumentów o charakterze poufnym (wyroki Sądu z dnia 17 grudnia
         1991 r. w sprawie T‑7/89 Hercules Chemicals przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1711, pkt 54; z dnia 29 czerwca 1995 r. w sprawie
         T‑30/91 Solvay przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1775, pkt 101; w sprawie T‑36/91 ICI przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1847, pkt 111).

      111    Jeśli chodzi o prawo do przedstawienia uwag określone w art. 20 rozporządzenia Rady (WE) nr 659/1999 z dnia 22 marca 1999 r.
         ustanawiającego szczegółowe zasady stosowania art. [88] traktatu WE (Dz.U. L 83, s. 1), WestLB uważa, że jest ono jedynie
         emanacją ogólnej zasady prawa do bycia wysłuchanym, której zastosowaniu służy ten artykuł, nie mogąc jednak ograniczać jej
         zasięgu w prawie pomocy państwa.

      112    Kraj związkowy uważa, że może powoływać się na naruszenie swojego własnego prawa do obrony, ponieważ przedmiotem niniejszego
         postępowania jest wyłącznie akt, który on sam wydał, a zatem, ponieważ jest on jedynym podmiotem udzielającym pomocy, jego
         pozycja w postępowaniu różni się od pozycji innych stron zainteresowanych postępowaniem.

      113    Po drugie, jeśli chodzi o zakres prawa do bycia wysłuchanym, skarżący powołują się na orzecznictwo Trybunału, aby podważyć
         opinię, według której z prawa do bycia wysłuchanym można korzystać w sposób użyteczny i skuteczny tylko w odniesieniu do okoliczności
         faktycznych, ale nie do ich oceny dokonanej przez Komisję (wyroki Trybunału z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 234/84 Belgia
         przeciwko Komisji, Rec. s. 2263, pkt 27; w sprawie 40/85 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. 2321, pkt 28).

      114    Podważając argument, jakoby nie można było przekazać raportu First Consulting, ponieważ ma on charakter dokumentu wewnętrznego,
         skarżący twierdzą, że nie da się tak zaklasyfikować tego raportu. W celu uzasadnienia swojego stanowiska WestLB powołuje się
         na komunikat Komisji w sprawie wewnętrznego regulaminu dotyczącego postępowania z wnioskami o dostęp do akt spraw na podstawie
         art. [81] i art. [82] traktatu WE, art. 65 i art. 66 traktatu EWWiS oraz rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (Dz.U. 1997,
         C 23, s. 3) dotyczący prawa kartelowego i kontroli koncentracji.

      115    Ponadto WestLB i Republika Federalna Niemiec przypominają, że w trakcie spotkania w dniu 10 listopada 1998 r. Martin Power,
         dyrektor w DG IV, obiecał udostępnić raport First Consulting przed zamknięciem postępowania administracyjnego, i wnoszą do
         Sądu o przesłuchanie w ramach procedury ustnej przed Sądem uczestników tamtego spotkania Petera Fleischera i Gerharda Knokego
         w charakterze świadków w odniesieniu do tej kwestii.

      116    Jeśli chodzi o dwa pisma BdB, wspomniane w motywach 9 i 10 decyzji, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec podkreślają
         ich znaczenie dla wydania zaskarżonej decyzji i zarzucają Komisji, że ich im nie przekazała.

      117    Kraj związkowy twierdzi, że sama ewentualność wystąpienia negatywnego wpływu na postępowanie wystarczy, by naruszenie prawa
         do obrony skutkowało stwierdzeniem nieważności decyzji (wyrok Trybunału z dnia 14 lutego 1990 r. w sprawie C‑301/87 Francja
         przeciwko Komisji, zwany „wyrokiem w sprawie Boussac”, Rec. s. I‑307, pkt 31; opinia w tej sprawie rzecznika generalnego F.G. Jacobsa,
         Rec. s. I‑328, pkt 24). Kraj związkowy uważa, że wyłącznie taka interpretacja jest zgodna z fundamentalnym znaczeniem zasady
         prawa do obrony, ponieważ każda zainteresowana strona postępowania powinna zostać wysłuchana we wszystkich zasadniczych kwestiach
         i powinna mieć możliwość obrony w możliwie najlepszych warunkach.

      118    Komisja, popierana przez BdB, nie zgadza się z argumentacją skarżących i podnosi, po pierwsze, iż nie mają oni prawa do bycia
         wysłuchanymi w postępowaniu w sprawie pomocy państwa, po drugie, że w rozpoznawanej sprawie ich udział w postępowaniu był
         adekwatny, po trzecie zaś, że zapoznanie się z ewentualnymi uwagami skarżących lub Republiki Federalnej Niemiec na temat raportu
         First Consulting oraz pism BdB nie skłoniłoby jej do podjęcia decyzji innej niż zaskarżona decyzja.

      B –  Ocena Sądu
      119    W pierwszej kolejności, zgodnie z art. 49 i 65 regulaminu, należy rozpoznać wniosek o przesłuchanie w charakterze świadków
         Petera Fleischera i Gerharda Knokego, uczestników spotkania w dniu 10 listopada 1998 r., w celu ustalenia, czy podczas tego
         spotkania Martin Power, dyrektor w DG IV, obiecał udostępnić skarżącym i Republice Federalnej Niemiec raport First Consulting
         przed zamknięciem postępowania administracyjnego.

      120    Sąd uważa, że przesłuchanie tych świadków nie może ujawnić żadnego elementu decydującego dla kontroli legalności, jaką musi
         przeprowadzić sąd wspólnotowy, ponieważ kwestią istotną dla ustalenia ewentualnego naruszenia prawa do obrony skarżących lub
         Republiki Federalnej Niemiec nie jest odpowiedź na pytanie, czy Martin Power obiecał im udostępnić ten dokument, lecz czy
         Komisja miała obowiązek zapewnić im ten dostęp (zob. analogicznie orzecznictwo przytoczone w pkt 92 powyżej).

      121    Zgodnie z utrwalonym orzecznictwem poszanowanie prawa do obrony w toku każdego postępowania wszczętego przeciwko osobie, które
         może doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu, stanowi podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie
         powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich uregulowań. Zasada ta wymaga, by osoba, której sprawa dotyczy,
         już na etapie postępowania administracyjnego miała możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii
         prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję (wyrok Sądu z dnia 30 marca
         2000 r. w sprawie T‑65/96 Kish Glass przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1885, pkt 32).

      122    Otóż postępowanie administracyjne w sprawach pomocy państwa wszczyna się jedynie przeciwko danemu państwu członkowskiemu.
         Przedsiębiorstwa będące beneficjentami tej pomocy oraz jednostki terytorialne niższego rzędu niż państwo, które przyznają
         pomoc, takie jak skarżący, jak i konkurenci beneficjentów pomocy, są uważani w tym postępowaniu wyłącznie za „zainteresowanych”
         (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie Acciaierie di Bolzano przeciwko Komisji, pkt 42).

      123    Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, na etapie badania, o którym mowa w art. 88 ust. 2 WE, Komisja ma obowiązek wezwania
         zainteresowanych stron do przedstawienia uwag (wyroki Trybunału: z dnia 19 maja 1993 r. w sprawie C‑198/91 Cook przeciwko
         Komisji, Rec. s. I‑2487, pkt 22; z dnia 15 czerwca 1993 r. w sprawie C‑225/91 Matra przeciwko Komisji, Rec. s. I‑3203, pkt 16;
         z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C‑367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I‑1719, pkt 59).

      124    Jeśli chodzi o ten obowiązek, Trybunał orzekł, że opublikowanie ogłoszenia w Dzienniku Urzędowym stanowi właściwy sposób poinformowania
         wszystkich zainteresowanych stron o wszczęciu postępowania (wyrok Trybunału z dnia 14 listopada 1984 r. w sprawie 323/82 Intermills
         przeciwko Komisji, Rec. s. 3809, pkt 17), przy czym „powiadomienie to ma jedynie na celu uzyskanie od zainteresowanych stron
         wszelkich informacji mających umożliwić Komisji podjęcie decyzji co do dalszego postępowania” (wyrok Trybunału z dnia 12 lipca
         1973 r. w sprawie 70/72 Komisja przeciwko Niemcom, Rec. s. 813, pkt 19; wyrok Sądu z dnia 22 października 1996 r. w sprawie
         T‑266/94 Skibsværftsforeningen i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1399, pkt 256).

      125    Orzecznictwo to zasadniczo przypisuje zainteresowanym stronom rolę źródła informacji dla Komisji w ramach postępowania administracyjnego
         wszczętego na podstawie art. 88 ust. 2 WE. Wynika stąd, iż zainteresowani – bynajmniej nie mogąc powołać się na prawo do obrony
         przysługujące osobom, względem których postępowanie się toczy – uprawnieni są jedynie do wzięcia udziału w postępowaniu administracyjnym
         w zakresie adekwatnym do okoliczności danej sprawy (ww. wyroki w sprawach połączonych British Airways i in. oraz British Midland
         Airways przeciwko Komisji, pkt 59 i 60).

      126    W rozpoznawanej sprawie skarżący utrzymują, że Komisja naruszyła prawo do bycia wysłuchanym przysługujące im i Republice Federalnej
         Niemiec, po pierwsze, odmawiając im dostępu do raportu First Consulting, do dwóch pism BdB oraz do ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera
         załączonej do jednego z tych pism, a po drugie, stosując w decyzji stopę zwrotu po opodatkowaniu, czego wcześniej nie zapowiadała.

      127    Jeśli chodzi o skarżących, należy stwierdzić, iż pomimo wspomnianego powyżej ograniczonego charakteru prawa do udziału w postępowaniu
         i prawa do informacji mieli oni jednak możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości
         i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję w związku ze sporną transakcją.

      128    Informacje, jakimi dysponuje Sąd na temat bezpośredniego i pośredniego udziału skarżących w postępowaniu administracyjnym,
         wskazują bowiem jasno, iż mieli oni możliwość przedstawienia swojej opinii na temat faktów i zarzutów podnoszonych przez Komisję
         w zaskarżonej decyzji.

      129    W tym względzie należy zaznaczyć w szczególności, że skarżący mieli możliwość, po pierwsze, przedyskutowania poszczególnych
         aspektów sprawy podczas licznych spotkań z przedstawicielami Komisji, a po drugie, przedstawienia pozwanej dokumentów w celu
         poparcia swojego stanowiska dowodami. Na przykład w odniesieniu do odpowiedniego wynagrodzenia spornej transakcji WestLB dostarczył
         Komisji ekspertyzę pewnego banku inwestycyjnego, któremu zlecił wycenę tego wynagrodzenia. W tej sytuacji skarżący tym bardziej
         nie mają podstaw, by twierdzić, że odmowa dostępu do ww. dokumentów albo wybór zastosowanej stopy zwrotu uniemożliwiły im
         udział w postępowaniu administracyjnym w zakresie odpowiednim do okoliczności rozpoznawanej sprawy.

      130    To ustalenie potwierdza okoliczność, iż w zaskarżonej decyzji analizuje się argumenty skarżących i często się do nich odwołuje.
         Potwierdza je także okoliczność, że – jak zostanie to ustalone poniżej – prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną
         również nie zostało naruszone w niniejszej sprawie.

      131    W tych okolicznościach należy oddalić niniejszy zarzut w części dotyczącej rzekomego naruszenia prawa skarżących do bycia
         wysłuchanymi.

      132    Należy jednak przypomnieć, że ograniczony charakter praw zainteresowanych stron nie ma wpływu na ciążący na Komisji, na mocy
         art. 253 WE, obowiązek uzasadnienia w sposób wystarczający swojej decyzji końcowej (ww. wyrok w sprawach połączonych British
         Airways i in. oraz British Midland Airways przeciwko Komisji, pkt 64 i 94).

      133    Co się tyczy Republiki Federalnej Niemiec, zarzut naruszenia jej prawa do bycia wysłuchaną zostanie przeanalizowany poniżej
         w ramach badania przestrzegania przez Komisję istotnych wymogów formalnych.

      III –  W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych
      134    Skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja jest wadliwa z powodu naruszenia istotnych wymogów proceduralnych w rozumieniu art. 230
         akapit drugi WE. Z tego tytułu Sąd zbada kolejno trzy części tego zarzutu. Część pierwsza dotyczy prawa Republiki Federalnej
         Niemiec do bycia wysłuchaną, druga obejmuje rzekomo błędne ustalenia okoliczności faktycznych, trzecia zaś odnosi się do rzekomego
         naruszenia zasady neutralności.

      A –  Część pierwsza: prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną
      1.     Argumenty stron
      135    Skarżący oraz Republika Federalna Niemiec utrzymują, że prawo tej ostatniej do bycia wysłuchaną zostało naruszone, ponieważ
         odmówiono jej dostępu do raportu First Consulting i dwóch pism BdB. W tym względzie ww. uczestnicy postępowania podnoszą argumenty
         przedstawione powyżej w pkt 106, 107, 110, 113, 114, 116 i 117. WestLB twierdzi, że odmowa dostępu do raportu First Consulting
         jest sprzeczna z art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 659/1999, który przewiduje, że uwagi zainteresowanych stron, które Komisja
         otrzymuje po ogłoszeniu decyzji o wszczęciu postępowania w Dzienniku Urzędowym, są przekazywane zainteresowanemu państwu członkowskiemu.
         Wyżej wymieniony przepis należy interpretować w ten sposób, że państwo członkowskie powinno mieć możliwość przedstawienia
         swojego stanowiska na temat wszystkich informacji mających decydujące znaczenie dla wydania decyzji końcowej. WestLB uważa,
         że jako beneficjent pomocy ma własne prawo do tego, by Komisja przestrzegała procedury określonej w rozporządzeniu nr 659/1999,
         ponieważ prawidłowy przebieg postępowania w sprawie pomocy państwa leży także w interesie przedsiębiorstwa, którego pomoc
         dotyczy. Nie można wykluczyć, że dzięki uwagom przedstawionym przez rząd federalny Komisja uznałaby swoje błędy i podjęłaby
         decyzję inną niż ta, którą ostatecznie wydała.

      136    Republika Federalna Niemiec utrzymuje, że jej prawo do bycia wysłuchaną powinno zostać zbadane w ramach niniejszego postępowania
         przed Sądem, powołując się na postanowienie Trybunału z dnia 8 lutego 2000 r. w sprawie C‑376/99 Niemcy przeciwko Komisji,
         niepublikowane w Zbiorze, w której Trybunał na podstawie art. 54 akapit trzeci swojego statutu zawiesił postępowanie dotyczące
         skargi wniesionej przez nią do Trybunału na zaskarżoną decyzję. Republika Federalna Niemiec uważa, że jedyną przesłanką jest
         fakt, iż w niniejszym postępowaniu zostaną podniesione te same kwestie wykładni, w rozumieniu tego postanowienia, co w postępowaniu
         przed Trybunałem.

      137    Komisja, popierana przez BdB, utrzymuje, że skarżący mogą powoływać się wyłącznie na naruszenie swoich własnych praw procesowych
         i że wyjątek wprowadzony przez Sąd w wyroku z dnia 19 czerwca 1997 r. w sprawie T‑260/94 Air Inter przeciwko Komisji, Rec.
         s. II‑997 w odniesieniu do naruszenia bezwzględnie obowiązujących wymogów formalnych nie ma zastosowania w rozpoznawanej sprawie,
         ponieważ nie stwierdzono takiego naruszenia.

      138    Ponadto Komisja kwestionuje możliwość powoływania się przez Niemcy w niniejszym postępowaniu na prawo do bycia wysłuchanym,
         odwołując się w tym zakresie do art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości, art. 116 § 3 regulaminu Sądu, wyroku
         Trybunału z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑245/92 P Chemie Linz przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4643 oraz do postanowienia
         prezesa Trybunału z dnia 18 listopada 1999 r. w sprawie C‑329/99 P(R) Pfizer Animal Health przeciwko Radzie, Rec. s. I‑8343.

      2.     Ocena Sądu
      139    Na wstępie Sąd zbada kwestię związaną z istnieniem prawa skarżących oraz Republiki Federalnej Niemiec do powoływania się w ramach
         niniejszego postępowania przed Sądem na prawo tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym.

      140    Po pierwsze, jeśli chodzi o prawo skarżących do powoływania się na prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną,
         należy przypomnieć, że administracyjne postępowanie wyjaśniające w sprawach pomocy państwa wszczyna się jedynie przeciwko
         zainteresowanemu państwu członkowskiemu i że adresatami decyzji wydawanych przez Komisję na koniec takiego postępowania są
         odpowiednie państwa członkowskie (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, pkt 45). Ponadto zgodnie
         z art. 88 ust. 2 WE, dane państwo członkowskie jest odpowiedzialne za wykonanie ewentualnej decyzji Komisji o zniesieniu lub
         zmianie pomocy przyznanej przez to państwo.

      141    W tych okolicznościach, biorąc pod uwagę centralną rolę w tym postępowaniu państwa członkowskiego, w którego sprawie się ono
         toczy, należy uznać, że przesłuchanie go w toku tego postępowania stanowi istotny wymóg formalny, którego niespełnienie skutkuje
         nieważnością decyzji Komisji nakazujących zniesienie lub zmianę pomocy (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 7 maja
         1991 r. w sprawie C‑291/89 Interhotel przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2257, pkt 17; w sprawie C‑304/89 Oliveira przeciwko Komisji,
         Rec. s. I‑2283, pkt 21; ww. wyrok w sprawie Air Inter przeciwko Komisji, pkt 80).

      142    W związku z powyższym przedsiębiorstwo będące beneficjentem pomocy, podobnie jak jednostka terytorialna niższego rzędu niż
         państwo udzielająca tej pomocy mają uzasadniony interes, by powoływać się na taką wadę decyzji Komisji, ponieważ nieposzanowanie
         ewentualnego prawa państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym może mieć wpływ na zgodność z prawem zaskarżonego aktu (zob.
         analogicznie ww. wyrok w sprawie Oliveira przeciwko Komisji, pkt 17).

      143    W każdym razie należy przypomnieć, że z orzecznictwa wynika, iż sąd wspólnotowy może badać z urzędu naruszenie istotnych wymogów
         proceduralnych (wyroki Trybunału z dnia 21 grudnia 1954 r.: w sprawie 1/54 Francja przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 7; w sprawie
         2/54 Włochy przeciwko Wysokiej Władzy, Rec. s. 73; wyrok z dnia 20 marca 1959 r. w sprawie 18/57 Nold przeciwko Wysokiej Władzy,
         Rec. s. 89; ww. wyroki: w sprawie Interhotel przeciwko Komisji, pkt 14; w sprawie Oliveira przeciwko Komisji, pkt 18).

      144    Po drugie, jeśli chodzi o możliwość powoływania się w rozpoznawanej sprawie przez Republikę Federalną Niemiec na jej własne
         prawo do bycia wysłuchaną, należy stwierdzić, iż nie ma przepisów prawa wspólnotowego lub precedensu w orzecznictwie, które
         wykluczałyby taką możliwość.

      145    Natomiast – jak wynika z utrwalonego orzecznictwa – art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości nie stoi na przeszkodzie,
         by interwenient przedstawił argumenty inne niż strona, którą popiera, o ile tylko mają one na celu popieranie żądań tej strony
         (wyroki Trybunału: z dnia 23 lutego 1961 r. w sprawie 30/59 De Gezamenlijke Steenkolenmijnen in Limburg przeciwko Wysokiej
         Władzy, Rec. s. 1; z dnia 19 listopada 1998 r. w sprawie C‑150/94 Zjednoczone Królestwo przeciwko Radzie, Rec. s. I‑7235,
         pkt 36; z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie C‑200/92 P ICI przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4399, pkt 31–33, 37 i 38). W rozpoznawanej
         sprawie nie ulega wątpliwości, iż Republika Federalna Niemiec nie zgłasza żądań odmiennych od żądań skarżących. Ponadto, jeśli
         chodzi o omawianą tu kwestię, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec przedstawiają dokładnie ten sam argument, a mianowicie,
         że prawo tej ostatniej do bycia wysłuchaną zostało naruszone.

      146    Argumenty pozwanej w tym zakresie są nieistotne dla sprawy. Poza omówionym już art. 40 akapit czwarty statutu Trybunału Sprawiedliwości,
         art. 116 § 3 regulaminu Sądu ogranicza się do stwierdzenia, że „[i]nterwenient akceptuje stan sprawy, w jakim się ona znajduje
         w chwili jego wstąpienia”. Co więcej, w ww. wyroku w sprawie Chemie Linz przeciwko Komisji zastosowano utrwalone orzecznictwo,
         zgodnie z którym interwenient może popierać żądania skarżącego nawet za pomocą argumentów innych niż skarżący, ale nie może
         zgłaszać żądań, które nie są zgodne z żądaniami skarżącego (zob. także ww. wyrok z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie ICI przeciwko
         Komisji, pkt 22–33). Wreszcie w ww. postanowieniu w sprawie Pfizer Animal Health przeciwko Radzie (pkt 92–97) prezes Trybunału
         ogranicza się do oświadczenia, iż w ramach wniosku o zawieszenie wykonania aktu interwenient może wprawdzie powoływać się
         na swoje interesy, ale nie może rozszerzać przedmiotu sporu, domagając się własnego prawa do tymczasowej ochrony sądowej.

      147    Należy zatem uznać prawo skarżących oraz Republiki Federalnej Niemiec do powoływania się w niniejszym postępowaniu na naruszenie
         prawa tego państwa członkowskiego do bycia wysłuchanym, co stanowi naruszenie istotnego wymogu proceduralnego w spornym postępowaniu
         administracyjnym.

      148    Jeśli chodzi o słuszność tego zarzutu, należy przypomnieć, że – jak wspomniano w pkt 121 powyżej – poszanowanie prawa do obrony
         w toku każdego postępowania wszczętego przeciwko osobie, które może doprowadzić do wydania niekorzystnego dla niej aktu, stanowi
         podstawową zasadę prawa wspólnotowego, której przestrzeganie powinno być zagwarantowane nawet w przypadku braku odpowiednich
         uregulowań. Zasada ta wymaga, by osoba, przeciwko której Komisja wszczęła postępowanie administracyjne, miała możliwość w toku
         tego postępowania przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności dla sprawy faktów,
         zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję.

      149    W rozpoznawanej sprawie skarżący oraz Republika Federalna Niemiec twierdzą, iż Komisja naruszyła prawo tego państwa członkowskiego
         do bycia wysłuchanym, po pierwsze, odmawiając rządowi niemieckiemu dostępu do raportu First Consulting, do dwóch pism BdB
         oraz do ekspertyzy profesora Schultego-Mattlera załączonej do jednego z tych pism, a po drugie przez zastosowanie w decyzji
         stopy zwrotu po opodatkowaniu, a więc dużo wyższej niż należało się spodziewać na podstawie skargi złożonej do Komisji przez
         BdB, w wyniku której wszczęto postępowanie, a także na podstawie projektu decyzji o wszczęciu formalnego postępowania wyjaśniającego,
         w których była mowa o stopie zwrotu przed opodatkowaniem.

      150    Należy zatem zbadać, czy odmówienie Republice Federalnej Niemiec dostępu do tych dokumentów oraz wybór stopy zwrotu po opodatkowaniu
         przeszkodziły Republice Federalnej Niemiec w przedstawieniu w sposób skuteczny jej stanowiska w kwestii prawdziwości i istotności
         dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję na poparcie jej wniosku co do istnienia naruszenia prawa
         wspólnotowego stwierdzonego w zaskarżonej decyzji.

      151    Jeśli chodzi o ww. dokumenty, należy stwierdzić, iż raport First Consulting został sporządzony prawie na samym końcu postępowania
         administracyjnego. Zawiera on podsumowanie i komentarze do stanowisk poszczególnych uczestników tego postępowania, a w wielu
         istotnych punktach stanowisko Komisji odbiega od stanowiska sformułowanego w raporcie. Pismo BdB z dnia 30 października 1998 r.
         zawiera odpowiedź na pytania zadane przez Komisję podczas dwustronnego spotkania z BdB, które miało miejsce w dniu 16 września
         1998 r., oraz przedstawia stanowisko w kwestii niektórych aspektów raportu z badania biegłych przekazanego przez WestLB.

      152    Pismo BdB z dnia 14 stycznia 1999 r. powraca do kwestii omawianej podczas wielostronnego spotkania ekspertów w dniu 10 listopada
         1998 r., prezentując w związku z tym raport profesora Schultego-Mattlera załączony do tego pisma. W tym samym piśmie podkreślono
         bardzo krótko niektóre punkty analizy spornej transakcji i ponowiono wniosek, by postępowanie zakończyło się wydaniem decyzji.
         Raport profesora Schultego-Mattlera zajmuje się badaniem zagadnienia związanego z rentownością kapitału własnego w ramach
         analizy spornej transakcji.

      153    Znaczenie dostępu do tych dokumentów powinno zostać zbadane w kontekście całego postępowania administracyjnego (zob. opis
         tego postępowania w pkt 23 i 25–28 powyżej). Otóż jeszcze przed wszczęciem postępowania określonego w art. 88 ust. 2 WE, pozwana
         zwracała się do władz niemieckich o udzielenie informacji, a jej przedstawiciele wielokrotnie spotykali się z przedstawicielami
         władz niemieckich. Ponadto w decyzji o wszczęciu postępowania Komisja dokładnie przedstawiła swoją wstępną analizę spornej
         transakcji, w szczególności w zakresie dotyczącym odpowiedniego wynagrodzenia za kapitał pochodzący z WfA, i stwierdziła wstępnie,
         że transakcja obejmuje „prawdopodobnie elementy pomocy państwa w rozumieniu art. [87] ust. 1 [WE]” (decyzja o wszczęciu postępowania,
         pkt 11). Po wszczęciu postępowania Komisja przekazała rządowi niemieckiemu uwagi przedstawione przez zainteresowane strony,
         które to uwagi z kolei skomentował rząd niemiecki. Władze niemieckie zostały również zaproszone do udziału i były obecne na
         spotkaniu wielostronnym, które odbyło się w dniu 10 listopada 1998 r., w celu przedyskutowania wielu aspektów spornej transakcji.
         Następnie Komisja jeszcze raz zażądała dodatkowych informacji i uzyskała je od rządu niemieckiego.

      154    Wszystkie te kontakty między władzami niemieckimi a Komisją dotyczyły wielu aspektów spornej transakcji, włącznie z aspektami
         związanymi z kwestiami, do których odnoszą się w głównej mierze dokumenty opisane w pkt 151 i 152 powyżej. To ustalenie potwierdza
         przeprowadzona w zaskarżonej decyzji szczegółowa analiza stanowiska rządu niemieckiego również w odniesieniu do tych kwestii.

      155    Jeśli chodzi o zastosowanie w zaskarżonej decyzji stopy zwrotu po opodatkowaniu, należy przede wszystkim podkreślić, że w decyzji
         o wszczęciu postępowania wspomniano o stopie zwrotu po opodatkowaniu i stwierdzono, również w odniesieniu do tego rodzaju
         rentowności, iż „jest bardzo wątpliwe, by inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej – biorąc pod uwagę rentowność,
         jakiej zazwyczaj oczekuje się od inwestycji – zaakceptował wynagrodzenie stałe w wysokości 0,6% za kapitał wniesiony do WestLB”,
         przy czym podkreślono, że „[n]awet bez ustalania na tym etapie ostatecznego kryterium porównania można uznać, że jest to wartość
         zdecydowanie niższa od kwoty, której wymagałby inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za podobną inwestycję”
         (pkt 7.2).

      156    Ponadto – jak słusznie zaznacza Komisja – ani skarga do Komisji złożona przez BdB, ani projekt decyzji o wszczęciu formalnego
         postępowania wyjaśniającego nie stanowią aktów mogących wzbudzić oczekiwania, które byłyby istotne pod względem prawnym i które
         Komisja miałaby obowiązek wziąć pod uwagę przy opracowywaniu decyzji końcowej. Ostatecznie Republika Federalna Niemiec mogła
         w sposób skuteczny przedstawić swe uwagi na temat odpowiedniego zwrotu ze spornej transakcji i nie może się powoływać na naruszenie
         swojego prawa do bycia wysłuchaną, opierając się tylko na okoliczności, że przed wydaniem zaskarżonej decyzji nie był jej
         znany typ stopy zwrotu zastosowany w tej decyzji.

      157    Nie można także uznać, że doszło do naruszenia art. 6 ust. 2 rozporządzenia nr 659/1999, ponieważ uwagi zainteresowanych stron,
         które pozwana otrzymała w rozpoznawanej sprawie po ogłoszeniu w Dzienniku Urzędowym decyzji o wszczęciu postępowania, zostały
         rzeczywiście przekazane przez Komisję rządowi niemieckiemu, a dokumenty wskazane przez skarżących w celu uzasadnienia ich
         zarzutu zostały przedłożone Komisji na późniejszym etapie postępowania administracyjnego. Ponadto – jak to zostało wskazane
         w pkt 151 i 152 powyżej – dokumenty te stanowią w zasadzie jedynie rozwinięcie lub doprecyzowanie stanowisk już wcześniej
         wyrażonych przez uczestników postępowania administracyjnego.

      158    Z powyższego wynika, że Republika Federalna Niemiec miała możliwość przedstawienia w sposób skuteczny swojego stanowiska w kwestii
         prawdziwości i istotności dla sprawy faktów, zarzutów i okoliczności podnoszonych przez Komisję na poparcie jej wniosku co
         do istnienia naruszenia prawa wspólnotowego stwierdzonego w zaskarżonej decyzji.

      159    Wynika stąd, iż zaskarżona decyzja nie jest dotknięta wadą niezgodności z prawem z powodu naruszenia istotnego wymogu proceduralnego,
         które miałoby wynikać z nieposzanowania prawa Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną. W tym zakresie zarzut skarżących
         i Republiki Federalnej Niemiec powinien więc zostać oddalony.

      B –  Część druga: błędne ustalenia okoliczności faktycznych
      1.     Argumenty stron
      160    Kraj związkowy utrzymuje, że pod pewnymi względami opis zdarzeń przedstawiony przez Komisję w zaskarżonej decyzji jest niekompletny
         lub błędny. Uważa on po pierwsze, że twierdzenia Komisji zawarte w motywach 13 i nast. zaskarżonej decyzji wykazują braki,
         jeśli chodzi o strukturę niemieckiego systemu bankowego, zadania i funkcje WestLB, a także zadania publicznoprawne realizowane
         przez ten bank. Po drugie, kraj związkowy twierdzi, że w zaskarżonej decyzji znajdują się błędne ustalenia okoliczności faktycznych,
         które mają decydujące znaczenie dla błędu w ocenie popełnionego w niniejszej sprawie. Kraj związkowy nie zgadza się z ustaleniem,
         że WestLB był przedsiębiorstwem wymagającym środków naprawczych, że wkład WfA został wniesiony do WestLB w sposób nieodwołalny
         oraz że przeniesienie majątku WfA było dla WestLB jedynym sposobem na spełnienie nowych wymogów ostrożnościowych bez zmniejszania
         stanu aktywów ważonych ryzykiem.

      161    Komisja podważa argument, jakoby uwzględnienie w zaskarżonej decyzji informacji wskazanych przez kraj związkowy miało skutkować
         przyjęciem oceny prawnej innej niż zawarta w tej decyzji. Jeśli chodzi o rzekomo błędne ustalenia faktyczne, pozwana zaprzecza,
         że w zaskarżonej decyzji twierdziła, iż sytuacja WestLB wymagała działań naprawczych. Komisja wyjaśnia, dlaczego twierdzenie,
         iż kraj związkowy traci przynajmniej częściowo swoje prawo do rozporządzania majątkiem WfA, było uzasadnione i podtrzymuje
         swoją opinię, że WestLB nie miał innych możliwości niż przejęcie aktywów WfA, żeby spełnić nowe kryteria wypłacalności bez
         zmniejszania stanu aktywów ważonych ryzykiem.

      2.     Ocena Sądu
      162    Ponieważ w ramach zarzutu krytykowane jest uzasadnienie oparte na błędnie ustalonych okolicznościach faktycznych, należy przypomnieć,
         że z orzecznictwa wynika, iż nawet jeśli jeden motyw spornego aktu prawnego zawiera błędne ustalenie faktyczne, takie uchybienie
         formalne nie może jednak prowadzić do stwierdzenia nieważności tego aktu, jeżeli w innych motywach przedstawiono wystarczające
         uzasadnienie (wyrok Trybunału z dnia 20 października 1987 r. w sprawie 119/86 Hiszpania przeciwko Radzie i Komisji, Rec. s. 4121,
         pkt 51; wyrok Sądu z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych T‑129/95, T‑2/96 i T‑97/96 Neue Maxhütte Stahlwerke i Lech-Stahlwerke
         przeciwko Komisji, Rec. s. II‑17, pkt 160). Kwestia uzasadnienia zaskarżonej decyzji zostanie przeanalizowana poniżej w ramach
         badania zarzutu piątego.

      163    Ponadto, ponieważ w ramach zarzutu poddawana jest krytyce prezentacja okoliczności faktycznych, na podstawie których zastosowano
         w rozpoznawanej sprawie zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, należy stwierdzić, że po pierwsze,
         kraj związkowy nie wykazał, w jaki sposób rzekomo błędne przedstawienie przez Komisję okoliczności faktycznych miało doprowadzić
         pozwaną do dokonania błędnej oceny prawnej lub ekonomicznej spornej transakcji, po drugie zaś, to zagadnienie wchodzi w zakres
         badania niniejszej sprawy co do istoty, które przeprowadzono poniżej w ramach badania zarzutu szóstego (zob. w szczególności
         pkt 336, 350 i 351, 405 i 419 poniżej).

      C –  Część trzecia: naruszenie zasady neutralności
      1.     Argumenty stron
      164    Kraj związkowy utrzymuje, że Komisja uchybiła obowiązkowi bezstronności, traktując BdB w toku postępowania w sposób uprzywilejowany
         i opisując tendencyjnie okoliczności faktyczne. Jego zdaniem Komisja uchybiła spoczywającemu na niej obowiązkowi bezstronności,
         zwracając się o przekazanie jej dokumentów jedynie do BdB, poza wystąpieniem do władz niemieckich, oraz odmawiając ujawnienia
         innym zainteresowanym stronom dokumentów dostarczonych przez BdB. Co się tyczy tendencyjnego przedstawienia okoliczności faktycznych,
         kraj związkowy kwestionuje w szczególności zrównanie WestLB z niezależnym bankiem komercyjnym, co miałoby wynikać z zaskarżonej
         decyzji.

      2.     Ocena Sądu
      165    Jeśli chodzi o podnoszoną tendencyjność opisu okoliczności faktycznych, zarzut ten pokrywa się z zarzutem dotyczącym błędnych
         ustaleń okoliczności faktycznych, który właśnie został zbadany w ramach drugiej części niniejszego zarzutu.

      166    Jeśli chodzi o powołanie się na okoliczność, że Komisja nie ujawniła niektórych dokumentów BdB, zarzut ten sprowadza się do
         argumentu dotyczącego naruszenia prawa do obrony, już przeanalizowanego i oddalonego powyżej, lub do argumentu związanego
         z naruszeniem obowiązku uzasadnienia, który zostanie zbadany później w ramach analizy zarzutu piątego.

      167    Jeśli chodzi o obowiązek bezstronności, prawdą jest, iż na Komisji spoczywa obowiązek starannego i bezstronnego zbadania sprawy,
         w szczególności w ramach art. 88 WE. Obowiązek ten jest powiązany z prawem do dobrej administracji, które zalicza się do ogólnych
         zasad państwa prawa, wspólnych dla tradycji konstytucyjnych państw członkowskich (podobnie wyrok Sądu z dnia 30 stycznia 2002 r.
         w sprawie T‑54/99 max.mobil przeciwko Komisji, Rec. s. II‑313, pkt 48 i 49 i przytoczone tam orzecznictwo).

      168    Jednak w rozpoznawanej sprawie nie można uwzględnić argumentu opartego na uchybieniu obowiązkowi bezstronności. Komisja nie
         traktowała bowiem BdB w sposób uprzywilejowany w toku postępowania administracyjnego. Po pierwsze, wielokrotnie zwracała się
         o przekazanie informacji do Republiki Federalnej Niemiec, a po drugie, skarżący mogli bez przeszkód dostarczyć dokumenty i informacje,
         zwłaszcza że mieli okazję przedstawić i uzasadnić swoje stanowisko. Ponadto postępowanie administracyjne w sprawach pomocy
         państwa nie jest postępowaniem kontradyktoryjnym w odniesieniu do skarżących.

      169    W świetle powyższego części pierwsza i trzecia niniejszego zarzutu powinny zostać oddalone. Część druga zostanie przeanalizowana
         poniżej, podczas badania zarzutów piątego i siódmego.

      IV –  W przedmiocie zarzutu czwartego opartego na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni pojęcia
            pomocy państwa
      170    Skarżący twierdzą, że zaskarżona decyzja narusza art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE, ponieważ Komisja błędnie w niej interpretuje
         pojęcie pomocy państwa.

      171    W ramach pierwszej części tego zarzutu kraj związkowy utrzymuje, że sporna transakcja nie stanowi pomocy przyznanej przy użyciu
         zasobów państwowych w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE. W drugiej części skarżący zarzucają Komisji, że rozszerzyła pojęcie pomocy
         państwa, stosując zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa oraz interpretując
         tę zasadę w taki sposób, że wymaga ona co najmniej średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora
         publicznego.

      A –  Część pierwsza: istnienie zasobów państwowych
      1.     Argumenty stron
      172    Kraj związkowy twierdzi, że sporna transakcja nie stanowi pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych w rozumieniu art. 87
         ust. 1 WE. Utrzymuje on, że nie ma mowy o zasobach państwowych w sytuacji, gdy państwo, nie wychodząc poza rolę właściciela
         lub przedsiębiorcy, wnosi wkład kapitałowy do przedsiębiorstwa stale przynoszącego zysk oraz w celach związanych wyłącznie
         z działalnością przedsiębiorczą. Twierdzi on, że transakcja miała miejsce, ponieważ – z jego punktu widzenia jako przedsiębiorcy
         – umożliwiała ona wykorzystanie majątku WfA w sposób najbardziej efektywny pod względem gospodarczym.

      173    Według kraju związkowego wykazanie istnienia pomocy przyznanej przy użyciu zasobów państwowych powinno poprzedzać kwestię,
         czy to działanie prowadzi do uprzywilejowanego traktowania.

      174    Kraj związkowy, popierany przez Republikę Federalną Niemiec, twierdzi, że ocena, czy wkład kapitałowy stanowi pomoc przyznaną
         przy użyciu zasobów państwowych, jest możliwa tylko przez porównanie z transakcjami przeprowadzonymi przez inwestora w normalnych
         warunkach gospodarki rynkowej, a więc wyłącznie przez przyjęcie jego punktu widzenia. Jednak w swojej decyzji Komisja ograniczyła
         się do stwierdzenia, że przedsiębiorstwo było faworyzowane, niesłusznie wymagając, by wkład kapitałowy wniesiony ze względów
         związanych z działalnością przedsiębiorczą ze strony władz publicznych zawsze wiązał się z odpowiednim świadczeniem wzajemnym.

      175    W tym zakresie kraj związkowy utrzymuje, iż koncepcja Komisji, zgodnie z którą należy zapewnić sobie odpowiednie wynagrodzenie,
         jest obca samej istocie wkładu kapitałowego uzasadnionego względami związanymi z przedsiębiorczością. Przy tego rodzaju wkładzie
         nie istnieje stosunek wzajemny i „wynagrodzenie”, które trzeba ustalić w sposób ostateczny. Inwestor liczy tylko na to, że
         przedsiębiorstwo będące beneficjentem będzie osiągać zyski z tego kapitału, które przypadną inwestorowi. Tymczasem wzrost
         wartości przedsiębiorstwa będzie stanowił istotną część zwrotu, który przypadnie inwestorowi z tytułu wniesionego wkładu kapitałowego.
         Okoliczność, że fundusze są narażone na pewne ryzyko i że nie można zagwarantować tego wynagrodzenia, jest charakterystyczna
         właśnie dla wkładu kapitałowego uzasadnionego względami związanymi z przedsiębiorczością.

      176    Komisja odpowiada, że zasoby państwowe pozostają zasobami państwowymi, nawet jeśli są wykorzystywane w ramach „działalności
         przedsiębiorczej” prowadzonej przez państwo. Jeżeli wkład z zasobów państwowych nie stanowi pomocy państwa, to dzieje się
         tak nie dlatego, że ten wkład został wniesiony w ramach działalności gospodarczej wykonywanej przez państwo, lecz wyłącznie
         dlatego, że zapewniło sobie ono odpowiednie wynagrodzenie z tytułu tego wkładu. Należy w związku z tym kontrolować, żeby państwo
         przy wykorzystywaniu zasobów finansowych działało dokładnie tak, jak prywatny przedsiębiorca w podobnej sytuacji.

      177    Komisja utrzymuje, że podejście przyjęte przez nią w celu ustalenia istnienia pomocy państwa nie wykluczyło punktu widzenia
         inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, mimo iż punkt widzenia przedsiębiorstwa będącego beneficjentem oraz
         jego konkurentów również został wzięty pod uwagę. Ponadto – wbrew temu, co utrzymują kraj związkowy i Republika Federalna
         Niemiec – stanowisko to nie jest sprzeczne ani z jej własną praktyką decyzyjną, ani z orzecznictwem (wyrok Sądu z dnia 14 grudnia
         2000 r. w sprawie T‑613/97 Ufex i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑4055, pkt 69).

      2.     Ocena Sądu
      178    Tytułem wstępu należy przypomnieć, że zgodnie z art. 87 ust. 1 WE za niezgodną ze wspólnym rynkiem uznaje się wszelką pomoc
         przyznawaną przez państwa lub przy użyciu zasobów państwowych w jakiejkolwiek formie, która zakłóca lub grozi zakłóceniem
         konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych towarów, w zakresie w jakim wpływa na
         wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

      179    Aby korzyści można było zakwalifikować jako pomoc w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE, po pierwsze, powinny one zostać przyznane
         bezpośrednio lub pośrednio przy użyciu zasobów państwowych, a po drugie, musi istnieć możliwość przypisania ich państwu (wyrok
         Trybunału z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie C‑482/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4397, pkt 24 i przytoczone tam orzecznictwo).

      180    Jednakże postanowienie to nie dokonuje rozróżnienia interwencji państwa na podstawie ich przyczyn lub celów, lecz definiuje
         je ze względu na ich skutki (zob. wyrok Trybunału z dnia 26 września 1996 r. w sprawie C‑241/94 Francja przeciwko Komisji,
         Rec. s. I‑4551, pkt 19 i 20). Pojęcie pomocy państwa stanowi więc pojęcie obiektywne, które zależy jedynie od ustalenia, czy
         działanie państwa przysparza korzyści jednemu przedsiębiorstwu lub niektórym przedsiębiorstwom (wyroki Sądu: z dnia 27 stycznia
         1998 r. w sprawie T‑67/94 Ladbroke Racing przeciwko Komisji, Rec. s. II‑1, pkt 52; z dnia 10 maja 2000 r. w sprawie T‑46/97
         SIC przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2125, pkt 83).

      181    Otóż argument kraju związkowego sprowadza się w istocie do twierdzenia, że jeśli zasoby państwowe zostały wykorzystane w sposób
         najbardziej efektywny pod względem ekonomicznym, to takie zasoby nie mają już charakteru zasobów państwowych. Tymczasem –
         jak to zaznaczyła Komisja – zasoby państwowe nie przestają nimi być przez zwykły fakt, iż wykorzystano je w sposób podobny
         do tego, jak by to zrobił prywatny inwestor. Kwestia, czy państwo zachowało się jak przedsiębiorca, wchodzi bowiem w zakres
         ustalenia istnienia pomocy państwa, a nie badania charakteru publicznego lub niepublicznego przedmiotowych zasobów.

      182    W rozpoznawanej sprawie nie ulega wątpliwości, iż WfA była podmiotem publicznoprawnym, wyposażonym finansowo z funduszy publicznych,
         a jedynym posiadaczem jej udziałów był kraj związkowy. Jej kapitał został włączony do kapitału WestLB na podstawie ustawy
         uchwalonej przez parlament kraju związkowego. W tych okolicznościach sporna transakcja wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych.

      183    W związku z powyższym niniejsza część zarzutu czwartego powinna zostać oddalona.

      B –  Część druga: niezgodne z prawem rozszerzenie pojęcia pomocy państwa
      184    Skarżący zarzucają Komisji, że rozszerzyła pojęcie pomocy państwa w sposób niezgodny z prawem, po pierwsze, przez naruszenie
         art. 295 WE, po drugie, przez to, że zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego
         przedsiębiorstwa, a po trzecie, przez to, że interpretuje tę zasadę w taki sposób, że wymaga ona co najmniej średniej stopy
         zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego.

      1.     Naruszenie art. 295 WE
      a)     Argumenty stron
      185    Skarżący twierdzą, że art. 295 WE zawiera ograniczenie kompetencji na rzecz państw członkowskich oraz że należy pogodzić ze
         sobą wspólnotowe prawo konkurencji i uprawnienie państw członkowskich do określania w sposób autonomiczny ich zasad prawa
         własności. Wprawdzie swoboda państw członkowskich wynikająca z art. 295 WE nie może być wykorzystywana do uchylania się od
         innych obowiązków z traktatu WE, postanowienia traktatu WE nie mogą być jednak interpretowane w sposób tak szeroki, że zakres
         ochrony z art. 295 WE zostaje ograniczony w takim stopniu, iż państwa członkowskie nie dysponują już praktycznie żadną swobodą
         działania przy zarządzaniu przedsiębiorstwami publicznymi lub do zachowania udziałów, które w nich posiadają. Postanowienie
         to wytycza zatem – zdaniem skarżących – dorozumiane granice pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

      186    Kraj związkowy podkreśla, iż niemożliwe jest wyraźne rozgraniczenie publicznej i prywatnej domeny działalności przedsiębiorstw
         publicznych, i twierdzi, że – również na podstawie art. 295 WE – jako inwestor lub przedsiębiorca państwo może kierować się
         innymi względami niż kryteria czystko zarobkowe, w szczególności względami o charakterze strategicznym lub długoterminowym,
         jak wzmocnienie lub poszerzenie posiadanych udziałów oraz uzyskanie efektów synergii.

      187    Komisja uważa, że stosunek między art. 295 WE a wspólnotowym systemem pomocy państwa reguluje art. 86 WE. Generalnie działania
         państwa, które korzystają z ochrony wynikającej z art. 295 WE, mogą być zwolnione ze stosowania art. 87 WE tylko wtedy, gdy
         są spełnione przesłanki przewidziane w art. 86 ust. 2 WE. Jeśli przesłanki te nie są spełnione, stosowanie norm dotyczących
         pomocy państwa nie powoduje żadnej ingerencji w zasadniczą treść art. 295 WE, ponieważ stosowanie tych norm nie przeszkadza
         państwu nadal kierować przedsiębiorstwami prawa publicznego lub posiadać udziały w takich przedsiębiorstwach.

      188    Według Komisji fakt, iż przedsiębiorstwo publiczne wypełnia także zadania publiczne, nie jest uważany za szczególną okoliczność
         przy obliczaniu wysokości odpowiedniego wynagrodzenia za inwestycję, ponieważ wykonywanie tych zadań jest chronione w wystarczający
         i wyczerpujący sposób przez art. 86 ust. 2 WE.

      189    Jeśli chodzi o względy gospodarcze, które uzasadniają środek finansowy wprowadzony przez państwo, jak na przykład względy
         o charakterze strategicznym lub długoterminowym, nie korzystają one ze szczególnej ochrony na podstawie art. 295 WE. Stanowią
         jedynie elementy, które należy wziąć pod uwagę w celu ustalenia, czy wkład kapitałowy został wniesiony na normalnych warunkach
         rynkowych.

      b)     Ocena Sądu
      190    Artykuł 295 WE stanowi:

      „Niniejszy traktat nie przesądza w niczym zasad prawa własności w państwach członkowskich”.
      191    Artykuł 86 WE brzmi następująco:

      „1. Państwa członkowskie, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych i przedsiębiorstw, którym przyznają prawa specjalne
         lub wyłączne, nie wprowadzają ani nie utrzymują żadnego środka sprzecznego z normami niniejszego traktatu, w szczególności
         z normami przewidzianymi w artykułach 12 oraz 81–89.2. Przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania usługami świadczonymi w ogólnym
         interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego podlegają normom niniejszego traktatu, zwłaszcza regułom konkurencji,
         w granicach, w jakich ich stosowanie nie stanowi prawnej lub faktycznej przeszkody w wykonywaniu poszczególnych zadań im powierzonych.
         Rozwój handlu nie może być naruszony w sposób pozostający w sprzeczności z interesem Wspólnoty.

      [...]”.
      192    Z orzecznictwa Trybunału wynika, że wprawdzie zgodnie z art. 295 WE zasady prawa własności nadal leżą w gestii państw członkowskich,
         postanowienie to nie może jednak skutkować wyłączeniem istniejących w państwach członkowskich zasad prawa własności spod obowiązywania
         podstawowych postanowień traktatu (zob. wyroki Trybunału: z dnia 6 listopada 1984 r. w sprawie 182/83 Fearon, Rec. s. 3677,
         pkt 7; z dnia 1 czerwca 1999 r. w sprawie C‑302/97 Konle, Rec. s. I‑3099, pkt 38; z dnia 4 czerwca 2002 r. w sprawie C‑367/98
         Komisja przeciwko Portugalii, Rec. s. I‑4756, pkt 48).

      193    W związku z powyższym i zgodnie z art. 86 ust. 1 WE traktatowe reguły konkurencji, które są podstawowymi postanowieniami,
         mają zastosowanie bez zróżnicowania do przedsiębiorstw publicznych i prywatnych (wyrok Sądu z dnia 13 czerwca 2000 r. w sprawach
         połączonych T‑204/97 i T‑270/97 EPAC przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2267, pkt 122).

      194    Nie można zatem uznać, że art. 295 WE ogranicza zakres pojęcia pomocy państwa w rozumieniu art. 87 ust. 1 WE.

      195    Ponadto – wbrew temu, co utrzymują skarżący – takie zastosowanie reguł konkurencji do przedsiębiorstw niezależnie od reżimu
         własności, jakiemu podlegają, nie skutkuje ograniczeniem zakresu ochrony wynikającej z art. 295 WE ani nie powoduje, że państwa
         członkowskie nie dysponują już praktycznie żadną swobodą działania przy zarządzaniu przedsiębiorstwami publicznymi lub do
         zachowania udziałów, które w nich posiadają, bądź też swobodą kierowania się innymi względami niż kryteria czysto zarobkowe.

      196    Przy założeniu bowiem, że interesy, których dotyczy ta argumentacja, mogą stanowić przeszkodę do stosowania reguł konkurencji,
         są one uwzględnione w art. 86 ust. 2 WE, ponieważ postanowienie to przewiduje, że przedsiębiorstwa zobowiązane do zarządzania
         usługami świadczonymi w ogólnym interesie gospodarczym lub mające charakter monopolu skarbowego mogą być wyłączone spod stosowania
         reguł konkurencji, jeśli reguły te stanowią prawną lub faktyczną przeszkodę w wykonywaniu szczególnych zadań powierzonych
         tym przedsiębiorstwom.

      197    W rozpoznawanej sprawie skarżący nie twierdzili, iż zostały spełnione przesłanki określone w art. 86 ust. 2 WE, pozwalające
         wyłączyć WestLB z zakresu stosowania reguł konkurencji.

      198    Na koniec należy zauważyć, iż argument kraju związkowego, że państwo, działające jako inwestor lub przedsiębiorca, może się
         kierować względami innymi niż krótkoterminowe kryteria zarobkowe, powinien być analizowany nie w świetle art. 295 WE, lecz
         w ramach badania zachowania kraju związkowego z punktu widzenia inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

      199    Z powyższego wynika, że argument oparty na naruszeniu art. 295 WE nie jest zasadny.

      2.     Stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa
      a)     Argumenty stron
      200    Skarżący zarzucają Komisji, że zastosowała zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa.
         Podkreślają, że WestLB przez lata przynosił zyski i spodziewał się, że w przyszłości będzie nadal osiągał zyski. WestLB utrzymuje,
         że zasada ta, stosowana w kontekście środków państwowych mających na celu uzdrowienie przedsiębiorstw, nie może być przeniesiona
         bez żadnych zmian na grunt środków dotyczących rentownych przedsiębiorstw. Problem długoterminowej rentowności przestaje mieć
         znaczenie zawsze wtedy, gdy przedsiębiorstwo udowodniło już swoją dobrą kondycję ekonomiczną, wypłacając regularnie dywidendy.
         Ponadto inwestycja w przedsiębiorstwo, które nie znajduje się już w dobrej kondycji, jest obciążona większym ryzykiem niż
         inwestycja w zdrowe przedsiębiorstwo, a w związku z tym stopa zwrotu oczekiwana przez inwestora działającego w warunkach gospodarki
         rynkowej może być różna w zależności od sytuacji, w jakiej znajduje się przedsiębiorstwo.

      201    Skarżący twierdzą, że zasada inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej była stosowana przez Komisję i akceptowana
         przez Trybunał tylko w stosunku do przedsiębiorstw objętych restrukturyzacją. Kraj związkowy podważa znaczenie dla sprawy
         orzecznictwa przytoczonego w tym zakresie przez BdB i utrzymuje, że to do Komisji należy ustalenie w trakcie badania konkretnego
         zachowania, że żaden inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej nie postąpiłby w ten sposób, w przeciwnym razie miałoby
         miejsce przeniesienie ciężaru dowodu. Na poparcie swoich argumentów przytacza pkt 2 i 16 komunikatu Komisji z 1993 r. oraz
         pkt 20 wyroku Trybunału z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C‑305/89 Włochy przeciwko Komisji, zwanego „wyrokiem w sprawie Alfa
         Romeo”, Rec. s. I‑1603. Według kraju związkowego art. 295 WE sprzeciwia się pozytywnej weryfikacji władz publicznych, która
         wymagałaby od nich wykazania, że każdy inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej również postąpiłby w ten sposób.

      202    Komisja nie zgadza się z argumentami skarżących i podkreśla, iż ważne jest ustalenie, czy wkład kapitałowy wniesiony do przedsiębiorstwa
         publicznego przez państwo powinien być uważany za „normalną” transakcję handlową, czy też raczej państwo wykracza tu poza
         swą rolę przedsiębiorcy. W przypadku gdy państwo dostarcza kapitał przedsiębiorstwu publicznemu na warunkach, które odbiegają
         od warunków rynkowych, nie działa wówczas jak przedsiębiorca, lecz sprzyja temu przedsiębiorstwu publicznemu, przysparzając
         mu korzyści w stosunku do jego konkurentów, którzy mogą pozyskiwać dodatkowy kapitał wyłącznie na warunkach rynkowych. Taka
         korzyść wchodzi w zakres prawa pomocy państwa, niezależnie od ewentualnych zysków przynoszonych przez przedsiębiorstwo publiczne.

      203    Komisja utrzymuje, że niestosowanie tej zasady do przedsiębiorstw przynoszących zyski spowodowałoby w konsekwencji, że państwo
         mogłoby bez żadnej kontroli przekazywać przedsiębiorstwom niedeficytowym nieograniczone środki finansowe bez odpowiedniego
         świadczenia wzajemnego, wywołując w ten sposób zakłócenia konkurencji sprzeczne z art. 87 ust. 1 WE.

      204    W każdym razie Komisja przyznaje, że wymogi dotyczące dowodów, które powinna dostarczyć w sytuacji, gdy stosuje tę zasadę
         do przedsiębiorstw przynoszących zyski, są surowsze niż w przypadku, gdy ją stosuje do przedsiębiorstw ponoszących straty
         lub potrzebujących restrukturyzacji.

      205    Komisja przyznaje, że zasada inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej w dotychczasowej praktyce Komisji oraz
         w orzecznictwie Trybunału była stosowana przede wszystkim w przypadkach, gdy państwo wnosiło kapitał do przedsiębiorstw wykazujących
         straty lub wymagających restrukturyzacji. Twierdzi ona jednak, że okoliczność ta nie wyklucza stosowania ww. zasady do przedsiębiorstw
         przynoszących zyski i że było to już podkreślane zarówno przez Komisję, jak i przez Trybunał.

      b)     Ocena Sądu
      206    Jak przypomniano w pkt 178 powyżej, art. 87 ust. 1 WE ma na celu zapobiec, by korzyści przyznawane w różnych formach przez
         władze publiczne, zakłócające lub grożące zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji
         niektórych towarów, nie wpływały na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

      207    Aby ocenić, czy działanie państwa stanowi pomoc, należy więc ustalić, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść
         ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych (wyroki Trybunału: z dnia 11 lipca 1996 r. w sprawie
         C‑39/94 SFEI i in., Rec. s. I‑3547, pkt 60; z dnia 29 kwietnia 1999 r. w sprawie C‑342/96 Hiszpania przeciwko Komisji, Rec.
         s. I‑2459, pkt 41; z dnia 29 czerwca 1999 r. w sprawie C‑256/97 DM Transport, Rec. s. I‑3913, pkt 22; ww. wyrok w sprawie
         SIC przeciwko Komisji, pkt 78).

      208    Kwestia, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem pomocy jest czy nie jest rentowne, zasadniczo nie jest sama w sobie decydująca
         dla ustalenia, czy taka korzyść istnieje. Natomiast kwestia ta powinna być wzięta pod uwagę w ramach ustalania, czy inwestor
         publiczny zachował się jak inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej, czy też przedsiębiorstwo będące beneficjentem
         uzyskało korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

      209    Ponadto argument skarżących, jakoby w praktyce Komisji oraz w orzecznictwie Trybunału zasada inwestora działającego w warunkach
         gospodarki rynkowej była stosowana jedynie do przedsiębiorstw objętych restrukturyzacją, nie jest ani zgodny z prawdą, ani
         zdolny do podważenia legalności zaskarżonej decyzji.

      210    Jeśli chodzi o orzecznictwo Trybunału, należy przypomnieć, że poza faktem, iż nigdy wyraźnie nie ograniczył on stosowania
         tej zasady do przedsiębiorstw ponoszących straty, w orzecznictwie często były używane sformułowania dotyczące pojęcia pomocy
         państwa, które nie tylko nie wykluczają, ale wręcz zakładają stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki
         rynkowej do rentownych przedsiębiorstw (na ten temat zob., poza orzecznictwem przytoczonym w pkt 207 powyżej, także wyrok
         Trybunału z dnia 15 marca 1994 r. w sprawie C‑387/92 Banco Exterior de España, Rec. s. I‑877, pkt 13; ww. wyrok w sprawie
         SFEI i in., pkt 58–62).

      211    Jeśli chodzi o praktykę Komisji, należy zaznaczyć, że w pkt 22 komunikatu z 1993 r. Komisja oświadcza, że wspólnotowe prawo
         z zakresu pomocy należy stosować „do przedsiębiorstw publicznych niezależnie od ich sytuacji, a nie tylko do tych, które wykazują
         straty, jak to jest obecnie” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak wszystkie cytaty z tego komunikatu poniżej]. W związku
         z powyższym argument, który skarżący wywiedli z pkt 2 i 16 tego samego komunikatu, nie może wyłączyć stosowania zasady inwestora
         działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownych przedsiębiorstw.

      212    Co więcej – jak przypomina BdB – w ww. decyzji 98/365 dotyczącej SFMI‑Chronopost, mimo iż przedsiębiorstwa będące beneficjentami
         spornych środków wypracowały zyski księgowe, pozwana zbadała, czy przedmiotowe transakcje były zgodne z zasadą inwestora działającego
         w warunkach gospodarki rynkowej.

      213    Na koniec należy podkreślić, że nawet gdyby stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownych
         przedsiębiorstw stanowiło zmianę w stosunku do wcześniejszej zwyczajowej praktyki Komisji i orzecznictwa wspólnotowego, nie
         wzruszyłoby to wcale podstawy prawnej takiego stosowania. Nie jest ono bowiem sprzeczne z żadną wspólnotową normą prawną,
         lecz – jak zostało wyjaśnione powyżej – jest całkowicie zgodne z normami traktatu obowiązującymi w tej dziedzinie.

      214    W związku z powyższym argument skarżących wywiedziony z okoliczności, że zaskarżona decyzja jest niezgodna z prawem, ponieważ
         Komisja stosuje w niej zasadę inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa, powinien
         zostać oddalony.

      3.     Wymóg średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego
      a)     Argumenty stron
      215    Skarżący utrzymują, że nałożony przez Komisję w zaskarżonej decyzji wymóg minimum rentowności w wysokości średniej stopy zwrotu
         w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego jest, po pierwsze, niezgodny z art. 87 ust. 1 WE, w szczególności
         przez zignorowanie skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela, po drugie, jest sprzeczny zarówno z komunikatem Komisji
         z 1993 r., jak i z jej wcześniejszą praktyką oraz z orzecznictwem Trybunału, a po trzecie, jest sprzeczny z art. 295 WE.

       i) W przedmiocie niezgodności wymogu średniej stopy zwrotu z art. 87 ust. 1 WE
      216    Skarżący zarzucają Komisji, że oparła się wyłącznie na średniej stopie zwrotu w celu ustalenia odpowiedniego zwrotu z wniesionego
         kapitału i że uznała w ten sposób, że inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej jest zainteresowany jedynie uzyskaniem
         możliwie jak najwyższego zwrotu z kapitału, pomijając fakt, iż istnieją inwestorzy prywatni, którzy dążą do innych celów,
         np. związanych ze strategią przedsiębiorstwa, ze względami natury społecznej, kulturalnej lub z innymi względami. Ponadto
         twierdzą oni, że zastosowanie średniej stopy zwrotu uniemożliwia w sposób bezprawny ocenę szczególnych okoliczności sprawy,
         jeśli chodzi o inwestora, przedsiębiorstwo oraz sporną transakcję, a także porównanie tej transakcji z zachowaniem innych
         przedsiębiorstw w porównywalnej sytuacji. Kraj związkowy utrzymuje, że Komisja nadużywa uprawnień dyskrecjonalnych, jakie
         jej przysługują w odniesieniu do złożonych spraw gospodarczych, kiedy opiera się na średniej stopie zwrotu jako kryterium
         porównania, nie biorąc pod uwagę porównywalności przedsiębiorstw. Twierdzi on, że średnia stopa zwrotu jest bardzo trudna
         do ustalenia w sektorze bankowym ze względu na różnice występujące pomiędzy instytucjami bankowymi.

      217    WestLB uważa, że Komisja przedstawia błędny obraz prywatnego inwestora. Bank utrzymuje, że nawet inwestor, który hołduje zasadzie
         rentowności, będzie stosował również strategię dywersyfikacji ryzyka i rozproszy swój kapitał na rynku. Będzie również robił
         inwestycje, które plasują się na średnim lub niższym poziomie skali rentowności, a które z tego tytułu wykazują stosunkowo
         niski poziom ryzyka. Toteż państwo otrzyma za swoją inwestycję odpowiednie świadczenie wzajemne, jeśli w ramach widełek obserwowanych
         na rynku uzyska za swoją inwestycję zwrot odpowiadający ponoszonemu ryzyku.

      218    Kraj związkowy podkreśla, że wiele przedsiębiorstw przez lata przynosi zyski niższe od swoich konkurentów, co wcale nie powoduje
         ich wyeliminowania z rynku, a jedynie niższe wynagrodzenie wniesionego kapitału, jednak ocena w tym zakresie należy do inwestora.

      219    Według skarżących Komisja nie może utrzymywać, że użyła kryterium średniej stopy zwrotu jedynie jako „wartość podstawową”.
         Ponadto Komisja nie może przyjąć istnienia pomocy państwa bez wykazania, że żaden prywatny inwestor w porównywalnej sytuacji
         nie dokonałby inwestycji na warunkach, jakie obowiązywały przy spornej transakcji. W rozpoznawanej sprawie oznacza to, że
         Komisja powinna wykazać, że stopa zwrotu oczekiwana przez kraj związkowy jest ewidentnie niższa od marży, w granicach której
         prywatny inwestor w takiej samej sytuacji ulokowałby swój kapitał. Zdaniem kraju związkowego wyłącznie limit niższy od takiej
         marży, a nie jej średnia wartość, może w ostateczności zostać uznany za wartość minimalną.

      220    WestLB twierdzi także, że wymóg średniej stopy zwrotu prowadzi do monopolizacji rynku sprzecznej z celami wspólnotowego prawa
         konkurencji. Gdyby inwestorzy lokowali swoje środki wyłącznie w przedsiębiorstwach oferujących co najmniej średnią stopę zwrotu,
         każdy wkład kapitałowy wniesiony do takich przedsiębiorstw powodowałby kolejny wzrost średniej stopy zwrotu w danym sektorze.
         Z kolei każdy wzrost średniej stopy zwrotu zmniejszałby liczbę przedsiębiorstw, które byłyby jeszcze w stanie ją zaoferować
         i które mogłyby jeszcze otrzymać wkłady kapitałowe. Na końcu takiego stałego wzrostu średniej rentowności przetrwałoby tylko
         jedno przedsiębiorstwo.

      221    W każdym razie kraj związkowy twierdzi, że nigdy nie wniósł kapitału, rezygnując częściowo lub całkowicie z odpowiedniego
         wynagrodzenia. Kraj związkowy zwraca uwagę, iż – wręcz przeciwnie – jest największym udziałowcem WestLB, że wypłacano mu dywidendę,
         że jego zyski wzrosły od czasu wniesienia aportem WfA oraz że wypłacono mu zaliczkę na poczet zysków w wysokości 0,6%. Ponadto
         kraj związkowy nie poniósł z tytułu inwestycji praktycznie żadnych kosztów, a czerpie z niej zyski, których inaczej by nie
         uzyskał. Każdy prywatny inwestor w porównywalnej sytuacji postąpiłby w ten sposób.

      222    WestLB oraz Republika Federalna Niemiec zarzucają także Komisji, że w zaskarżonej decyzji nie wzięła pod uwagę skutku posiadania
         statusu właściciela, tj. skutku, który objawia się w momencie, gdy inwestor, posiadający już udziały w przedsiębiorstwie,
         w które zamierza zainwestować, zwiększa ich wartość przez wniesienie nowego wkładu kapitałowego. Skutek ten często prowadzi
         do sytuacji, że inwestor, który już ulokował środki w pewnym przedsiębiorstwie, wnosi do niego dodatkowy kapitał, nawet jeśli
         w momencie dokonywania tej inwestycji rentowność tego przedsiębiorstwa jest niższa od średniej.

      223    Kraj związkowy dodaje w szczególności, że w sytuacji gdy inwestor posiada większościowy udział w przedsiębiorstwie, należy
         domniemywać, że ma się do czynienia z długotrwałym interesem uzasadniającym inwestycję, a nie ze zwykłym poszukiwaniem krótkoterminowych
         zysków.

      224    Uwzględnienie skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela, umożliwiłoby także odróżnienie pomocy od wkładów, które
         nie stanowią pomocy. Tak więc w przypadku gdy z punktu widzenia potencjalnego nabywcy wartość przedsiębiorstwa wzrasta w wyniku
         wniesienia wkładu co najmniej o wartość tego wkładu, wówczas również inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej wniósłby
         taki wkład, przynajmniej w sytuacji, gdyby był właścicielem tego przedsiębiorstwa. Jeżeli w wyniku wniesienia wkładu wartość
         przedsiębiorstwa wzrasta o kwotę mniejszą od wartości wkładu, wówczas ma się do czynienia z pomocą. Republika Federalna Niemiec
         dodaje, iż dla przeprowadzenia takiego obliczenia nie ma znaczenia, że kraj związkowy nie jest jedynym właścicielem WestLB.
         Ponadto zarzuca ona Komisji, że nie wykonała tego obliczenia.

      225    W odpowiedzi na uwagi BdB na ten temat skarżący podkreślają, że skutek posiadania statusu właściciela nie dotyczy tylko niektórych
         właścicieli, lecz wszystkich wkładów kapitałowych do przedsiębiorstw, w których inwestor już posiada udziały.

      226    Na koniec WestLB twierdzi, że w dynamicznej gospodarce nieustannie pojawiają się coraz to nowe możliwości dochodowych inwestycji,
         których rentowność jest wyższa od stopy zwrotu na rynku kapitałowym proporcjonalnej do ryzyka. Właściciel banku, który w związku
         z surowszymi wymogami prawnymi w zakresie funduszy własnych staje przed alternatywą: wprowadzić z zewnątrz nowe fundusze własne
         albo nie móc oferować swoim klientom takich samych kredytów co dawniej, znajduje się wśród tych, którzy mogą uzyskać wyższy
         zwrot w stosunku do tych nowych możliwości inwestowania.

      227    Komisja nie zgadza się z argumentacją skarżących i twierdzi, że średnia stopa zwrotu nie stanowi końcowego punktu badania,
         którego celem jest ustalenie istnienia pomocy, lecz wartość podstawową, na podstawie której przeprowadzana jest konkretna
         ocena innych cech szczególnych inwestycji w celu określenia „odpowiedniego wynagrodzenia”. Komisja utrzymuje, że w rozpoznawanej
         sprawie przeprowadziła tę konkretną ocenę i wzięła pod uwagę szczególne cechy spornej transakcji. Wynika to na przykład z odliczenia,
         jakiego dokonała, aby uwzględnić ujemne strony związane z niepłynnym charakterem kapitału (motywy 202–205 zaskarżonej decyzji)
         lub z podwyższenia dokonanego w celu uwzględnienia innych cech szczególnych, jak ta związana w wysokością kapitału WfA w stosunku
         do innych funduszy własnych WestLB pełniących funkcję gwarancyjną (motywy 220 i 221).

      228    Komisja twierdzi także, że nie musiała brać pod uwagę skutku posiadania statusu właściciela, przynajmniej w postaci zaproponowanej
         przez WestLB i Republikę Federalną Niemiec. Utrzymuje ona, że tego rodzaju podejście nie uwzględnia alternatywnych możliwości
         inwestycyjnych poza przedsiębiorstwem, które zbadałby każdy inwestor, zważywszy na bezwzględną i względną wartość inwestycji
         dokonanej w ramach spornej transakcji. Komisja twierdzi również, iż okoliczność, że władze publiczne posiadają udziały w danym
         przedsiębiorstwie, nie wystarczy, by każdy kolejny wkład kapitałowy był automatycznie uznawany za zgodny z zasadami gospodarki
         rynkowej. Inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej będzie chciał w każdym razie wiedzieć, czy cała jego inwestycja,
         składająca się ze środków już ulokowanych i nowych wkładów kapitałowych, pozwala mu oczekiwać odpowiedniego zwrotu.

       ii) W przedmiocie sprzeczności między zaskarżoną decyzją a komunikatem Komisji z 1993 r., jej dotychczasową praktyką i orzecznictwem
      229    Po pierwsze, skarżący oraz Republika Federalna Niemiec utrzymują, że wymóg średniej stopy zwrotu jest sprzeczny z zakresem
         uznania przyznanym inwestorowi publicznemu w pkt 27–29 komunikatu z 1993 r. Jeśli chodzi o argument Komisji, że ten zakres
         uznania występuje przede wszystkim w sytuacji, gdy przyszły zwrot z inwestycji jest zmienny, na przykład, kiedy wynagrodzenie
         za wkłady w formie funduszy własnych ma postać dywidendy i zysku z tytułu wzrostu wartości udziałów, Republika Federalna Niemiec
         twierdzi, że taki pogląd nie odpowiada zakresowi uznania, jaki przysługuje inwestorowi działającemu w warunkach gospodarki
         rynkowej, który spotyka się na tym rynku, nawet w zakresie inwestycji o stałej stopie zwrotu, z szeregiem różnych stóp zwrotu.

      230    Po drugie, WestLB przytacza przykłady wielu decyzji Komisji, na podstawie których formułuje wniosek, że w celu stwierdzenia
         nieistnienia pomocy instytucja ta powołuje się przeważnie na okoliczność, iż przedsiębiorstwo, do którego wniesiono wkład
         kapitałowy, jest rentowne długoterminowo [zob. w szczególności decyzja Komisji 96/278/WE z dnia 31 stycznia 1996 r. dotycząca
         rekapitalizacji spółki Iberia (Dz.U. L 104, s. 25) oraz decyzja Komisji dotycząca przedsiębiorstwa Duferco Clabecq opublikowana
         w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich z dnia 22 stycznia 1998 r. (Dz.U. C 20, s. 3)].

      231    Po trzecie, WestLB twierdzi, że wymóg średniej stopy zwrotu jako minimalnego zwrotu jest niezgodny z orzecznictwem Trybunału,
         który uznał w przeszłości, że w sytuacji gdy środki państwowe pozwalają zapewnić długoterminową rentowność przedsiębiorstwa,
         inwestycja nie stanowi pomocy. Bank ten powołuje się w szczególności na orzecznictwo, w którym Trybunał uznał, że poza opłacalnością
         znaczenie mogą mieć także pewne inne cele, które mogą uzasadniać prywatną inwestycję, takie jak polityka strukturalna, globalna
         lub sektorowa wiążąca się z perspektywą długoterminowej rentowności (ww. wyrok w sprawie Alfa Romeo, pkt 20), troska o utrzymanie
         wizerunku marki lub przeorientowanie działalności (wyrok Trybunału z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie C‑303/88 Włochy przeciwko
         Komisji, Rec. s. I‑1433, pkt 21) bądź też względy związane z lokalizacją wspomniane przez rzecznika generalnego W. van Gervena
         w pkt 14 opinii w ww. sprawie (Rec. s. I‑1451), kiedy powołuje się na okoliczność, że duży prywatny holding nie może pozostawać
         całkowicie nieczuły na kwestie zatrudnienia i rozwoju gospodarczego w regionie, w którym prowadzi działalność. Toteż WestLB
         twierdzi, że sporna transakcja jest również uzasadniona względami lokalizacyjnymi i że dla kraju związkowego silny Landesbank
         jest elementem ważnym dla gospodarki i wizerunku grupy przedsiębiorstw publicznych kraju związkowego.

      232    Kraj związkowy dodaje, że według Trybunału należy ocenić, czy w podobnych okolicznościach inwestor porównywalnej wielkości
         wniósłby wkład kapitałowy na danych warunkach (ww. wyrok z dnia 10 lipca 1986 r. w sprawie 40/85 Belgia przeciwko Komisji,
         pkt 13). W tym samym duchu Trybunał niedawno wskazał, że zachowanie podmiotu publicznego powinno się wyraźnie różnić od zachowania
         prywatnego inwestora w takiej samej sytuacji, aby można je było zakwalifikować jako pomoc państwa (ww. wyrok w sprawie DM
         Transport).

      233    Komisja, popierana przez BdB, zaprzecza, jakoby istniała sprzeczność między zaskarżoną decyzją a komunikatem Komisji z 1993 r.,
         ponieważ zakres uznania państw członkowskich w dziedzinie wnoszenia funduszy własnych pozostaje zachowany. Ponadto Komisja
         utrzymuje, że ten zakres uznania nie może obejmować decyzji, które w oczywisty sposób nie zostały podjęte w warunkach rynkowych,
         co miało miejsce w przypadku spornej transakcji. Ten zakres uznania przysługuje państwom członkowskim przede wszystkim wtedy,
         gdy przyszły zwrot z inwestycji zależy od rzeczywistych wyników ekonomicznych przedsiębiorstwa, jak w przypadku gdy wkłady
         funduszy własnych są wynagradzane w formie dywidendy i zysku z tytułu wzrostu wartości udziałów.

       iii) W przedmiocie naruszenia art. 295 WE przez wymóg dotyczący średniej stopy zwrotu
      234    Skarżący utrzymują po pierwsze, że wymóg minimalnej rentowności w formie średniej stopy zwrotu stanowi dyskryminację publicznych
         przedsiębiorstw w stosunku do przedsiębiorstw prywatnych oraz dyskryminację władz publicznych jako inwestorów w stosunku do
         inwestorów prywatnych.

      235    Zdaniem skarżących wbrew orzecznictwu Trybunału, który wyraźnie przyznał, że działalność przedsiębiorstw publicznych i prywatnych
         może służyć skrajnie różnym celom [wyrok Trybunału z dnia 6 lipca 1982 r. w sprawach połączonych od 188/80 do 190/80 Francja
         i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 2545, pkt 21, dotyczący dyrektywy Komisji 80/723/EWG z dnia 25 czerwca 1980 r. w sprawie
         przejrzystości stosunków finansowych między państwami członkowskimi a przedsiębiorstwami publicznymi (Dz.U. L 195, s. 35)],
         Komisja kierowała się wyłącznie zasadą rentowności, którą chce stosować bez żadnego rozróżnienia zarówno do przedsiębiorstw
         publicznych, jak i prywatnych. Ponadto wprowadzenie kryterium średniej stopy zwrotu, która jest obliczana na podstawie danych
         z całego określonego sektora, uniemożliwia przedsiębiorstwom publicznym realizowanie innych zadań, na przykład służących wyłącznie
         interesom ogólnym, które są wyłączone spod kontroli pomocy państwa na mocy art. 86 ust. 2 WE.

      236    WestLB utrzymuje także, że podejście Komisji znacznie ogranicza swobodę inwestycyjną władz publicznych w porównaniu z inwestorami
         prywatnymi. Podczas gdy prywatny inwestor ma prawo inwestować w przedsiębiorstwa o rentowności poniżej średniej, władze publiczne
         mogą inwestować tylko w przedsiębiorstwa, które uzyskują przynajmniej średnią stopę zwrotu. W konsekwencji z podejścia Komisji
         wynika, że prywatni inwestorzy mogą kierować się przy dokonywaniu inwestycji szerszym spektrum motywów niż władze publiczne.
         Kraj związkowy podkreśla, że decyzje inwestycyjne podejmowane zarówno przez inwestorów publicznych, jak i inwestorów prywatnych
         nie są oparte wyłącznie na wysokości oczekiwanego zwrotu, lecz także na innych względach, na przykład celach strategicznych
         takich jak poprawienie lub wzmocnienie posiadanych już udziałów.

      237    Po drugie, WestLB utrzymuje, że wymóg średniej stopy zwrotu wobec przedsiębiorstw publicznych powoduje pośrednio presję w kierunku
         prywatyzacji. Przedsiębiorstwa publiczne, których rentowność jest niższa od średniej, nie mają możliwości pokrycia zapotrzebowania
         na dodatkowy kapitał, w przeciwieństwie do prywatnych przedsiębiorstw o takiej samej rentowności. W związku z powyższym państwa
         członkowskie podlegałyby presji na sprywatyzowanie tych przedsiębiorstw, aby zapobiec ich zniknięciu z rynku.

      238    Komisja, popierana przez BdB, nie zgadza się również z argumentem skarżących, jakoby wymóg średniej stopy zwrotu naruszał
         art. 295 WE. W pierwszej kolejności Komisja oddala argument, że wykorzystanie średniej stopy zwrotu w celu obliczenia „odpowiedniego
         wynagrodzenia” skutkuje dyskryminacją przedsiębiorstw publicznych oraz władz publicznych jako inwestorów.

      239    Po pierwsze, w odniesieniu do przedsiębiorstw publicznych Komisja kwestionuje twierdzenie, że użycie kryterium średniej stopy
         zwrotu uniemożliwia realizowanie zadań publicznych.

      240    Po drugie, w odniesieniu do władz publicznych Komisja twierdzi, że swoboda inwestycyjna państwa nie jest ograniczona w porównaniu
         ze swobodą prywatnych inwestorów, lecz że chodzi po prostu o ocenę inwestycji w świetle warunków obowiązujących na właściwym
         rynku w sytuacji, gdy dotyczą one części przedsiębiorstwa publicznego działającej w warunkach konkurencji.

      241    Co się tyczy porównywalnych interesów gospodarczych inwestorów publicznych i prywatnych, Komisja utrzymuje, że zastosowanie
         kryterium średniej stopy zwrotu nie powoduje żadnej dyskryminacji. Inwestor publiczny, podobnie jak każdy podmiot wnoszący
         kapitał prywatny, nawet jeśli na jego inwestycję mają wpływ względy strategiczne lub długoterminowe, w ostatecznym rozrachunku
         oczekuje odpowiedniego zwrotu. Ponadto sprawdziłby on nie tylko, czy dane przedsiębiorstwo jest rentowne, ale także, czy stopa
         zwrotu odpowiada zwyczajowej stopie rynkowej. Zastosowanie tych samych kryteriów do inwestora publicznego nie stanowi więc
         dyskryminacji, lecz jest jedynie konsekwencją stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

      242    W drugiej kolejności Komisja oddala argument, jakoby prawidłowe użycie kryterium średniej stopy zwrotu powodowało konieczność
         prywatyzacji. Po pierwsze, powyższa stopa zwrotu jest stosowana jako wartość referencyjna tylko dla działalności przedsiębiorstwa
         publicznego wykonywanej w warunkach konkurencji, a po drugie, segment publiczny działalności przedsiębiorstw publicznych jest
         objęty szczególną ochroną na podstawie art. 86 ust. 2 WE. Nie ma zatem obowiązku prywatyzacji, lecz jest obowiązek zachowywania
         się w sposób zgodny z zasadami rynkowymi w segmencie działalności prowadzonej w warunkach konkurencji.

      b)     Ocena Sądu
      243    Jak zostało przypomniane w pkt 206 i 207 powyżej, art. 87 ust. 1 WE ma na celu zapobiec, by korzyści przyznawane w różnych
         formach przez władze publiczne, które zakłócają lub grożą zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom
         lub produkcji niektórych towarów, nie wpływały na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Aby ocenić, czy działanie
         państwa stanowi pomoc, należy więc ustalić, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało korzyść ekonomiczną, jakiej
         by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

      244    Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem działania władz publicznych podejmowane w odniesieniu do kapitału przedsiębiorstwa,
         w jakiejkolwiek formie, mogą stanowić pomoc państwa, jeżeli spełnione są przesłanki określone w art. 87 WE.

      245    W celu ustalenia, czy tego rodzaju działanie ma charakter pomocy państwa, należy ocenić, czy w podobnych okolicznościach prywatny
         inwestor działający w normalnych warunkach gospodarki rynkowej (zwany dalej „inwestorem prywatnym”), o wielkości porównywalnej
         z wielkością podmiotów działających w sektorze publicznym, byłby skłonny wnieść sporny wkład kapitałowy (wyrok Trybunału z dnia
         21 marca 1990 r. w sprawie C‑142/87 Belgia przeciwko Komisji, Rec. s. I‑959, pkt 29; ww. wyrok w sprawie Alfa Romeo, pkt 18
         i 19). W szczególności istotne jest, by zastanowić się, czy prywatny inwestor przeprowadziłby sporną transakcję na takich
         samych warunkach, a w przypadku odpowiedzi przeczącej, zbadać, na jakich warunkach mógłby ją przeprowadzić (wyrok Sądu z dnia
         30 kwietnia 1998 r. w sprawie T‑16/96 Cityflyer Express przeciwko Komisji, Rec. s. II‑757, pkt 51).

      246    Wreszcie porównanie zachowania inwestorów publicznego i prywatnego powinno być przeprowadzone w odniesieniu do postawy, jaką
         prywatny inwestor przyjąłby podczas przedmiotowej transakcji w świetle dostępnych informacji i zmian możliwych do przewidzenia
         w tamtym czasie (ww. wyrok w sprawie Cityflyer Express przeciwko Komisji, pkt 76).

      247    W rozpoznawanej sprawie należy podkreślić tytułem wstępu, iż w ramach niniejszego zarzutu podstawową kwestią, którą należy
         ustalić, jest odpowiedź na pytanie, czy ogólnie rzecz biorąc, Komisji wolno wykorzystywać wartość średniej stopy zwrotu w danym
         sektorze jako narzędzie analityczne do określenia zachowania inwestora prywatnego.

      248    Natomiast kwestia, czy w rozpoznawanej sprawie zasada inwestora prywatnego została zastosowana w sposób niezgodny z prawem,
         w szczególności jeśli chodzi o konkretne ustalenie średniej stopy zwrotu uwzględnionej przez Komisję, wchodzi w zakres analizy
         zarzutu piątego, który zostanie zbadany poniżej.

      249    Po pierwsze, skarżący utrzymują zasadniczo, że użycie średniej stopy zwrotu jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 WE. Zarzucają
         Komisji, że oparła się wyłącznie na średniej stopie zwrotu w celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu spornej transakcji,
         nie uwzględniwszy wszystkich szczególnych okoliczności sprawy, uznawszy, że prywatny inwestor jest zainteresowany wyłącznie
         uzyskaniem możliwie jak najwyższego zwrotu z kapitału, i nie wziąwszy pod uwagę skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela.

      250    Przede wszystkim należy zaznaczyć, że średnia stopa zwrotu stanowi jedynie narzędzie analityczne wykorzystane w ramach stosowania
         art. 87 ust. 1 WE.

      251    Średnia stopa zwrotu nie może zatem służyć jako automatyczne kryterium do ustalania istnienia i wielkości pomocy państwa.
         Nie zwalnia ona Komisji z obowiązku przeprowadzenia pełnej analizy wszystkich istotnych elementów spornej transakcji i jej
         kontekstu, włącznie z sytuacją przedsiębiorstwa będącego beneficjentem oraz właściwego rynku, w celu zweryfikowania, czy przedsiębiorstwo
         będące beneficjentem uzyskuje korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

      252    Równocześnie użycie średniej stopy zwrotu jako narzędzia analitycznego jest podporządkowane całemu zespołowi norm wspólnotowego
         prawa z zakresu pomocy państwa. Na przykład zastosowanie średniej stopy zwrotu nie może zwalniać Komisji z obowiązku uwzględnienia
         możliwości, że dana pomoc spełnia ewentualnie przesłanki do uznania jej za dopuszczalną na zasadzie wyjątku przewidzianego
         w art. 86 ust. 2 WE.

      253    Ponadto użycie średniej stopy zwrotu nie ma wpływu na spoczywający na Komisji, na podstawie art. 253 WE, obowiązek uzasadnienia
         w sposób wystarczający decyzji końcowej dotyczącej istnienia oraz wielkości danej pomocy państwa.

      254    W tych okolicznościach użycie średniej stopy zwrotu w danym sektorze jako jednego z narzędzi analitycznych może być uzasadnione
         w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora w celu ustalenia, czy – i w razie potrzeby, w jakim zakresie – przedsiębiorstwo
         będące beneficjentem uzyskuje korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

      255    Zachowaniem prywatnego inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej kierują bowiem perspektywy osiągnięcia zysków
         (wyrok Sądu z dnia 12 grudnia 2000 r. w sprawie T‑296/97 Alitalia przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3871, pkt 84). Toteż użycie
         średniej stopy zwrotu powinno być zgodne z koncepcją, że rozważny inwestor prywatny, a mianowicie taki, który dąży do osiągnięcia
         maksymalnych zysków bez podejmowania ryzyka większego niż inni uczestnicy rynku, przy kalkulowaniu odpowiedniego wynagrodzenia,
         jakiego może oczekiwać z tytułu swojej inwestycji, wymagałby co do zasady minimalnej stopy zwrotu w wysokości średniej stopy
         zwrotu w danym sektorze.

      256    W rozpoznawanej sprawie należy podkreślić, że użycie średniej stopy zwrotu odbywa się w ramach stosowania zasady prywatnego
         inwestora do rentownego przedsiębiorstwa. Ponadto, aby dokonać obliczeń w celu ustalenia istnienia i wysokości pomocy, Komisja
         musiała użyć wartości referencyjnej w swoim porównaniu spornej transakcji z zachowaniem prywatnego inwestora.

      257    Jeśli chodzi o argumenty wywiedzione z okoliczności, iż prywatny inwestor jest zainteresowany nie tylko uzyskaniem możliwie
         jak najwyższego zwrotu z inwestycji i że Komisja nie wzięła pod uwagę skutku posiadania statusu właściciela, należy powtórzyć,
         że użycie średniej stopy zwrotu nie zwalnia Komisji z obowiązku przeprowadzenia analizy wszystkich istotnych elementów spornej
         transakcji i jej kontekstu. Kwestia ta zostanie przeanalizowana poniżej w ramach badania zastosowania w rozpoznawanej sprawie
         zasady prywatnego inwestora.

      258    W związku z powyższym należy stwierdzić, że samo wykorzystanie przez Komisję minimalnego zwrotu w wysokości średniej stopy
         zwrotu w danym sektorze jako narzędzia analitycznego użytego w ramach rozpatrywania wszystkich istotnych elementów konkretnej
         sprawy nie jest sprzeczne z art. 87 ust. 1 WE.

      259    Po drugie, skarżący utrzymują, że zaskarżona decyzja jest sprzeczna z komunikatem Komisji z 1993 r., jej wcześniejszą praktyką
         oraz z orzecznictwem.

      260    Jeśli chodzi o pkt 27 ww. komunikatu, należy podkreślić, iż Komisja przyznaje w nim, że inwestorowi powinno się pozostawić
         pewien zakres uznania w ramach analizy ryzyka związanego z inwestycją, dodaje jednak, iż w celu dokonania oceny „przedsiębiorstwa
         publiczne powinny, podobnie jak przedsiębiorstwa prywatne, stosować kryteria rentowności”. W pkt 29 powtórnie wyraża ona opinię,
         że „każda decyzja inwestycyjna o charakterze gospodarczym wymaga szerokiego zakresu uznania”, ale umieszcza tę myśl w kontekście
         bardziej ogólnej analizy na temat sposobu ustalania, czy pomoc państwa istnieje, co również nie pozwala na potwierdzenie słuszności
         argumentu skarżących.

      261    Ponadto – jak zwraca uwagę Komisja – można przyjąć rozróżnienie między szacowaniem prawdopodobnej stopy zwrotu z projektu,
         gdzie inwestor publiczny dysponuje pewnym zakresem uznania, a badaniem, które inwestor ten przeprowadza w celu ustalenia,
         czy zwrot wydaje mu się wystarczająco wysoki, aby zrealizować daną inwestycję, i w przypadku którego zakres uznania jest mniej
         szeroki, ponieważ można porównać daną transakcję z innymi możliwościami ulokowania kapitału przeznaczonego na inwestycję.

      262    Jeśli chodzi o rzekomą sprzeczność między wymogiem średniej stopy zwrotu a praktyką Komisji oraz orzecznictwem, wywiedzioną
         na podstawie okoliczności, iż ani Komisja, ani sądy wspólnotowe nie wymagały wcześniej takiej stopy zwrotu do ustalenia, czy
         pomoc państwa istnieje, należy uznać, że w każdym razie ww. praktyka ani orzecznictwo także nie wykluczyły możliwości postawienia
         takiego wymogu. Wręcz przeciwnie, w orzecznictwie dotyczącym pojęcia pomocy państwa jest mowa o kryterium materialnym, które
         implikuje możliwość użycia średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania zasady prywatnego inwestora (zob. orzecznictwo przytoczone
         w pkt 207 powyżej oraz np. ww. wyroki: w sprawie Banco Exterior de España, pkt 13; w sprawie SFEI i in., pkt 58–62).

      263    Na koniec należy przypomnieć, że nawet jeśli użycie średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania tej zasady stanowi zmianę
         w stosunku do dotychczasowej praktyki Komisji oraz orzecznictwa wspólnotowego, nie podważa to wcale podstawy prawnej takiego
         użycia. W granicach określonych powyżej (zob. pkt 250–253 i 255) jej użycie nie jest bowiem sprzeczne z żadną wspólnotową
         normą prawną, lecz – jak właśnie zostało wyjaśnione – jest zgodne z przepisami obowiązującymi w tej dziedzinie.

      264    W związku z powyższym należy stwierdzić, że komunikat Komisji z 1993 r., dotychczasowa praktyka pozwanej oraz orzecznictwo
         nie mogą podważyć legalności użycia średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania zasady prywatnego inwestora w warunkach przedstawionych
         powyżej.

      265    Po trzecie, skarżący utrzymują, że użycie przez Komisję średniej stopy zwrotu jest sprzeczne z art. 295 WE, w szczególności
         ze względu na okoliczność, że użycie jej powoduje dyskryminację publicznych przedsiębiorstw w stosunku do przedsiębiorstw
         prywatnych oraz dyskryminację władz publicznych, działających jako inwestorzy, w stosunku do inwestorów prywatnych.

      266    W tym względzie należy podkreślić, że – jak zostało przypomniane w pkt 193 powyżej – reguły konkurencji mają zastosowanie
         bez rozróżnienia zarówno do przedsiębiorstw publicznych, jak i prywatnych, a art. 295 WE nie narusza tej zasady.

      267    Ponadto, zgodnie z utrwalonym orzecznictwem, z zasady równego traktowania przedsiębiorstw publicznych i prywatnych wynika,
         że kapitału, który został oddany bezpośrednio lub pośrednio przez państwo do dyspozycji przedsiębiorstwa w okolicznościach,
         które odpowiadają normalnym warunkom rynkowym, nie można uznać za pomoc państwa (ww. w pkt 231 wyrok w sprawie Włochy przeciwko
         Komisji, pkt 20; ww. wyrok z dnia 16 maja 2002 r. w sprawie Francja przeciwko Komisji, pkt 69).

      268    W tym kontekście użycie średniej stopy zwrotu jako narzędzia analitycznego przy okazji stosowania zasady prywatnego inwestora
         ma właśnie na celu ustalenie, czy sporna transakcja została przeprowadzona w okolicznościach, które odpowiadają normalnym
         warunkom rynkowym.

      269    Z tego względu, że użycie średniej stopy zwrotu spełnia przesłanki wymienione w pkt 250–253 i w pkt 255 powyżej, nie można
         uznać, że narusza ono zasadę równego traktowania przedsiębiorstw publicznych i prywatnych lub inwestorów publicznych i inwestorów
         prywatnych.

      270    Jako że Komisja zawsze musi zbadać wszystkie istotne elementy spornej transakcji oraz jej kontekst, powinna ona wziąć pod
         uwagę kwestię, czy rozważny inwestor prywatny, będąc na miejscu danego inwestora publicznego, zaakceptowałby jako odpowiednie
         wynagrodzenie stopę zwrotu niższą od średniej stopy zwrotu w danym sektorze ze względów ekonomicznych innych niż dążenie do
         osiągnięcia jak najwyższego zwrotu. Ta sama uwaga dotyczy argumentu opartego na rzekomej dyskryminacji przedsiębiorstw publicznych
         w stosunku do prywatnych, gdyż szczególne cechy spornej transakcji związane z przedsiębiorstwem będącym beneficjentem również
         powinny zostać uwzględnione w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora.

      271    Ponadto należy zaznaczyć, iż wymóg dotyczący wzięcia pod uwagę zachowania rozważnego inwestora prywatnego do celów oceny zachowania
         inwestora publicznego, podczas gdy zachowanie jakiegokolwiek prywatnego inwestora nie podlega takim ograniczeniom, również
         nie może zostać uznany za powodujący dyskryminację w stosunku do inwestora publicznego.

      272    Zasada równego traktowania zakazuje bowiem traktowania porównywalnych sytuacji w sposób odmienny, co stawia niektóre podmioty
         gospodarcze w sytuacji mniej korzystnej od innych, jeśli tej różnicy w traktowaniu nie uzasadnia występowanie obiektywnych
         różnic o pewnym znaczeniu (wyrok Sądu z dnia 7 lipca 1999 r. w sprawie T‑106/96 Wirtschaftsvereinigung Stahl przeciwko Komisji,
         Rec. s. II‑2155, pkt 103). Otóż inwestor publiczny nie znajduje się w takiej samej sytuacji co inwestor prywatny. Ten ostatni
         może liczyć jedynie na swoje własne środki w celu sfinansowania inwestycji, a za konsekwencje swoich wyborów odpowiada własnym
         majątkiem. Inaczej jest w przypadku inwestora publicznego, który ma dostęp do zasobów, które powstają w wyniku sprawowania
         władzy publicznej, w szczególności zasobów pochodzących z podatków. W związku z powyższym, ponieważ sytuacja tych dwóch typów
         inwestorów nie jest identyczna, branie pod uwagę zachowania rozważnego inwestora prywatnego do celów oceny zachowania inwestora
         publicznego nie może stanowić dyskryminacji w stosunku do tego ostatniego.

      273    Wreszcie – wbrew temu, co utrzymują skarżący – użycie średniej stopy zwrotu nie uniemożliwia przedsiębiorstwom publicznym
         realizowania zadań służących interesom ogólnym, objętych ochroną na podstawie art. 86 ust. 2 WE, ponieważ Komisja zawsze musi
         brać pod uwagę ewentualność, że dana pomoc może spełniać przesłanki do uznania jej za dopuszczalną, określone w tym postanowieniu.

      274    W konsekwencji należy uznać, że w okolicznościach przedstawionych powyżej użycie średniej stopy zwrotu przy okazji stosowania
         zasady prywatnego inwestora nie jest również sprzeczne z art. 295 WE.

      275    Wynika stąd, że zarzut skarżących, iż użycie w zaskarżonej decyzji średniej stopy zwrotu w ramach stosowania zasady prywatnego
         inwestora jest niezgodne z prawem, nie może zostać uwzględniony.

      276    Z powyższych rozważań wynika, że część druga zarzutu czwartego skarżących oparta na okoliczności, jakoby w zaskarżonej decyzji
         Komisja rozszerzyła w sposób niezgodny z prawem pojęcie pomocy państwa, powinna zostać oddalona.

      277    W tych okolicznościach należy oddalić w całości zarzut skarżących oparty na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE, jako
         że w zaskarżonej decyzji Komisja dokonała błędnej wykładni pojęcia pomocy państwa.

      V –  W przedmiocie zarzutów piątego i szóstego opartych na naruszeniu obowiązku uzasadnienia i naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE,
            jeśli chodzi, po pierwsze, o istnienie zasobów państwowych, po drugie, o okoliczność, że według Komisji sporna transakcja
            zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, po trzecie zaś, o stosowanie przez Komisję
            zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej
      278    Jeśli chodzi o obowiązek uzasadnienia, tytułem wstępu należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem zakres obowiązku
         uzasadnienia zależy od charakteru danego aktu i kontekstu, w jakim został on wydany. Uzasadnienie powinno w sposób jasny i jednoznaczny
         przedstawiać rozumowanie instytucji, tak aby z jednej strony sąd wspólnotowy mógł przeprowadzić kontrolę jego zgodności z prawem,
         a z drugiej strony, aby zainteresowani mogli zapoznać się z uzasadnieniem przyjętego środka, żeby móc bronić swoich praw i ustalić,
         czy decyzja jest zasadna (ww. wyroki: w sprawie Skibsværftsforeningen i in. przeciwko Komisji, pkt 230; w sprawie EPAC przeciwko
         Komisji, pkt 34).

      279    Nie ma wymogu, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne okoliczności faktyczne i prawne, ponieważ kwestia, czy uzasadnienie
         aktu spełnia wymogi art. 253 WE, winna zostać oceniona nie tylko na podstawie jego brzmienia, ale także na podstawie okoliczności
         jego wydania oraz wszystkich przepisów prawych regulującego daną dziedzinę (ww. wyrok w sprawie Skibsværftsforeningen i in.
         przeciwko Komisji, pkt 230; wyrok Sądu z dnia 15 czerwca 2000 r. w sprawach połączonych T‑298/97, T‑312/97, T‑313/97, T‑315/97,
         od T‑600/97 do T‑607/97, T‑1/98, od T‑3/98 do T‑6/98 i T‑23/98 Alzetta i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II‑2319, pkt 175).

      280    W szczególności Komisja nie ma obowiązku zajmować stanowiska w odniesieniu do wszystkich argumentów podniesionych przez zainteresowanych
         w postępowaniu przez nią prowadzonym, lecz wystarczy, że przedstawi okoliczności faktyczne oraz względy prawne o istotnym
         znaczeniu w kontekście danej decyzji (wyrok Sądu z dnia 8 czerwca 1995 r. w sprawie T–459/93 Siemens przeciwko Komisji, Rec.
         s. II‑1675, pkt 31; ww. wyrok w sprawie EPAC przeciwko Komisji, pkt 35).

      281    Jeśli chodzi na przykład o uznanie danego działania za pomoc, obowiązek uzasadnienia wymaga wskazania powodów, dla których
         Komisja uważa, że dane działanie wchodzi w zakres stosowania art. 87 ust. 1 WE (ww. wyrok w sprawie EPAC przeciwko Komisji,
         pkt 36).

      282    Jeśli chodzi o analizę zasadności zaskarżonej decyzji, należy przypomnieć, że dokonanie przez Komisję oceny, czy dana inwestycja
         czyni zadość kryterium inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, wiąże się z przeprowadzeniem złożonej oceny
         ekonomicznej. W przypadku gdy Komisja wydaje akt wymagający takiej złożonej oceny ekonomicznej, przysługuje jej szeroki zakres
         uznania, a kontrola sądowa tego aktu – nawet jeśli co do zasady jest ona „pełna” w odniesieniu do kwestii, czy dane działanie
         wchodzi w zakres stosowania art. 87 ust. 1 WE – ogranicza się do sprawdzenia przestrzegania przepisów proceduralnych oraz
         dotyczących uzasadnienia, prawidłowości ustaleń faktycznych będących podstawą kwestionowanego rozstrzygnięcia, braku oczywistych
         błędów w ocenie stanu faktycznego lub braku nadużycia władzy. W szczególności rola Sądu nie polega na zastępowaniu oceny ekonomicznej
         autora decyzji swoją własną oceną (wyrok Sądu z dnia 15 września 1998 r. w sprawach połączonych T‑126/96 i T‑127/96 BFM i EFIM
         przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3437, pkt 81; ww. wyrok w sprawie Alitalia przeciwko Komisji, pkt 105 i przytoczone tam orzecznictwo).

      283    Przeprowadzana przez Sąd analiza niniejszych zarzutów ma na celu ustalenie, czy zaskarżona decyzja jest wadliwa z powodu braku
         uzasadnienia lub z powodu naruszenia art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE. Co do tego ostatniego, Sąd zbada w szczególności, czy
         Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, jeśli chodzi o zastosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki
         rynkowej w odniesieniu do spornej transakcji.

      A –  Część pierwsza: naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie dotyczącym istnienia zasobów państwowych
      1.     Argumenty stron
      284    Kraj związkowy utrzymuje, że Komisja nie uzasadniła w sposób wymagany prawem istnienia zasobów państwowych wykorzystanych
         podczas spornej transakcji.

      285    Komisja zaprzecza, jakoby nie uzasadniła użycia zasobów państwowych podczas spornej transakcji. Przypomina, iż wyjaśniła,
         że WfA jest przedsiębiorstwem publicznym korzystającym ze środków publicznych i że wniesienie do przedsiębiorstwa takiego
         majątku w formie kapitału wiąże się niechybnie z przekazaniem zasobów państwowych.

      2.     Ocena Sądu
      286    Jak podkreślono w pkt 182 powyżej oraz jak przedstawiono w motywach 27–30 i 38 zaskarżonej decyzji, nie ulega wątpliwości,
         iż WfA była podmiotem prawnopublicznym, wyposażonym finansowo z funduszy publicznych, a jedynym właścicielem jej udziałów
         był kraj związkowy, zaś jej kapitał został włączony do kapitału WestLB na podstawie ustawy uchwalonej przez parlament kraju
         związkowego. W tych okolicznościach jest oczywiste, że sporna transakcja wiąże się z przekazaniem zasobów państwowych. Uzasadnienie
         przedstawione w tym względzie w zaskarżonej decyzji jest zatem wystarczające.

      B –  Część druga: naruszenie obowiązku uzasadnienia i naruszenie art. 87 ust. 1 WE w zakresie dotyczącym okoliczności, że sporna
            transakcja zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi
      1.     Argumenty stron
      287    WestLB, opierając się na wyroku Trybunału z dnia 13 marca 1985 r. w sprawach połączonych 296/82 i 318/82 Niderlandy i Leeuwarder
         Papierwarenfabriek przeciwko Komisji, Rec. s. 809, pkt 24, zarzuca Komisji, że naruszyła także spoczywający na niej obowiązek
         uzasadnienia, jeśli chodzi o istnienie zakłócenia konkurencji i ograniczenia wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi.
         W tym zakresie Komisja ogranicza się w decyzji do stwierdzeń natury ogólnej na temat liberalizacji rynków finansowych oraz
         powołuje się na okoliczność, że WestLB prowadzi działalność za granicą.

      288    Ponadto – pomocniczo, na wypadek gdyby wykładnia pojęcia pomocy państwa przyjęta w zaskarżonej decyzji była poprawna – WestLB
         podnosi, że przeniesienie WfA do WestLB nie zakłóca konkurencji ani nie wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.
         Nawet gdyby sporne działanie stanowiło pomoc państwa, Komisja powinna udowodnić, że zakłóca ono konkurencję i wpływa na wymianę
         handlową pomiędzy państwami członkowskimi, czego nie uczyniła. Sama okoliczność, że WestLB prowadzi działalność nie tylko
         na obszarze landu Nadrenii Północnej-Westfalii, lecz także za granicą, nie wystarcza, by zakładać zakłócenie konkurencji.
         Ponadto odwołanie się do uzasadnienia do ustawy kraju związkowego w sprawie przeniesienia WfA do WestLB nie może samo w sobie
         udowodnić istnienia ograniczenia wymiany handlowej pomiędzy państwami członkowskimi. Ograniczenie wymiany handlowej należy
         wykazać w sposób obiektywny, a motywy ustawodawcy nie są istotne w tym kontekście.

      289    Komisja twierdzi, że wystarczająco uzasadniła zaskarżoną decyzję w zakresie dotyczącym istnienia zakłócenia konkurencji oraz
         wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi. Przypomina, że wskazała na istnienie ścisłego związku między
         funduszami własnymi instytucji kredytowej a jej działalnością bankową oraz okolicznością, że WestLB „oferuje usługi w konkurencji
         do innych banków europejskich”. BdB dodaje, że skarżący uczestniczyli w postępowaniu, a więc znają wszystkie szczegóły stanowiska
         Komisji w tej kwestii (wyrok Sądu z dnia 29 września 2000 r. w sprawie T‑55/99 CETM przeciwko Komisji, Rec. s. II‑3207, pkt 76
         i nast., pkt 100 i nast.).

      290    Ponadto, według opinii Komisji, sporna transakcja może ograniczać konkurencję, ponieważ zapewniła WestLB korzyści, które pozwoliły
         jej zmniejszyć koszty związane z dostosowaniem się do surowszych kryteriów wypłacalności. Wzmocniła ona także pozycję tego
         banku w stosunku do jego konkurentów zarówno w krajowym obrocie gospodarczym, jak i w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej,
         co wystarcza, by domniemywać istnienie zakłócenia konkurencji oraz wpływu na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi
         [opinia rzecznika generalnego A. Saggia w sprawie C‑156/98 Niemcy przeciwko Komisji (wyrok Trybunału z dnia 19 września 2000 r.),
         Rec. s. I‑6857, I‑6864, pkt 24; opinia rzecznika generalnego G. Cosmasa w sprawie C‑288/96 Niemcy przeciwko Komisji (wyrok
         Trybunału z dnia 5 października 2000 r.), Rec. s. I‑8237, I‑8241, pkt 106 i nast.]. BdB dodaje, że ponieważ WestLB płaci od
         kapitału WfA odsetki nieodpowiadające poziomowi rynkowemu, otrzymuje on pomoc operacyjną. Otóż, według orzecznictwa Trybunału,
         w przypadku pomocy operacyjnej domniemywa się, że jako taka zakłóca ona konkurencję, a skarżąca nie obaliła tego domniemania.

      291    Jeśli chodzi o wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, Komisja przypomina uzasadnienie do ustawy kraju
         związkowego w sprawie przeniesienia WfA do WestLB, w którym wyjaśniono, że sporna transakcja – będąca jeszcze wówczas przedmiotem
         dyskusji – ma na celu wzmocnienie „krajowej i międzynarodowej konkurencyjności” tego banku.

      2.     Ocena Sądu
      292    Jeśli chodzi o uzasadnienie omawianej tu kwestii, poza orzecznictwem przytoczonym w pkt 278–281 powyżej należy przypomnieć,
         iż nawet w przypadkach, gdy z okoliczności, w których pomoc została przyznana, wynika, że może ona wpływać na wymianę handlową
         pomiędzy państwami członkowskimi oraz może zakłócać lub grozić zakłóceniem konkurencji, Komisja ma obowiązek przynajmniej
         wymienić te okoliczności w uzasadnieniu swojej decyzji (wyroki Trybunału z dnia 7 czerwca 1988 r. w sprawie 57/86 Grecja przeciwko
         Komisji, Rec. s. 2855, pkt 15; z dnia 24 października 1996 r. w sprawach połączonych C‑329/93, C‑62/95 i C‑63/95 Niemcy i in.
         przeciwko Komisji, Rec. s. I‑5151, pkt 52; wyrok Sądu z dnia 30 kwietnia 1998 r. w sprawie T‑214/95 Vlaams Gewest przeciwko
         Komisji, Rec. s. II‑717, pkt 64).

      293    Otóż należy stwierdzić, iż w zaskarżonej decyzji pozwana wskazała między innymi na to, że WestLB jest uniwersalnym bankiem
         komercyjnym o międzynarodowym zasięgu działalności; że jego działalność zagraniczna jest najbardziej rozwinięta w Europie;
         że w 1997 r. działalność zagraniczna stanowiła 48% nieskonsolidowanych dochodów banku; że oferuje on usługi w konkurencji
         do innych banków europejskich; że istnieje ścisły związek między funduszami własnymi instytucji kredytowej a jej działalnością
         bankową (motywy 17–20, 55–66 i 157–160 zaskarżonej decyzji).

      294    Tym samym pozwana wystarczająco jasno przedstawiła okoliczności faktyczne oraz względy prawne mające istotne znaczenie dla
         tej kwestii w kontekście decyzji. Takie uzasadnienie umożliwia skarżącym oraz sądowi wspólnotowemu poznanie powodów, dla których
         pozwana uznała, że sporna transakcja wywołuje zakłócenie konkurencji i wpływa na handel wewnątrz Unii.

      295    Ponadto Komisja nie miała obowiązku przeprowadzać bardzo szczegółowej analizy ekonomicznej obejmującej wyliczenia, jeżeli
         wyjaśniła, dlaczego skutki dla konkurencji oraz wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi są oczywiste.

      296    Wreszcie Komisja nie była obowiązana wykazać rzeczywistego skutku, jaki ta pomoc wywiera na konkurencję i wymianę handlową
         pomiędzy państwami członkowskimi. Zobowiązanie Komisji do dostarczenia takiego dowodu prowadziłoby bowiem do traktowania w sposób
         uprzywilejowany państw członkowskich, które udzielają pomocy z naruszeniem obowiązku zgłoszenia przewidzianego w art. 88 ust. 3 WE,
         ze szkodą dla tych, które zgłaszają pomoc na etapie projektu (ww. wyroki Sądu: w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji,
         pkt 67; w sprawie CETM przeciwko Komisji, pkt 103; wyrok z dnia 30 stycznia 2002 r. w sprawie T‑35/99 Keller i Keller Meccanica
         przeciwko Komisji, Rec. s. II‑261, pkt 85).

      297    W związku z powyższym niniejsza część zarzutów piątego i szóstego powinna zostać oddalona w zakresie dotyczącym rzekomego
         braku uzasadnienia.

      298    Jeśli chodzi o zasadność decyzji Komisji w niniejszej kwestii, należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem nawet
         pomoc o stosunkowo niewielkiej wartości może mieć wpływ na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, jeżeli w sektorze,
         w którym działa korzystające z niej przedsiębiorstwo, istnieje silna konkurencja (wyrok Trybunału z dnia 11 listopada 1987 r.
         w sprawie 259/85 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. 4393, pkt 24; ww. wyrok z dnia 21 marca 1991 r. w sprawie Włochy przeciwko
         Komisji, pkt 27; ww. wyrok w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji, pkt 49).

      299    Ponadto w przypadku gdy pomoc finansowa przyznana przez państwo lub przy użyciu zasobów państwowych wzmacnia pozycję jednego
         przedsiębiorstwa w stosunku do innych przedsiębiorstw konkurujących z nim w wewnątrzwspólnotowej wymianie handlowej, to należy
         uznać, że pomoc wpływa na tę wymianę (wyrok Trybunału z dnia 17 września 1980 r. w sprawie 730/79 Philip Morris przeciwko
         Komisji, Rec. s. 2671, pkt 11; ww. wyroki: w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji, pkt 50; w sprawie CETM przeciwko Komisji,
         pkt 86).

      300    Wreszcie pomoc, która ma na celu zwolnienie przedsiębiorstw będących beneficjentami od całości lub części kosztów, jakie normalnie
         powinny ponosić w ramach bieżącego zarządu lub zwykłej działalności, co do zasady zakłóca konkurencję (zob. ww. wyroki: w sprawie
         Siemens przeciwko Komisji, pkt 48 i 77; w sprawie Vlaams Gewest przeciwko Komisji, pkt 43).

      301    W rozpoznawanej sprawie należy podkreślić, że sporna transakcja wzmocniła pozycję WestLB w stosunku do jego konkurentów. Zważywszy
         na rozmiar transakcji oraz WestLB, a także na liczącą się pozycję tego banku na rynkach międzynarodowych, w świetle przytoczonego
         orzecznictwa nie ulega wątpliwości, iż pozwana słusznie stwierdziła, że sporna transakcja mogła zakłócić konkurencję i wpłynąć
         na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

      302    Powyższe ustalenie potwierdza uzasadnienie do ustawy kraju związkowego w sprawie przeniesienia WfA do WestLB, w którym wyjaśniono,
         że sporna transakcja ma na celu wzmocnienie „krajowej i międzynarodowej konkurencyjności” tego banku.

      303    Z powyższego wynika, że niniejsza część zarzutu powinna zostać oddalona w całości.

      C –  Część trzecia: naruszenie art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE w zakresie dotyczącym zastosowania przez Komisję zasady inwestora
            działającego w warunkach gospodarki rynkowej oraz naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie niektórych elementów wziętych
            pod uwagę przy obliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia
      304    Skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, powołują się na naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie niektórych
         elementów wziętych pod uwagę przy obliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia z tytułu spornego wkładu oraz – pomocniczo, na wypadek
         gdyby wykładnia pojęcia pomocy państwa została uznana przez Sąd za poprawną – kwestionują zastosowanie w zaskarżonej decyzji
         zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej. W pierwszej kolejności podnoszą oni, że zaskarżona decyzja
         nie uwzględnia szczególnych cech spornej transakcji. W drugiej kolejności w odniesieniu do kapitału własnego, który nie może
         być wykorzystany przez WestLB do rozszerzenia jego działalności komercyjnej, z jednej strony powołują się na to, że ustalenie
         wynagrodzenia tego kapitału w wysokości 0,3% po opodatkowaniu nie zostało uzasadnione, a z drugiej strony utrzymują, że korzyść
         majątkowa uzyskana przez WestLB nie obejmuje tego kapitału. W trzeciej kolejności odnośnie do kapitału WfA, który WestLB może
         wykorzystywać jako zabezpieczenie swoich operacji komercyjnych, skarżący z jednej strony zarzucają brak uzasadnienia w odniesieniu
         do wielu elementów związanych z wyliczeniem odpowiedniego wynagrodzenia, z drugiej zaś strony kwestionują zasadność wynagrodzenia
         wyliczonego przez Komisję.

      1.     Nieuwzględnienie szczególnych cech spornej transakcji
      a)     Argumenty stron
      305    Skarżący, a zwłaszcza kraj związkowy, utrzymują, iż Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie przy okazji zastosowania w zaskarżonej
         decyzji zasady prywatnego inwestora, nie uwzględniając niektórych szczególnych cech spornej transakcji.

      306    Twierdzą oni, po pierwsze, w odniesieniu do inwestora, że sporna transakcja była jedynym możliwym sposobem na poprawienie
         rentowności WfA i wprowadzenie w życie koncepcji banku państwowego w świetle nowych przepisów ostrożnościowych. Po drugie,
         zważywszy na zadania WfA służące interesom ogólnym, nie było możliwości uzyskania jakiegokolwiek zwrotu z jej majątku. Ponieważ
         dzięki spornej transakcji kraj związkowy mógł uzyskać znaczne dochody, utrzymując przy tym ograniczenia związane z majątkiem
         WfA, transakcja stanowiła najbardziej efektywny sposób wykorzystania gospodarczego tego majątku.

      307    Po trzecie, w razie wydzielenia lub rozwiązania WestLB, jeśli wartość WfA wzrośnie, skorzysta na tym wyłącznie kraj związkowy.
         Po czwarte, ponieważ majątek WfA stanowi drugorzędną gwarancję w stosunkach wewnętrznych, bardzo mało prawdopodobne są roszczenia
         wobec majątku WfA z powództwa przeciwko poręczycielowi, nawet w nieprawdopodobnym przypadku strat WestLB. Po piąte, transakcja
         wywołuje efekty synergii o wartości 30 mln DEM rocznie, które stanowią część oczekiwanego zwrotu.

      308    Po szóste, skarżący zaznaczają, iż majątek WfA nie jest kapitałem płynnym, lecz ma określone przeznaczenie, którego sporna
         transakcja nie zmieniła i które zmniejsza jego wartość. W tym względzie twierdzą, iż Komisja błędnie wyceniła ujemne strony
         związane z brakiem płynnego charakteru majątku WfA. Skarżący uważają, że do celów wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia istotny
         jest wyłącznie punkt widzenia inwestora. W konsekwencji – wbrew temu, co utrzymuje Komisja w zaskarżonej decyzji (zob. pkt 45
         powyżej) – możliwość odliczenia do celów podatkowych kosztów refinansowania poniesionych przez WestLB nie ma znaczenia dla
         tego wyliczenia, a stopa refinansowania w wysokości 8,26% powinna zostać w całości odjęta od stopy zwrotu z płynnego kapitału
         własnego. Ponadto oszczędności na podatku dochodowym od osób prawnych są podatkowo neutralne, ponieważ powodują zmniejszenie
         u inwestora kwoty przysługującej mu na podstawie procedury zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych obowiązującej w Niemczech
         w okresie spornej transakcji. Wreszcie ze względu na brak przeniesienia środków pieniężnych ryzyko kraju związkowego jest
         znacznie zredukowane, co powinno było skłonić Komisję do dalszego obniżenia wysokości odpowiedniego wynagrodzenia.

      309    Natomiast Komisja, popierana przez BdB, uważa, że prawidłowo uwzględniła szczególne cechy spornej transakcji, i wyjaśnia,
         dlaczego nie powinny one prowadzić do oceny innej niż przyjęta w zaskarżonej decyzji. Po pierwsze, uważa, iż uwzględniła sytuację
         początkową kraju związkowego jako inwestora, ale zaznacza, że jej ocena tej sytuacji jest różna od oceny skarżących. Po drugie,
         kwestionuje słuszność argumentów skarżących dotyczących zadań WfA wykonywanych w interesie publicznym, twierdząc w szczególności,
         że skarżący mylą rolę państwa jako przedsiębiorcy z rolą, jaką pełni jako podmiot sprawujący suwerenną władzę.

      310    Po trzecie, Komisja twierdzi, że prawo pierwszeństwa kraju związkowego do wynagrodzenia z tytułu spornej transakcji jest raczej
         konieczną konsekwencją faktu, iż w wyniku przeniesienia aktywów kraj związkowy nie uzyskał większych praw własności. Po czwarte,
         Komisja kwestionuje trafność argumentu, że majątek WfA stanowi jedynie drugorzędną gwarancję w stosunkach wewnętrznych, zwracając
         uwagę, iż przed transakcją dostępna gwarancja wynosiła 5,1 mld DEM, a aktywa WfA zostały wycenione w bilansie WestLB na 5,9 mld DEM,
         z czego 4 mld zostały uznane przez Bundesaufsichtsamt für das Kreditwesen. Po piąte, Komisja uważa, iż efekty synergii nie
         powinny być uznawane za część wynagrodzenia kapitału WfA, jako że nie powodują one żadnych kosztów po stronie WestLB.

      311    Po szóste, jeśli chodzi o specyficzny charakter funduszy WfA, Komisja utrzymuje w szczególności, że okoliczność, iż kapitał
         WfA został uznany za podstawowe fundusze własne, wskazuje na to, iż WestLB może nim rzeczywiście dysponować w celu pokrycia
         ewentualnych strat. Fundusze te dają zatem WestLB przewagę konkurencyjną na rynku usług finansowych.

      312    W tym zakresie Komisja utrzymuje również, że prawidłowo uwzględniła ujemne strony związane z brakiem płynności funduszy przy
         wyliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia. Twierdzi ona, iż czynnikiem decydującym dla ustalenia wysokości odpowiedniego wynagrodzenia
         na podstawie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej jest sposób, w jaki beneficjent traktuje konkretną
         korzyść, która zostaje mu przyznana. Toteż należy brać pod uwagę jedynie koszty refinansowania netto, tj. wydatki, których
         nie kompensuje niższy podatek, jako koszty dodatkowe wynikające ze szczególnego charakteru przeniesionego kapitału. Następnie
         Komisja przypomina, iż według niej zaliczenie na poczet podatku w związku z procedurą zaliczenia nie odgrywa żadnej roli w kalkulacji
         odpowiedniego wynagrodzenia. Twierdzi także, że nie ma podstaw do dodatkowej obniżki z tytułu niskiego poziomu ryzyka ponoszonego
         przez kraj związkowy.

      b)     Ocena Sądu
      313    Jeśli chodzi o pierwszy i drugi argument skarżących, na wstępie należy podkreślić, że w ramach stosowania zasady prywatnego
         inwestora nie wystarczy porównać zwrotu, jaki kraj związkowy uzyskuje dzięki spornej transakcji, ze zwrotem z majątku WfA,
         jaki uzyskiwał on przed tą transakcją. Nie ulega bowiem wątpliwości, iż majątek WfA, który służył wyłącznie wspieraniu budownictwa
         mieszkaniowego, nie podlegał logice prywatnego inwestora. Trzeba natomiast porównać stopę zwrotu uzyskaną przez kraj związkowy
         dzięki spornej transakcji ze zwrotem, jakiego wymagałby za taką transakcję hipotetyczny inwestor prywatny, znajdujący się
         w sytuacji możliwie jak najbardziej zbliżonej do sytuacji kraju związkowego (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie DM Transport,
         pkt 25).

      314    Należy podkreślić, iż zazwyczaj prywatny inwestor nie zadowala się faktem, że inwestycja nie przynosi mu strat lub że przynosi
         mu niewielkie zyski. Będzie się on bowiem starał w rozsądny sposób maksymalnie zwiększyć stopę zwrotu ze swojej inwestycji,
         w zależności od aktualnych okoliczności oraz zaspokojenia swoich interesów krótko‑, średnio‑ i długoterminowych, także w przypadku
         inwestycji w przedsiębiorstwo, w którego kapitale zakładowym ma już udziały.

      315    Tak więc, jeśli chodzi o sytuację kraju związkowego jako inwestora, okoliczność, iż sporna transakcja jest rozsądnym rozwiązaniem
         dla kraju związkowego, nie zwalnia go ze stosowania wspólnotowego prawa z zakresu pomocy państwa. Okoliczność ta nie eliminuje
         konieczności ustalenia, czy transakcja ta wzmacnia pozycję WestLB, przysparzając bankowi korzyści, jakich by nie osiągnął
         w normalnych warunkach rynkowych.

      316    Powyższa uwaga odnosi się również do argumentu przedstawionego przez skarżących w drugiej kolejności, a mianowicie, że transakcja
         stanowiła najbardziej efektywny sposób wykorzystania gospodarczego majątku WfA. Ponadto Sąd uważa, iż Komisja nie popełniła
         oczywistego błędu w ocenie, kiedy nie uwzględniła przy kalkulacji wynagrodzenia oczekiwanego ze spornej transakcji przez prywatnego
         inwestora, zysków, jakie kraj związkowy jakoby osiągnął z tytułu swojego udziału we wzroście wolumenu obrotów WestLB. W tym
         względzie należy podkreślić, iż skarżący nie twierdzili, że ten wzrost był wyższy niż wzrost osiągnięty przez inne przedsiębiorstwa
         bankowe w tym samym czasie i w podobnych okolicznościach. Ponieważ nie zostało to wykazane, nie można uznać, że zyski wynikające
         dla kraju związkowego ze wzrostu wolumenu obrotów WestLB są właśnie konsekwencją spornej transakcji, co pozwalałoby na ich
         uwzględnienie przy kalkulacji wynagrodzenia oczekiwanego ze spornej transakcji przez prywatnego inwestora. W każdym razie
         należy zaznaczyć, iż podnoszony wzrost generował zyski także dla innych udziałowców WestLB, którzy się w niczym do niego nie
         przyczynili, co również nie jest zgodne z postępowaniem inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

      317    Wreszcie, jeśli chodzi o argument kraju związkowego dotyczący wzrostu przychodów podatkowych, należy podkreślić, że nie powinno
         się mylić sytuacji kraju związkowego jako podmiotu publicznego z jego pozycją jako przedsiębiorcy. Otóż wzrost przychodów
         podatkowych nie ma najmniejszego znaczenia dla inwestora prywatnego.

      318    Jeśli chodzi o trzeci argument, że w przypadku wydzielenia lub rozwiązania WestLB, jeśli wartość WfA wzrośnie, skorzysta na
         tym wyłącznie kraj związkowy, należy po pierwsze zauważyć, że wzrost tej wartości jest niepewny, a argument zakłada sytuację,
         która nie jest dla skarżących pożądana, za to jest sprzeczna z celami spornej transakcji. Taki argument opiera się bowiem
         na założeniu, że WestLB zostanie rozwiązany lub że majątek WfA zostanie wydzielony z WestLB. W obydwu przypadkach sporna transakcja,
         w ramach której WfA została połączona z WestLB, zostałaby udaremniona. Po drugie, okoliczność, iż w razie podziału przedsiębiorstwa
         wyłącznie kraj związkowy skorzysta na ewentualnym wzroście wartości WfA, w żadnym stopniu nie zmniejsza zakłócenia konkurencji,
         jakie może wywołać tymczasem sporna transakcja, ani nie wyklucza możliwości, że ta transakcja może stanowić korzyść ekonomiczną
         udzieloną WestLB przez kraj związkowy, której to korzyści bank by nie osiągnął w normalnych warunkach rynkowych.

      319    Co się tyczy czwartego argumentu skarżących dotyczącego okoliczności, że majątek WfA stanowi drugorzędną gwarancję w stosunkach
         wewnętrznych pomiędzy udziałowcami WestLB, również nie można uznać, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uważając,
         iż okoliczność ta nie uzasadnia obniżenia wynagrodzenia wymaganego z tytułu spornej transakcji. Należy bowiem przede wszystkim
         zaznaczyć, że gwarancja ta istnieje tylko w stosunkach pomiędzy poszczególnymi udziałowcami. Natomiast na płaszczyźnie stosunków
         zewnętrznych majątek WfA nie jest objęty żadną ochroną w stosunkach WestLB z jego wierzycielami. Co więcej, nawet w zakresie
         stosunków wewnętrznych wielkość wkładu w postaci WfA w porównaniu z całym kapitałem własnym WestLB, a mianowicie 5,9 mld DEM
         w stosunku do 11 mld DEM, które stanowiły łączną kwotę kapitału własnego WestLB po spornej transakcji, to jest w przybliżeniu
         53,63% łącznej kwoty, znacznie umniejsza wagę argumentu, jakoby ryzyko gwarancyjne ciążące na wkładzie wniesionym w ramach
         spornej transakcji było niewielkie.

      320    W odniesieniu do piątego argumentu wywiedzionego z istnienia efektów synergii, które jakoby powinny zostać ujęte w wyliczeniu
         oczekiwanej stopy zwrotu, należy przypomnieć, że – jak podkreślono w pkt 314 powyżej – prywatny inwestor zazwyczaj nie zadowala
         się unikaniem strat lub osiąganiem niewielkich zysków ze swojej inwestycji, lecz stara się maksymalnie zwiększyć stopę zwrotu
         ze swojego majątku, w zależności od aktualnych okoliczności oraz swoich interesów. Należy przede wszystkim zauważyć, że wspomniane
         efekty synergii nie wiążą się w żadnym stopniu z kosztami lub ujemnymi skutkami dla WestLB, z tytułu których bank powinien
         uzyskać kompensatę w formie niższego wynagrodzenia za wniesiony kapitał. W związku z tym prawdopodobne jest, że prywatny inwestor
         na miejscu kraju związkowego nie zgodziłby się na niższe wynagrodzenie za swoją inwestycję z racji pośrednich korzyści, jakie
         miałby z niej odnieść, ale niepociągających za sobą żadnych ujemnych skutków dla WestLB. Ponadto, gdyby WestLB, zamiast zawrzeć
         sporną transakcję z krajem związkowym, musiał pozyskać środki finansowe od inwestora prywatnego, który nie mógłby korzystać
         z tych efektów synergii, musiałby on w każdym przypadku zapłacić wynagrodzenie odpowiadające wynagrodzeniom oferowanym na
         rynku. W tych okolicznościach nie można uznać, że Komisja popełniła oczywisty błąd w ocenie, uważając, iż ewentualne istnienie
         efektów synergii, z których kraj związkowy pośrednio by korzystał, stanowiło dla tego ostatniego dodatkową korzyść wynikającą
         ze spornej transakcji, która nie uzasadnia obniżenia kwoty, na jaką Komisja oszacowała element pomocy państwa.

      321    W odniesieniu do szóstego argumentu dotyczącego uwzględnienia ograniczeń związanych z wniesieniem WfA do WestLB, Sąd przypomina,
         iż problem stanowi tu ustalenie, jakie dokładnie jest znaczenie niepłynnego charakteru kapitału WfA dla wyliczenia odpowiedniego
         wynagrodzenia za sporną transakcję. Dokładniej rzecz ujmując, strony nie zgadzają się w kwestii, czy do tego obliczenia należy
         wziąć pod uwagę okoliczność, że koszty refinansowania ponoszone przez WestLB, jako koszty operacyjne, zmniejszają dochód podlegający
         opodatkowaniu, a w konsekwencji obniżają podatek dochodowy od osób prawnych, który bank musi zapłacić.

      322    Otóż należy przypomnieć, iż art. 87 ust. 1 WE ma na celu zapobiec, by korzyści przyznawane w różnych formach przez władze
         publiczne, zakłócające lub grożące zakłóceniem konkurencji poprzez sprzyjanie niektórym przedsiębiorstwom lub produkcji niektórych
         towarów, nie wpływały na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi.

      323    W celu ustalenia, czy działania władz publicznych podejmowane w odniesieniu do kapitału przedsiębiorstwa mają charakter pomocy
         państwa, należy ocenić, czy w podobnych okolicznościach prywatny inwestor działający w normalnych warunkach gospodarki rynkowej,
         o wielkości porównywalnej z wielkością podmiotów działających w sektorze publicznym, byłby skłonny wnieść sporny wkład kapitałowy.
         W szczególności istotne jest, by zastanowić się, czy prywatny inwestor przeprowadziłby sporną transakcję na takich samych
         warunkach, a w przypadku odpowiedzi przeczącej, zbadać, na jakich warunkach mógłby ją przeprowadzić (zob. orzecznictwo przytoczone
         w pkt 245 powyżej).

      324    W rozpoznawanej sprawie, zgodnie z tokiem rozumowania przedstawionym w pkt 313 powyżej, należy określić, jakiej stopy zwrotu
         za sporną transakcję wymagałby hipotetyczny inwestor prywatny, znajdujący się w sytuacji możliwie jak najbardziej zbliżonej
         do sytuacji kraju związkowego.

      325    Jak wspomniano w pkt 180, 207 i 243 powyżej, ostatecznym celem jest ustalenie, czy przedsiębiorstwo będące beneficjentem uzyskało
         korzyść ekonomiczną, jakiej by nie osiągnęło w normalnych warunkach rynkowych.

      326    W tym względzie – wbrew temu, co twierdzą skarżący – w odniesieniu do uwzględnienia możliwości odliczenia do celów podatkowych
         kosztów refinansowania poniesionych przez WestLB nie można utrzymywać, że do celów wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia
         istotny jest wyłącznie punkt widzenia inwestora.

      327    W ramach stosowania wspólnotowego prawa z zakresu pomocy państwa nie można bowiem uważać, że ćwiczenie intelektualne polegające
         na badaniu, czy transakcja odbyła się w normalnych warunkach gospodarki rynkowej, trzeba zawsze przeprowadzać pod kątem tylko
         inwestora albo tylko przedsiębiorstwa będącego beneficjentem inwestycji, skoro gospodarkę rynkową charakteryzuje właśnie wzajemne
         oddziaływanie na siebie poszczególnych podmiotów gospodarczych.

      328    Wobec tego w trakcie negocjacji prowadzonych w normalnych warunkach gospodarki rynkowej byłoby niemożliwe, żeby prywatny inwestor,
         znajdujący się w takiej samej sytuacji jak kraj związkowy, zignorował brak płynności kapitału WfA. Taki inwestor musiałby
         wziąć pod uwagę punkt widzenia WestLB oraz okoliczność, że dla banku kapitał WfA ma ograniczoną użyteczność. Rzeczywiście
         nie mógłby on żądać za ten kapitał wynagrodzenia w wysokości podobnej jak za kapitał płynny.

      329    Podobnie zwłaszcza w przypadku takiej transakcji jak sporna transakcja, która dotyczy kapitału o dużej wartości, można słusznie
         sądzić, że inwestor prywatny wziąłby pod uwagę rzeczywiste koszty WestLB związane z brakiem płynności kapitału WfA, a więc
         także możliwość częściowego odliczenia do celów podatkowych kosztów refinansowania, które stąd wynikają.

      330    Ponadto w odniesieniu do argumentu, że oszczędności na podatku dochodowym od osób prawnych są generalnie podatkowo neutralne,
         ponieważ powodują zmniejszenie u inwestora kwoty przysługującej mu w związku z zaliczeniem podatkowym, należy zaznaczyć, iż
         – jak zostanie wykazane poniżej (zob. pkt 388–393) – nieuwzględnienie przez Komisję procedury zaliczenia podatku dochodowego
         od osób prawnych obowiązującej w Niemczech w okresie spornej transakcji nie może podważyć zgodności z prawem wyliczenia odpowiedniego
         wynagrodzenia przeprowadzonego w rozpoznawanej sprawie.

      331    W rezultacie należy stwierdzić, że zaskarżona decyzja nie jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie z powodu, iż Komisja w ramach
         dokonywanej przez nią oceny wszystkich istotnych elementów spornej transakcji w celu wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia
         za tę transakcję uznała, że brak płynności kapitału WfA powinien być uwzględniony w zależności od związanych z nim kosztów
         refinansowania netto, a więc w zależności od okoliczności, czy koszty refinansowania powodują obniżenie podatku dochodowego
         od osób prawnych do zapłaty przez WestLB. W konsekwencji szósty argument skarżących powinien zostać oddalony.

      332    Na koniec należy zbadać jeszcze argument przedstawiony przez skarżących w ramach kwestionowania przez nich użycia średniej
         stopy zwrotu, a mianowicie, że Komisja nie wzięła pod uwagę okoliczności, iż inwestorzy prywatni mogą dążyć do celów innych
         niż uzyskanie możliwie jak najwyższego zwrotu ze swojego kapitału, na przykład ze względu na skutek, jaki wywołuje posiadanie
         statusu właściciela (zob. pkt 216 i 222–226 powyżej).

      333    W tym względzie należy stwierdzić, że skarżący ograniczyli się do ogólnej wzmianki na temat, z jednej strony, wagi okoliczności,
         iż inwestorzy prywatni mogą dążyć do celów innych niż uzyskanie możliwie jak najwyższego zwrotu ze swojego kapitału, a z drugiej
         strony do oświadczenia, że to spostrzeżenie powinno się stosować w rozpoznawanej sprawie do kraju związkowego.

      334    Niemniej jednak nie wyjaśnili oni, w jaki konkretnie sposób powyższe spostrzeżenie miałoby podważać legalność zaskarżonej
         decyzji. W szczególności nie wyjaśnili, dlaczego i w jakim dokładnie zakresie miałoby ono uzasadniać zmniejszenie elementu
         pomocy państwa wyliczonego przez Komisję na podstawie stopy zwrotu, jakiej mógł oczekiwać kraj związkowy z kapitału WfA zgodnie
         z zasadą prywatnego inwestora. W konsekwencji należy uznać, że skarżący nie wykazali trafności tego spostrzeżenia w niniejszej
         sprawie, a zatem nie mają podstaw do zarzucania Komisji, że nie wzięła go pod uwagę.

      335    Ponadto w odniesieniu w szczególności do argumentu opartego na skutku, jaki wywołuje posiadanie statusu właściciela, należy
         przypomnieć, że – jak zostało wspomniane w pkt 314 powyżej – prywatny inwestor zazwyczaj nie zadowala się unikaniem strat
         lub osiąganiem niewielkich zysków ze swojej inwestycji, lecz stara się maksymalnie zwiększyć stopę zwrotu ze swojego majątku,
         w zależności od okoliczności oraz swoich interesów, także w przypadku inwestycji w przedsiębiorstwo, w którego kapitale zakładowym
         ma już udziały.

      336    Poza tym, jeśli chodzi o uwzględnienie przez Komisję wszystkich istotnych elementów spornej transakcji oraz jej kontekstu,
         należy jeszcze podkreślić, iż – jak wspomniano w pkt 197 powyżej – skarżący nie powołali się na okoliczność, że zaskarżona
         decyzja jest niezgodna z prawem w związku z tym, że w rozpoznawanej sprawie zostały spełnione przesłanki określone w art. 86
         ust. 2 WE pozwalające wyłączyć WestLB z zakresu stosowania reguł konkurencji.

      337    Z powyższego wynika, iż badanie kwestii uwzględnienia przez Komisję szczególnych cech spornej transakcji nie ujawniło oczywistego
         błędu w ocenie. W związku z powyższym zarzut niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji w tym zakresie powinien zostać oddalony.

      2.     Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 3,4 mld DEM z majątku WfA, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji
         WestLB

      a)     Argumenty stron
      338    Kraj związkowy utrzymuje, że zaskarżona decyzja jest niedostatecznie uzasadniona w zakresie dotyczącym ustalenia odpowiedniego
         wynagrodzenia w wysokości stawki 0,3% po opodatkowaniu od kapitału własnego przeznaczonego na zabezpieczenie kredytów, który
         nie może być wykorzystany przez WestLB. Nie można zrozumieć, z jakich powodów Komisja wzięła pod uwagę niektóre czynniki –
         w szczególności wysokość przedmiotowej kwoty oraz okoliczność, iż rezerwy specjalne WfA zostały oddane do dyspozycji WestLB
         na czas nieokreślony – i w jaki sposób czynniki te zostały uwzględnione w wyliczeniu przyjętej ostatecznie stawki odpowiedniego
         wynagrodzenia.

      339    Ponadto skarżący kwestionują zasadność zaskarżonej decyzji w tym zakresie. Utrzymują, że za kwotę 3,4 mld DEM, której WestLB
         nie może wykorzystać do rozszerzenia swojej działalności, nie należy się żadne wynagrodzenie. Uważają, że ta część wkładu
         nie przysparza bankowi korzyści ekonomicznej, zważywszy, że z tej kwoty 1,5 mld DEM stanowi kapitał gwarancyjny dla operacji
         WfA, a nie dla operacji WestLB, oraz że pozostała część, tj. 1,9 mld DEM, również nie jest brana pod uwagę przez wierzycieli
         banku, dla których liczy się tylko rating długoterminowy, który nie zmienił się w wyniku spornej transakcji.

      340    Pozwana przypomina, że w motywie 221 zaskarżonej decyzji wystarczająco wyjaśniła, w jaki sposób doszła do stawki 0,3% po opodatkowaniu
         w celu określenia wysokości odpowiedniego wynagrodzenia za kapitał, którego WestLB nie może wykorzystywać. Komisja wyjaśnia,
         że stawka 0,3%, którą w toku formalnego postępowania wyjaśniającego wskazał rząd niemiecki jako wysokość prowizji za poręczenie
         odpowiednią dla WestLB, została podwyższona w celu uwzględnienia szczególnych cech kapitału, a mianowicie jego dużej wysokości
         oraz faktu oddania go do dyspozycji bez ograniczenia w czasie, a następnie sprowadzona do wartości po opodatkowaniu.

      341    Ponadto Komisja uważa, że kwota 3,4 mld DEM, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB, ma dla banku
         użyteczność ekonomiczną, ponieważ została ujęta w bilansie WestLB jako uzupełniające fundusze własne i zwiększa jego wiarygodność,
         stanowiąc dodatkową gwarancję dla wierzycieli. Następnie Komisja kwestionuje argument oparty na znaczeniu ratingu tego banku.
         W związku z tym uważa, że wymieniona kwota powinna również być brana pod uwagę w celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia
         za przeniesienie WfA.

      b)     Ocena Sądu
      342    Jeśli chodzi o uzasadnienie zaskarżonej decyzji w tej kwestii, należy w pierwszej kolejności zauważyć, iż w motywie 220 zaskarżonej
         decyzji Komisja wskazuje, że przedmiotowy kapitał ma dla WestLB wartość materialną, że jego funkcja ekonomiczna jest porównywalna
         z funkcją poręczenia lub gwarancji oraz że za ponoszenie takiego ryzyka prywatny inwestor zażądałby odpowiedniego wynagrodzenia.

      343    W drugiej kolejności, w odniesieniu do stawki wynagrodzenia 0,3% wystarczy stwierdzić, iż – jak wyjaśniła Komisja w motywie
         221 zaskarżonej decyzji i co potwierdzili skarżący na rozprawie – taką stawkę wskazał rząd niemiecki jako wysokość prowizji
         za poręczenie odpowiednią dla banku w rodzaju WestLB.

      344    Wobec powyższego należy stwierdzić, że w zaskarżonej decyzji, po pierwsze, wyjaśniono wyraźnie powody, które skłoniły Komisję
         do uznania, że wynagrodzenie za ten kapitał jest uzasadnione, a po drugie, przedstawiono informacje, które umożliwiają skarżącym
         i sądowi wspólnotowemu zrozumienie motywów wyborów Komisji dotyczących kalkulacji wynagrodzenia za przedmiotowy kapitał. Zarzut
         skarżących oparty na braku uzasadnienia w tym zakresie powinien zatem zostać oddalony.

      345    Jeśli chodzi o zasadność tych wyborów, należy zaznaczyć, że skoro przedmiotowy kapitał przynosi korzyści WestLB przez zwiększenie
         jego wypłacalności, są podstawy, by uznać, iż prywatny inwestor zażądałby wynagrodzenia z tego tytułu. Jeśli chodzi o stawkę
         zastosowaną przez Komisję, wystarczy powtórzyć, iż wskazała ją Republika Federalna Niemiec i że w tym względzie jest bez znaczenia,
         że Komisja, aby dojść do tej wartości, uznała za właściwe najpierw ją podwyższyć, a następnie obniżyć. Zresztą skarżący twierdzą,
         iż WestLB nie powinien płacić żadnego wynagrodzenia za przedmiotowy kapitał, lecz nie wyjaśniają, dlaczego ostateczna stawka
         ustalona przez Komisję dla odpowiedniego wynagrodzenia tego kapitału powinna być inna.

      346    W tych okolicznościach nie można uznać, że decyzja Komisji jest dotknięta oczywistym błędem w ocenie, jeśli chodzi o wynagrodzenie
         wyliczone za kwotę 3,4 mld DEM z majątku WfA, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji WestLB. W konsekwencji
         zarzut oparty na niezgodności z prawem zaskarżonej decyzji w tym zakresie powinien zostać oddalony.

      3.     Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 2,5 mld DEM z majątku WfA, która to kwota może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji
         WestLB

      347    Skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, twierdzą po pierwsze, że to wynagrodzenie powinno zostać wyliczone
         z uwzględnieniem specyficznego profilu ryzyka majątku WfA, który jest porównywalny z profilem ryzyka instrumentów hybrydowych
         powiązanych z funduszami własnymi. Po drugie, uważają oni, że nie było konieczne, by zwiększać udział kraju związkowego w funduszu
         statutowym WestLB, żeby sporna transakcja nie stanowiła pomocy państwa. Po trzecie, utrzymują, iż ostateczna stopa zwrotu
         w wysokości 9,3%, wymagana przez Komisję w odniesieniu do tego składnika majątku WfA, nie została uzasadniona w zakresie dotyczącym
         niektórych jej elementów i pod wieloma względami nie jest zasadna.

      a)     Porównywalność przeniesienia majątku WfA z instrumentami powiązanymi z funduszami własnymi
       Argumenty stron
      348    WestLB twierdzi, że profil ryzyka majątku WfA nie jest porównywalny z profilem ryzyka kapitału zakładowego, lecz z profilem
         ryzyka instrumentów hybrydowych powiązanych z kapitałami własnymi, takich jak ciche udziały, perpetual preferred shares (akcje
         uprzywilejowane bez ograniczenia w czasie) oraz papiery wartościowe uprawniające do udziału w zysku. Wobec tego odpowiednie
         wynagrodzenie za sporną transakcję powinno zostać obliczone nie przez porównanie przeniesienia WfA z podwyższeniem kapitału
         zakładowego, lecz przez porównanie z tymi instrumentami hybrydowymi oraz z wypłacanym za nie wynagrodzeniem, którego wartość
         (między 9,3 a 10,3%) różni się od tego, czego Komisja żąda w zaskarżonej decyzji jako podstawowej stopy zwrotu (12%). Ponadto
         WestLB kwestionuje zasadność uwag sformułowanych w tym zakresie przez Komisję w zaskarżonej decyzji.

      349    Komisja, popierana przez BdB, podważa ten argument, twierdząc, że ze względu na szczególne cechy majątku WfA porównanie z instrumentami
         hybrydowymi powiązanymi z funduszami własnymi nie stanowi właściwej podstawy do ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia dla
         spornej transakcji. Komisja wyjaśnia, dlaczego majątek WfA wykazuje liczne różnice w stosunku do każdego z instrumentów proponowanych
         do porównania przez WestLB.

       Ocena Sądu
      350    Nie można określić wyboru Komisji dotyczącego elementów porównawczych do ustalenia stawki odpowiedniego wynagrodzenia za przedmiotową
         część majątku WfA jako oczywiście błędny. W motywach 193–201 zaskarżonej decyzji Komisja wyjaśnia bowiem, dlaczego uważa,
         iż różnice między instrumentami hybrydowymi a sporną transakcją są tak znaczne, że porównanie spornej transakcji z tymi instrumentami
         ma jedynie ograniczoną wartość. Komisja w szczególności zwróciła uwagę na okoliczność, iż instrumenty hybrydowe wskazane przez
         skarżących na ogół stanowią jedynie małą część funduszy własnych banków, w przeciwieństwie do aktywów WfA, które stanowią
         prawie połowę podstawowych funduszy własnych WestLB.

      351    W tych okolicznościach, ponieważ porównywalność majątku WfA z tymi instrumentami hybrydowymi wchodzi w zakres dziedziny o pewnej
         złożoności ekonomicznej, w przypadku której Komisji przysługuje szeroki zakres uznania, należy stwierdzić, że z uwzględnieniem
         granic kontroli sądowej tego aktu badanie zaskarżonej decyzji pod tym względem nie ujawniło oczywistego błędu w ocenie zdolnego
         podważyć jej legalność.

      b)     Konieczność zwiększenia udziału kraju związkowego w WestLB
       Argumenty stron
      352    WestLB twierdzi, że nie było konieczności zwiększenia udziału kraju związkowego w funduszu statutowym WestLB, aby sporna transakcja
         nie stanowiła pomocy państwa, jeżeli kraj związkowy otrzymuje odpowiednie wynagrodzenie za majątek WfA.

      353    Komisja zgadza się z zasadniczym twierdzeniem WestLB i wyjaśnia, że w motywach 182 i 184 zaskarżonej decyzji po prostu oznajmiła,
         iż zwiększenie udziału kraju związkowego w kapitale WestLB mogło być jednym ze sposobów uzyskania odpowiedniej stopy zwrotu
         z przedmiotowego wkładu kapitałowego. Skoro tego nie uczyniono, kraj związkowy powinien był w inny sposób zapewnić sobie odpowiednie
         wynagrodzenie.

       Ocena Sądu
      354    Należy stwierdzić, iż ten argument skarżących jest bezprzedmiotowy. Skarżący i Komisja są mianowicie zgodni, że nie ma konieczności
         zwiększenia udziału kraju związkowego w funduszu statutowym WestLB, aby sporna transakcja nie stanowiła pomocy państwa, jeśli
         kraj związkowy otrzymał odpowiednie wynagrodzenie za majątek WfA. Pozostaje zatem ustalić, czy Komisja popełniła oczywisty
         błąd w ocenie, uznając, że wynagrodzenie wynikające ze spornej transakcji nie było odpowiednie w sytuacji, gdy kraj związkowy
         nie zwiększył swego udziału w funduszu statutowym WestLB.

      c)     W przedmiocie ostatecznej stopy zwrotu w wysokości 9,3%
      355    Skarżący twierdzą, że ostateczna stopa zwrotu w wysokości 9,3%, wymagana przez Komisję jako odpowiednie wynagrodzenie spornej
         transakcji, nie została uzasadniona w zakresie dotyczącym niektórych jej elementów i pod wieloma względami nie jest zasadna.

      356    Po pierwsze, skarżący powołują się na brak uzasadnienia w zakresie dotyczącym ustalenia na poziomie 12% podstawowej stopy
         zwrotu po opodatkowaniu do celów wyliczenia odpowiedniego ostatecznego wynagrodzenia (zwanej dalej „podstawową stopą zwrotu”)
         i twierdzą, że stopa ta jest błędna. Po drugie, utrzymują, że braki w uzasadnieniu występują w zakresie podwyższenia o 1,5%
         z tytułu ryzyka, jakiego Komisja dokonała przy wyliczeniu odpowiedniego ostatecznego wynagrodzenia, i twierdzą, iż ta podwyżka
         jest nieuzasadniona.

       i) W przedmiocie podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12%

       Argumenty stron
      357    Skarżący zarzucają, iż zaskarżona decyzja nie umożliwia poznania kryteriów, na podstawie których nastąpiło ustalenie podstawowej
         stopy zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu. Utrzymują również, że Komisja nie miała podstaw, żeby wymagać zwrotu w tej
         wysokości.

      358    W pierwszej kolejności, jeśli chodzi o rodzaj podstawowej stopy zwrotu zastosowany przez Komisję, skarżący podkreślają, iż
         zaskarżona decyzja jest niejednoznaczna w kwestii, czy ustalona stopa odpowiada zwrotowi z kapitału własnego (Return on Equity,
         zwanemu dalej „RoE”), czy zwrotowi z inwestycji (Return on Investment, zwanemu dalej „RoI”), a są to przecież różne wartości.
         Uważają także, iż zaskarżona decyzja nie umożliwia dowiedzenia się, dlaczego Komisja jako oczekiwaną stopę zwrotu przyjęła
         zwrot po opodatkowaniu. Kraj związkowy dodaje, że chociaż w odpowiedzi na skargę Komisja wreszcie sprecyzowała, że stopa zwrotu
         oczekiwana przez inwestora może być wyłącznie oczekiwaną stopą zwrotu „po opodatkowaniu” przedsiębiorstwa, ale „przed opodatkowaniem”
         inwestora, jednak z samej zaskarżonej decyzji wcale to jasno nie wynika.

      359    W tym względzie skarżący kwestionują istotność dla tego celu wykładni zaskarżonej decyzji dokonanej przez Komisję w jej odpowiedzi
         na skargę. WestLB dodaje także, iż okoliczność, że Komisja w rzeczywistości oparła się w decyzji na stopie zwrotu po opodatkowaniu,
         wynika również z jednego z projektów zaskarżonej decyzji, i wnosi, by Sąd nakazał Komisji, żeby okazała wszystkie wersje projektu
         zaskarżonej decyzji.

      360    W drugiej kolejności skarżący, popierani przez Republikę Federalną Niemiec, twierdzą, iż Komisja powinna wziąć pod uwagę istnienie
         zaliczenia na poczet podatku wynikającego z procedury zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych obowiązującej w Niemczech
         w okresie spornej transakcji. Zarzucają Komisji, że błędnie zrównała stopę zwrotu przed opodatkowaniem inwestora ze stopą
         zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa. Utrzymują oni, że ponieważ to zrównanie nie uwzględnia konsekwencji, jakie wynikają
         dla zainteresowanych z mającego do nich zastosowanie systemu opodatkowania, wyniki porównania rentowności przeprowadzonego
         przez Komisję są zniekształcone ze szkodą dla skarżących, co powoduje nieprawidłowości przy zastosowaniu w rozpoznawanej sprawie
         zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

      361    Skarżący zwracają uwagę, iż kraj związkowy – w odróżnieniu od innych inwestorów – kiedy płaci podatki od dywidend, nie ma
         prawa do zaliczenia podatkowego, żeby odliczyć od kwoty swojego zobowiązania podatkowego z tytułu podatku dochodowego kwotę
         podatku dochodowego zapłaconego już przez przedsiębiorstwo, które wypłaciło dywidendę krajowi związkowemu. Na skutek tej procedury
         zaliczenia RoE po opodatkowaniu przedsiębiorstwa będzie nadal się różnić od RoI przed opodatkowaniem inwestora o kwotę równą
         co najmniej wysokości zaliczenia podatkowego związanego z podatkiem dochodowym od osób prawnych.

      362    Skarżący wyciągają stąd wniosek, że w celu zapewnienia porównywalności rentowności należy przyznać inwestorowi, któremu nie
         przysługuje prawo do zaliczenia na poczet podatku, swego rodzaju fikcyjne zaliczenie. I tak, według WestLB, po ustaleniu podstawowej
         stopy zwrotu w wysokości 12% Komisja powinna uwzględnić fikcyjne zaliczenie podatkowe rzędu 5,5% jako składnik dochodu kraju
         związkowego. Alternatywnie mogła ona obniżyć z 12 do 6,45% RoI przed opodatkowaniem. Zdaniem kraju związkowego mógł on żądać
         od WestLB jedynie wypłaty dywidendy w wysokości co najwyżej 6,48%.

      363    Jeśli chodzi o argument BdB i pozwanej, że procedura zaliczenia nie ma zastosowania do wynagrodzenia uzgodnionego za kapitał
         WfA, skarżący utrzymują, że znaczenie ich uwag na ten temat polega na skonfrontowaniu podejścia przyjętego przez Komisję z sytuacją
         podatkową prywatnego inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej, którego instytucja ta przyjmuje za wzór.

      364    W trzeciej kolejności skarżący twierdzą, że braki w uzasadnieniu występują w zakresie ustalenia wartości podstawowej stopy
         zwrotu użytej przez pozwaną.

      365    W tym względzie skarżący podważają istotność kryteriów przyjętych w motywie 209 zaskarżonej decyzji i podkreślają w szczególności,
         że samo odwołanie się do decyzji Komisji 98/490/WE z dnia 20 maja 1998 r. dotyczącej pomocy państwa udzielonej przez Francję
         grupie Crédit Lyonnais (Dz.U. L 221, s. 28), bez wyjaśnienia podobieństw istniejących pomiędzy obydwiema sprawami, nie może
         stanowić wystarczającego uzasadnienia.

      366    Kraj związkowy utrzymuje, że brak uzasadnienia zaskarżonej decyzji jest tym bardziej oczywisty, że Komisja opiera się wyłącznie
         – jak się wydaje po raz pierwszy w tej decyzji – na przyszłej oczekiwanej stopie zwrotu, na podstawie której ustala wymóg
         minimalnej stopy zwrotu. Nie wykorzystała ona jako podstawy na przykład stóp zwrotu oferowanych przez porównywalne przedsiębiorstwa,
         rzeczywiście osiąganych w ekonomicznie porównywalnym sektorze danego państwa członkowskiego. Tymczasem z uzasadnienia decyzji
         nie wynikają ani prognozy w zakresie ustalenia oczekiwanej stopy zwrotu, ani decydujące w tym względzie parametry. Ponadto
         odpowiadając na uwagi Komisji, kraj związkowy zwraca uwagę, że chociaż we fragmentach zaskarżonej decyzji przytoczonych przez
         pozwaną rzeczywiście wskazano, że jej zdaniem inwestor kieruje się w swoich wyborach głównie oczekiwanym zwrotem, jednak fragmenty
         te nie zawierają prognoz ani parametrów, jakie inwestor wziąłby w tym celu pod uwagę.

      367    WestLB dodaje, że Komisja nie zajęła się kwestią, jaki jest właściwy rynek lub „dany sektor”, z którego ma pochodzić średnia
         stopa zwrotu, na której Komisja oparła swoją decyzję, mimo iż jest to kwestia podstawowa dla określenia w postępowaniu w sprawach
         pomocy państwa średniej stopy zwrotu, która może być oferowana w danej branży gospodarki.

      368    Kraj związkowy twierdzi także, że Komisja pominęła niektóre argumenty istotne dla analizy oraz dane i informacje przekazane
         przez Republikę Federalną Niemiec na temat podstawowej stopy zwrotu i nie przedstawiła żadnego uzasadnienia w tym zakresie
         (wyrok Trybunału z dnia 28 kwietnia 1993 r. w sprawie C‑364/90 Włochy przeciwko Komisji, Rec. s. I‑2097, pkt 44 i 45).

      369    Komisja przeczy, jakoby zaskarżona decyzja była wadliwa z powodu braku uzasadnienia w zakresie dotyczącym podstawowej stopy
         zwrotu ustalonej na 12% po opodatkowaniu, i utrzymuje, że wysokość tej stopy jest bez wątpienia zasadna.

      370    W pierwszej kolejności pozwana podważa twierdzenie, jakoby zaskarżona decyzja nie była uzasadniona w zakresie dotyczącym rodzaju
         podstawowej stopy zwrotu, który zastosowała.

      371    W drugiej kolejności Komisja, popierana przez BdB, kwestionuje słuszność argumentu, że należy uwzględnić zaliczenie na poczet
         podatku wynikające z procedury zaliczenia jako składnik wynagrodzenia inwestora. Komisja uważa, że to zaliczenie podatkowe
         służy jedynie zrekompensowaniu straty, która by powstała w wyniku podwójnego opodatkowania. Kwestionuje także zasadność uwag
         dotyczących kwestii podatkowych przedstawionych w tym zakresie przez skarżących i wyjaśnia, dlaczego nie można w całości uwzględnić
         wyliczeń zobowiązania podatkowego w celu ustalenia średniej stopy zwrotu inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej.

      372    BdB i Komisja twierdzą także, iż procedura zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych nie ma absolutnie zastosowania
         do wynagrodzenia uzgodnionego za kapitał WfA, ponieważ to wynagrodzenie jest stałe, natomiast ww. procedura ma w Niemczech
         zastosowanie tylko wtedy, gdy inwestor otrzymuje od przedsiębiorstwa wynagrodzenie w formie udziału w zyskach.

      373    W trzeciej kolejności, jeśli chodzi o podnoszony brak uzasadnienia wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przez pozwaną,
         podkreśla ona, że w motywie 209 zaskarżonej decyzji wyraźnie wymieniła podstawy wyliczenia przedmiotowej stopy, a mianowicie
         swoje własne doświadczenie, liczne oświadczenia i analizy opracowane przez banki inwestycyjne i firmy doradcze na temat rzeczywistych
         i oczekiwanych stóp zwrotu z kapitału własnego i inwestycji, a także stanowiska przedstawione przez zainteresowane strony
         oraz wcześniejszą decyzję Komisji dotyczącą kapitału oddanego do dyspozycji banku publicznego przez państwo.

      374    Komisja, popierana przez BdB, twierdzi, iż wyjaśnienia w tym zakresie zawarte w motywach 206–209 zaskarżonej decyzji należy
         odczytywać w świetle ich systematyki, a przede wszystkim w kontekście wielokrotnej wymiany informacji na ten temat między
         Komisją a uczestnikami postępowania administracyjnego, oraz uwzględniając okoliczność, iż Komisja odwołuje się do kryteriów,
         które były znane WestLB jako podmiotowi gospodarczemu działającemu w sektorze.

      375    Pozwana uważa, że zgodnie z orzecznictwem nie jest zobowiązana do dostarczenia skarżącym szczegółowego wykazu metod i źródeł
         informacji albo opisu algorytmu matematycznego zastosowanego w konkretnym przypadku ze wskazaniem wszystkich elementów obliczenia
         (wyroki Trybunału: z dnia 9 listopada 1995 r. w sprawie C‑466/93 Atlanta Fruchthandelsgesellschaft i in., Rec. s. I‑3799,
         pkt 16; z dnia 29 lutego 1996 r. w sprawie C‑122/94 Komisja przeciwko Radzie, Rec. s. I‑881, pkt 29; z dnia 12 listopada 1998 r.
         w sprawie C‑352/96 Włochy przeciwko Radzie, Rec. s. I‑6937, pkt 41).

      376    Komisja twierdzi, iż przy okazji stosowania zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej zdobyła duże doświadczenie
         w sprawach związanych z wnoszeniem wkładów kapitałowych przez władze publiczne, ze stopami zwrotu oczekiwanymi przez inwestorów
         oraz z transakcjami dotyczącymi kapitałów w sektorze usług finansowych. Komisja przypomina po pierwsze, że w zaskarżonej decyzji
         wzięła pod uwagę rozważania przedstawione w studium opracowanym przez First Consulting, które służą zatem do uzasadnienia
         tej decyzji, a po drugie, wzięła pod uwagę dokumenty przedstawione przez Republikę Federalną Niemiec, czego dowodzi szczegółowa
         prezentacja dotycząca raportu Lehman Brothers.

      377    Komisja utrzymuje, iż zaskarżona decyzja odwołuje się do decyzji 98/490 w sprawie Crédit Lyonnais tylko dlatego, że stanowi
         ona przykład wskazujący na to, że szczegółowe analizy europejskiego sektora bankowego oraz zastosowanie zasady inwestora działającego
         w warunkach gospodarki rynkowej również umożliwiły stwierdzenie, że wysokość oczekiwanej stopy zwrotu dla inwestycji w bank
         należy ustalić na 12%. Komisja wyjaśnia, że nie przeniosła po prostu wartości stopy wskazanej w decyzji 98/490 oraz że powołała
         się na nią jedynie, żeby podkreślić poprawność stawki wynagrodzenia przyjętej w zaskarżonej decyzji. Ponadto Komisja twierdzi,
         że powołanie się przez Republikę Federalną Niemiec na ww. wyrok w sprawie Alitalia przeciwko Komisji jest chybione, podkreślając,
         iż w niniejszej sprawie stopa zwrotu zastosowana w decyzji 98/490 była wyłącznie jednym ze źródeł informacji, do których odwołała
         się Komisja. Co więcej, tamta stopa nie służyła do badania, czy inwestycja stanowiła pomoc, jak w przypadku decyzji będącej
         przedmiotem ww. wyroku w sprawie Alitalia przeciwko Komisji, a jedynie do ustalenia, czy Crédit Lyonnais po działaniach naprawczych
         odzyskał dobrą kondycję.

      378    Jeśli chodzi o obliczenie minimalnej oczekiwanej podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu spółki, jakiej
         w 1991 r. oczekiwał inwestor ze swojego kapitału, z motywu 209 zaskarżonej decyzji wynika, iż Komisja oparła się na średniej
         stopie zwrotu uzyskanej w sektorze bankowym, ponieważ „w praktyce przedsiębiorstwa muszą przekonać inwestorów o swojej zdolności
         do zapewnienia przynajmniej średniej stopy zwrotu z wniesionego kapitału”. W takiej sytuacji, jeśli „przedsiębiorstwo nie
         spełnia [takich] oczekiwań, inwestor będzie wolał zainwestować w przedsiębiorstwo oferujące mu lepsze perspektywy”.

      379    Komisja utrzymuje, że na podstawie dokumentów, których treść została wskazana w zaskarżonej decyzji, skarżący mogli zrozumieć
         powody ustalenia oczekiwanej minimalnej stopy zwrotu na poziomie 12% po opodatkowaniu przedsiębiorstwa. Dodaje też, iż wartość
         ta jest zbliżona do wartości proponowanych w raporcie Lehman Brothers, którego sporządzenie zlecił WestLB.

      380    Pozwana nie zgadza się również z krytyką ze strony kraju związkowego, że nie wzięła pod uwagę realnej stopy zwrotu porównywalnych
         przedsiębiorstw, lecz oparła się wyłącznie – po raz pierwszy w swojej praktyce – na przyszłej oczekiwanej stopie zwrotu, na
         podstawie której ustaliła minimalną stopę zwrotu bez wskazania prognoz, które powinny być opracowane, ani głównych parametrów
         wykorzystanych w tym celu. Komisja przyznaje, że wzięła głównie pod uwagę oczekiwaną stopę zwrotu, ponieważ to właśnie tym
         czynnikiem kieruje się inwestor w swoich wyborach, ale twierdzi, że kwestię tę przedstawiła szczegółowo (zob. na przykład
         motywy 162, 167, 171, 208 i 209 zaskarżonej decyzji).

      381    Na koniec Komisja zaprzecza, że nie wzięła pod uwagę istotnych argumentów podniesionych przez Republikę Federalną Niemiec.
         Z zaskarżonej decyzji wynika – zdaniem Komisji – że zbadała w sposób bardzo szczegółowy i dogłębny wszystkie istotne twierdzenia
         i argumenty zainteresowanych stron (zob. w szczególności motywy 121–138 decyzji).

       Ocena Sądu
      382    Po pierwsze, jeśli chodzi o uzasadnienie wyboru Komisji dotyczącego podstawowej stopy zwrotu obliczanej po opodatkowaniu,
         należy podkreślić, że wynagrodzenie rzeczywiście wypłacane krajowi związkowemu przez WestLB odpowiada stopie zwrotu po opodatkowaniu
         przedsiębiorstwa, ale przed opodatkowaniem inwestora. Wynagrodzenie rzeczywiście wypłacane rocznie przez WestLB wynosiło 0,6%
         po opodatkowaniu przedsiębiorstwa lub 1,1% przed jego opodatkowaniem.

      383    Otóż w rozpoznawanej sprawie Komisja ustaliła element pomocy na podstawie wynagrodzenia kraju związkowego po opodatkowaniu
         przedsiębiorstwa, przewidzianego za sporną transakcję, które porównała z wynagrodzeniem, jakie uznała za odpowiednie dla takiej
         transakcji. Powyższy wniosek wynika przede wszystkim z tabeli nr 7 zaskarżonej decyzji (motyw 232), w której odjęto „rzeczywiste
         wynagrodzenie (po opodatkowaniu)” od „wynagrodzenia zgodnego z warunkami rynkowymi”, a także z uwagi, iż przedmiotowa stopa
         odpowiada „minimalnej oczekiwanej stopie zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu” zastosowanej w motywie 209 zaskarżonej decyzji.
         Wynika on również z motywu 69 oraz z motywu 121 zdanie ostatnie zaskarżonej decyzji.

      384    Tak więc, skoro ustalone przez strony spornej transakcji rzeczywiste wynagrodzenie, które służy za podstawę porównania przeprowadzonego
         przez Komisję, odpowiada stopie zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, a przed opodatkowaniem inwestora, to odpowiednie
         wynagrodzenie wyliczone przez Komisję mogło stanowić wyłącznie ten sam rodzaj stopy zwrotu, aby mogło służyć za podstawę obliczenia
         elementu pomocy. Chodzi tu o czynnik, o którym skarżący i Republika Federalna Niemiec nie mogli nie wiedzieć, gdyż Komisja
         nie tylko wyjaśniła swoje stanowisko w teoretycznych wywodach, lecz następnie także wyliczyła według tego samego kryterium
         dokładną kwotę pomocy, jaką musi zwrócić WestLB.

      385    Ponadto w kontekście decyzji odesłanie zawarte w jej przypisie 45 do „stóp zwrotu netto” jest również istotne w tym zakresie.
         Okoliczność, iż pojęcie „stopa zwrotu netto” należy rozumieć jako stopę zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, ale przed
         opodatkowaniem inwestora, wynika logicznie z użycia tego pojęcia w kontekście analizy przeprowadzonej w zaskarżonej decyzji.
         W decyzji analizuje się bowiem sporną transakcję z punktu widzenia prywatnego inwestora, dla którego stopą zwrotu uwzględnianą
         przy wyborze inwestycji jest właśnie stopa zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa.

      386    W rezultacie należy stwierdzić, iż samo brzmienie zaskarżonej decyzji umożliwia skarżącym i Republice Federalnej Niemiec zrozumienie,
         że podstawowa stopa zwrotu zastosowana przez Komisję odnosi się do stopy zwrotu po opodatkowaniu przedsiębiorstwa, ale przed
         opodatkowaniem inwestora. Argument skarżących oparty na braku uzasadnienia okoliczności, że chodzi tu o stopę po opodatkowaniu,
         powinien zatem zostać oddalony.

      387    W tym zakresie należy także oddalić wniosek WestLB o nakazanie Komisji, żeby okazała wszystkie wersje projektu zaskarżonej
         decyzji w celu sprawdzenia, jaki jest rodzaj podstawowej stopy zwrotu stosowany przez Komisję. Nie mają one bowiem żadnego
         decydującego znaczenia dla kontroli legalności, jaką powinien przeprowadzić sąd wspólnotowy, gdyż analiza tekstu zaskarżonej
         decyzji wystarcza do zbadania, czy Komisja wypełniła w tym względzie obowiązek uzasadnienia (zob. orzecznictwo przytoczone
         w pkt 92 powyżej).

      388    Po drugie, w odniesieniu do argumentu merytorycznego dotyczącego procedury zaliczenia podatku dochodowego od osób prawnych
         obowiązującej w Niemczech w okresie spornej transakcji (zwanej dalej „procedurą zaliczenia podatkowego”), należy ustalić,
         czy zaliczenie na poczet podatku wynikające z tej procedury powinno być brane pod uwagę jako składnik wynagrodzenia inwestora
         w ramach obliczania odpowiedniego wynagrodzenia za sporną transakcję.

      389    Istota tej procedury polega na tym, że aby uniknąć podwójnego opodatkowania zysków osób prawnych, najpierw – w celu ustalenia
         dochodu podlegającego opodatkowaniu każdego inwestora – kwotę zapłaconą przez przedsiębiorstwo z tytułu podatku dochodowego
         od osób prawnych zalicza się na konto udziałowca, proporcjonalnie do posiadanego przez niego udziału w kapitale zakładowym,
         jako dochód powiększający wysokość dywidendy rzeczywiście mu wypłaconej. Podatek dochodowy do zapłacenia przez inwestora jest
         więc obliczany na podstawie sumy tych kwot, ale przy rozliczaniu zobowiązania podatkowego inwestorowi przysługuje zaliczenie
         na poczet podatku odpowiadające kwocie zapłaconej przez przedsiębiorstwo z tytułu podatku dochodowego od osób prawnych, proporcjonalnie
         do posiadanego przez niego udziału w kapitale zakładowym; kwotę tę odlicza się zatem od kwoty zobowiązania podatkowego inwestora.

      390    Skarżący twierdzą, iż wyniki porównania stóp zwrotu przeprowadzonego przez Komisję są zniekształcone na ich szkodę oraz niezgodnie
         z zasadą inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej z powodu nieuwzględnienia zaliczenia na poczet podatku jako
         części zwrotu uzyskiwanego przez inwestora.

      391    W rozpoznawanej sprawie należy przede wszystkim podkreślić, że – jak zostało właśnie wyjaśnione (zob. pkt 386 powyżej) – z samego
         brzmienia zaskarżonej decyzji wynika, iż rodzaj stopy zwrotu zastosowany przez Komisję odpowiada stopie zwrotu po opodatkowaniu
         przedsiębiorstwa, ale przed opodatkowaniem inwestora, a zatem obejmuje wyłącznie dywidendy rzeczywiście wypłacone inwestorowi.
         Stopa zwrotu zastosowana przez Komisję jako punkt wyjścia dla jej obliczeń nie zawiera więc zaliczenia na poczet podatku,
         z którego mógłby skorzystać prywatny inwestor w okresie, gdy sporna transakcja miała miejsce.

      392    Nie można uznać tego wyboru Komisji za oczywiście błędny. W odróżnieniu od sytuacji prywatnych inwestorów, procedura zaliczenia
         podatkowego nie ma zastosowania do kraju związkowego. Procedura zaliczenia podatkowego ma bowiem na celu jedynie zrekompensowanie
         ewentualnego podwójnego opodatkowania zysków osób prawnych. Natomiast kraj związkowy nie podlega opodatkowaniu podatkiem od
         dywidendy, którą otrzymuje od WestLB, a zatem dywidenda ta nie podlega podwójnemu opodatkowaniu.

      393    W tej sytuacji okoliczność, iż zaliczenie na poczet podatku nie zostało wzięte pod uwagę do ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia
         za inwestycję kraju związkowego, nie jest w stanie zniekształcić porównania przeprowadzonego przez Komisję. Wobec tego argument
         skarżących dotyczący tej kwestii powinien zostać oddalony.

      394    Po trzecie, jeśli chodzi o uzasadnienie wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przez Komisję, należy przypomnieć,
         że jedyna wzmianka na ten temat zawarta w zaskarżonej decyzji znajduje się w motywie 209, który brzmi następująco:

      „W toku swego dochodzenia, poza swoim własnym doświadczeniem, Komisja uwzględniła również wiele oświadczeń i studiów opracowanych
         przez banki inwestycyjne i firmy doradcze na temat rzeczywistych i oczekiwanych stóp zwrotu z kapitału własnego i inwestycji,
         a także wzięła pod uwagę stanowiska przedstawione przez poszczególnych uczestników. Na podstawie wyżej wymienionych informacji,
         własnego doświadczenia w tej dziedzinie, statystyk rynkowych oraz swoich wcześniejszych decyzji w sprawach pomocy państwa
         Komisja przyjmuje oczekiwaną minimalną stopę zwrotu w wysokości 12% po opodatkowaniu dla tej inwestycji o charakterze kapitału
         własnego na dzień przeniesienia. [...]”.

      395    Po pierwsze, należy stwierdzić, iż tekst zaskarżonej decyzji sam w sobie nie pozwala zrozumieć okoliczności faktycznych oraz
         względów mających istotne znaczenie dla dokonanego przez Komisję w zaskarżonej decyzji wyboru w przedmiocie wartości podstawowej
         stopy zwrotu do wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia. W zaskarżonej decyzji Komisja ogranicza się bowiem do wymienienia
         źródeł informacji, na których oparła swój wybór, lecz nie przytacza ich treści w taki sposób, żeby wyjaśnić, w jakim zakresie
         i z jakich powodów wykorzystała te źródła do wydania swojej decyzji.

      396    Po drugie, należy stwierdzić, że odesłania uczynione przez Komisję również nie pozwalają zrozumieć jej wyboru w tym zakresie.
         Jeśli chodzi bowiem o „oświadcze[nia] i studi[a] opracowan[e] przez banki inwestycyjne i firmy doradcze”, a także „stanowiska
         przedstawione przez poszczególnych uczestników”, należy zauważyć, iż takie ogólne odwołanie do dokumentów i stanowisk, które
         proponują sprzeczne ze sobą analizy i zawierają różne wyniki, nie mogą być uważane za zdolne do dostarczenia wyjaśnienia motywów
         wyboru dokonanego przez Komisję. Co więcej, należy podkreślić, iż raport First Consulting, który najbardziej zbliża się do
         wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przez Komisję, został przekazany skarżącym oraz Republice Federalnej Niemiec
         dopiero tuż przed procedurą ustną otwartą w niniejszych sprawach.

      397    W odniesieniu do „własnego doświadczenia [Komisji] w tej dziedzinie” należy zauważyć, iż powołanie się na doświadczenie nie
         dostarcza uzasadnienia przyjętego środka w sposób umożliwiający sądowi wspólnotowemu przeprowadzenie kontroli jego zgodności
         z prawem, a zainteresowanym obronę ich praw.

      398    W odniesieniu do „wcześniejszych decyzji [Komisji] w sprawach pomocy państwa” Sąd stwierdza, iż jedyne konkretne odwołanie
         uczynione przez pozwaną w zaskarżonej decyzji to wzmianka na temat decyzji 98/490 w sprawie Crédit Lyonnais. Jednakże – jak
         sama Komisja przyznaje – tamta sprawa stanowiła jedynie przykład na poparcie stanowiska Komisji w zakresie ustalenia podstawowej
         stopy zwrotu w niniejszej sprawie. W każdym razie Komisja nie wyjaśnia wcale w zaskarżonej decyzji, jaki związek z rozpoznawaną
         sprawą ma stopa zwrotu wymagana w innych okolicznościach.

      399    Po trzecie, należy przeanalizować argument pozwanej, że skarżący i Republika Federalna Niemiec mogli zrozumieć wybór Komisji
         dzięki swojemu udziałowi w postępowaniu administracyjnym oraz wiedzy WestLB jako podmiotu gospodarczego działającego w sektorze.
         W tym względzie Komisja kładzie nacisk na okoliczność, iż wybór wartości podstawowej stopy zwrotu, jaką zastosowała, można
         było zrozumieć w kontekście licznych ekspertyz wymienionych podczas postępowania administracyjnego, zwłaszcza że wartość tej
         stopy jest zbliżona do wartości wymienionej w raporcie Lehman Brothers dostarczonym przez WestLB.

      400    Niemniej jednak należy stwierdzić, iż okoliczność, że skarżący uczestniczyli w postępowaniu lub że WestLB jest podmiotem gospodarczym
         działającym w sektorze, o którym tu mowa, nie oznacza w rozpoznawanej sprawie, że są oni w stanie poznać motywy, na których
         Komisja oparła swój wybór wartości zastosowanej podstawowej stopy zwrotu. Podobnie okoliczność, iż WestLB dostarczył raport,
         w którym wymieniono stopę zwrotu zbliżoną do stopy przyjętej przez Komisję, sama w sobie nie wystarcza do uznania, że zaskarżona
         decyzja jest uzasadniona w tym zakresie. Samo istnienie tego raportu, który pod względem przyjętego w nim podejścia analitycznego
         i zaproponowanego w nim ostatecznego wynagrodzenia różni się od zaskarżonej decyzji i którego treść nie została ani razu przytoczona
         w tej decyzji, nie może bowiem zwolnić Komisji z uzasadnienia wartości zastosowanej przez nią stopy zwrotu.

      401    Po czwarte, jeśli chodzi o argument Komisji wywiedziony z okoliczności, że zgodnie z orzecznictwem nie jest zobowiązana do
         dostarczenia skarżącym szczegółowego wykazu metod i źródeł informacji ani też opisu algorytmu matematycznego zastosowanego
         w konkretnym przypadku, należy uściślić, iż twierdzenie to jest zgodne z prawdą, ale ponieważ nie chodzi tu o taki wymóg,
         przytoczone orzecznictwo nie może uzasadniać twierdzenia, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji w zakresie dotyczącym spornej
         wartości stopy zwrotu jest wystarczające.

      402    Tym, co istotnie można zarzucić Komisji w związku z zaskarżoną decyzją, nie jest brak wyczerpującego opisu algorytmu matematycznego
         zastosowanego w tym przypadku, lecz po prostu brak wyjaśnienia istotnych powodów, które skłoniły Komisję do wybrania spornej
         wartości stopy zwrotu.

      403    Na koniec należy podkreślić, iż w rozpoznawanej sprawie obowiązek uzasadnienia ma tym bardziej zasadnicze znaczenie, że wartość
         podstawowej stopy zwrotu wymagana przez Komisję stanowiła kluczowy element wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia spornej
         transakcji, przeprowadzonego w ramach stosowania zasady prywatnego inwestora.

      404    Z powyższego wynika, iż uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów art. 253 WE w odniesieniu do ustalenia na poziomie
         12% wartości podstawowej stopy zwrotu zastosowanej przy obliczeniu odpowiedniego wynagrodzenia. Zarzut skarżących oparty na
         braku uzasadnienia w tym zakresie powinien zatem zostać uwzględniony.

      405    W konsekwencji Sąd nie jest w stanie wypowiedzieć się na temat poszczególnych argumentów kwestionujących zasadność zaskarżonej
         decyzji w kwestii wartości tej stopy.

       ii) W przedmiocie podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5%

       Argumenty stron
      406    Skarżący uważają, że uzasadnienie w zakresie ustalenia stawki podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5% jest niewystarczające.
         W decyzji Komisja ograniczyła się do odesłania do raportu First Consulting, nie wyjaśniając, jak zinterpretowała ten raport.
         Decyzja nie zawiera także wyjaśnienia, dlaczego – w odniesieniu do widełek stawek procentowych określonych przez Komisję w przypisie
         49 do tej decyzji jako uzasadnione – średnią wartość tych widełek należy uznać za wartość minimalną. Ponadto skarżący kwestionują,
         jakoby pismo Komisji dotyczące przedsiębiorstwa Sidmar, wymienione w przypisie 48 do zaskarżonej decyzji, było istotne dla
         ustalenia stawki podwyżki. W tym względzie twierdzą oni, że nie wiedzieli o istnieniu tego pisma przed niniejszym postępowaniem
         sądowym, i kwestionują jego istotność dla rozpoznawanej sprawy.

      407    Skarżący podważają również słuszność powodów przedstawionych przez Komisję w celu uzasadnienia podwyższenia podstawowej stawki
         odpowiedniego wynagrodzenia. W tym względzie WestLB wnosi do Sądu o nakazanie Komisji ujawnienia nazwy amerykańskiego banku
         oraz konkretnych okoliczności wniesienia wkładu kapitałowego, do których odwołuje się ona w przypisie 47 do zaskarżonej decyzji.

      408    Komisja, popierana przez BdB, nie zgadza się z twierdzeniem o braku uzasadnienia i podtrzymuje stanowisko co do zasadności
         swojej decyzji w tym zakresie.

      409    Komisja twierdzi, iż w motywach 210 i 215 zaskarżonej decyzji przedstawiła szczegółowo czynniki, które należy wziąć pod uwagę
         przy ustalaniu stawki podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5%, a także ich znaczenie oraz wpływ na wynagrodzenie, jakiego
         wymagałby inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej za swój wkład kapitałowy. Uważa ona, iż fakt, że wybrała średnią
         wartość z dwóch skrajnych wartości wskazanych przez jej eksperta, można od razu zrozumieć w świetle rozważań przedstawionych
         w zaskarżonej decyzji. Pozwana utrzymuje także, że czynniki wymagające zastosowania podwyżki stanowią równocześnie parametry
         używane do określenia stawki tej podwyżki, a ponieważ nie ma modelu matematycznego umożliwiającego obliczenie dokładnej stawki
         podwyżki, Komisja musi skorzystać z przysługującego jej uznania.

      410    Pozwana twierdzi także, że ponieważ dokonała wszystkich swoich obliczeń w celu ustalenia odpowiedniego wynagrodzenia na podstawie
         wartości po opodatkowaniu, logiczne jest, iż również podwyżka z tytułu ryzyka w wysokości 1,5% musi koniecznie być wartością
         po opodatkowaniu przedsiębiorstwa.

      411    Ponadto Komisja podkreśla, że w przypisie 48 do zaskarżonej decyzji odesłała do pisma, które w dniu 25 lipca 1984 r. skierowała
         do państwa belgijskiego w sprawie przedsiębiorstwa Sidmar. Oświadcza, iż w piśmie tym wyjaśnia, że ze względu na okoliczność,
         że akcje bez prawa głosu powinny być uprzywilejowane co do dywidendy, tzn. powinny przynosić dywidendę wyższą niż akcje zwykłe,
         każdy wkład kapitałowy bez prawa głosu uzasadnia podwyższenie wynagrodzenia o 2%. Komisja dodaje, iż w toku postępowania administracyjnego
         poinformowała skarżących o swojej praktyce decyzyjnej, którą zastosowała w zaskarżonej decyzji. W efekcie stwierdza, że w świetle
         zastosowania niskiej stawki, odesłania do ww. pisma oraz szczegółowych dyskusji na temat warunków, jakie należy uwzględnić,
         doświadczeni inwestorzy, tacy jak WestLB oraz kraj związkowy, mogli bez trudu zrozumieć decyzję Komisji nawet bez wyjaśnień
         z jej strony w kwestii metody, jaką doszła do swoich rezultatów.

      412    Na koniec Komisja powołuje się na orzecznictwo przytoczone w pkt 375 powyżej na poparcie swojego stanowiska w kwestii uzasadnienia
         zaskarżonej decyzji w odniesieniu do spornej podwyżki.

       Ocena Sądu
      413    Jeśli chodzi o uzasadnienie podwyższenia podstawowej stopy zwrotu o 1,5%, należy stwierdzić, że w motywach 210 i 215 zaskarżonej
         decyzji przedstawiono powody, które skłoniły Komisję do uznania, iż należy podwyższyć podstawową stopę zwrotu. Ponadto należy
         uznać, iż uzasadnienie okoliczności, że stawka podwyżki była stawką po opodatkowaniu, logicznie wynika z tego, że podstawową
         stopę zwrotu Komisja również wyliczyła po opodatkowaniu.

      414    Natomiast jeśli chodzi o uzasadnienie wartości samej stawki podwyżki, należy zauważyć, iż przypis 49 do zaskarżonej decyzji
         zawiera odesłanie do raportu First Consulting. W przypisie tym wskazano jedynie, iż w raporcie tym, który został przedstawiony
         jako „ekspertyza zlecona przez Komisję”, „podkreślono, że inwestor działający w warunkach gospodarki rynkowej oczekiwałby
         podwyżki za każdą z tych okoliczności szczególnych [wymienionych w tekście decyzji], i zaproponowano ustalenie podwyżki w wysokości
         1–2% z tytułu wszystkich trzech czynników”.

      415    Ponadto w przypisie 48 do tej samej decyzji stwierdza się:

      „Komisja w wielu decyzjach stwierdziła już, że akcje bez prawa głosu powinny być uprzywilejowane co do dywidendy, tzn. przynosić
         dywidendę wyższą niż akcje zwykłe (zob. na przykład pismo skierowane przez Komisję do państwa belgijskiego z dnia 25 lipca
         1984 r. w sprawie przedsiębiorstwa Sidmar)”.

      416    Otóż jest oczywiste, iż tekst zaskarżonej decyzji nie pozwala zrozumieć w sposób jasny rozumowania pozwanej w zakresie dotyczącym
         wartości stawki podwyżki zastosowanej w rozpoznawanej sprawie. Ponadto przed postępowaniem sądowym skarżący nie mieli dostępu
         ani do raportu First Consulting, ani do pisma dotyczącego przedsiębiorstwa Sidmar, z którymi mogli się zapoznać dopiero tuż
         przed procedurą ustną otwartą w niniejszych sprawach. Poza tym ww. pismo, które pochodzi z lipca 1984 r., dotyczy belgijskiego
         przedsiębiorstwa metalurgicznego i nie można zrozumieć, dlaczego tok rozumowania przyjęty w przypadku tamtego przedsiębiorstwa
         w tamtym okresie mógł mieć zastosowanie do spornej transakcji.

      417    Jeśli chodzi o argument Komisji wywiedziony z orzecznictwa wymienionego w pkt 375 powyżej, należy go oddalić z tych samych
         powodów, co wskazane w pkt 401 i 402 powyżej. Ponadto stopień uzasadnienia, jakiego wymaga to orzecznictwo, nie został zapewniony
         w niniejszej sprawie, jeśli chodzi o ustalenie stawki podwyżki.

      418    Z powyższego wynika, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie spełnia wymogów art. 253 WE w zakresie dotyczącym stawki podwyżki
         w wysokości 1,5% zastosowanej do podstawowej stopy zwrotu w celu obliczenia odpowiedniego wynagrodzenia. Zarzut skarżących
         oparty na braku uzasadnienia w tym zakresie powinien zatem zostać uwzględniony.

      419    W konsekwencji Sąd nie jest w stanie wypowiedzieć się na temat argumentów dotyczących zasadności zaskarżonej decyzji w tej
         kwestii. W tych okolicznościach nie ma już potrzeby rozpoznawania wniosku skarżącej w sprawie T–228/99 dotyczącego nakazania
         Komisji ujawnienia nazwy amerykańskiego banku oraz konkretnych okoliczności wniesienia wkładu kapitałowego, do których odwołuje
         się ona w przypisie 47 do zaskarżonej decyzji.

      VI –  Wnioski
      420    Badanie wszystkich zarzutów podniesionych w niniejszych sprawach wykazało, że zaskarżona decyzja jest wadliwa z powodu braku
         uzasadnienia w odniesieniu do dwóch elementów użytych do wyliczenia odpowiedniego wynagrodzenia dla spornej transakcji, odnoszących
         się do wartości podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12% oraz do wartości stawki podwyżki w wysokości 1,5% zastosowanej do
         tej podstawowej stopy zwrotu (zob. pkt 394–404 i 414–418 powyżej). Sąd uważa, że obydwa elementy mają istotne znaczenie w ogólnej
         systematyce zaskarżonej decyzji. W związku z tym należy stwierdzić nieważność tej decyzji.

       W przedmiocie kosztów
      421    Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ
         Komisja przegrała sprawę, zgodnie z żądaniem skarżących należy ją obciążyć jej własnymi kosztami oraz kosztami poniesionymi
         przez skarżących.

      422    Na podstawie art. 87 § 4 regulaminu Republika Federalna Niemiec pokrywa własne koszty. Ponieważ BdB, interwenient, przegrało
         sprawę, pokrywa ono własne koszty.

      Z powyższych względów
      SĄD (druga izba w składzie powiększonym),
      orzeka, co następuje:
      1)      Stwierdza się nieważność decyzji Komisji 2000/392/WE z dnia 8 lipca 1999 r. w sprawie działania pomocowego podjętego przez
            Niemcy na rzecz Westdeutsche Landesbank – Girozentrale (WestLB).
      2)      Komisja pokrywa koszty poniesione przez skarżących, jak również własne koszty.
      3)      Republika Federalna Niemiec i Bundesverband deutscher Banken eV pokrywają własne koszty.

               Moura Ramos

               Tiili

               Pirrung

               Mengozzi

                     Meij

         Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 6 marca 2003 r.

               Sekretarz

                     Prezes

               H. Jung

                     R.M. Moura Ramos

      Spis treści

      Okoliczności powstania sporu
      I –  Kontekst sporu
      A –  Wymogi dotyczące kapitału własnego określone przez dyrektywę w sprawie funduszy własnych oraz przez dyrektywę w sprawie
         wypłacalności

      B –  WestLB
      C –  WfA
      D –  Połączenie WfA z WestLB
      II –  Postępowanie administracyjne
      III –  Zaskarżona decyzja
      A –  Analiza ogólna
      B –  Analiza dotycząca odpowiedniego wynagrodzenia kapitału
      Przebieg postępowania i żądania stron
      Co do istoty
      I –  W przedmiocie zarzutu pierwszego opartego na braku kompetencji Komisji do wydania zaskarżonej decyzji
      A –  Argumenty stron
      B –  Ocena Sądu
      II –  W przedmiocie zarzutu drugiego opartego na naruszeniu prawa do obrony
      A –  Argumenty stron
      B –  Ocena Sądu
      III –  W przedmiocie zarzutu trzeciego opartego na naruszeniu istotnych wymogów proceduralnych
      A –  Część pierwsza: prawo Republiki Federalnej Niemiec do bycia wysłuchaną
      1.  Argumenty stron
      2.  Ocena Sądu
      B –  Część druga: błędne ustalenia okoliczności faktycznych
      1.  Argumenty stron
      2.  Ocena Sądu
      C –  Część trzecia: naruszenie zasady neutralności
      1.  Argumenty stron
      2.  Ocena Sądu
      IV –  W przedmiocie zarzutu czwartego opartego na naruszeniu art. 87 ust. 1 WE i art.295 WE w zakresie dotyczącym wykładni
         pojęcia pomocy państwa

      A –  Część pierwsza: istnienie zasobów państwowych
      1.  Argumenty stron
      2.  Ocena Sądu
      B –  Część druga: niezgodne z prawem rozszerzenie pojęcia pomocy państwa
      1.  Naruszenie art. 295 WE
      a)  Argumenty stron
      b)  Ocena Sądu
      2.  Stosowanie zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej do rentownego przedsiębiorstwa
      a)  Argumenty stron
      b)  Ocena Sądu
      3.  Wymóg średniej stopy zwrotu w danym sektorze z kapitału wniesionego przez inwestora publicznego
      a)  Argumenty stron
      i) W przedmiocie niezgodności wymogu średniej stopy zwrotu z art. 87 ust. 1 WE
      ii) W przedmiocie sprzeczności między zaskarżoną decyzją a komunikatem Komisji z 1993 r., jej dotychczasową praktyką i orzecznictwem
      iii) W przedmiocie naruszenia art. 295 WE przez wymóg dotyczący średniej stopy zwrotu
      b)  Ocena Sądu
      V –  W przedmiocie zarzutów piątego i szóstego opartych na naruszeniu obowiązku uzasadnienia i naruszeniu art. 87 ust. 1 WE
         i art. 295 WE, jeśli chodzi, po pierwsze, o istnienie zasobów państwowych, po drugie, o okoliczność, że według Komisji sporna
         transakcja zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi, po trzecie zaś, o stosowanie
         przez Komisję zasady inwestora działającego w warunkach gospodarki rynkowej

      A –  Część pierwsza: naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie dotyczącym istnienia zasobów państwowych
      1.  Argumenty stron
      2.  Ocena Sądu
      B –  Część druga: naruszenie obowiązku uzasadnienia i naruszenie art. 87 ust. 1 WE w zakresie dotyczącym okoliczności, że
         sporna transakcja zakłóca konkurencję i wpływa na wymianę handlową pomiędzy państwami członkowskimi

      1.  Argumenty stron
      2.  Ocena Sądu
      C –  Część trzecia: naruszenie art. 87 ust. 1 WE i art. 295 WE w zakresie dotyczącym zastosowania przez Komisję zasady inwestora
         działającego w warunkach gospodarki rynkowej oraz naruszenie obowiązku uzasadnienia w zakresie niektórych elementów wziętych
         pod uwagę przy obliczaniu odpowiedniego wynagrodzenia

      1.  Nieuwzględnienie szczególnych cech spornej transakcji
      a)  Argumenty stron
      b)  Ocena Sądu
      2.  Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 3,4 mld DEM z majątku WfA, która nie może służyć jako zabezpieczenie własnych operacji
         WestLB

      a)  Argumenty stron
      b)  Ocena Sądu
      3.  Odpowiednie wynagrodzenie za kwotę 2,5 mld DEM z majątku WfA, która to kwota może służyć jako zabezpieczenie własnych
         operacji WestLB

      a)  Porównywalność przeniesienia majątku WfA z instrumentami powiązanymi z funduszami własnymi
      Argumenty stron
      Ocena Sądu
      b)  Konieczność zwiększenia udziału kraju związkowego w WestLB
      Argumenty stron
      Ocena Sądu
      c)  W przedmiocie ostatecznej stopy zwrotu w wysokości 9,3%
      i) W przedmiocie podstawowej stopy zwrotu w wysokości 12%
      Argumenty stron
      Ocena Sądu
      ii) W przedmiocie podwyżki z tytułu ryzyka w wysokości 1,5%
      Argumenty stron
      Ocena Sądu
      VI –  Wnioski
      W przedmiocie kosztów
      * Język postępowania: niemiecki.