title: Wyrok Trybunału (trzecia izba) z dnia 19 kwietnia 2012 r.#Tomra Systems ASA i in. przeciwko Komisji Europejskiej.#Odwołanie – Konkurencja – Pozycja dominująca – Nadużycie – Rynek urządzeń do zbierania zużytych opakowań po napojach – Decyzja stwierdzająca naruszenie art. 82 WE (obecnie art. 102 TFUE) i art. 54 porozumienia EOG – Porozumienia w sprawie wyłączności, zobowiązania ilościowe i rabaty lojalnościowe.#Sprawa C‑549/10 P.

text:
               Strony
               Motywy wyroku
               Sentencja

            Strony
            W sprawie C‑549/10 P
            mającej za przedmiot odwołanie w trybie art. 56 statutu Trybunału Sprawiedliwości Unii Europejskiej, wniesione w dniu 18 listopada 2010 r.,
            Tomra Systems ASA , z siedzibą w Asker (Norwegia),
            Tomra Europe AS , z siedzibą w Asker,
            Tomra Systems GmbH , z siedzibą w Hilden (Niemcy),
            Tomra Systems BV , z siedzibą w Apeldoornie (Niderlandy),
            Tomra Leergutsysteme GmbH , z siedzibą w Wiedniu (Austria),
            Tomra Systems AB , z siedzibą w Sollentunie (Szwecja),
            Tomra Butikksystemer AS , z siedzibą w Asker,
            reprezentowane przez O.W. Brouwera, advocaat, J. Midthjella, advokat oraz A.J. Ryana, solicitor,
            wnoszące odwołanie,
            w której drugą stroną postępowania jest:
            Komisja Europejska , reprezentowana przez E. Gippiniego Fourniera oraz N. Khana, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,
            strona pozwana w pierwszej instancji,
            TRYBUNAŁ (trzecia izba)
            w składzie: K. Lenaerts, prezes izby, R. Silva de Lapuerta (sprawozdawca), E. Juhász, G. Arestis i T. von Danwitz, sędziowie,
            rzecznik generalny: J. Mazák,
            sekretarz: L. Hewlett, główny administrator,
            uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 9 listopada 2011 r.,
            po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 2 lutego 2012 r.,
            wydaje następujący
            Wyrok

            Motywy wyroku
            1. Wnoszące odwołanie (zwane dalej również „Tomra i in.”) żądają w odwołaniu uchylenia wyroku Sądu Unii Europejskiej z dnia 9 września 2010 r. w sprawie T‑155/06 Tomra Systems i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II‑4361 (zwanego dalej „zaskarżonym wyrokiem”), w którym Sąd oddalił ich skargi o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2006) 734 wersja ostateczna z dnia 29 marca 2006 r., dotyczącej postępowania na mocy art. 82 [WE] (obecnie art. 102 TFUE) i art. 54 porozumienia EOG (sprawa COMP/E.‑1/38‑113/Prokent‑Tomra, zwanej dalej „sporną decyzją”).
            Okoliczności powstania sporu
            2. W zaskarżonym wyroku Sąd ujął okoliczności faktyczne, które zapoczątkowały spór, w następujący sposób:
            „1. Tomra Systems ASA jest spółką dominującą grupy Tomra. Tomra Europe AS koordynuje w ramach grupy działalność europejskich dystrybucyjnych spółek zależnych. Dystrybucyjne spółki zależne, których dotyczy niniejsza sprawa, to Tomra Systems GmbH z siedzibą w Niemczech, Tomra Systems BV z siedzibą w Niderlandach, Tomra Leergutsysteme GmbH z siedzibą w Austrii, Tomra Systems AB z siedzibą w Szwecji i Tomra Butikksystemer AS z siedzibą w Norwegii (zwane dalej, łącznie z Tomra Systems ASA i Tomra Europe AS, »[Tomra i in.]«). Grupa Tomra produkuje samoobsługowe urządzenia do odbioru opakowań po napojach (reverse vending machines, zwane dalej »RVM«) – są to urządzenia do zbierania zużytych opakowań po napojach, identyfikujące dostarczone opakowania na podstawie określonych parametrów, takich jak kształt lub kod kreskowy i obliczające wysokość kaucji, która powinna zostać zwrócona klientowi. [...]
            2. W dniu 26 marca 2001 r. Komisja […] otrzymała skargę od Prokent AG, niemieckiej spółki również działającej w sektorze zbiórki opakowań po napojach oraz produktów i usług z nimi związanych. Prokent zwróciła się do Komisji z wnioskiem o przeprowadzenie dochodzenia w celu ustalenia, czy utrudniając jej dostęp do tego rynku, [Tomra i in.] dopuściły się nadużycia pozycji dominującej.
            3. W dniach 26 i 27 września 2001 r. Komisja przeprowadziła kontrolę pomieszczeń Tomra Systems GmbH w Niemczech i Tomra Systems BV w Niderlandach. Urząd Nadzoru Europejskiego Stowarzyszenia Wolnego Handlu (EFTA) na wniosek Komisji przeprowadził kontrolę pomieszczeń Tomra Systems ASA i jej spółek zależnych w Norwegii. [...]
            4. W dniu 23 grudnia 2002 r. w piśmie skierowanym do Komisji [Tomra i in.] oświadczyły, że zaprzestaną realizacji porozumień w sprawie wyłączności i nie będą więcej stosowały rabatów lojalnościowych.
            5. W dniu 30 marca 2004 r. [Tomra i in.] przedstawiły program zgodności z regułami konkurencji dla grupy Tomra, który miał być stosowany od dnia 1 kwietnia 2004 r.
            6. W dniu 1 września 2004 r. Komisja skierowała do Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS i do spółek zależnych grupy Tomra w sześciu państwach należących do Europejskiego Obszaru Gospodarczego (EOG) pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, na które [Tomra i in.] odpowiedziały w dniu 22 listopada 2004 r. [...]
            [...]
            7. W dniu 29 marca 2006 r. Komisja wydała [sporną] decyzję […]. Stwierdziła w niej, że [Tomra i in.] naruszyły w latach 1998–2002 art. 82 WE i art. 54 porozumienia [o Europejskim Obszarze Gospodarczym z dnia 2 maja 1992 r. (Dz.U. 1994, L 1, s. 3), zwanego dalej »porozumieniem EOG«], wdrażając strategię wykluczenia na niemieckim, niderlandzkim, austriackim, szwedzkim i norweskim rynku RVM przy wykorzystaniu porozumień w sprawie wyłączności, zindywidualizowanych zobowiązań ilościowych i zindywidualizowanych systemów udzielania rabatów z mocą wsteczną, i zamykając w ten sposób te rynki na konkurencję.
            I – Rynek właściwy
            8. Jeżeli chodzi o właściwy rynek produktowy, w [spornej] decyzji zostało wskazane, iż przy jego ocenie Komisja wyszła z założenia, że istnieje odrębny rynek samoobsługowych urządzeń do zwrotu kaucji i innych urządzeń wysokiej klasy, obejmujący w szczególności wszystkie RVM, które mogą być wbudowane w ścianę i połączone z pomieszczeniem technicznym, i rynek globalny, obejmujący zarówno urządzenia wysokiej, jak i niższej klasy. Komisja postanowiła jednak przyjąć możliwie najszerszą definicję rynku, ponieważ prowadziło to do otrzymania wyników najbardziej korzystnych dla [Tomry i in.].
            9. Jeżeli chodzi o właściwy rynek geograficzny, Komisja uznała w [spornej] decyzji, że w objętym nią okresie warunki konkurencji na terenie EOG nie były jednolite i że właściwe rynki geograficzne mają zasięg krajowy.
            II – Pozycja dominująca
            10. Po uwzględnieniu między innymi faktu, że udziały [Tomry i in.] w rynkach europejskich przed 1997 r. stale przekraczały 70%, a od 1997 r. przekraczały 95%, oraz tego, że na wszystkich rynkach właściwych udziały [Tomry i in.] w rynku stanowiły wielokrotność udziałów ich konkurentów, Komisja stwierdziła w [spornej] decyzji, iż grupa Tomra jest przedsiębiorstwem zajmującym pozycję dominującą w rozumieniu art. 82 WE i art. 54 porozumienia EOG.
            III – Zachowanie stanowiące nadużycie
            11. W [spornej] decyzji zostało wskazane, że [Tomra i in.] opracowały strategię mającą antykonkurencyjny cel lub skutek, i to zarówno w ich praktyce, jak i w wewnętrznych dyskusjach w ramach grupy. Komisja w tej decyzji stwierdziła, że [Tomra i in.] dążyły do utrzymania [swej] dominującej pozycji i udziałów w rynku przy wykorzystaniu środków polegających w szczególności na utrudnianiu wejścia na rynek nowych podmiotów, na utrzymywaniu słabej pozycji swoich konkurentów poprzez ograniczanie ich możliwości rozwoju, tak aby ostatecznie osłabić ich i wyeliminować, albo w drodze ich wykupienia, albo przy użyciu innych środków. Strategia ta, jak wyjaśniła w zaskarżonej decyzji Komisja, była realizowana dzięki podpisaniu w latach 1998–2002 pomiędzy [Tomrą i in. a] pewną liczbą sieci supermarketów 49 porozumień, które miały postać porozumień w sprawie wyłączności, porozumień ustalających zindywidualizowane ilości docelowe i porozumień ustanawiających zindywidualizowane systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną.
            12. Z[e spornej] decyzji wynika również, że choć te porozumienia, klauzule i warunki zawierają różne elementy, takie jak klauzule wyłączności wyrażone wprost lub wynikające de facto z tych porozumień, zobowiązania lub obietnice ze strony klientów do nabywania ilości odpowiadających istotnej części ich zapotrzebowania, systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną nawiązujące do potrzeb tych klientów, a także kombinacje tych elementów, porozumienia te należy zdaniem Komisji rozpatrywać w kontekście prowadzonej przez [Tomrę i in.] całościowej polityki zmierzającej do utrudnienia istniejącym i potencjalnym konkurentom wejścia na rynek, dostępu do rynków zbytu i możliwości rozwoju, a wreszcie usunięcia ich z rynku po to, aby stworzyć sytuację quasi‑monopolu.
            13. Przede wszystkim według [spornej] decyzji klauzule wyłączności, ze względu na to, że zobowiązują one klientów do zaopatrywania się u dominującego dostawcy w celu zaspokojenia całości lub znacznej części swojego zapotrzebowania, mogą mieć skutek wykluczający. W niniejszej sprawie, ze względu na to, że [Tomra i in.] posiadały na rynku pozycję dominującą, a klauzule wyłączności dotyczyły takiej części całkowitego popytu, którą Komisja oceniła jako mogącą zostać uznaną za istotną, instytucja ta uznała, że te porozumienia w sprawie wyłączności zawarte przez [Tomrę i in.] mogły za sobą pociągać, i rzeczywiście pociągały, skutek w postaci wykluczenia, który powodował zakłócenie rynku. W [spornej] decyzji zostało zaś stwierdzone, że w niniejszej sprawie nie istniały okoliczności, które mogłyby wyjątkowo usprawiedliwiać zastrzeżenie wyłączności lub podobne klauzule, i że [Tomra i in.] nie zdołały uzasadnić swoich praktyk ekonomią kosztów.
            14. W [spornej] decyzji dodano następnie, że rabaty przyznawane w odniesieniu do zindywidualizowanych ilości odpowiadających całości lub prawie całości popytu mają taki sam skutek jak wyraźne klauzule wyłączności, ponieważ prowadzą do zaopatrywania się przez klienta celem pokrycia całości lub prawie całości jego zapotrzebowania w przedsiębiorstwie posiadającym pozycję dominującą. Podobna sytuacja ma miejsce w przypadku rabatów lojalnościowych, czyli, innymi słowy, rabatów udzielanych pod warunkiem, że klienci zaopatrują się celem pokrycia całości lub prawie całości swojego zapotrzebowania u dostawcy posiadającego pozycję dominującą. Okoliczność, czy zobowiązanie dotyczące ilości wyrażone jest w wartościach bezwzględnych czy procentowych, nie ma zdaniem Komisji decydującego znaczenia z punktu widzenia wykluczającego charakteru rozpatrywanych porozumień lub warunków. W odniesieniu do porozumień zawieranych przez [Tomrę i in. sporna] decyzja uściśla, że uzgodnione ilości docelowe stanowiły zobowiązania zindywidualizowane, które różniły się w zależności od klienta, niezależnie od jego rozmiarów oraz wielkości dokonywanych przez niego zakupów, i odpowiadały całości lub przeważającej części zapotrzebowania tego klienta, a nawet je przekraczały. W zaskarżonej decyzji dodano, że dokumenty dotyczące strategii [Tomry i in.], prowadzonych przez ni[e] negocjacji i ofert, które [Tomra i in.] składały swoim klientom, wyraźnie ukazują prowadzoną przez [Tomrę i in.] politykę polegającą na związaniu ich klientów, a zwłaszcza klientów kluczowych, porozumieniami zmierzającymi do wykluczenia konkurentów z rynku i [na] pozbawieniu ich wszelkiej możliwości rozwoju. Ze względu na charakter rynku urządzeń do zwrotu kaucji i właściwości samego produktu, w szczególności przejrzystość i stosunkowo przewidywalny charakter popytu na RVM w danym roku i w odniesieniu do danego klienta, Komisja stwierdziła, że [Tomra i in.] dysponowały znajomością rynku konieczną, aby realistycznie ocenić przybliżony popyt każdego klienta.
            15. Ponadto, jeżeli chodzi o praktyki w zakresie rabatów, Komisja zauważyła w [spornej] decyzji, że systemy rabatowe były zindywidualizowane w zależności od profilu każdego klienta, a progi były powiązane z całością lub istotną częścią zapotrzebowania każdego z nich. Były one ustalane na podstawie szacunkowego zapotrzebowania klienta lub wielkości zakupów dokonywanych w przeszłości. Zachęta do zaopatrywania się wyłącznie lub prawie wyłącznie u [Tomry i in.] była zaś według [spornej] decyzji szczególnie silna wówczas, gdy progi, takie jak te stosowane przez [Tomrę i in.], występowały w kombinacji z systemem, na mocy którego korzyść zawiązana z przekroczeniem – zależnie od przypadku – progu premii lub progu bardziej korzystnego dotyczyła wszystkich zakupów dokonanych przez klienta w danym okresie, nie zaś wyłącznie części zakupów przekraczającej dany próg. Dla klienta, który zaczął zaopatrywać się u [Tomry i in.] – co ze względu na ich silną pozycję na rynku było bardzo prawdopodobne – system działający z mocą wsteczną stanowił więc silną zachętę do osiągnięcia progu wymaganego, aby obniżyć cenę całości jego zakupów dokonanych u [Tomry i in.]. Zachęta ta, jak wskazano, rosła, w miarę [...] jak klient zbliżał się do osiągnięcia danego progu. Komisja stwierdziła, że kombinacja systemu udzielania rabatów z mocą wsteczną i kilku progów odpowiadających całości lub znacznej części zapotrzebowania stanowiła ważną zachętę do zaopatrywania się u [Tomry i in.] w cały lub prawie cały potrzebny sprzęt i sztucznie zwiększała koszt przeniesienia się do innego dostawcy, nawet jeżeli chodziło zaledwie o kilka sztuk. W konsekwencji Komisja uznała, że zgodnie z orzecznictwem rozpatrywane systemy rabatowe należało uznać za środek zapewniający lojalność klientów, a więc – za rabaty lojalnościowe.
            16. Wreszcie w [spornej] decyzji wskazano, że choć […] aby stwierdzić nadużycie w rozumieniu art. 82 WE, »wystarczy wykazać, że stanowiące nadużycie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub, innymi słowy, że zachowanie to może mieć taki skutek«, Komisja uzupełniła swoją analizę, badając możliwe skutki praktyk stosowanych przez [Tomrę i in.] na rynku RVM. W tym względzie w [spornej] decyzji wskazano, że w badanym okresie, to znaczy w latach 1998–2002, udział [Tomry i in.] w każdym z pięciu rozpatrywanych rynków krajowych pozostawał stosunkowo stabilny. Równocześnie pozycja ich konkurentów pozostawała dość słaba i niestabilna. Jeden z nich – podmiot, który złożył skargę do Komisji i który odnotował wzrost – wycofał się z rynku w 2003 r. – po tym, jak zdołał zdobyć 18% rynku niemieckiego w 2001 r. Inne konkurencyjne przedsiębiorstwa, które dowiodły swojego potencjału i zdolności uzyskania większych udziałów w rynku, zostały wyeliminowane poprzez wykupienie ich przez [Tomrę i in.], jak miało to miejsce w przypadku Halton i Eleiko. Ponadto według Komisji strategia wykluczania stosowana przez [Tomrę i in.] przez cały okres 1998–2002 zaowocowała zmianami w podziale rynku związanego i w sprzedaży podmiotów gospodarczych obecnych na rynku. Co więcej, zgodnie z[e sporną] decyzją, niektórzy klienci zaczęli kupować większe ilości konkurencyjnych produktów po wygaśnięciu ich porozumień w sprawie wyłączności z [Tomrą i in.]. Oprócz braku wzrostu wydajności w zakresie kosztów, który mogłyby uzasadniać praktyki [Tomry i in.], nie można też w niniejszej sprawie wskazać korzyści dla konsumentów. Z[e spornej] decyzji wynika zatem, że ceny RVM stosowane przez [Tomrę i in.] nie zmalały po wzroście wielkości sprzedaży i że, przeciwnie, w badanym okresie ceny te stanęły w miejscu lub wzrosły.
            IV – Grzywna
            17. Zgodnie z[e sporną] decyzją ocena wagi nadużycia popełnionego przez [Tomrę i in.] powinna uwzględniać zarówno fakt, że [Tomra i in.] stosowały rozpatrywane praktyki umyślnie w ramach swojej strategii wykluczania, jak też i geograficzny zasięg tego nadużycia, to znaczy fakt, że objęło ono obszar pięciu państw należących do EOG: Niemcy, Austrię, Norwegię, Niderlandy i Szwecję. Z drugiej strony zdaniem Komisji należy również uwzględnić fakt, że nadużycie nie dotyczyło całego badanego okresu na wszystkich rozpatrywanych rynkach krajowych i że na każdym z tych rynków jego intensywność mogła zmieniać się w czasie.
            18 W szczególności, zgodnie z motywem 394 [spornej] decyzji, nadużycie dotyczy następujących obszarów i okresów:
            – Niemcy: 1998–2002
            – Niderlandy: 1998–2002
            – Austria: 1999–2001
            – Szwecja: 1999–2002
            – Norwegia: 1998–2001.
            19. Komisja uznała, że chodziło o poważne naruszenie, i ustaliła kwotę podstawową grzywny w wysokości 16 [mln] EUR, opierając się na okresie pięciu lat, trwającym od 1998 r. do 2002 r. Kwota wyjściowa grzywny została powiększona o 10% za każdy pełen rok trwania naruszenia. Wreszcie, [sporna] decyzja stwierdza, że nie wystąpiły okoliczności obciążające ani łagodzące.
            20. Sentencja [spornej] decyzji brzmi następująco:
            » Artykuł pierwszy
            [Tomra i in.] naruszyły postanowienia art. 82 traktatu oraz art. 54 porozumienia EOG w latach 1998–2002 przez stosowanie strategii [wykluczania na niemieckim, niderlandzkim, austriackim, szwedzkim i norweskim rynku RVM], obejmującej umowy o wyłączności dostaw, indywidualne zobowiązania ilościowe oraz indywidualne systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną, a więc wykluczające konkurencję na rynkach.
            Artykuł drugi
            Za popełnienie wyszczególnionego wyżej naruszenia przepisów grzywna nałożona solidarnie na [Tomrę i in.] wynosi 24 mln EUR.
            [...]«”.
            Postępowanie przed Sądem i zaskarżony wyrok
            3. Tomra i in. oparły swe wniesione do Sądu skargi o stwierdzenie nieważności na sześciu zarzutach.
            4. W zaskarżonym wyroku Sąd oddalił wszystkie te sześć zarzutów.
            Żądania stron
            5. Wnoszące odwołanie zwracają się do Trybunału o:
            – uchylenie zaskarżonego wyroku;
            – rozstrzygnięcie sporu i stwierdzenie nieważności spornej decyzji lub, w każdym razie, obniżenie kwoty nałożonej grzywny, lub, tytułem żądania ewentualnego, w przypadku gdyby Trybunał nie wydał sam rozstrzygnięcia w sprawie, przekazanie sprawy do ponownego rozpoznania przez Sąd w celu jej rozstrzygnięcia zgodnie z wyrokiem Trybunału, oraz
            – obciążenie Komisji kosztami postępowania przed Sądem i Trybunałem.
            6. Komisja wnosi o oddalenie odwołania i obciążenie wnoszących odwołanie kosztami postępowania.
            W przedmiocie odwołania
            7. Wnoszące odwołanie opierają je na pięciu zarzutach, opartych, po pierwsze, na naruszeniu prawa przy dokonywaniu przez Sąd kontroli twierdzeń Komisji dotyczących antykonkurencyjnego zamiaru ograniczenia konkurencji na rynku; po drugie, na naruszeniu prawa i braku uzasadnienia, jeżeli chodzi o część całkowitego popytu, która powinna być objęta porozumieniami, aby stanowiły one nadużycie; po trzecie, na uchybieniu proceduralnym i naruszeniu prawa przy badaniu rabatów z mocą wsteczną; po czwarte, na naruszeniu prawa i braku uzasadnienia w analizie tego, czy porozumienia wskazujące spółki wnoszące odwołanie jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę” mogą być uznane za „porozumienia w sprawie wyłączności”; oraz, po piąte, na naruszeniu prawa dotyczącym zastosowania zasady równego traktowania przy dokonywaniu kontroli kwoty grzywny.
            W przedmiocie zarzutu pierwszego, opartego na naruszeniu prawa przy dokonywaniu przez Sąd kontroli twierdzeń Komisji dotyczących antykonkurencyjnego zamiaru ograniczenia konkurencji na rynku (pkt 33–41 zaskarżonego wyroku)
            Argumentacja stron
            8. Tomra i in. są zdania, że oceniając, czy Komisja ustaliła istnienie po ich stronie zamiaru o antykonkurencyjnym charakterze, Sąd naruszył prawo, odmawiając uwzględnienia materiału dowodowego świadczącego o istnieniu po stronie wnoszących odwołanie woli prowadzenia uczciwej konkurencji (między świadczeniami). Zdaniem wnoszących odwołanie jest to sprzeczne z obowiązkiem przeprowadzenia przez Sąd pogłębionej kontroli dotyczącej spełnienia warunków zastosowania art. 102 TFUE.
            9. Tomra i in. twierdzą, że Komisja błędnie ustaliła istnienie po ich stronie antykonkurencyjnego zamiaru, opierając się na ich wewnętrznej korespondencji i odrzucając materiał dowodowy mogący wykazać istnienie po stronie wnoszących odwołanie zamiaru prowadzenia uczciwej konkurencji (między świadczeniami).
            10. Tomra i in. zauważają, iż z motywów 97–105 spornej decyzji wynika, że antykonkurencyjny zamiar stanowił istotną część składową wniosku w przedmiocie istnienia antykonkurencyjnej strategii i że wywarł on decydujący wpływ na wydanie decyzji stwierdzającej naruszenie.
            11. Komisja twierdzi, że zarzut ten jest bezzasadny. Pojęcie nadużycia w rozumieniu art. 102 TFUE ma bowiem charakter obiektywny, a zatem nie jest wymagane istnienie zamiaru o charakterze antykonkurencyjnym.
            12. W opinii Komisji zamiar taki nie jest jednak pozbawiony znaczenia dla dokonania ogólnej oceny zachowania przedsiębiorstwa. Dowód tego rodzaju zamiaru może mieć bowiem ewentualnie znaczenie dla obliczenia grzywny, zwłaszcza w zakresie dotyczącym kwestii tego, czy naruszenie zostało popełnione umyślnie, czy też doszło do niego w wyniku niedbalstwa.
            13. Komisja podważa ponadto twierdzenie wnoszących odwołanie, zgodnie z którym ocena elementów o charakterze subiektywnym miała mieć znaczący wpływ na stwierdzenie naruszenia art. 102 TFUE.
            14. Komisja podkreśla w tym względzie, że w odwołaniu nie wskazano ewentualnego materiału dowodowego dotyczącego istnienia po stronie grupy Tomra zamiaru prowadzenia uczciwej konkurencji (między świadczeniami), którego Sąd nie wziąłby pod uwagę, ani też nie wyjaśniono względów, dla których takie dowody miałyby podważyć dokonaną analizę wdrożonych praktyk wykluczających.
            15. Komisja dodaje, że wnoszące odwołanie nie wykazały, iż stosowane przez nie praktyki były uzasadnione pod względem handlowym. Sąd słusznie zatem wyciągnął wniosek, że strategia grupy Tomra miała antykonkurencyjny charakter.
            Ocena Trybunału
            16. Wnoszące odwołanie, podnosząc jego pierwszy zarzut, dążą w istocie do wykazania, że Sąd niesłusznie zatwierdził rzekome twierdzenie Komisji w przedmiocie istnienia po stronie grupy Tomra antykonkurencyjnego zamiaru, w szczególności nie biorąc pod uwagę wewnętrznych dokumentów świadczących o jej woli prowadzenia uczciwej konkurencji (między świadczeniami).
            17. Aby ocenić zasadność tego zarzutu, należy przypomnieć, że zakazane przez art. 102 TFUE nadużywanie pozycji dominującej jest pojęciem obiektywnym, odnoszącym się do zachowań przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą, które na rynku, na którym – właśnie ze względu na obecność tego przedsiębiorstwa – konkurencja jest już osłabiona, stwarza przeszkodę w utrzymaniu istniejącego jeszcze na rynku poziomu konkurencji lub w jej rozwoju, wykorzystując w tym celu środki odmienne od środków stosowanych w warunkach normalnej konkurencji między towarami lub usługami, opartej na świadczeniach podmiotów gospodarczych (zob. wyrok z dnia 17 lutego 2011 r. w sprawie C‑52/09 TeliaSonera, Zb.Orz. s. I‑527, pkt 27 i przytoczone tam orzecznictwo).
            18. Jednak w ramach dokonywanej oceny zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą Komisja, zmierzając do określenia ewentualnego nadużycia takiej pozycji, jest zobowiązana do uwzględnienia wszystkich towarzyszących temu zachowaniu i mających znaczenie dla sprawy okoliczności faktycznych (zob. podobnie wyrok z dnia 15 marca 2007 r. w sprawie C‑95/04 British Airways przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑2331, pkt 67).
            19. W tym względzie należy zauważyć, że w sytuacji gdy Komisja przeprowadza ocenę zachowania przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą – która to analiza jest konieczna dla wyciągnięcia wniosku o istnieniu nadużycia takiej pozycji lub o jego braku – musi ona ocenić realizowaną przez to przedsiębiorstwo strategię handlową. W tym zakresie normalne jest powołanie się przez Komisję na czynniki natury subiektywnej, a mianowicie na motywy prowadzenia takiej, a nie innej strategii handlowej.
            20. Istnienie ewentualnego zamiaru antykonkurencyjnego stanowi zatem tylko jedną z wielu okoliczności faktycznych, które mogą zostać uwzględnione przy ustalaniu, czy doszło do nadużycia pozycji dominującej.
            21. Aby zastosować art. 102 TFUE, Komisja nie jest jednak w żaden sposób zobowiązana do wykazania takiego zamiaru po stronie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą.
            22. W tym względzie Sąd słusznie podkreślił w pkt 36 zaskarżonego wyroku, że fakt, iż w spornej decyzji przedstawione zostały przede wszystkim antykonkurencyjne zachowania Tomry i in., jest całkowicie normalny, zważywszy, że to właśnie stwierdzenie tych zachowań było zadaniem Komisji. Wykazanie istnienia zamiaru prowadzenia uczciwej konkurencji (między świadczeniami) nie może bowiem świadczyć o braku nadużycia.
            23. W tym względzie w pkt 38 tego samego wyroku Sąd przypomniał również, nie dopuszczając się przy tym naruszenia prawa, że pojęcie nadużycia ma charakter obiektywny, jak wynika to z pkt 20 niniejszego wyroku.
            24. W pkt 39 zaskarżonego wyroku Sąd wyciągnął zatem wniosek, iż w motywach 97 i nast. spornej decyzji Komisja stwierdziła, że praktyki Tomry i in., badane przy uwzględnieniu kontekstu, w jakim były stosowane, oraz w powiązaniu z szeregiem innych elementów, w tym dokumentów wewnętrznych tych spółek, mogły prowadzić do wykluczenia konkurencji. W tym samym punkcie zaskarżonego wyroku Sąd słusznie wyjaśnił również, że w celu uzasadnienia swojego wniosku dotyczącego wystąpienia naruszenia prawa konkurencji Komisja bynajmniej nie oparła się wyłącznie na zamiarze lub strategii skarżących. Z motywu 284 spornej decyzji, który znajduje się w jej części zawierającej dokonaną przez Komisję ocenę, a także z przeprowadzonego w jej motywie 286 konkretnego badania rozpatrywanych praktyk wynika bowiem, że Komisja podkreśliła obiektywny charakter stwierdzonego przez nią naruszenia art. 102 TFUE.
            25. W zakresie dotyczącym argumentu, zgodnie z którym Sąd w swym rozumowaniu dotyczącym strategii handlowej wnoszących odwołanie dokonał niewłaściwej oceny szeregu dokumentów należących do korespondencji wymienionej w ramach grupy Tomra, należy ponadto podnieść, iż zgodnie z utrwalonym orzecznictwem z art. 256 TFUE i z art. 58 akapit pierwszy statutu Trybunału wynika, że jedynie Sąd jest właściwy do dokonywania, po pierwsze, ustaleń faktycznych – z wyjątkiem sytuacji, gdy nieprawidłowość jego ustaleń wynika z akt sprawy – a po drugie, oceny tych okoliczności faktycznych. Po dokonaniu przez Sąd ustaleń lub oceny okoliczności faktycznych Trybunał jest uprawniony na podstawie art. 256 TFUE do kontroli kwalifikacji prawnej tych okoliczności i skutków prawnych, które wywiódł z nich Sąd (zob. wyrok z dnia 3 września 2009 r. w sprawie C‑535/06 P Moser Baer India przeciwko Radzie, Zb.Orz. s. I‑7051, pkt 31 i przytoczone tam orzecznictwo).
            26. Trybunał nie jest bowiem właściwy do ustalania okoliczności faktycznych ani też zasadniczo do badania dowodów, które Sąd dopuścił na poparcie tych okoliczności. Jeśli zatem dowody te uzyskano w prawidłowy sposób, z poszanowaniem ogólnych zasad prawa i wymogów proceduralnych dotyczących ciężaru dowodu i postępowania dowodowego, wyłącznie do Sądu należy ocena, jaką wagę należy przywiązywać do przedstawionych dowodów. Ocena ta nie stanowi zatem, z wyłączeniem przypadków przeinaczenia tych dowodów, kwestii prawnej, która jako taka podlega kontroli Trybunału (zob. ww. wyrok w sprawie Moser Baer India przeciwko Radzie, pkt 32 i przytoczone tam orzecznictwo).
            27. Przeinaczenie musi również w oczywisty sposób wynikać z akt sprawy, tak by nie zachodziła konieczność dokonywania nowej oceny faktów i dowodów (zob. ww. wyrok w sprawie Moser Baer India przeciwko Radzie, pkt 33 i przytoczone tam orzecznictwo).
            28. Wnoszące odwołanie nie powołały się zaś przed Trybunałem na takie przeinaczenie dowodów.
            29. Niniejszy zarzut należy zatem odrzucić.
            W przedmiocie zarzutu drugiego, opartego na naruszeniu prawa i braku uzasadnienia, jeżeli chodzi o część całkowitego popytu, która powinna być objęta porozumieniami, aby stanowiły one nadużycie (pkt 238–246 zaskarżonego wyroku)
            Argumentacja stron
            30. Tomra i in. podnoszą, że Sąd naruszył prawo i nie uzasadnił odpowiednio oddalenia przezeń tego zarzutu, uznając, że sporne porozumienia obejmowały część całkowitego popytu wystarczającą, aby mogło to skutkować ograniczeniem konkurencji.
            31. Tomra i in. są zdania, że rozumowanie Sądu w tym względzie zostało oparte na wyrażeniach takich jak „istotna”, „niebędąca niewielką” lub „bardzo duża” część. Ze względu na użycie tych niejednoznacznych sformułowań Sąd nie przedstawił odpowiedniego uzasadnienia swego wyroku.
            32. Tomra i in. podkreślają, że Sąd nie dostarczył kryterium odpowiedniego do określenia, czy rozpatrywane praktyki mają zastosowanie do części rynku wystarczającej, aby skutecznie zamknąć ów rynek na konkurencję. Jedyne kryterium dotyczące zdolności do wykluczenia wszelkiej konkurencji, na które powołano się w zaskarżonym wyroku, wynikało z poczynionej przez Sąd uwagi, zgodnie z którą konkurenci Tomry i in. powinni móc konkurować na całym rynku. Uznanie przez Sąd, że wszystkie porozumienia w sprawie wyłączności automatycznie zamykają dany rynek na konkurencję, stanowi naruszenie prawa.
            33. Tomra i in. dodają, że Komisja powinna była przyjąć kryterium „miary minimalnej wydajności [koniecznej, aby móc prowadzić działalność na rozpatrywanym rynku]” lub inną odpowiednią metodę umożliwiającą ustalenie, czy sporne porozumienia były w stanie zamknąć dany rynek na konkurencję.
            34. Zdaniem Komisji praktyki wnoszących odwołanie były niewątpliwie stosowane na bardzo istotnej części rynku właściwego. Same wnoszące odwołanie przyznają, że przeciętnie w ciągu pięciu lat i na pięciu rozpatrywanych łącznie rynkach praktyki te dotyczyły około 39% popytu.
            35. Komisja zauważa, że najczęstszym następstwem spornych porozumień były skierowane do klientów grupy Tomra znaczące zachęty do wyboru źródła zaopatrzenia.
            36. Komisja twierdzi wreszcie, że użycie wyrażeń takich jak „istotna” było uzasadnione mającymi znaczenie dla sprawy okolicznościami faktycznymi. Uzasadnienie, jakie powinien był przedstawić Sąd, powinno zostać zdaniem Komisji zestawione z rozpatrywanym aktem, tak jak miało to miejsce w niniejszym przypadku.
            Ocena Trybunału
            37. Zarzut drugi odwołania dotyczy w istocie zasadności dokonanej przez Sąd oceny właściwej części rynku, która – aby możliwe było ustalenie, czy sporne porozumienia były w stanie zamknąć ten rynek na konkurencję – powinna była zostać objęta tymi porozumieniami.
            38. Jeśli chodzi o stopień zdominowania rynku przez przedsiębiorstwo, po stronie którego ma zostać stwierdzone nadużycie, z pkt 79 ww. wyroku w sprawie TeliaSonera wynika, że pozycja dominująca, o której mowa w art. 102 TFUE, dotyczy sytuacji, w której przedsiębiorstwo posiada siłę ekonomiczną pozwalającą mu uniemożliwić utrzymanie skutecznej konkurencji na danym rynku i dająca mu możliwość zachowywania się w sposób w znacznej mierze niezależny od jego konkurentów i klientów.
            39. Ponadto, jak wynika z pkt 80 i 81 tego wyroku, przepis ów nie wprowadza żadnego różnicowania ani żadnego stopniowania pojęcia pozycji dominującej. Jeśli przedsiębiorstwo posiada siłę ekonomiczną, która zgodnie z art. 102 TFUE jest wymagana do stwierdzenia, że na określonym rynku przedsiębiorstwo to posiada pozycję dominującą, wówczas jego działania powinny być oceniane w świetle tego przepisu. Niemniej jednak stopień siły rynkowej co do zasady ma raczej wpływ na zasięg skutków działań omawianego przedsiębiorstwa niż na wystąpienia nadużycia jako takiego.
            40. Jak wynika z pkt 239 zaskarżonego wyroku, nie ma wątpliwości, że Komisja nie określiła dokładnego progu, powyżej którego praktyki grupy Tomra mogły powodować wykluczenie konkurentów z rozpatrywanego rynku.
            41. Jednak w pkt 240 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie przyjął twierdzenie Komisji, zgodnie z którym grupa Tomra, zamykając dostęp do istotnej części rynku, uniemożliwiła wejście jednemu lub kilku konkurentom i wobec tego ograniczyła intensywność konkurencji na całym rynku.
            42. Jak bowiem słusznie podniósł Sąd w pkt 241 zaskarżonego wyroku, zamknięcie przez przedsiębiorstwo dominujące dostępu do istotnej części rynku nie może być usprawiedliwione poprzez wykazanie, że część rynku podlegająca konkurencji jest wciąż wystarczająca, aby znalazło się tam miejsce dla ograniczonej liczby konkurentów. Po pierwsze, klienci znajdujący się w części rynku, do której dostęp jest zamknięty, powinni mieć możliwość korzystania z konkurencji w pełnym wymiarze, w jakim jest to możliwe na rynku, a konkurenci powinni móc konkurować jakością w obrębie całości rynku, nie zaś jedynie w obrębie jego części. Po drugie, to nie do dominującego przedsiębiorstwa należy określanie, ilu wydajnych konkurentów ma prawo konkurować z nim o część popytu podlegającą konkurencji.
            43. Ponadto w pkt 242 zaskarżonego wyroku Sąd pokreślił, że jedynie analiza okoliczności konkretnej sprawy, taka jak ta dokonana przez Komisję w spornej decyzji, umożliwia stwierdzenie, czy praktyki przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą mogą wykluczyć konkurencję. Ustalenie z góry, jaka jest wielkość związanej części rynku, której przekroczenie może powodować skutek w postaci wykluczenia konkurentów, byłoby jednak działaniem sztucznym.
            44. Po przeprowadzeniu tej analizy okoliczności rozpatrywanego przypadku Sąd ustalił więc w pkt 243 zaskarżonego wyroku, że zamknięcie na konkurencję dotyczyło dostępu do istotnej części (dwóch piątych) całego popytu w rozpatrywanym okresie i w badanych krajach.
            45. Wyciągając ten wniosek, Sąd nie naruszył prawa.
            46. Jeśli chodzi o podniesioną przez wnoszące odwołanie argumentację, zgodnie z którą Komisja powinna była zastosować kryterium „miary minimalnej wydajności [koniecznej, aby móc prowadzić działalność na rozpatrywanym rynku]”, wystarczy zauważyć, że, po pierwsze, Sąd słusznie uznał, iż ustalenie dokładnego progu, powyżej którego rozpatrywane praktyki należałoby uznać za stanowiące nadużycie, nie jest konieczne dla celów zastosowania art. 102 TFUE, i że, po drugie, biorąc pod uwagę stwierdzen ia poczynione w pkt 243 zaskarżonego wyroku, w niniejszym przypadku w każdym razie wykazano w sposób wymagany prawem, iż rozpatrywane praktyki zamykały rynek na konkurencję.
            47. Jeśli chodzi wreszcie o podniesioną przez wnoszące odwołanie argumentację opartą na niewystarczającym uzasadnieniu przez Sąd kwestii części całkowitego popytu, której powinny dotyczyć sporne porozumienia, aby można je było uznać za nadużycie, należy przypomnieć, że obowiązek uzasadnienia nie przewiduje przedstawienia przez Sąd wyjaśnień odpowiadających w sposób wyczerpujący na każdy punkt rozumowania zaprezentowanego przez strony sporu oraz że uzasadnienie może zatem być dorozumiane, pod warunkiem że pozwala ono zainteresowanym na poznanie powodów, z jakich Sąd nie przychylił się do ich argumentów, a Trybunał dysponuje informacjami wystarczającymi, by móc sprawować kontrolę (zob. w szczególności wyrok z dnia 16 lipca 2009 r. w sprawie C‑385/07 P Der Grüne Punkt – Duales System Deutschland przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑6155, pkt 114 i przytoczone tam orzecznictwo).
            48. Z całości powyższych względów i rozważań – a zwłaszcza z podniesionej w pkt 46 niniejszego wyroku okoliczności, że ustalanie dokładnego progu, powyżej którego praktyki mogły powodować zamknięcie rynku, nie było konieczne – wynika jednak, iż Sąd, oddalając ww. argumentację Tomry i in., nie uchybił ciążącemu na nim obowiązkowi uzasadnienia.
            49. W tych okolicznościach należy oddalić zarzut drugi w całości.
            W przedmiocie zarzutu trzeciego, opartego na uchybieniu proceduralnym i naruszeniu prawa przy badaniu rabatów z mocą wsteczną (pkt 258–272 zaskarżonego wyroku)
            Argumentacja stron
            50. Tomra i in. twierdzą, że Sąd dopuścił się uchybienia proceduralnego, przeinaczając przedstawione mu argumenty dotyczące rabatów z mocą wsteczną. Ponadto ich zdaniem zaskarżony wyrok narusza prawo w zakresie, w jakim Komisja nie wykazała, że stosowanie rabatów z mocą wsteczną pociągało za sobą ceny nieprzekraczające kosztów.
            51. Tomra i in. wskazują, że Komisja nie zbadała kosztów istotnych do określenia poziomu, poniżej którego ceny stosowane przez wnoszące odwołanie wiązały się ze skutkami wykluczającymi. Porównanie cen i kosztów miałoby natomiast zasadnicze znaczenie dla oceny, czy rabaty z mocą wsteczną są w stanie ograniczać konkurencję.
            52. Wnoszące odwołanie powołują się również na dokument zatytułowany „Komunikat Komisji – wytyczne w sprawie priorytetów, którymi Komisja będzie się kierować przy stosowaniu art. 82 [WE] w odniesieniu do szkodliwych działań o charakterze praktyki wyłączającej, podejmowanych przez przedsiębiorstwa dominujące” (Dz.U. 2009, C 45, s. 7, zwany dalej „wytycznymi”), zauważając, że przewidują one przeprowadzenie właśnie takiego porównania w sytuacji, gdy potencjalne nadużycie ma wynikać z cen stosowanych przez przedsiębiorstwo dominujące.
            53. Tomra i in. wyjaśniają, że Sąd ze swojej strony nie zbadał też, czy stosowane przez nie ceny przekraczają ponoszone koszty. W szczególności zdaniem Tomry i in. Sąd nie uwzględnił argumentu, zgodnie z którym Komisja, aby wykazać, że rabaty z mocą wsteczną mogły pociągać za sobą skutek wykluczający, powinna była udowodnić, iż ceny były tak niskie, że nie przekraczały ponoszonych kosztów.
            54. Zdaniem Komisji zarzut trzeci jest niedopuszczalny ze względu na to, że nie został on odpowiednio rozwinięty przed Sądem.
            55. Co do istoty sprawy Komisja jest zdania, że zarzut ten jest pozbawiony znaczenia dla sprawy, a w każdym razie – bezzasadny.
            56. Instytucja ta wskazuje, że nawet przy założeniu, iż Tomra i in. zasadnie twierdziły, że kwestia „ujemnych cen” nie była centralnym elementem ich przedstawionej w pierwszej instancji argumentacji – co nie jest prawdą – na etapie odwołania nie podważają one wyciągniętego przez Sąd wniosku, zgodnie z którym kwestia tego, czy konkurenci byli zmuszeni do oferowania „ujemnych cen”, nie miała znaczenia decydującego dla wyciągnięcia wniosku, że wdrożony przez grupę Tomra system rabatów z mocą wsteczną miał znamiona naruszenia.
            57. Komisja przypomina, że sporne rabaty miały, ogólnie rzecz biorąc, zastosowanie do ilości stanowiących całość lub większą część zapotrzebowania każdego z klientów w danym okresie referencyjnym.
            58. Komisja podnosi, że Tomra i in. niewłaściwie interpretują sporną decyzję, zakładając, że wykazanie istnienia „ujemnych cen” jest wstępnym warunkiem stwierdzenia, iż dany system zmierzający do zapewnienia lojalności klientów ma charakter naruszenia.
            Ocena Trybunału
            59. Należy najpierw podkreślić, że zarzut trzeci dotyczy w szczególności tego, iż w zaskarżonym wyroku rzekomo nie przeprowadzono badania podniesionych przez skarżące w pierwszej instancji argumentów dotyczących konieczności porównania stosowanych przez nie cen i ponoszonych kosztów.
            60. Zdaniem wnoszących odwołanie Sąd miał bowiem w zaskarżonym wyroku skupić się na dokonanej przez Komisję analizie cen stosowanych przez grupę Tomra w ramach rabatów, a zwłaszcza na kwestii, czy rabaty te zmuszały konkurentów owej grupy do fakturowania jej klientom „ujemnych cen”.
            61. Wnoszące odwołanie zarzucają więc Sądowi, że ten, po pierwsze, dopuścił się w zaskarżonym wyroku uchybienia proceduralnego, nie zbadawszy ich argumentów dotyczących związku między ponoszonymi przez grupę Tomra kosztami a stosowanymi przez nią cenami, a także, po drugie, naruszył prawo, nie wymagając w istocie od Komisji, aby ta wzięła pod uwagę wpływ kwestii, czy stosowane ceny przekraczały średnie koszty marginalne w długim okresie czasu, na to, czy stosowane przez Tomrę i in. ceny miały charakter nadużycia.
            62. Jeśli chodzi o dopuszczalność trzeciego zarzutu odwołania, należy w pierwszej kolejności podnieść, że dotyczy on dokonanej przez Sąd w pierwszej instancji oceny trzeciej części zarzutu drugiego oraz zarzutu czwartego, które zostały przez Sąd połączone w jeden zarzut (zob. pkt 198 zaskarżonego wyroku). Część ta dotyczyła rzekomo nieścisłych i wprowadzających w błąd dowodów oraz hipotez, które Komisja przyjęła jako podstawę oceny możliwości wykluczania konkurencji wskutek stosowania upustów z mocą wsteczną.
            63. W tym względzie Sąd w pkt 247 i 248 zaskarżonego wyroku przedstawił argumentację podniesioną przed nim przez Tomrę i in. w postaci, jaka wynikała z pkt 102–131 skargi wniesionej w pierwszej instancji.
            64. Ze streszczenia tej argumentacji wynika, że skarżące w pierwszej instancji w szczególności twierdziły, iż teza Komisji dotycząca rabatów z mocą wsteczną opierała się na uznaniu, że rabaty te umożliwiały grupie Tomra stosowanie „ujemnych” lub „bardzo niskich” cen. Z pkt 105 skargi wniesionej w pierwszej instancji wynika zaś, że Tomra i in. zarzucały Komisji, iż ta nie zbadała ponoszonych przez nie kosztów. W skardze tej zauważyły one bowiem, że Komisja odnosi się w motywie 165 spornej decyzji do rabatów, które prowadzą do „bardzo niskich, może nawet ujemnych cen”, ale nie zbadała ona kosztów ponoszonych przez grupę Tomra w celu ustalenia poziomu, poniżej którego ceny byłyby wykluczające lub drapieżne.
            65. Uwzględniając powyższe, należy stwierdzić, że argumentacja będąca przedmiotem trzeciego zarzutu odwołania została odpowiednio rozwinięta przed Sądem.
            66. Wynika z tego, że zarzut ten należy uznać za dopuszczalny.
            67. W zakresie dotyczącym istoty sprawy podnieść należy, że zdaniem Komisji nieprzeprowadzenie w zaskarżonym wyroku badania argumentacji dotyczącej kwestii, czy stosowane przez grupę Tomra ceny przewyższały średnie koszty marginalne w długim okresie czasu, pozostaje bez wpływu na wyciągnięty przez Sąd wniosek w przedmiocie zasadności dokonanej przez Komisję analizy tego, czy stosowane przez Tomrę i in. rabaty miały charakter nadużycia.
            68. W pkt 289 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie zauważył, że aby dowieść nadużycia pozycji dominującej w rozumieniu art. 102 TFUE, wystarczy wykazać, iż stanowiące nadużycie zachowanie przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą zmierza do ograniczenia konkurencji lub może mieć taki skutek.
            69. Jeśli chodzi o rabaty przyznawane klientom przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą, Trybunał podkreślił, że mogą być one sprzeczne z art. 102 TFUE nawet wtedy, gdy nie odpowiadają żadnemu z przykładów podanych w akapicie drugim tego przepisu (zob. podobnie ww. wyrok w sprawie British Airways, pkt 58 i przytoczone tam orzecznictwo).
            70. W przypadkach, w których przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą wykorzystuje system rabatowy, Trybunał rozstrzygnął, że przedsiębiorstwo to nadużywa tej pozycji w sytuacji, gdy nie nakładając na nabywców formalnego obowiązku, stosuje, na mocy porozumień zawartych z tymi nabywcami albo jednostronnie, system rabatów lojalnościowych, to znaczy upustów przyznawanych pod warunkiem, że klient, niezależnie od wielkości swych zakupów, zaopatruje się celem pokrycia całości lub istotnej części swojego zapotrzebowania u przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą (zob. wyroki: z dnia 13 lutego 1979 r. w sprawie 85/76 Hoffmann‑La Roche, Rec. s. 461, pkt 89; z dnia 9 listopada 1983 r. w sprawie 322/81 Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. 3461, pkt 71).
            71. W tym względzie należy najpierw ocenić wszystkie okoliczności, a w szczególności kryteria i warunki przyznawania rabatów, oraz zbadać, czy rabaty te mają na celu – poprzez przyznanie korzyści, która nie opiera się na żadnym usprawiedliwiającym ją świadczeniu gospodarczym – pozbawienie nabywcy możliwości wyboru źródła zaopatrzenia bądź jej ograniczenie, zamknięcie konkurentom dostępu do rynku lub też poprzez naruszenie konkurencji wzmocnienie pozycji dominującej (zob. ww. wyrok w sprawie Nederlandsche Banden‑Industrie‑Michelin przeciwko Komisji, pkt 73).
            72. W niniejszej sprawie z pkt 213 zaskarżonego wyroku wynika, że system rabatowy należy uznać za sprzeczny z art. 102 TFUE, jeśli ma on za cel zapobieżenie zaopatrywaniu się klientów przedsiębiorstwa zajmującego pozycję dominującą u konkurencyjnych producentów.
            73. Wbrew temu, co twierdzą wnoszące odwołanie, fakturowanie klientom „ujemnych cen”, czyli cen niższych od ponoszonych kosztów, nie stanowi wstępnego warunku pozwalającego stwierdzić, że stosowany przez przedsiębiorstwo zajmujące pozycję dominującą system rabatów z mocą wsteczną ma charakter naruszenia.
            74. Jak słusznie zauważył Sąd w pkt 258 zaskarżonego wyroku, podniesione w pierwszej instancji trzecia część zarzutu drugiego i zarzut czwarty zostały oparte na błędnym założeniu. Okoliczność, iż systemy udzielania rabatów z mocą wsteczną zmuszają konkurentów do stosowania ujemnych cen wobec korzystających z rabatów klientów Tomry i in., nie może być bowiem uznana za jeden z filarów stanowiących podstawę wykazania w spornej decyzji, że systemy rabatów udzielanych z mocą wsteczną mogą powodować skutki antykonkurencyjne. W pkt 259 zaskarżonego wyroku Sąd ponadto słusznie podniósł, że sporna decyzja oparta jest na szeregu innych względów dotyczących rabatów z mocą wsteczną stosowanych przez Tomrę i in., prowadzących do wniosku, że tego typu praktyki mogły powodować wykluczenie konkurentów z naruszeniem art. 102 TFUE.
            75. W tym względzie Sąd w szczególności zauważył, iż w pierwszej kolejności sporna decyzja stwierdza, że zachęta do zaopatrywania się wyłącznie lub prawie wyłącznie u Tomry i in. jest szczególnie silna, gdy progi takie jak te przez nie stosowane są łączone z systemem, na mocy którego korzyść związana z przekroczeniem, zależnie od przypadku, progu premii lub progu bardziej korzystnego powoduje skutki dotyczące wszystkich zakupów dokonanych przez klienta, nie zaś wyłącznie ich części przekraczającej dany próg (pkt 260 zaskarżonego wyroku). Po drugie, połączenie systemów rabatowych zindywidualizowanych w zależności od profilu każdego klienta, z progami ustalanymi na podstawie szacunkowego zapotrzebowania klienta lub wielkości zakupów dokonywanych w przeszłości, stanowiło zatem silną zachętę do zaopatrywania się w zakresie całości lub prawie całości potrzebnych urządzeń u skarżących i sztucznie zwiększały koszt przejścia do innego dostawcy, nawet jeżeli chodziło o niewielką liczby sztuk (pkt 261 i 262 zaskarżonego wyroku). Po trzecie, Komisja stwierdza w spornej decyzji, że rabaty z mocą wsteczną były często stosowane w odniesieniu do niektórych największych klientów grupy Tomra w celu zapewnienia sobie ich lojalności (pkt 263 zaskarżonego wyroku). Wreszcie, Tomra i in. nie wykazały, że ich zachowanie było obiektywnie uzasadnione lub że powodowało ono istotny wzrost wydajności, który przeważałby nad antykonkurencyjnymi skutkami wywołanymi w stosunku do konsumentów (pkt 264 zaskarżonego wyroku).
            76. Z przypomnianych powyżej względów przyjętych w pkt 260–264 zaskarżonego wyroku wynika zatem, że Sąd wyciągnął wniosek, zgodnie z którym podniesione w pierwszej instancji trzecia część zarzutu drugiego i zarzut czwarty zostały oparte na błędnym pod względem mocy dowodowej założeniu, jeśli chodzi o wykazanie antykonkurencyjnego charakteru rozpatrywanego systemu rabatowego, cech charakterystycznych tego systemu, niezależnie od dokładnego poziomu stosowanych cen.
            77. Sąd kontynuował swe rozumowanie, podnosząc w pkt 266 zaskarżonego wyroku, iż Komisja w spornej decyzji, po pierwsze, wcale nie stwierdza, że systemy udzielanych rabatów z mocą wsteczną systematycznie prowadziły do ujemnych cen, a po drugie, nie utrzymuje również, że wykazanie tego faktu jest wstępnym warunkiem stwierdzenia, iż owe systemy rabatowe stanowią nadużycie.
            78. W pkt 267 zaskarżonego wyroku Sąd wyjaśnił w tym względzie, że mechanizm wykluczenia, jaki stanowią rabaty z mocą wsteczną, nie wymaga też, aby przedsiębiorstwo dominujące poświęcało swoje zyski, gdyż koszt rabatu zostaje rozłożony na dużą liczbę sztuk. Poprzez wsteczne przyznanie rabatu średnia cena uzyskana przez przedsiębiorstwo dominujące może znacznie przewyższać koszty i zapewniać przeciętną wysoką marżę. Jednak stosowanie systemu udzielania rabatów z mocą wsteczną powoduje, że rzeczywista cena ostatnich sztuk jest dla klienta bardzo niska ze względu na efekt wchłonięcia. Sąd oddalił więc jako pozbawione znaczenia dla sprawy podniesione przez Tomrę i in. zarzuty popełnienia w spornej decyzji błędów w ocenie stanu faktycznego wobec analizy poziomu stosowanych przez nie cen.
            79. Sąd słusznie zatem rozstrzygnął w istocie w pkt 269–271 zaskarżonego wyroku, że mechanizm zmierzający do zapewnienia lojalności polegał na zdolności, która umożliwiała dostawcy wykluczenie konkurentów, związanej z przejęciem z zyskiem dla siebie „podważalnej” części popytu [czyli tej, dla której klient może woleć znaleźć substytuty i jest w stanie to zrobić]. W przypadku takiego mechanizmu handlowego nie ma potrzeby przeprowadzania analizy konkretnych skutków, jakie rabaty te wywarły na konkurencji, a to dlatego, że aby ustalić, iż doszło do naruszenia art. 102 TFUE, wystarczy wykazać, że dane zachowanie może mieć taki skutek – tak jak przypomniano to w pkt 68 niniejszego wyroku.
            80. W tej sytuacji rzekomy brak zbadania w zaskarżonym wyroku podniesionych przez skarżące w pierwszej instancji argumentów dotyczących konieczności porównania stosowanych przez nie cen i ponoszonych kosztów, które to argumenty zostały użyte zarówno w zarzucie opartym na uchybieniu proceduralnym, jak i w zarzucie opartym na naruszeniu prawa, nie może pociągnąć za sobą naruszenia przez ten wyrok prawa. Komisja wykazała bowiem istnienie pozycji dominującej, opierając się na względach przedstawionych w pkt 260–264 zaskarżonego wyroku, a Sąd słusznie uznał, że analiza ta była odpowiednia i wystarczająca do wykazania istnienia takiego nadużycia. Ani Komisja, ani Sąd nie miały zaś obowiązku badania, czy stosowane przez grupę Tomra ceny przekraczały średnie koszty marginalne w długim okresie czasu, efektem czego niniejszy zarzut nie może zostać uwzględniony w ramach tego odwołania.
            81. Wniosku tego nie mogą obalić przedstawione przez Tomrę i in. argumenty, zgodnie z którymi wytyczne Komisji (zob. pkt 52 niniejszego wyroku) przewidują przeprowadzenie analizy porównawczej cen i kosztów. Jak bowiem zauważył rzecznik generalny w pkt 37 opinii, te opublikowane w 2009 r. wytyczne nie stanowią odpowiedniej podstawy prawnej dla oceny decyzji takiej jak sporna decyzja, która została wydana w 2006 r.
            82. Z powyższego wynika, że należy oddalić zarzut trzeci.
            W przedmiocie zarzutu czwartego, opartego na naruszeniu prawa i braku uzasadnienia w analizie tego, czy porozumienia wskazujące spółki wnoszące odwołanie jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę” mogą być uznane za porozumienia w sprawie wyłączności (pkt 55–67 zaskarżonego wyroku)
            Argumentacja stron
            83. Tomra i in. zauważają w pierwszej kolejności, że Sąd nie przeanalizował, czy wszystkie porozumienia, w których Tomra i in. zostały uznane przez kontrahentów za „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę”, uznane przez Komisję za porozumienia w przedmiocie wyłączności, rzeczywiście zmierzały do zapewnienia wyłączności zaopatrywania się u Tomry i in.; ich zdaniem Sąd nie uzasadnił też odpowiednio swego stanowiska.
            84. Tomra i in. twierdzą w drugiej kolejności, że Sąd nie przeanalizował, czy niezawierające formalnego zobowiązania do wyłączności porozumienia nie zawierały innych elementów mających zachęcać klientów Tomry i in. do zaopatrywania się wyłącznie u nich.
            85. Komisja podnosi, że zarzut czwarty jest niedopuszczalny ze względu na to, iż za jego pomocą podważana jest dokonana przez Sąd analiza okoliczności faktycznych. Jej zdaniem ten zarzut odwołania ogranicza się do kwestionowania stwierdzenia Sądu, zgodnie z którym umowy określające Tomrę i in. jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę” pociągały za sobą zobowiązanie do wyłączności. Kwestia, czy porozumienia te były odbierane przez ich strony jako tego rodzaju zobowiązanie, jest kwestią faktyczną, która musi być rozstrzygnięta na podstawie dostępnego materiału dowodowego, nie zaś na podstawie przepisów odpowiedniego krajowego prawa umów.
            86. Komisja podkreśla, że Sąd zbadał również, czy sporne porozumienia obejmowały inne mechanizmy zachęcania do zaopatrywania się wyłącznie u grupy Tomra. Jest to zresztą zdaniem instytucji nowy zarzut, niedopuszczalny na etapie odwołania.
            87. Komisja twierdzi wreszcie, że czwarty zarzut nie spełnia wymogów określonych w art. 38 § 1 lit. c) regulaminu postępowania przed Trybunałem. Jedynym fragmentem odwołania, w którym wnoszące je powołują się na porozumienia określające Tomrę i in. jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę”, jest dolny przypis, w którym została jedynie wymieniona, bez żadnego wyjaśnienia, ograniczona liczba porozumień. Takiego rodzaju przedstawienie nie może zaś stanowić odpowiednio popartego zarzutu w rozumieniu ww. przepisu regulaminu.
            Ocena Trybunału
            88. W swym czwartym zarzucie wnoszące odwołanie kwestionują, po pierwsze, dokonaną przez Sąd ocenę okoliczności, że sporne porozumienia wskazujące spółki wnoszące odwołanie jako „preferowanego, głównego lub pierwszego dostawcę” miały w rzeczywistości za cel zapewnienie wyłączności zaopatrywania się u Tomry i in., oraz, po drugie, brak zbadania przez Sąd, czy te niezawierające formalnego zobowiązania do wyłączności porozumienia nie zawierały innych mechanizmów, takich jak zobowiązania ilościowe czy rabaty, mających zachęcać klientów grupy Tomra do zaopatrywania się wyłącznie u niej.
            89. W tym względzie należy zauważyć, że zarzut ten dotyczy dokonanej przez Sąd oceny w zakresie charakterystycznych cech stosunków umownych łączących wnoszące odwołanie z ich klientami. W spornej decyzji Komisja dokonała oceny tych cech charakterystycznych, biorąc pod uwagę szereg związanych z tymi stosunkami okoliczności faktycznych.
            90. W pkt 57 zaskarżonego wyroku Sąd ustalił, że Komisja, na podstawie dostępnych jej dowodów, w spornej decyzji uznała różnego rodzaju umowy zawarte przez wnoszące odwołanie za umowy „na wyłączność” lub „preferencyjne” i że jako takie zostały one zawarte, niezależnie od możliwości wyegzekwowania ich postanowień w świetle prawa krajowego.
            91. W ramach tego Sąd w pkt 58–66 zaskarżonego wyroku, a także w jego pkt 88–197, dokonał tytułem przykładu szeregu ocen dotyczących stosunków handlowych łączących grupę Tomra z jej klientami. W ten sposób Sąd zbadał w dogłębny sposób przedstawione przez Tomrę i in. argumenty dotyczące szczegółów tych stosunków, uważając je jednocześnie za pozbawione znaczenia dla ich kwalifikacji przez Komisję.
            92. Wszystkie te oceny dotyczyły, jak wskazał rzecznik generalny w pkt 60 opinii, oddźwięku stosowanych przez grupę Tomra praktyk oraz przedstawionych w tym względzie Sądowi dowodów, zwłaszcza w zakresie dotyczącym mechanizmów mających zachęcać różnych klientów do zaopatrywania się wyłącznie u Tomry i in.
            93. Wynika z tego, że przedstawiona w tym względzie przez Tomrę i in. argumentacja ma za cel zakwestionowanie dokonanej przez Sąd oceny okoliczności faktycznych.
            94. Sąd jest zaś jako jedyny właściwy, po pierwsze, w zakresie ustalenia okoliczności stanu faktycznego, o ile merytoryczne błędy w tych ustaleniach nie wynikają ze znajdujących się w aktach dokumentów, które mu przedstawiono, i po drugie, w zakresie oceny tych okoliczności. Ocena okoliczności stanu faktycznego nie stanowi zatem – z wyjątkiem przypadków ich przeinaczenia – kwestii prawnej, podlegającej jako taka kontroli Trybunału w postępowaniu odwoławczym (zob. wyroki: z dnia 21 czerwca 2001 r. w sprawach połączonych od C‑280/99 P do C‑282/99 P Moccia Irme i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4717, pkt 78; a także z dnia 7 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C‑204/00 P, C‑205/00 P, C‑211/00 P, C‑213/00 P, C‑217/00 P i C‑219/00 P Aalborg Portland i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I‑123, pkt 48, 49).
            95. Należy dodać, że Tomra i in. nie podniosły, iż Sąd, dokonując tych ocen, dopuścił się przeinaczenia okoliczności faktycznych.
            96. Z powyższego wynika również, że wbrew temu, co twierdzą Tomra i in., Sąd szczegółowo zbadał, czy sporne porozumienia zawierały zachęty do zaopatrywania się wyłącznie u grupy Tomra, efektem czego zaskarżony wyrok jest w tym względzie należycie uzasadniony.
            97. Jeśli chodzi wreszcie o argument, że Sąd powinien był uwzględnić inne czynniki zachęcające klientów Tomry i in., należy zauważyć – jak podniósł rzecznik generalny w pkt 71 i 72 opinii – że w przedstawionych Sądowi wystąpieniach stron nie zażądano od niego zbadania tego argumentu.
            98. Wynika z tego, że argument ten należy uznać za nowy zarzut prawny.
            99. Zgodnie zaś z orzecznictwem Trybunału umożliwienie stronie przedstawienia po raz pierwszy przed Trybunałem zarzutu, który nie został podniesiony przed Sądem, byłoby równoznaczne z dopuszczeniem możliwości wniesienia do Trybunału, którego kompetencje w postępowaniu odwoławczym są ograniczone, sprawy o szerszym zakresie niż sprawa rozpoznawana przez Sąd. W postępowaniu odwoławczym właściwość Trybunału jest bowiem ograniczona do oceny prawnego rozstrzygnięcia zarzutów, w przedmiocie których spierano się w pierwszej instancji (zob. wyrok z dnia 1 czerwca 1994 r. w sprawie C‑136/92 P Komisja przeciwko Brazzelli Lualdi i in., Rec. s. I‑1981, pkt 59).
            100. Zarzut czwarty należy zatem odrzucić jako bezzasadny.
            W przedmiocie zarzutu piątego, opartego na naruszeniu prawa dotyczącym zastosowania zasady równego traktowania przy dokonywaniu kontroli kwoty grzywny (pkt 310–321 zaskarżonego wyroku)
            Argumentacja stron
            101. Tomra i in. podnoszą, że Sąd naruszył prawo, nakładając na nie grzywnę znacznie wyższą niż ta, która została nałożona na przedsiębiorstwa znajdujące się w porównywalnej sytuacji.
            102. Komisja jest zdania, że argumentacja przedstawiona przez wnoszące odwołanie jest pozbawiona podstaw prawnych. Wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie może stanowić sama w sobie ram prawnych dla grzywien w zakresie prawa konkurencji.
            103. Komisja twierdzi, że naruszenie zarzucane wnoszącym odwołanie było jednoznaczne i zostało popełnione umyślnie. Jej zdaniem nie miały miejsca żadne szczególne okoliczności uzasadniające obniżenie kwoty grzywny. Ponadto kwota podstawowa grzywny, określona na 16 mln EUR, znajdowała się znacznie poniżej przedziału przewidzianego dla poważnych naruszeń.
            Ocena Trybunału
            104. Należy przypomnieć, iż Trybunał wielokrotnie orzekał, że wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi mających zastosowanie ram prawnych dla grzywien w zakresie prawa konkurencji i że decyzje dotyczące innych spraw mają jedynie charakter informacyjny, jeżeli chodzi o istnienie dyskryminacji (zob. wyroki: z dnia 21 września 2006 r. w sprawie C‑167/04 P JCB Service przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑8935, pkt 205; a także z dnia 24 września 2009 r. w sprawach połączonych C‑125/07 P, C‑133/07 P, C‑135/07 P i C‑137/07 P Erste Group Bank i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑8681, pkt 233).
            105. A zatem fakt, że Komisja wymierzała już w przeszłości grzywny w określonej wysokości za określone rodzaje naruszeń, nie może pozbawić jej możliwości podwyższenia tej wysokości w granicach wyznaczonych w rozporządzeniu Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. 81 [WE] i 82 [WE] (Dz.U 2003, L 1, s. 1), jeśli jest to konieczne, aby zapewnić realizację wspólnotowej polityki konkurencji (Dz.U. 2003, s. 1) (zob. podobnie wyrok z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C‑189/02 P, C‑202/02 P, od C‑205/02 P do C‑208/02 P i C‑213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I‑5425, pkt 227).
            106. Trybunał podkreślił bowiem, że prowadzenie tej polityki wymaga wyposażenia Komisji w możliwość dostosowania poziomu grzywien w zależności od wymogów prowadzonej polityki (zob. wyrok z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 109).
            107. Należy dodać, że waga naruszeń powinna zostać ustalona na podstawie licznych okoliczności, do których należą szczególne okoliczności sprawy, jej kontekst i odstraszający charakter grzywien, przy czym nie ma potrzeby ustalania wiążącej lub wyczerpującej listy kryteriów, które należy obowiązkowo uwzględnić (zob. wyrok z dnia 17 lipca 1997 r. w sprawie C‑219/95 P Ferriere Nord przeciwko Komisji, Rec. s. I‑4411, pkt 33).
            108. W pkt 314 zaskarżonego wyroku Sąd słusznie zatem oddalił podniesioną przez Tomrę i in. argumentację opartą na porównaniu pomiędzy grzywną nałożoną na grupę Tomra a sankcjami nakładanymi przez Komisję w innych decyzjach w dziedzinie konkurencji.
            109. W tych okolicznościach Sąd, dokonując oceny kwoty nałożonej grzywny, nie naruszył zasady równości traktowania.
            110. Piąty z zarzutów powołanych przez wnoszące odwołanie na jego poparcie należy zatem oddalić.
            111. Z powyższego wynika, że odwołanie należy oddalić w całości.
            W przedmiocie kosztów
            112. Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu postępowania, mającym zastosowanie do postępowania odwoławczego na podstawie art. 118 tego regulaminu, kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ Komisja wniosła o obciążenie kosztami wnoszących odwołanie, a te przegrały sprawę, należy je obciążyć kosztami postępowania.

            Sentencja
            Z powyższych względów Trybunał (trzecia izba) orzeka, co następuje:
            1) Odwołanie zostaje oddalone.
            2) Tomra Systems ASA, Tomra Europe AS, Tomra Systems GmbH, Tomra Systems BV, Tomra Leergutsysteme GmbH, Tomra Systems AB i Tomra Butikksystemer AS zostają obciążone kosztami postępowania.


Wyrok Trybunału (szósta izba) z dnia 13 lipca 2000 r. # Group Josi Reinsurance Company SA przeciwko Universal General Insurance Company (UGIC). # Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym: Cour d'appel de Versailles - Francja. # Konwencja brukselska. # Sprawa C-412/98.