title: Wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 16 czerwca 2005 r.#Strabag AG (C-462/03) i Kostmann GmbH (C-463/03) przeciwko Österreichische Bundesbahnen.#Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Bundesvergabeamt - Austria.#Zamówienia publiczne - Dyrektywa 93/38/EWG - Sektory gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji - Pojęcia "eksploatacji" i "udostępniania" sieci przeznaczonych do świadczenia usługi dla ludności w zakresie transportu koleją - Roboty dotyczące infrastruktury kolejowej.#Sprawy połączone C-462/03 oraz C-463/03.

text:
      Sprawy połączone C‑462/03 i C‑463/03
      Strabag AG i Kostmann GmbH
      przeciwko
      Österreichische Bundesbahnen
      (wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym złożony przez Bundesvergabeamt)
      Zamówienia publiczne – Dyrektywa 93/38/EWG – Sektory gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji – Pojęcia „eksploatacji” i „udostępniania” sieci przeznaczonych do świadczenia usługi dla ludności w zakresie transportu koleją
         – Roboty dotyczące infrastruktury kolejowej

      Wyrok Trybunału (druga izba) z dnia 16 czerwca 2005 r.  I‑0000
      Streszczenie wyroku
      Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
            energetyki, transportu i telekomunikacji – Dyrektywa 93/38 – Zakres stosowania – Instytucje zamawiające wykonujące jeden z rodzajów
            działalności, o których mowa w dyrektywie, i udzielające zamówienia lub organizujące konkurs w celu wykonywania tej działalności
      (dyrektywa Rady 93/38, art. 2 ust. 2, art. 4 ust. 1 i art. 6 ust. 1)
      Zastosowanie dyrektywy 93/38 koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach
         gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji zależy od rodzaju działalności wykonywanej przez daną instytucję
         zamawiającą, jak też od związków między tą działalnością a planowanym przez tę instytucję zamówieniem. Jeśli wykonuje ona
         działalność, o której mowa w art. 2 ust. 2 tej dyrektywy i planuje w ramach wykonywania takiej działalności, co powinien zweryfikować
         sąd krajowy, udzielić zamówienia na usługi, roboty budowlane lub dostawy bądź też zorganizować konkurs, przepisy tej dyrektywy
         znajdują zastosowanie do tego zamówienia lub konkursu. W przeciwnym przypadku zamówienie to lub konkurs będą podlegały zasadom
         przewidzianym przez dyrektywy dotyczące, w zależności od przypadku, udzielania zamówień na usługi, roboty budowlane lub dostawy.

      Zgodnie bowiem z art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/38 nie ma ona zastosowania w szczególności do zamówień lub konkursów na projekty,
         które są udzielane lub organizowane w innym celu, niż prowadzenie działalności określonej w art. 2 ust. 2 tej dyrektywy. Ponadto
         nie powinna mieć ona zastosowania do działalności takiej kategorii podmiotów, które albo działają poza sektorami gospodarki
         wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, albo co prawda działają w tych sektorach, jednakże są bezpośrednio poddane
         siłom konkurencji na rynkach, do których dostęp jest nieograniczony.

      (por. pkt 37‑39 i sentencja)
WYROK TRYBUNAŁU (druga izba)
      z dnia 16 czerwca 2005 r.(*)

      Zamówienia publiczne – Dyrektywa 93/38/EWG – Sektory gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji – Pojęcia „eksploatacji” i „udostępniania” sieci przeznaczonych do świadczenia usługi dla ludności w zakresie transportu koleją
         – Roboty dotyczące infrastruktury kolejowej

      W sprawach połączonych C-462/03 i C-463/03
      mających za przedmiot wnioski o wydanie, na podstawie art. 234 WE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożone przez Bundesvergabeamt
         (Austria) postanowieniem z dnia 27 października 2003 r., które wpłynęły do Trybunału w dniu 4 listopada 2003 r., w postępowaniu:

      Strabag AG (C-462/03),

      Kostmann GmbH (C-463/03)

      przeciwko
      Österreichische Bundesbahnen,

      TRYBUNAŁ (druga izba),
      w składzie: C. W. A. Timmermans (sprawozdawca), prezes izby, r. Silva de Lapuerta, r. Schintgen, G. Arestis i J. Klučka, sędziowie,
      rzecznik generalny: P. Léger,
      sekretarz: r. Grass,
      uwzględniając procedurę pisemną,
      rozważywszy uwagi przedstawione:
      –       w imieniu Strabag AG przez W. Mecenovica, Rechtsanwalt,
      –       w imieniu Kostmann GmbH przez r. Kurbosa, Rechtsanwalt,
      –       w imieniu Österreichische Bundesbahnen przez J. Schramma, Rechtsanwalt,
      –       w imieniu rządu austriackiego przez M. Fruhmanna, działającego w charakterze pełnomocnika,
      –       w imieniu rządu francuskiego przez G. de Bergues'a i D. Petrauscha, działających w charakterze pełnomocników,
      –       w imieniu rządu niderlandzkiego przez S. Terstal i N. A. J. Bela, działających w charakterze pełnomocników,
      –       w imieniu Komisji Wspólnot Europejskich przez K. Wiednera, działającego w charakterze pełnomocnika,
      podjąwszy, po wysłuchaniu rzecznika generalnego, decyzję o rozstrzygnięciu sprawy bez opinii,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1       Wnioski o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczą wykładni art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia
         14 czerwca 1993 r., koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki
         wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, str. 84).

      2       Wnioski te zostały złożone w ramach dwóch sporów toczących się odpowiednio między Strabag AG (zwaną dalej „Strabag”) oraz
         Kostmann GmbH (zwaną dalej „Kostmann”) a Österreichische Bundesbahnen (austriackie koleje państwowe, zwane dalej „ÖBB”), dotyczących
         udzielenia przedsiębiorstwom konkurencyjnym w stosunku do Strabag i Kostmann zamówień dotyczących budowy i dwutorowej rozbudowy
         torowisk, a w szczególności wykonania prac ziemnych, niwelacji i betonowania, jak również budowy mostów i obiektów kolejowych.

       Ramy prawne
       Uregulowania wspólnotowe
      3       Artykuł 1 dyrektywy 93/38 definiuje pewne pojęcia, którymi się posługuje. W rozumieniu pkt 1, 2, 4 i 7 tego artykułu:
      „1)       »[i]nstytucje publiczne« oznaczają państwo, jednostki samorządu terytorialnego, podmioty prawa publicznego lub związki zawarte
         przez co najmniej jedną taką jednostkę lub podmiot prawa publicznego.

      Dany podmiot uważany jest za podmiot prawa publicznego, jeżeli:
      –       został ustanowiony w szczególnym celu zaspokajania potrzeb w interesie ogólnym, który nie ma charakteru przemysłowego lub
         handlowego,

      –       posiada osobowość prawną,
      oraz
      –       jest finansowany w przeważającej części przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa publicznego
         lub jeżeli jego zarząd podlega nadzorowi ze strony tych instytucji, lub jeżeli ponad połowę składu jego organu administracji,
         zarządu lub nadzoru stanowią osoby mianowane przez państwo, jednostki samorządu terytorialnego lub przez inne podmioty prawa
         publicznego;

      2)      »[p]rzedsiębiorstwem publicznym« jest każde przedsiębiorstwo, na które instytucje publiczne mogą wywierać bezpośrednio bądź
         pośrednio dominujący wpływ poprzez bycie właścicielem, zaangażowanie finansowe lub poprzez zasady określające jego działanie.
         Domniemywa się istnienie dominującego wpływu ze strony instytucji publicznych wobec przedsiębiorstwa, jeżeli instytucje te,
         bezpośrednio lub pośrednio:

      –       posiadają większość kapitału udziałowego tego przedsiębiorstwa
      lub
      –       kontrolują większość głosów przypadających na akcje emitowane przez to przedsiębiorstwo,
      lub
      –       mogą powoływać ponad połowę składu organu administracji, zarządu lub nadzoru tego przedsiębiorstwa;
      […]
      4)      »zamówieniami na […] roboty budowlane […]« są umowy o charakterze majątkowym, zawierane na piśmie pomiędzy jednym z podmiotów
         zamawiających, o których mowa w art. 2, a […] wykonawcą […], których przedmiotem jest […] wykonanie albo wykonanie i zaprojektowanie,
         albo realizacja, za pomocą jakichkolwiek środków, robót w zakresie budownictwa lub inżynierii lądowej i wodnej, o których
         mowa w załączniku XI. Zamówienia te mogą ponadto obejmować dostawy i usługi niezbędne do ich wykonania […];

      […]
      7)      »procedurami otwartymi, ograniczonymi i negocjacyjnymi« są procedury udzielania zamówień stosowane przez podmioty zamawiające,
         w których:

      a)      w przypadku procedur otwartych – oferty mogą składać wszyscy zainteresowani dostawcy, wykonawcy lub usługodawcy;
      b)      w przypadku procedur ograniczonych – oferty mogą składać jedynie kandydaci zaproszeni przez podmiot zamawiający;
      c)      w przypadku procedur negocjacyjnych – podmiot zamawiający sam wybiera dostawców, wykonawców i usługodawców i negocjuje warunki
         zamówienia z jednym lub kilkoma spośród nich […]”.

      4       Zgodnie z art. 2 ust. 1 dyrektywy 93/38 ma ona zastosowanie do „podmiotów zamawiających, które:
      a)      są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi i wykonują jedną z działalności, o których mowa w ust. 2;
      […]”.
      5       Opisane w art. 2 ust. 2 dyrektywy 93/38 kategorie działalności zaliczające się do jej zakresu zastosowania – wskazane w ust.
         2 tego artykułu – są następujące:

      „a)      udostępnianie lub eksploatacja stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ludności w zakresie produkcji, transportu
         lub dystrybucji:

      i)      wody pitnej;
      lub
      ii)      energii elektrycznej;
      lub
      iii)      gazu ziemnego bądź energii cieplnej;
      lub dostarczanie wody pitnej, energii elektrycznej, gazu ziemnego bądź energii cieplnej do takich sieci;
      b)      eksploatacja określonego obszaru geograficznego w celu:
      i)      poszukiwania lub wydobywania ropy naftowej, gazu ziemnego, węgla lub innych paliw stałych;
      lub
      ii)      udostępniania przewoźnikom powietrznym, morskim i rzecznym infrastruktury lotnisk, portów morskich lub śródlądowych lub innych
         terminali;

      c)      eksploatacja sieci przeznaczonej do świadczenia usługi dla ludności w zakresie transportu koleją, systemami automatycznymi,
         tramwajami, trolejbusami, autobusami lub koleją linową.

      W przypadku usług transportowych uważa się, iż sieć istnieje, jeżeli usługa jest świadczona zgodnie z warunkami określonymi
         przez właściwe organy państwa członkowskiego, takimi jak warunki dotyczące obsługiwanych tras, zdolności przewozowej lub częstotliwości
         usługi;

      d)      udostępnienie lub eksploatacja sieci telekomunikacji publicznej lub świadczenie jednej lub większej liczby publicznych usług
         telekomunikacyjnych”.

      6       Artykuł 4 ust. 1 dyrektywy 93/38 stanowi:
      „Udzielając zamówienia na dostawy, roboty budowlane lub usługi lub organizując konkurs na projekt, podmioty zamawiające są
         zobowiązane stosować procedury dostosowane do przepisów niniejszej dyrektywy.”

      7       Artykuł 6 ust. 1 tej dyrektywy uściśla, że „nie ma [ona] zastosowania do zamówień lub konkursów na projekty, które są udzielane
         lub organizowane w innym celu, niż prowadzenie działalności określonej w art. 2 ust. 2 lub prowadzenie takiej działalności
         w państwie trzecim, o ile nie pociąga ona za sobą fizycznego wykorzystania sieci lub obszaru geograficznego wewnątrz Wspólnoty”.

      8       Wreszcie zgodnie z art. 20 ust. 1 dyrektywy 93/38, „[p]odmioty zamawiające mogą wybrać którąkolwiek z procedur, o których
         mowa w art. 1 ust. 7, pod warunkiem że zgodnie z art. 21 zaprosiły do ubiegania się o zamówienie, z uwzględnieniem przepisów
         ust. 2”. Wspomniany ust. 2 wylicza szczegółowo przypadki, w których podmioty zamawiające mogą skorzystać z danej procedury
         bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie.

       Uregulowania krajowe
       Ustawa federalna z 1997 r. o udzielaniu zamówień publicznych
      9       Dyrektywa 93/38 została transponowana do prawa austriackiego ustawą federalną z 1997 r. o udzielaniu zamówień publicznych
         [Bundesgesetz über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 1997, BGBl. I, 56/1997, zwaną dalej „BVergG 1997”]. Zgodnie
         z jej § 84 ust. 1, 2 i 4 zamieszczonym w rozdziale 5, zatytułowanym „Przepisy szczególne dotyczące podmiotów zamawiających
         w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu, jak również w sektorze telekomunikacji”:

      „(1)      Przepisy niniejszego rozdziału znajdują zastosowanie, jedynie gdy podmioty zamawiające, o których mowa w niniejszej ustawie,
         wykonują działalność w rozumieniu ust. 2 […].

      (2)      Działalnością, o której mowa w ust. 1, jest:
      1)      udostępnianie lub eksploatacja stałych sieci […];
      2)      eksploatacja określonego obszaru geograficznego w celu […];
      3)       eksploatacja sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ludności w zakresie transportu koleją, systemami automatycznymi,
         tramwajami, autobusami, trolejbusami, autobusami lub koleją linową;

      4)      udostępnienie lub eksploatacja sieci telekomunikacji publicznej lub świadczenie jednej lub większej liczby publicznych usług
         telekomunikacyjnych.

      […]
      (4)      W przypadku usług transportowych, o których mowa w ust. 2 pkt 3 uważa się, iż sieć istnieje, jeżeli usługa jest świadczona
         zgodnie z warunkami określonymi przez właściwe organy państwa członkowskiego, takimi jak warunki dotyczące obsługiwanych tras,
         zdolności przewozowej lub częstotliwości usługi […]”.

      10     Paragraf 113 BVergG 1997 określa uprawnienia Bundesvergabeamt (federalnego urzędu zamówień publicznych). Przewiduje on, że:
      „(1)      Bundesvergabeamt jest właściwy w zakresie rozpatrywania, na wniosek, procedur odwoławczych zgodnie z przepisami następnego
         rozdziału.

      (2)      W celu zapobiegania naruszeniom niniejszej ustawy federalnej i przepisów wykonawczych do niej Bundesvergabeamt jest aż do
         momentu udzielenia zamówienia uprawniony do:

      1)      zastosowania środków tymczasowych;
      2)      stwierdzenia nieważności nielegalnych decyzji instytucji zamawiającej.
      (3)      Po udzieleniu zamówienia lub po zakończeniu postępowania przetargowego Bundesvergabeamt jest uprawniony do stwierdzenia, że
         z powodu naruszenia niniejszej ustawy federalnej lub przepisów wykonawczych do niej zamówienie nie zostało udzielone na rzecz
         podmiotu oferującego najkorzystniejszą cenę […]”.

       Ustawa federalna z 2002 r. o udzielaniu zamówień publicznych
      11     BVergG 1997 została uchylona z dniem 1 września 2002 r. przez nową ustawę federalną o udzielaniu zamówień publicznych [Bundesgesetz
         über die Vergabe von Aufträgen (Bundesvergabegesetz) 2002, BGBl. I, 99/2002, zwaną dalej „BVergG 2002”]. Paragraf 120 tej
         ustawy powtarza w znacznej mierze treść § 84 BVergG 1997. W odróżnieniu od tego przepisu § 120 ust. 2 pkt 3 stanowi jednakże
         w zakresie sektora transportu, że zarówno eksploatacja, jak i udostępnienie sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla
         ludności w zakresie transportu koleją, systemami automatycznymi, tramwajami, autobusami, trolejbusami lub koleją linową zaliczane
         jest do działalności, o której mowa w jej ust. 1 i do których w konsekwencji znajduje zastosowanie szczególny system przewidziany
         przez dyrektywę 93/38.

      12     BVergG 2002 w zakresie uprawnień Bundesvergabeamt jest również inspirowana w znacznej mierze przepisami BVergG 1997, jako
         że w szczególności § 162 BVergG 2002 powtarza z kilkoma zmianami treść § 113 BVergG 1997.

      13     Paragraf 188 BVergG 2002, dotyczący wejścia w życie tej ustawy i uchylenia BVergG 1997, wyjaśnia w ust. 1, że BVergG 2002
         nie ma zastosowania do postępowań w sprawie udzielania zamówień publicznych wszczętych przed datą jej wejścia w życie. W konsekwencji
         ust. 3 tego paragrafu przewiduje, że w stosunku do postępowań będących w toku przed Bundesvergabeamt w dniu 1 września 2002 r.,
         organ ten co do zasady jest zobowiązany kontynuować ich rozpatrywanie na podstawie przepisów BVergG 1997 w wersji opublikowanej
         w BGBl. I, 136/2001.

      14     Zgodnie ze zdaniem drugim tego przepisu nie znajduje on jednak zastosowania w przypadku zawieszenia postępowania lub wniosku
         o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym. W tych dwóch przypadkach, po orzeczeniu dotyczącym owego zawieszenia lub wniosku,
         Bundesvergabeamt jest w rzeczywistości zobowiązany prowadzić w dalszym ciągu postępowanie na podstawie BVergG 2002.

       Postępowania przed sądem krajowym i pytania prejudycjalne
      15     Stan faktyczny w sprawach przed sądem krajowym jest podobny. Spory te wyniknęły z decyzji, którą ÖBB – spółka, której cały
         kapitał znajduje się w rękach państwa austriackiego i której zadanie polega, zgodnie z § 1 ust. 3 ustawy federalnej z 1992 r.
         o kolejach federalnych (Bundesbahngesetz 1992, BGBl. 825/1992), na zapewnianiu transportu osób i towarów, jak również na budowie
         i utrzymaniu niezbędnej do tego infrastruktury – odrzuciły oferty spółek skarżących w postępowaniu przed sądem krajowym oraz
         przyznały przedsiębiorstwom konkurencyjnym zamówienie na sporne w tych dwóch sprawach roboty. Strabag i Kostmann kwestionują
         w istocie skorzystanie przez ÖBB z procedury negocjacyjnej udzielenia zamówień.

       Sprawa C-462/03
      16     Komunikatem z dnia 29 grudnia 2000 r. ÖBB opublikowały w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich ogłoszenie o przetargu na wykonanie różnych robót betoniarsko-zbrojeniowych oraz budowy obiektów kolejowych, jak również
         mostów kolejowych.

      17     Czternaście przedsiębiorstw budowlanych, w tym Strabag i Kostmann, złożyło oferty. Jednakże oferty tych ostatnich zostały
         odrzucone. Uzyskawszy faksem z dnia 5 lipca 2002 r. zawiadomienie w sprawie wyboru przez ÖBB oferenta, Strabag postanowiła
         wnieść środek odwoławczy od decyzji o udzieleniu tego zamówienia do Bundesvergabeamt, żądając na podstawie § 113 ust. 2 BVergG
         1997 stwierdzenia nieważności tej decyzji oraz zastosowania środków tymczasowych w celu wstrzymania zawarcia spornej umowy
         przez instytucję zamawiającą, zanim orzeknie on co do istoty sprawy.

      18     W pierwszej decyzji, z dnia 22 lipca 2002 r., tj. z dnia zawarcia umowy między ÖBB a wybranym oferentem, Bundesvergabeamt
         uwzględnił wniosek o zastosowanie środków tymczasowych i wydał zakaz, którego domagała się Strabag.

      19     W drugiej decyzji, z dnia 30 sierpnia 2002 r., organ ten, rozpoznając sprawę co do istoty, orzekł jednak, że udzielone zamówienie
         było zgodne z normami krajowymi i wspólnotowymi dotyczącymi zamówień publicznych z tym skutkiem, że nie było podstaw do uwzględnienia
         żądania stwierdzenia nieważności tej umowy. Bundesvergabeamt stwierdził jednak w tej samej decyzji niezgodność z prawem odwołania
         się do procedury negocjacyjnej udzielenia zamówienia publicznego. Urząd bazował w tym zakresie na okoliczności, że rozpatrywany
         przed sądem krajowym projekt infrastruktury dotyczył „udostępnienia” sieci transportu publicznego i w związku z tym nie mógł
         był uznany za działalność odpowiadającą sektorowi, o którym mowa w § 84 ust. 2 pkt 3 BVergG 1997. Zdaniem Bundesvergabeamt
         takie stwierdzenie nieważności nie wymagało jednak zwrócenia się do Trybunału z pytaniem dotyczącym wykładni uregulowań wspólnotowych,
         ponieważ odpowiednie przepisy prawa krajowego były jasne i wiernie odzwierciedlały w tym zakresie brzmienie dyrektywy 93/38,
         a konkretnie jej art. 2 ust. 2 lit. c).

      20     W następstwie wydania tej ostatniej decyzji Strabag, po pierwsze, złożyła skargę na tę decyzję do Verfassungsgerichtshof,
         podnosząc w szczególności, że wniosek o wystąpienie do Trybunału o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym został niesłusznie
         oddalony przez Bundesvergabeamt. Po drugie, Strabag wniosła do niego o stwierdzenie, na podstawie § 113 ust. 3 BVergG 1997,
         że wskutek naruszenia tej ustawy zamówienie nie zostało udzielone za najkorzystniejszą cenę. W tym zakresie spółka oparła
         się na dokonanym przez ten sam sąd stwierdzeniu, że wybór procedury negocjacyjnej udzielenia zamówienia publicznego przez
         ÖBB był błędny. Ten ostatni wniosek, sporządzony w dniu 30 sierpnia 2002 r., został przesłany do Bundesvergabeamt w dniu 2
         września 2002 r., tj. następnego dnia po dniu wejścia w życie BVergG 2002.

      21     W takich okolicznościach Bundesvergabeamt, uznając, że musi rozstrzygnąć kwestię wymagającą wykładni prawa wspólnotowego,
         w szczególności wobec nowej treści przepisu BVergG 2002 w zakresie sektora transportu, to znaczy jej § 120 ust. 2, pkt 3 oraz różnic, zarówno w aspekcie terminologicznym, jak i językowym, między hipotezami art. 2 ust. 2 lit.
         a) i d) dyrektywy 93/38 a art. 2 ust. 2 lit. b) i c), postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującymi
         pytaniami prejudycjalnymi:

      „1)      Czy art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/38/EWG należy interpretować w ten sposób, że w zakresie usług transportu, odmiennie
         niż w pozostałych przypadkach przewidzianych w art. 2 ust. 2 tej dyrektywy, »jedynie« eksploatacja sieci powinna być uważana
         za działalność sektorową?

      2)      Jakie rodzaje działalności zawierają się w kategorii »eksploatacja sieci przeznaczonej do świadczenia usługi dla ludności
         w zakresie transportu koleją« zgodnie z art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/38? W jakim stopniu można zaliczyć do niej projekty
         dotyczące infrastruktury? W jakim zakresie takie projekty zaliczają się do kategorii »udostępnienie sieci«?

      3)      Jeśli w dziedzinie transportu (koleją) wyłącznie eksploatacja sieci odpowiada dyrektywie 93/38/EWG (a zatem w przypadku odpowiedzi
         twierdzącej na pierwsze pytanie), to czy organ krajowy rozpatrujący środek odwoławczy jest zobowiązany odstąpić od zastosowania
         przepisu prawa krajowego, zgodnie z którym – sprzecznie z brzmieniem dyrektywy 93/38/EWG – »udostępnienie sieci przeznaczonej
         do świadczenia usługi dla ludności w zakresie transportu koleją« stanowi również działalność sektorową?”

       Sprawa C-463/03
      22     Jak już zostało wskazane w pkt 15 niniejszego wyroku, okoliczności leżące u podstaw tej drugiej sprawy są identyczne jak w
         sprawie C-462/03. W konsekwencji publikacji przez ÖBB różnych ogłoszeń o przetargach dotyczących wykonania wykopów, prac ziemnych,
         niwelacji, betonowania, jak również budowy mostów, szybów, tuneli i przejść podziemnych związanych z budową lub dwutorową
         rozbudową określonych torowisk, Kostmann złożyła oferty celem uzyskania tych zamówień.

      23     Kostmann, otrzymawszy od ÖBB zawiadomienie, że złożona przez nią oferta nie została wybrana, a zamówienie zostało udzielone
         przedsiębiorstwu konkurencyjnemu, zażądała od Bundesvergabeamt, pismem z dnia 13 grudnia 2000 r., stwierdzenia na podstawie
         § 113 ust. 3 BVergG 1997, że zamówienie nie zostało udzielone za najkorzystniejszą cenę; jej zdaniem z powodu nieuzasadnionego
         skorzystania z naruszeniem tej ustawy z procedury negocjacyjnej.

      24     Legalność tego ostatniego postępowania kwestionowana jest również w sporze między ÖBB a Kostmann w zakresie innych zamówień
         publicznych ogłoszonych na wniosek kolei, toczącym się w ramach skargi o stwierdzenie nieważności, wniesionej przez Kostmann
         do tego samego sądu pismami z dnia 13 grudnia 2000 r. i 13 stycznia 2001 r., tj. kilka dni po dacie opublikowania tych ogłoszeń
         w Dzienniku Urzędowym Wspólnot Europejskich. W sprawach tych zamówienia zostały również udzielone przedsiębiorstwom konkurencyjnym w stosunku do skarżącej w sprawie
         przed sądem krajowym po tym, jak w pewnych przypadkach złożony przez nią wniosek o zastosowanie środków tymczasowych został
         oddalony.

      25     Argumentacja przedstawiona przed Bundesvergabeamt w tych różnych postępowaniach jest w istocie taka sama, jak w sprawie C-462/03.
         ÖBB bronią skorzystania z procedury negocjacyjnej udzielenia zamówień, wywodząc z okoliczności, iż projekty dotyczące infrastruktury,
         co do których zostały opublikowane ogłoszenia, odpowiadają sektorowi, o którym mowa w art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/38,
         jak również z odpowiedniego przepisu BVergG 1997, że zgodnie z art. 20 ust. 1 tej dyrektywy instytucja zamawiająca mogła swobodnie
         skorzystać z procedury otwartej, ograniczonej lub negocjacyjnej. Natomiast Kostmann utrzymuje, że ÖBB powinny były przestrzegać
         zwykłych zasad udzielenia zamówień publicznych, a w szczególności tych zawartych w dyrektywie Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca
         1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, str. 54), która
         przewiduje skorzystanie z procedury negocjacyjnej jedynie wyjątkowo, wtedy gdy roboty dotyczące infrastruktury rozpatrywane
         w sprawie przed sądem krajowym nie figurują pośród rodzajów działalności należących do sektora, o którym mowa w art. 2 ust.
         2 lit. c) dyrektywy 93/38.

      26     Bundesvergabeamt, uznając w tych okolicznościach, że treść tej dyrektywy wymaga dokonania wykładni, postanowił zawiesić postępowanie
         i zwrócić się do Trybunału z trzema pytaniami prejudycjalnymi, których brzmienie jest identyczne z pytaniami cytowanymi w
         pkt 21 niniejszego wyroku.

      27     Postanowieniem Prezesa Trybunału z dnia 16 stycznia 2004 r. sprawy C-462/03 i C-463/03 zostały połączone do celów procedury
         pisemnej i ustnej, jak również wydania wyroku.

       W przedmiocie dopuszczalności pytań prejudycjalnych
      28     W uwagach przedstawionych Trybunałowi Komisja Wspólnot Europejskich daje na wstępie wyraz swoim wątpliwościom co do dopuszczalności
         tych pytań. Podnosi ona w tym zakresie, że mają one charakter czysto teoretyczny, ponieważ ÖBB są zamawiającym wykonującym
         specyficzną działalność, o której mowa w art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/38 oraz że rozpatrywane w sprawie przed sądem
         krajowym projekty dotyczące infrastruktury pozostają w bezpośrednim związku z tą działalnością. Kwestia, czy udostępnienie
         sieci kolejowej odpowiada w sposób generalny ust. 2 lit. c) tego artykułu jest zatem pozbawiona wszelkiej doniosłości dla
         sprawy zawisłej przed sądem krajowym.

      29     Należy tutaj przypomnieć, że w świetle utrwalonego orzecznictwa jedynie do sędziego krajowego, który rozpatruje spór i musi
         wziąć odpowiedzialność za orzeczenie sądowe, które ma być wydane, należy ocena, z uwzględnieniem konkretnych okoliczności
         każdej sprawy, zarówno konieczności uzyskania orzeczenia w trybie prejudycjalnym dla wydania przez niego orzeczenia, jak też
         znaczenia dla sprawy pytania przestawionego Trybunałowi. Odmowa przez Trybunał udzielenia odpowiedzi na pytanie zadane przez
         sąd krajowy jest możliwa tylko w przypadku, gdy w sposób oczywisty okaże się, że wykładnia prawa wspólnotowego, o którą wystąpiono,
         nie ma żadnego związku ze stanem faktycznym lub przedmiotem sporu przed sądem krajowym, gdy problem ma charakter hipotetyczny
         lub też gdy Trybunał nie dysponuje wiedzą o elementach stanu faktycznego i prawnego niezbędną dla udzielenia użytecznej odpowiedzi
         na przestawione mu pytania (zob. w szczególności wyrok z dnia 22 stycznia 2002 r. w sprawie C-390/99 Canal Satélite Digital,
         Rec. str. I-607, pkt 18 i 19; wyrok z dnia 27 lutego 2003 r. w sprawie C-373/00 Adolf Truley, Rec. str. I‑1931, pkt 21 i 22;
         jak również wyrok z dnia 5 lutego 2004 r. 5 lutego sprawie C-380/01 Schneider, Rec. str. I-1389, pkt 21 i 22).

      30     W niniejszej sprawie nie wydaje się w sposób oczywisty, by zadane przez sąd odsyłający pytania odpowiadały jednemu z tych
         przypadków.

      31     W istocie po pierwsze nie można uznać, że objęta wnioskiem wykładnia prawa wspólnotowego nie ma żadnego związku ze stanem
         faktycznym lub przedmiotem sporów toczących się przed sądem krajowym lub też że problem ma charakter hipotetyczny, ponieważ
         dokonana przez ów sąd ocena zgodności z prawem skorzystania z procedury negocjacyjnej udzielenia zamówień zależy zwłaszcza
         od tego, czy rozpatrywane w sprawach przed sądem krajowym projekty dotyczące infrastruktury należą do przedmiotowego zakresu
         zastosowania dyrektywy 93/38.

      32     Po drugie Bundesvergabeamt dostarczył Trybunałowi wszystkich elementów niezbędnych, aby ten był w stanie udzielić użytecznej
         odpowiedzi na zadane mu pytania.

      33     Należy zatem stwierdzić ich dopuszczalność.
       W przedmiocie pytania pierwszego i drugiego
      34     W pierwszych dwóch pytaniach, które należy rozpatrzyć łącznie, sąd krajowy dotyka w istocie kwestii przedmiotowego zakresu
         zastosowania dyrektywy 93/38. Zarówno bowiem z wyjaśnień zamieszczonych w postanowieniach odsyłających, jak i uwag na piśmie
         przedstawionych Trybunałowi wynika, że Bundesvergabeamt w drodze pytań dotyczących znaczenia terminów „eksploatacja” i „udostępnienie”
         sieci transportu zmierza do uzyskania odpowiedzi, czy projekty rozpatrywane w sprawach przed sądem krajowym dotyczące infrastruktury
         zaliczają się do działalności odpowiadającej sektorowi, o którym mowa w art. 2 ust. 2 lit. c) tej dyrektywy i czy w związku
         z tym instytucja zamawiająca mogła odstąpić od zwykłych zasad udzielania zamówień publicznych, przewidzianych w dyrektywie
         93/37, na rzecz zasad przewidzianych w dyrektywie 93/38, która zezwala na szersze stosowanie procedury negocjacyjnej.

      35     Należy tutaj przypomnieć, po pierwsze, że zgodnie z art. 2 ust. 1 lit. a) dyrektywy 93/38 ma ona zastosowanie do podmiotów
         zamawiających, które są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi wykonującymi jeden z rodzajów działalności,
         o których mowa w art. 2 ust. 2.

      36     Ponadto z art. 4 ust. 1 dyrektywy wynika, że udzielając zamówienia na dostawy, roboty budowlane lub usługi albo organizując
         konkurs na projekt, podmioty zamawiające są zobowiązane stosować procedury dostosowane do przepisów tej dyrektywy.

      37     Jak słusznie podniosła Komisja w uwagach na piśmie, z tych dwóch przepisów odczytywanych łącznie wynika, że zastosowanie dyrektywy
         93/38 zależy od rodzaju działalności wykonywanej przez daną instytucję zamawiającą, jak też od związków między tą działalnością
         a planowanym przez tę instytucję zamówieniem. Jeśli wykonuje ona działalność, o której mowa w art. 2 ust. 2 dyrektywy 93/38
         i planuje w ramach wykonywania takiej działalności, co powinien zweryfikować sąd krajowy, udzielić zamówienia na usługi, roboty
         budowlane lub dostawy bądź też zorganizować konkurs, przepisy tej dyrektywy znajdują zastosowanie do tego zamówienia lub konkursu.
         W przeciwnym przypadku zamówienie to lub konkurs będą podlegały zasadom przewidzianym przez dyrektywy dotyczące, w zależności
         od przypadku, udzielania zamówień na usługi, roboty budowlane lub dostawy.

      38     Wykładnię taką potwierdza wprost i w sposób wyraźny zarówno brzmienie art. 6 ust. 1 dyrektywy 93/38, zgodnie z którym dyrektywa
         ta nie ma zastosowania w szczególności do zamówień lub konkursów na projekty, które są udzielane lub organizowane przez instytucje
         zamawiające w innym celu, niż wykonywanie działalności określonej w art. 2 ust. 2 tej dyrektywy, jak i treść jej motywu trzynastego,
         który precyzuje, iż dyrektywa ta nie powinna mieć zastosowania do działalności takiej kategorii podmiotów, które albo działają
         poza sektorami gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji albo co prawda działają w tych sektorach, jednakże
         są bezpośrednio poddane siłom konkurencji na rynkach, do których dostęp jest nieograniczony.

      39     Uwzględniając powyższe rozważania, na dwa pierwsze pytania zadane w każdej ze spraw toczących się przed sądem krajowym należy
         udzielić odpowiedzi, że jeżeli podmiot zamawiający wykonujący jeden z rodzajów działalności, o których mowa w art. 2 ust.
         2 dyrektywy 93/38 zamierza w ramach wykonywania tej działalności udzielić zamówienia na usługi, roboty budowlane lub dostawy
         lub zorganizować konkurs na projekt, to owo zamówienie lub konkurs podlegają przepisom tej dyrektywy.

       W przedmiocie pytania trzeciego
      40     Poprzez pytanie trzecie, sformułowane identycznie w obu sprawach rozpatrywanych przed sądem krajowym, sąd krajowy zmierza
         w istocie do uzyskania odpowiedzi, czy jest on zobowiązany do odstąpienia od stosowania przepisu prawa krajowego, zgodnie
         z którym, odmiennie niż to wynika z art. 2 ust. 2 lit. c) dyrektywy 93/38/EWG, udostępnienie sieci przeznaczonej do świadczenia
         usługi dla ludności w zakresie transportu koleją stanowi również działalność należącą do jednego z sektorów, o których mowa
         w tej dyrektywie.

      41     Pytanie to opiera się na założeniu, że roboty dotyczące infrastruktury, takie jak te rozpatrywane w sprawie przed sądem krajowym,
         nie należą do przedmiotowego zakresu zastosowania dyrektywy 93/38, biorąc pod uwagę, iż zdaniem sądu odsyłającego takie roboty
         powinny być utożsamiane z „udostępnieniem” sieci transportu, a ów rodzaj działalności nie jest wyraźnie wspomniany w art.
         2 ust. 2 lit. c) tej dyrektywy.

      42     Założenie takie jest błędne. Jak już zostało wskazane w pkt 37 niniejszego wyroku, stosowanie dyrektywy 93/38 zależy w istocie
         od działalności wykonywanej przez dany podmiot zamawiający, jak też od związków między tą działalnością a planowanym przez
         ten podmiot zamówieniem.

      43     W tych okolicznościach udzielenie odpowiedzi na pytanie trzecie stało się zbędne.
       W przedmiocie kosztów
      44     Dla stron postępowania przed sądem krajowym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej
         przed tym sądem; do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi,
         inne niż poniesione przez strony postępowania przed sądem krajowym, nie podlegają zwrotowi.

      Z powyższych względów Trybunał (druga izba) orzeka, co następuje:
      Jeżeli podmiot zamawiający wykonujący jeden z rodzajów działalności, o których mowa w art. 2 ust. 2 dyrektywy Rady 93/38/EWG
            z dnia 14 czerwca 1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki
            wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zamierza w ramach wykonywania tej działalności udzielić zamówienia na usługi,
            roboty budowlane lub dostawy bądź też zorganizować konkurs na projekt, to zamówienie to lub konkurs podlegają przepisom tej
            dyrektywy.
      Podpisy
      * Język postępowania: niemiecki.


Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 7 marca 1985 r. # Van Gend & Loos NV przeciwko Inspecteur der Invoerrechten en Accijnzen, Enschede. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Tariefcommissie - Niderlandy. # Wspólna taryfa celna. # Sprawa 32/84.


title: Wyrok Sądu (trzecia izba) z dnia 27 października 2005 r.#Eden SARL przeciwko Urząd Unii Europejskiej ds. Własności Intelektualnej.#Sprawa T-305/04.

text:
      Sprawa T‑305/04
      Eden SARL
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM)
      Wspólnotowy znak towarowy – Zapachowy znak towarowy „zapach dojrzałej truskawki” – Bezwzględna podstawa odmowy rejestracji – Oznaczenie, którego nie da się przedstawić w formie graficznej – Artykuł 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia (WE) nr 40/94
      Wyrok Sądu Pierwszej Instancji (trzecia izba) z dnia 27 października 2005 r.  II ‑ 0000
      Streszczenie wyroku
      1.     Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Oznaczenia, z których może składać się
            znak towarowy – Oznaczenia, których nie da się przedstawić w formie graficznej – Włączenie – Wymóg – Oznaczenia, które da
            się przedstawić w formie graficznej – Oznaczenia zapachowe
      (rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 4)
      2.     Wspólnotowy znak towarowy – Definicja i uzyskanie wspólnotowego znaku towarowego – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji
            – Oznaczenia, które nie mogą stanowić znaków towarowych – Oznaczenie zapachowe – Zapach dojrzałej truskawki
      (rozporządzenie Rady nr 40/94, art. 4 i 7 ust. 1 lit. a))
      1.     Artykuł 4 rozporządzenia nr 40/94 w sprawie wspólnotowego znaku towarowego należy interpretować w ten sposób, iż oznaczenia,
         których nie da się zobaczyć, mogą być znakami towarowymi, pod warunkiem że dają się przedstawić w formie graficznej, w szczególności
         poprzez figury, linie lub znaki pisarskie, która to forma jest jasna, precyzyjna, zupełna, łatwo dostępna, zrozumiała, trwała
         i obiektywna. Aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie systemu rejestracji znaków towarowych sposób przedstawienia danego oznaczenia
         w formie graficznej musi pozwalać na jego dokładną identyfikację. W konsekwencji należy stwierdzić, że wymogi uznania, iż
         sposób przedstawienia graficznego znaku jest dostateczny, nie mogą być ani zmienione, ani złagodzone, by ułatwić rejestrację
         oznaczeń, których natura czyni je trudniejszymi do przedstawienia w formie graficznej.

      Jeśli chodzi o oznaczenia zapachowe, nie można wykluczyć, iż oznaczenie takie może być przedstawione poprzez opis spełniający
         wszystkie wymogi określone w art. 4 rozporządzenia nr 40/94.

      (por. pkt 24, 25, 28, 39)
      2.     Oznaczenie zapachowe, którego nie da się zobaczyć, opisane słowami „zapach dojrzałej truskawki”, którym towarzyszy kolorowy
         rysunek dojrzałej truskawki, nie może stanowić wspólnotowego znaku towarowego w świetle art. 4 i 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia
         nr 40/94 z powodu braku jego przedstawienia w formie graficznej.

      W istocie opis „zapach dojrzałej truskawki”, który może dotyczyć różnych gatunków truskawek i w związku z tym różniących się
         od siebie zapachów, nie jest ani jednoznaczny, ani precyzyjny i nie pozwala na usunięcie wszelkich elementów subiektywnych
         w procesie identyfikacji i postrzegania oznaczenia, którego dotyczy zgłoszenie.

      Ponadto rysunek truskawki przedstawia tylko owoc wytwarzający zapach, który miałby być identyczny ze zgłoszonym oznaczeniem
         zapachowym, a nie sam zapach, o którego rejestrację wniesiono, i w związku z tym nie stanowi on graficznego przedstawienia
         oznaczenia zapachowego. Poza tym, z uwagi na to, że truskawki – a przynajmniej niektóre spośród nich – różnią się pod względem
         zapachu w zależności od gatunku, rysunek przedstawiający truskawkę bez oznaczenia gatunku nie pozwala na identyfikację w sposób
         jasny i precyzyjny oznaczenia zapachowego, którego dotyczy wniosek o rejestrację.

      Wreszcie kombinacja sposobów przedstawienia oznaczenia, które z osobna nie są w stanie spełnić wymogów graficznego przedstawienia
         oznaczenia, również nie spełnia tych wymogów, a konieczne jest, by przynajmniej jeden z elementów przedstawienia oznaczenia
         spełniał wszystkie warunki. W konsekwencji należy uznać, że w związku z tym, iż opis słowny oraz rysunek przedstawiający dojrzałą
         truskawkę nie spełniają wymogów odpowiedniego przedstawienia w formie graficznej, kombinacja tych elementów nie stanowi właściwego
         sposobu przedstawienia graficznego.

      (por. pkt 33, 40, 41, 45)
WYROK SĄDU PIERWSZEJ INSTANCJI (trzecia izba)
      z dnia 27 października 2005 r. (*)

       Wspólnotowy znak towarowy – Zapachowy znak towarowy „Zapach dojrzałej truskawki” – Bezwzględne podstawy odmowy rejestracji – Oznaczenie, którego nie da się przedstawić w formie graficznej – Artykuł 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia (WE) nr 40/94
      W sprawie T‑305/04
      Eden SARL, z siedzibą w Paryżu (Francja), reprezentowana przez adwokata M. Antoine’a-Lalance’a,

      strona skarżąca,
      przeciwko
      Urzędowi Harmonizacji w ramach Rynku Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM), reprezentowanemu przez A. Folliarda-Monguirala, działającego w charakterze pełnomocnika,

      strona pozwana,
      mającej za przedmiot skargę na decyzję Pierwszej Izby Odwoławczej OHIM z dnia 24 maja 2004 r. (sprawa R 591/2003‑1), dotyczącą
         rejestracji oznaczenia zapachowego „Zapach dojrzałej truskawki” jako wspólnotowego znaku towarowego,

      SĄD PIERWSZEJ INSTANCJIWSPÓLNOT EUROPEJSKICH (trzecia izba),

      w składzie: M. Jaeger, prezes, V. Tiili i O. Czúcz, sędziowie,
      sekretarz: B. Pastor, zastępca sekretarza,
      po zapoznaniu się ze skargą złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 26 lipca 2004 r.,
      po zapoznaniu się z odpowiedzią na skargę złożoną w sekretariacie Sądu w dniu 25 października 2004 r.,
      po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 21 kwietnia 2005 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
       Okoliczności powstania sporu
      1       W dniu 26 marca 1999 r. Laboratoires France Parfum SA (zwane dalej „LFP”) wystąpiły do Urzędu Harmonizacji w ramach Rynku
         Wewnętrznego (znaki towarowe i wzory) (OHIM) z wnioskiem o rejestrację wspólnotowego znaku towarowego na podstawie rozporządzenia
         Rady (WE) nr 40/94 z dnia 20 grudnia 1993 r. w sprawie wspólnotowego znaku towarowego (Dz.U. 1994, L 11, str. 1) z późn. zm.

      2       Znakiem towarowym, którego dotyczy wniosek o rejestrację jest oznaczenie zapachowe, którego nie da się zobaczyć, opisane słowami
         „zapach dojrzałej truskawki”, któremu towarzyszy rysunek o następujących barwach:

      3       Towary, dla których znak zgłoszono, należą do klas 3, 16, 18 i 25 w rozumieniu Porozumienia nicejskiego dotyczącego międzynarodowej
         klasyfikacji towarów i usług dla celów rejestracji znaków z dnia 15 czerwca 1957 r. w zrewidowanym i zmienionym brzmieniu
         i odpowiadają następującemu opisowi:

      –       klasa 3: „środki wybielające i inne substancje stosowane w praniu, środki do czyszczenia, polerowania, odtłuszczania i ścierania,
         mydła, mydła dezodorujące, środki perfumeryjne, wody toaletowe, wody zapachowe, olejki eteryczne, olejki toaletowe, olejki
         migdałowe i mleczka migdałowe przeznaczone do użycia w kosmetyce, mleczka toaletowe, barwniki kosmetyczne, produkty toaletowe
         przeciwko poceniu się, kosmetyki, pomadki, wata kosmetyczna, puder do makijażu, produkty kosmetyczne do pielęgnacji skóry,
         preparaty kosmetyczne do kąpieli, bawełniane patyczki kosmetyczne, kremy kosmetyczne, kredki kosmetyczne, produkty do demakijażu,
         cienie do powiek, papierowe prowadnice do makijażu oczu, lakiery do paznokci do użytku kosmetycznego, pomady do użytku kosmetycznego,
         preparaty kosmetyczne do opalania skóry, szampony, płyny do pielęgnacji włosów, farby kosmetyczne, produkty do golenia, płyny
         po goleniu, pasty do zębów, produkty do higieny jamy ustnej do użytku pozamedycznego, talk toaletowy, produkty do depilacji,
         płyny do pielęgnacji włosów, produkty perfumeryjne, bloki wygładzające, bloki polerujące, pumeksy”;

      –       klasa 16: „artykuły papiernicze, długopisy, ołówki, futerały, gumki, papier (materiały piśmienne), zeszyty, bibuła, bloki
         (materiały piśmienne), produkty drukarskie, książki, czasopisma, gazety, periodyki, materiały szkoleniowe i instruktażowe
         (z wyjątkiem aparatów), karty do gry”;

      –       klasa 18: „wyroby ze skóry i imitacji skory (z wyjątkiem etui, których kształt można dostosować do produktów, które mają zawierać,
         rękawic i pasków), portfele, etui na klucze, portmonetki, torebki, torby podróżne, tornistry, wyroby rymarskie, kufry i walizki,
         torby na dwóch kółkach, okrycia skórzane, parasole, laski, odzież, w szczególności spodnie, koszule z długimi i z krótkimi
         rękawami, bielizna, bluzy i płaszcze, buty, wyroby kapelusznicze oraz wszelka odzież sportowa i odzież skórzana”;

      –       klasa 25: „odzież (ubranie), bielizna (ubranie), majtki, kalesony, slipy, t‑shirty, kombinezony (odzież i bielizna), bielizna
         osobista, kostiumy, krawaty, koszule z długimi i krótkimi rękawami, szale, spódnice, halki, biustonosze, płaszcze, spodnie,
         peniuary, marynarki, kostiumy kąpielowe, kostiumy plażowe, sukienki, szlafroki, skarpety, strzemiączka, obuwie, boty, sandały,
         buty sportowe,  wyroby kapelusznicze, kaszkiety, czapki”.
      4       Mocą decyzji z dnia 7 sierpnia 2003 r. ekspert odrzucił zgłoszenie na podstawie art. 38 rozporządzenia nr 40/94 na tej podstawie,
         że po pierwsze oznaczenia zapachowego, którego dotyczy zgłoszenie, nie można przedstawić w formie graficznej i w związku z tym
         stosuje się do niego art. 7 ust. 1 lit. a) wymienionego wyżej rozporządzenia, po drugie zaś pozbawione jest ono charakteru
         odróżniającego w rozumieniu art. 7 ust. 1 lit. b) tego rozporządzenia w odniesieniu do niektórych towarów, dla których wnosi
         się o rejestrację znaku.

      5       W dniu 6 października 2003 r. LFP wniosła odwołanie do OHIM na podstawie art. 57–62 rozporządzenia nr 40/94.
      6       W decyzji z dnia 24 maja 2004 r. (zwanej dalej „zaskarżoną decyzją”) Pierwsza Izba Odwoławcza OHIM oddaliła odwołanie na tej
         podstawie, że oznaczenia, o którego rejestrację wnoszono, nie można przedstawić w formie graficznej w rozumieniu art. 4 rozporządzenia
         nr 40/94 i że w związku z tym dotyczy go podstawa odmowy rejestracji wymieniona w art. 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 40/94.

      7       Na podstawie umowy z dnia 21 grudnia 2000 r. doszło do przeniesienia LFP na skarżącą. W dniu 9 lipca 2004 r. o cesji tej powiadomiono
         OHIM, który w dniu 20 lipca 2004 r. poinformował o zarejestrowaniu przejścia zgłoszenia przedmiotowego wspólnotowego znaku
         towarowego na skarżącą.

       Żądania stron
      8       Skarżąca wnosi do Sądu o:
      –       stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji;
      –       obciążenie OHIM kosztami postępowania.
      9       OHIM wnosi do Sądu o:
      –       oddalenie skargi;
      –       obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
       Co do prawa
      10     W uzasadnieniu swojej skargi skarżąca stawia tylko jeden zarzut, który dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia
         nr 40/94.

       Argumenty stron
      11     Skarżąca przypomina, że w wyroku z dnia 12 grudnia 2002 r. w sprawie C‑273/00 Sieckmann (Rec. str. I–11737) Trybunał stwierdził,
         że oznaczenia, których nie da się zobaczyć, takie jak dźwięki i zapachy, mogą być znakami towarowymi pod warunkiem, że dają
         się przedstawić w formie graficznej. Skarżąca podkreśla, iż w wyroku tym Trybunał uznał, że przedstawienie zapachu w formie
         graficznej może być dokonane poprzez figury, linie lub znaki pisarskie i powinno być „jasne, precyzyjne, zupełne, łatwo dostępne,
         zrozumiałe, trwałe i obiektywne” (pkt 55 wyroku). Przypomina ona, że jeśli chodzi w szczególności o znaki zapachowe, Trybunał
         stwierdził, iż „wymogi dotyczące przedstawienia w formie graficznej nie są spełnione poprzez przedstawienie formuły chemicznej,
         opisu przy pomocy słowa pisanego, poprzez załączenie próbki zapachu, ani przez kombinację tych elementów” (pkt 73 wyroku).

      12     Skarżąca zarzuca Izbie Odwoławczej zastosowanie się do tego orzecznictwa w niniejszej sprawie bez uwzględnienia cech szczególnych
         omawianego zgłoszenia.

      13     Po pierwsze twierdzi ona, że w przeciwieństwie do zgłoszenia, którego dotyczył wyżej wymieniony wyrok wydany w sprawie Sieckmann,
         zgłoszenie będące przedmiotem niniejszego postępowania nie zawiera ani próbki, ani formuły chemicznej. Jej zdaniem Izba Odwoławcza
         powinna była zbadać, czy zawarte w zgłoszeniu graficzne przedstawienie znaku składające się z opisu słownego i barwnego rysunku
         przedstawiającego dojrzałą truskawkę, spełnia warunek określony w art. 4 rozporządzenia nr 40/94.

      14     Po drugie skarżąca jest zdania, że Izba Odwoławcza nieprawidłowo oceniła elementy graficzne zawarte w zgłoszeniu.
      15     Przede wszystkim, jeśli chodzi o sposób przedstawienia słownego, w odpowiedzi na argument, zgodnie z którym zawarty w zgłoszeniu
         opis może być odbierany w sposób subiektywny, skarżąca twierdzi, iż jest on bez znaczenia, albowiem każde oznaczenie może
         być różnie postrzegane przez poszczególne jednostki. W jej ocenie wystarczy, by oznaczenie nadawało się do wyodrębniania produktów,
         których dotyczy. Aby dany znak towarowy spełniał taką funkcję wystarczy, że będzie w ten sposób postrzegany przez człowieka.
         W przypadku każdego oznaczenia konsument dokonuje intelektualnego powiązania formy, którą widzi z danym oznaczeniem w świetle
         kontekstu kulturalnego i doświadczeń sensorycznych.

      16     Odnosząc się do wymienionego powyżej wyroku w sprawie Sieckmann skarżąca twierdzi, iż wystarczy, by sposób przedstawienia
         graficznego „nie był dwuznaczny” oraz, że nie ma potrzeby badania, czy będzie on postrzegany przez konsumentów w mniej czy
         bardziej subiektywny sposób. Twierdzi ona, że kryterium obiektywności oznaczenia nie stosuje się w przypadku innych typów
         oznaczeń i w związku z tym nie powinno się go również stosować w odniesieniu do oznaczeń zapachowych.

      17     Jeśli chodzi o stwierdzenie Izby Odwoławczej, zgodnie z którym między opisem a zapachem występuje rozdźwięk, z uwagi na to,
         że istnieje wiele rodzajów truskawek, które można odróżnić na podstawie ich zapachu, skarżąca uważa, iż nie jest ono prawdziwe.
         Twierdzi ona, że przedstawione dowody świadczą o tym, iż zapach truskawek pozostaje taki sam, niezależnie od gatunku, a zmienia
         się tylko ich smak. Na tej podstawie skarżąca twierdzi, że zapach dojrzałej truskawki jest stały i trwały.

      18     Skarżąca dodaje, że zapach, którego dotyczy zgłoszenie jest również precyzyjny, albowiem nie chodzi tu o jakikolwiek zapach
         truskawki, lecz o zapach truskawki dojrzałej. Ponadto zapach ten znany jest dobrze konsumentowi, który pamięta go od dzieciństwa.

      19     Następnie, jeśli chodzi o sposób graficznego przedstawienia znaku, skarżąca dowodzi, że Izba Odwoławcza nie wyjaśniła w zaskarżonej
         decyzji dlaczego kombinacja opisu słownego i rysunku nie jest wystarczająco precyzyjna i jasna. Skarżąca twierdzi, iż rysunek
         przedstawiający dojrzałą truskawkę nie może być rozpatrywany w oderwaniu od kontekstu ani przez krąg odbiorców, ani przez
         właściwe organy, z uwagi na to, że związany jest on z innymi elementami zgłoszenia, a mianowicie opisem „zapach dojrzałej
         truskawki” oraz „zapachowy znak towarowy”. A zatem znak towarowy w takiej formie, jaka została zawarta w zgłoszeniu, stanowi
         pewną całość, która jest postrzegana jako taka przez właściwe organy oraz przez krąg odbiorców.

      20     Wreszcie, jeśli chodzi o kombinację dwóch elementów graficznych, którymi są opis i rysunek, skarżąca nie zgadza się ze stwierdzeniem
         Izby Odwoławczej, zgodnie z którym „jeśli opis zapachu truskawki przy pomocy słów lub zwykły rysunek przedstawiający truskawkę
         nie spełniają z osobna wymogów dotyczących możliwości przedstawienia oznaczenia w formie graficznej, kombinacja tych dwóch
         elementów również nie spełnia tych wymogów, w szczególności jeśli chodzi o klarowność i precyzję”. Skarżąca uważa, że Izba
         Odwoławcza ograniczyła się do przyjęcia stanowiska zajętego przez Trybunał w wyżej wymienionej sprawie Sieckmann. Tymczasem
         środki wykorzystane do przedstawienia znaku towarowego, którego dotyczy niniejsze postępowanie, różniły się od tych, które
         wystąpiły w przypadku znaku towarowego, którego dotyczył wyrok w sprawie Sieckmann. Zarzuca ona Izbie Odwoławczej, że w zaskarżonej
         decyzji przeprowadziła ona oddzielne badanie opisu słownego i rysunku, zamiast zbadać łącznie wszystkie sposoby przedstawiania
         tego znaku towarowego.

      21     W związku z tym skarżąca uważa, że sposób graficznego przedstawienia znaku spełnia wymogi określone w orzecznictwie. Twierdzi
         ona, iż opis słowny jest jasny, precyzyjny, łatwo dostępny, zrozumiały, trwały i obiektywny oraz że załączony rysunek czyni
         oznaczenie zupełnym samym w sobie. W związku z tym, że kombinacja tych dwóch elementów odpowiada wymogowi dotyczącemu możliwości
         przedstawienia oznaczenia w formie graficznej przewidzianemu w art. 4 rozporządzenia nr 40/94, wniosek o rejestrację należy
         uwzględnić.

      22     OHIM przyłącza się do argumentów Izby Odwoławczej.
       Ocena Sądu
      23     Zgodnie z art. 7 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 40/94, nie są rejestrowane znaki, które nie spełniają wymagań art. 4 tego
         rozporządzenia. Artykuł 4 stanowi, że „[w]spólnotowy znak towarowy może składać się z jakiegokolwiek oznaczenia, które można
         przedstawić w formie graficznej, w szczególności z wyrazów, łącznie z nazwiskami, rysunków, liter, cyfr, kształtu towarów
         lub ich opakowań, pod warunkiem że oznaczenia takie umożliwiają odróżnianie towarów lub usług jednego przedsiębiorstwa od
         towarów lub usług innych przedsiębiorstw”.

      24     Jeśli chodzi w szczególności o zapachowe znaki towarowe Trybunał – odnosząc się do treści art. 2 dyrektywy Rady 89/104/EWG
         z dnia 21 grudnia 1988 r. mającej na celu zbliżenie ustawodawstw Państw Członkowskich odnoszących się do znaków towarowych
         (Dz.U. 1989, L 40, str. 1), którego treść pokrywa się z treścią art. 4 rozporządzenia nr 40/94 stwierdził, że „oznaczenia,
         których nie da się zobaczyć, mogą być znakami towarowymi pod warunkiem, że dają się przedstawić w formie graficznej, w szczególności
         poprzez figury, linie lub znaki pisarskie, która to forma jest jasna, precyzyjna, zupełna, łatwo dostępna, zrozumiała, trwała
         i obiektywna” (ww. wyrok w sprawie Sieckmann).

      25     Na wstępie należy stwierdzić, że mimo iż, jak stwierdzono na rozprawie, pamięć węchowa jest prawdopodobnie najbardziej niezawodnym
         rodzajem pamięci człowieka i w związku z tym podmioty gospodarcze mają oczywisty interes w tym, by posługiwać się oznaczeniami
         zapachowymi dla identyfikacji swoich towarów, to jednak aby zapewnić prawidłowe funkcjonowanie systemu rejestracji znaków
         towarowych sposób przedstawienia danego oznaczenia w formie graficznej musi pozwalać na jego dokładną identyfikację (ww. wyrok
         Trybunału w sprawie Sieckmann, pkt 46 i 47; wyroki Trybunału z dnia 6 maja 2003 r. w sprawie C‑104/01 Libertel, Rec. str. I-3793,
         pkt 28 oraz z dnia 24 czerwca 2004 r. w sprawie C‑49/02 Heidelberger Bauchemie, Rec. str. I-6129, pkt 25 i 26). W konsekwencji
         należy stwierdzić, że warunki uznania, iż sposób przedstawienia graficznego znaku jest dostateczny nie mogą być ani zmienione,
         ani złagodzone, by ułatwić rejestrację oznaczeń, których natura czyni je trudniejszymi do przedstawienia w formie graficznej.

      26     W niniejszej sprawie zapachowy znak towarowy, którego dotyczy zgłoszenie, zaopatrzony został w kombinację elementu obrazowego,
         którym jest rysunek przedstawiony w pkt 2 powyżej oraz opisu słownego „zapach dojrzałej truskawki”. Izba Odwoławcza uznała,
         że ten sposób przedstawienia znaku nie stanowi dostatecznego graficznego przedstawienia, o którym mowa w art. 4 rozporządzenia
         nr 40/94 w rozumieniu nadanym mu przez istniejące orzecznictwo, i odmówiła rejestracji tego znaku na podstawie art. 7 ust. 1
         lit. a) rozporządzenia nr 40/94.

      27     Po pierwsze, jeśli chodzi o element słowny, Izba Odwoławcza uznała, że omawiany opis z jednej strony nasycony jest czynnikami
         subiektywnymi i w związku z tym mógłby być postrzegany w sposób subiektywny, z drugiej zaś stwierdziła, że trudno byłoby opisać
         przedmiotowe oznaczenie w sposób dostatecznie jasny, precyzyjny i niedwuznaczny z uwagi na to, że zapach truskawek jest różny
         w zależności od gatunku i w związku z tym występuje rozdźwięk między opisem a rzeczywistym zapachem. Na tej podstawie Izba
         Odwoławcza uznała, że opis nie jest sposobem graficznego przedstawienia zapachu, którego miałby on być pisemnym wyrazem.

      28     Sąd jest zdania, że jak wynika z przywoływanego powyżej wyroku w sprawie Sieckmann, o ile opis nie stanowi graficznego przedstawienia
         oznaczenia zapachowego, które może być opisane na wiele sposobów, to jednak nie można wykluczyć, że dane oznaczenie zapachowe
         może być przedstawione poprzez opis spełniający wszystkie warunki określone w art. 4 rozporządzenia nr 40/94 w rozumieniu
         nadanym mu przez istniejące orzecznictwo.

      29     W niniejszej sprawie skarżąca twierdzi, że zapach truskawki jest zawsze taki sam, niezależnie od gatunku, i że w związku z tym
         opis „zapach dojrzałej truskawki” jest jednoznaczny, precyzyjny i obiektywny. Na poparcie swojego twierdzenia skarżąca załącza
         do skargi dwie analizy.

      30     Przede wszystkim, jeśli chodzi o analizę przeprowadzoną przez Institut pour la protection des fragrances (Instytut ochrony
         zapachów), stwierdzić należy, że w związku z tym, iż nie została ona przedstawiona w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą, nie
         można wziąć jej pod uwagę. Wobec faktu, że w postępowaniach ze skargi Sąd sprawuje kontrolę legalności decyzji Izb Odwoławczych
         OHIM na podstawie art. 63 rozporządzenia nr 40/94, jego zadanie nie polega na ponownym rozpatrywaniu okoliczności faktycznych
         w świetle dowodów przedstawionych po raz pierwszy w postępowaniu przed tym Sądem [wyrok Sądu z dnia 3 lipca 2003 r. w sprawie
         T‑129/01 Alejandro przeciwko OHIM - Anheuser-Busch (BUDMEN), Rec. str. II-2251, pkt 67, oraz wyrok z dnia 1 lutego 2005 r.
         w sprawie T‑57/03 SPAG przeciwko OHIM - Dann et Backer (HOOLIGAN), dotychczas nieopublikowany w Zbiorze, pkt 20].

      31     Dalej, jeśli chodzi o analizę przeprowadzoną w ramach Europejskiej Współpracy w Dziedzinie Badań Naukowych i Technicznych
         (COST), stwierdzić należy, iż analiza ta nie potwierdza lansowanej przez skarżącą tezy, zgodnie z którą wszystkie gatunki
         truskawek pachną tak samo. Z zawartych w tej analizie tabel: 4, 5 i 6 wynika, że degustatorom panelu sensorycznego udało się
         rozróżnić gatunki truskawek na podstawie ich zapachu w przypadku pięciu na dziewięć badanych w trakcie tej analizy zbiorów
         (w szczególności w przypadku zbiorów z 9 lipca 1997 r., 3 i 10 czerwca 1998 r., 15 lipca 1998 r. i 2 czerwca 1999 r.) i to
         z prawdopodobieństwem błędu równym lub niższym 5 %, co zgodnie z wyjaśnieniami towarzyszącymi tym tabelom oznacza, że poszczególne
         gatunki truskawek znacząco różnią się od siebie pod względem zapachu. Interpretację tę potwierdza fakt, iż prawdopodobieństwo
         błędu w przypadku określenia opisowego „zapach truskawki” jest w przypadku niektórych zbiorów identyczne, jak w przypadku
         innych określeń opisowych, takich jak „smak truskawek (aromat)” lub „słodki smak”, które to określenia zostały uznane w analizie
         za bardzo skuteczne dla odróżnienia poszczególnych odmian truskawek.

      32     Oczywiście z wyżej wymienionych tabel wynika, że zapach truskawek nie pozwolił na rozróżnienie poszczególnych ich gatunków
         w przypadku każdego ze zbiorów. Jednak należy zauważyć, że aby ocenić zasadność argumentu skarżącej, zgodnie z którym zapach
         dojrzałej truskawki jest jeden i pozbawiony dwuznaczności w stosunku do wszystkich gatunków, nie jest konieczne, by systematycznie
         przedstawiały one istotne różnice w zapachu. Samo stwierdzenie, że można było odróżnić poszczególne gatunki w przypadku pięciu
         na dziewięć zbiorów zbadanych w ramach analizy wystarczy, by wykazać, że nie wszystkie dojrzałe truskawki pachną tak samo.

      33     A zatem należy stwierdzić, że z przedstawionych w postępowaniu przed Izbą Odwoławczą dowodów wynika, iż zapach truskawki różni
         się w zależności od gatunku. W konsekwencji opis „zapach dojrzałej truskawki”, który może dotyczyć różnych gatunków truskawek
         i w związku z tym różniących się od siebie zapachów, nie jest ani jednoznaczny, ani precyzyjny i nie pozwala na usunięcie
         wszelkich elementów subiektywnych w procesie identyfikacji i postrzegania oznaczenia, którego dotyczy zgłoszenie.

      34     Ponadto bezspornym jest, że na chwilę obecną nie istnieje ogólnie przyjęta międzynarodowa klasyfikacja zapachów, która pozwoliłaby
         – jak to się dzieje w przypadku międzynarodowych kodów kolorów lub znaków zapisu muzycznego - na obiektywną i precyzyjną identyfikację
         oznaczenia zapachowego dzięki przyporządkowaniu każdemu zapachowi nazwy lub precyzyjnego kodu.

      35     Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała, by Izba Odwoławcza dopuściła się błędu stwierdzając, iż opis „zapach świeżej
         truskawki” nie jest obiektywny, jasny i precyzyjny.

      36     Po drugie, jeśli chodzi o element obrazowy, Izba Odwoławcza stwierdziła, że „taki sposób przedstawienia [był] jeszcze mniej
         precyzyjny, niż opis słowny” z tego powodu, że po pierwsze „ani stosowne organy ani krąg odbiorców […] nie [mogli] na jego
         podstawie stwierdzić czy będące przedmiotem ochrony oznaczenie przedstawia samą dojrzałą truskawkę, czy też jej zapach”, po
         drugie zaś rysunek truskawki „zosta[je] zastąpiony intelektualnie przez jego odpowiednik językowy »czerwona truskawka«, [czy]
         »dojrzała truskawka«, co oznacza ponowne definiowanie zapachu za pomocą słów, uznane wcześniej za zbyt nieprecyzyjne”.

      37     W tym względzie należy po pierwsze stwierdzić, że zgodnie z tym, co twierdzi skarżąca, nie ma żadnego powodu, by uznać, iż
         właściwe organy i krąg odbiorców nie byliby w stanie określić czy chronione oznaczenie jest oznaczeniem graficznym składającym
         się z truskawki, czy też oznaczeniem zapachowym, które miałoby mieć zapach dojrzałej truskawki. Skoro w zgłoszeniu rejestracyjnym
         wskazano, iż chodzi o zapachowy znak towarowy, nie powstaną wątpliwości dotyczące rodzaju rejestrowanego oznaczenia; podobnie
         rzecz się ma w przypadku pięciolinii, kiedy to zarówno właściwe organy, jak i krąg odbiorców są w stanie od razu określić,
         czy chodzi o znak graficzny składający się z linii i nut, czy też o melodię, której pięciolinia ta stanowi zapis.

      38     Po drugie Sąd jest zdania, że okoliczność, iż rysunek truskawki może zostać intelektualnie zastąpiony przez wyrażenie „czerwona
         truskawka” pozbawiona jest znaczenia. Wszelkie sposoby obrazowego przedstawiania znaku towarowego, niezależnie od typu znaku,
         mogą być opisane słownie i będą zastępowane intelektualnie przez opis zawsze wtedy, gdy opis ten jest łatwiejszy do zapamiętania
         niż samo przedstawienie obrazowe. W szczególności jest bardzo prawdopodobne, że zapis muzyczny oznaczenia dźwiękowego składający
         się z bardzo znanej melodii będzie zastąpiony intelektualnie przez tytuł tej melodii.

      39     W pkt 69 powołanego powyżej wyroku w sprawie Sieckemann Trybunał stwierdził, że aby sposób graficznego przedstawienia znaku
         zapachowego mógł być uznany za adekwatny, powinien on przedstawiać zapach, którego dotyczy wniosek o rejestrację, a nie produkt,
         który zapach ten wytwarza. W sprawie tej Trybunał uznał, iż formuła chemiczna substancji wytwarzającej zapach, o którego rejestrację
         wnoszono, nie mogła zostać uznana za odpowiedni sposób przedstawienia graficznego.

      40     W związku z powyższym Sąd może stwierdzić jedynie, że ze względu na to, iż zawarty w zgłoszeniu rejestracyjnym rysunek przedstawiający
         truskawkę przedstawia tylko owoc wytwarzający zapach, który miałby być identyczny z oznaczeniem, którego dotyczy wniosek o rejestrację,
         nie zaś sam zapach, o którego rejestrację wniesiono, to nie stanowi on graficznego przedstawienia znaku zapachowego.

      41     Ponadto rysunku tego dotyczą te same uwagi, które stosują się do opisu „zapach dojrzałej truskawki”. W związku ze stwierdzeniem,
         że truskawki, a przynajmniej niektóre spośród nich, różnią się od siebie zapachem w zależności od gatunku, rysunek przedstawiający
         truskawkę bez oznaczenia gatunku nie pozwala na identyfikację w sposób jasny i precyzyjny oznaczenia zapachowego, którego
         dotyczy wniosek o rejestrację.

      42     W konsekwencji należy podzielić stanowisko zajęte przez Izbę Odwoławczą w kwestii rysunku przedstawiającego czerwoną truskawkę.
      43     Po trzecie, jeśli chodzi o kombinację opisu słownego i rysunku, Izba Odwoławcza stwierdziła, iż w związku z tym, że te dwa
         elementy z osobna nie stanowią odpowiedniego sposobu przedstawienia graficznego, również ich kombinacja nie może być za taką
         uznana.

      44     Skarżąca stwierdza, że Izba Odwoławcza niesłusznie zbadała te dwa elementy oddzielnie, zamiast zbadać je łącznie. Wskazuje
         ona również, że rysunek uzupełnia opis w tym znaczeniu, że odzwierciedla on stopień dojrzałości, w którym truskawki wydzielają
         omawiany zapach, co sprawia, że sposób przedstawienia graficznego jest zupełny sam w sobie.

      45     W tym względzie Sąd zauważa przede wszystkim, że zgodnie z istniejącym orzecznictwem, kombinacja sposobów przedstawienia oznaczenia,
         które z osobna nie są w stanie spełnić wymogów graficznego przedstawienia oznaczenia, również nie spełnia tych wymogów i w związku
         z tym konieczne jest, by przynajmniej jeden z elementów graficznego przedstawienia oznaczenia spełniał wszystkie warunki (ww.
         wyrok w sprawie Sieckmann, pkt 72 oraz ww. wyrok w sprawie Libertel, pkt 36). W konsekwencji należy uznać, że w związku z tym,
         iż omawiany opis słowny oraz rysunek przedstawiający dojrzałą truskawkę, którego kopia znajduje się w pkt 2 powyżej, zostały
         uznane za niespełniające wymogów odpowiedniego przedstawienia w formie graficznej, kombinacja tych elementów nie stanowi właściwego
         sposobu przedstawienia graficznego.

      46     Ponadto sprzecznie z tym, co twierdzi skarżąca, rysunek nie dostarcza żadnych dodatkowych informacji w stosunku do opisu słownego.
         Informacja, która miałaby być dzięki niej dodana, a mianowicie stan dojrzałości, w którym truskawka wytwarza omawiany zapach,
         zawarta jest już w podanym opisie, jako że z opisu tego wynika, iż chodzi o zapach „dojrzałej” truskawki. A zatem, z uwagi
         na to, iż obydwa elementy graficzne dostarczają tych samych informacji, ich kombinacja nie jest niczym więcej, jak sumą tych
         dwóch elementów i nie pozwala na odparcie uwag podniesionych w stosunku do każdego z nich z osobna.

      47     Z tego, co zostało przedstawione wyżej wynika, iż Izba Odwoławcza mogła zasadnie uznać, że przedmiotowego znaku zapachowego
         nie można przedstawić w formie graficznej w rozumieniu art. 4 rozporządzenia nr 40/94 w świetle wykładni nadanej mu przez
         orzecznictwo.

      48     Dlatego też wobec faktu, iż jedyny stawiany zarzut jest bezzasadny, skargę należy oddalić.
       W przedmiocie kosztów
      49     Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu Sądu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę.
         Ponieważ skarżąca przegrała sprawę w niniejszym przypadku, zgodnie z żądaniem pozwanej należy obciążyć ją kosztami postępowania
         w całości.

      Z powyższych względów
      SĄD PIERWSZEJ INSTANCJI (trzecia izba)
      orzeka, co następuje :
      1) Skarga zostaje oddalona.
      2) Skarżąca zostaje obciążona kosztami postępowania.

               Jaeger

               Tiili

               Czúcz

         Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu dnia 27 października 2005 r.

               Sekretarz

                     Prezes

               E. Coulon

                     M. Jaeger

         * Język postępowania: francuski.


Wyrok Trybunału z dnia 25 maja 1993 r. # Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Rebublice Włoskiej. # Sprawa C-228/91.


Wyrok Trybunału z dnia 4 października 1979 r. # Interquell Stärke-Chemie GmbH & Co. KG i Diamalt AG przeciwko Radzie i Komisji Wspólnot Europejskich. # Sprawy połączone 261 oraz 262/78.


Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 22 października 1998 r. # Office National des pensions (ONP) przeciwko Francesco Conti. # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Cour du travail de Liège - Belgia. # Zabezpieczenie społeczne. # Sprawa C-143/97.