title: Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 13 października 2016 r.#Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. przeciwko G.M. i M.S.#Odesłanie prejudycjalne – Przepisy techniczne w sektorze gier hazardowych – Dyrektywa 98/34/WE – Pojęcie „przepisu technicznego” – Obowiązek państw członkowskich w zakresie przekazywania Komisji Europejskiej każdego projektu przepisu technicznego – Brak możliwości zastosowania przepisów mających charakter przepisów niezgłoszonych Komisji.#Sprawa C-303/15.

text:
WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)
z dnia 13 października 2016 r.(*)
Odesłanie prejudycjalne – Przepisy techniczne w sektorze gier hazardowych – Dyrektywa 98/34/WE – Pojęcie „przepisu technicznego” – Obowiązek państw członkowskich w zakresie przekazywania Komisji Europejskiej każdego projektu przepisu technicznego – Brak możliwości zastosowania przepisów mających charakter przepisów niezgłoszonych Komisji
W sprawie C‑303/15
mającej za przedmiot wniosek o wydanie, na podstawie art. 267 TFUE, orzeczenia w trybie prejudycjalnym, złożony przez Sąd Okręgowy w Łodzi postanowieniem z dnia 24 kwietnia 2015 r., które wpłynęło do Trybunału w dniu 22 czerwca 2015 r., w postępowaniu:

Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł.

przeciwko

G.M.,

M.S.,

przy udziale:

Colin Wiliams sp. z o.o.,

TRYBUNAŁ (pierwsza izba),
w składzie: R. Silva de Lapuerta, prezes izby, E. Regan, A. Arabadjiev, C.G. Fernlund i S. Rodin (sprawozdawca), sędziowie,
rzecznik generalny: M. Bobek,
sekretarz: I. Illéssy, administrator,
uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 20 kwietnia 2016 r.,
rozważywszy uwagi przedstawione:
–        w imieniu Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. przez M. Gruszkę oraz M. Ziarko, działających w charakterze pełnomocników,
–        w imieniu G.M. przez S. Sołtysika oraz M. Górskiego, adwokatów,
–        w imieniu rządu polskiego przez B. Majczynę oraz D. Lutostańską, działających w charakterze pełnomocników,
–        w imieniu rządu belgijskiego przez L. Van den Broeck, M. Jacobs oraz C. Pochet, działających w charakterze pełnomocników, wspieranych przez P. Vlaemmincka oraz B. Van Voorena, advocaten,
–        w imieniu rządu greckiego przez K. Nasopoulou oraz S. Lekkou, działające w charakterze pełnomocników,
–        w imieniu rządu portugalskiego przez L. Ineza Fernandesa oraz P. Fragoso Martins, działających w charakterze pełnomocników,
–        w imieniu Komisji Europejskiej przez G. Bragę da Cruza oraz przez A. Szmytkowską, H. Tserepę-Lacombe oraz A. Stobiecką-Kuik, działających w charakterze pełnomocników,
po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 7 lipca 2016 r.,
wydaje następujący

Wyrok

1        Wniosek o wydanie orzeczenia w trybie prejudycjalnym dotyczy wykładni art. 8 ust. 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasad dotyczących usług społeczeństwa informacyjnego (Dz.U. 1998, L 204, s. 37 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 20, s. 337), zmienionej dyrektywą 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. (Dz.U. 1998, L 217, s. 18 – wyd. spec. w jęz. polskim, rozdz. 13, t. 21, s. 8) (zwanej dalej „dyrektywą 98/34”).

2        Wniosek ten został złożony w ramach sporu między Naczelnikiem Urzędu Celnego I w Ł. a G.M. i M.S. w przedmiocie przestępstwa skarbowego.
 Ramy prawne

 Prawo Unii

3        Artykuł 1 dyrektywy 98/34 stanowi:
„Do celów niniejszej dyrektywy stosuje się poniższe terminy:
1)      »produkt« oznacza każdy wyprodukowany przemysłowo produkt lub każdy produkt rolniczy, włącznie z produktami rybnymi;
2)      »usługa«: każda usługa społeczeństwa informacyjnego, to znaczy każda usługa normalnie świadczona za wynagrodzeniem, na odległość, drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług.
[…]
3)      »specyfikacja techniczna« oznacza specyfikację zawartą w dokumencie, który opisuje wymagane cechy produktu, takie jak: poziom jakości, wydajność [przeznaczenie], bezpieczeństwo lub wymiary, włącznie z wymaganiami mającymi zastosowanie do produktu w zakresie nazwy, pod jaką jest sprzedawany, terminologii, symboli, badań i metod badania, opakowania, oznakowania i etykietowania oraz procedur oceny zgodności.
[…]
4)      »inne wymagania« oznaczają wymagania inne niż specyfikacje techniczne, nałożone na produkt w celu ochrony, w szczególności konsumentów i środowiska, które wpływają na jego cykl życiowy po wprowadzeniu go na rynek, takie jak warunki użytkowania, powtórne przetwarzanie, ponowne zastosowanie lub składowanie, gdzie takie warunki mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego obrót [sprzedaż];
5)      »zasada dotycząca usług«[:] wymóg o charakterze ogólnym odnoszący się do podejmowania i wykonywania działalności usługowych, w znaczeniu pkt 2, w szczególności przepisy dotyczące dostawcy usług, usług i odbiorców usług, z wyjątkiem zasad [przepisów], które szczególnie odnoszą się do usług określonych [które nie odnoszą się konkretnie do usług określonych] w tym punkcie.
[…]
11)      »przepisy techniczne«: specyfikacje techniczne i inne wymagania bądź zasady dotyczące usług, włącznie z odpowiednimi przepisami administracyjnymi, których przestrzeganie jest obowiązkowe, de iure lub de facto, w przypadku wprowadzenia do obrotu, świadczenia usługi, ustanowienia operatora usług lub stosowania w państwie członkowskim lub na przeważającej jego części, jak również przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich, z wyjątkiem określonych w art. 10, zakazujących [z zastrzeżeniem przepisów, o których mowa w art. 10, przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące] produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujących [zakazujące] świadczenia bądź korzystania z usługi lub ustanawiania dostawcy usług [podejmowania działalności jako dostawca usług].
[…]”.

4        Artykuł 8 ust. 1 tej dyrektywy ma następujące brzmienie:
„Z zastrzeżeniem art. 10 państwa członkowskie niezwłocznie przekazują Komisji wszelkie projekty przepisów technicznych, z wyjątkiem tych, które w pełni stanowią transpozycję normy międzynarodowej lub europejskiej, w którym to przypadku wystarczająca jest informacja dotycząca odpowiedniej normy. Przekazują Komisji także podstawę prawną konieczną do przyjęcia uregulowań technicznych, jeżeli nie zostały one wyraźnie ujęte w projekcie.
[…]”.
 Prawo polskie

5        Artykuł 6 ust. 1 ustawy z dnia 19 listopada 2009 r. o grach hazardowych (Dz.U. z 2009 r., nr 201, poz. 1540) w wersji mającej zastosowanie do postępowania głównego (zwanej dalej „ustawą o grach hazardowych”) stanowi:
„Działalność w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach może być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry”.

6        Artykuł 14 ust. 1 tej ustawy stanowi:
„Urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach dozwolone jest wyłącznie w kasynach gry”.
 Postępowanie główne i pytanie prejudycjalne

7        Przed Sądem Rejonowym dla Łodzi-Widzewa w Łodzi toczyło się postępowanie przeciwko G.M. i M.S. z oskarżenia Naczelnika Urzędu Celnego I w Ł. o to, że w okresie od 6 lipca 2012 r. do 23 stycznia 2013 r. urządzali oni gry na automacie bez koncesji na prowadzenie kasyna gry w rozumieniu art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych. Działanie takie kwalifikuje się jako naruszenie norm polskiego prawa podatkowego.

8        Postanowieniem z dnia 13 stycznia 2015 r. Sąd Rejonowy dla Łodzi-Widzewa w Łodzi umorzył postępowanie przeciwko G.M. i M.S.

9        W świetle wyroku Trybunału z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in. (C‑213/11, C‑214/11 i C- 217/11, EU:C:2012:495), sąd ten uznał, że przepis art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych, zgodnie z którym działalność w zakresie gier na automatach musi być prowadzona na podstawie udzielonej koncesji na prowadzenie kasyna gry, miał charakter techniczny, i wobec faktu, iż przepis ten nie został zgłoszony Komisji, stwierdził on, że tenże przepis nie może być powołany wobec oskarżonych.

10      Na postanowienie Sądu Rejonowego dla Łodzi-Widzewa w Łodzi Naczelnik Urzędu Celnego I w Ł. złożył zażalenie do sądu odsyłającego.

11      Zważywszy, że będące przedmiotem postępowania głównego automaty do gier zostały nabyte w Republice Czeskiej, sąd odsyłający rozpatruje skutki niezgłoszenia Komisji art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych.

12      Po pierwsze, sąd odsyłający zna orzecznictwo Trybunału, zgodnie z którym naruszenie obowiązku zgłoszony przepisów technicznych powoduje ich bezskuteczność w ten sposób, że nie można się na nie powołać wobec osób trzecich. Po drugie, sąd ten przypomina orzecznictwo Trybunału, zgodnie z którym państwa członkowskie korzystają ze swobody w ustalaniu celów ich polityki w dziedzinie organizacji gier hazardowych. Ponadto sąd odsyłający zauważa, że zgodnie z tym samym orzecznictwem przyjęte ograniczenia powinny być jedynie oceniane z uwzględnieniem celów zakładanych przez właściwe organy zainteresowanego państwa członkowskiego oraz zamierzonego poziomu ochrony, a także muszą spełniać przesłanki wynikające z orzecznictwa Trybunału w zakresie ich proporcjonalności.

13      Następnie sąd odsyłający twierdzi, że sprawa w postępowaniu głównym różni się od spraw, w których wydano wyroki: z dnia 30 kwietnia 1996 r., CIA Security International (C‑194/94, EU:C:1996:172) i z dnia 8 września 2005 r., Lidl Italia (C‑303/04, EU:C:2005:528) z uwagi na fakt, iż niezgłoszone przepisy techniczne w tych sprawach dotyczyły regulacji niepodlegających podobnym ograniczeniom jak gry hazardowe. Sąd ten uważa zatem za konieczne dokonanie wykładni art. 8 dyrektywy 98/34 poprzez ustalenie, czy dopuszczalne jest takie jego rozumienie, że z punktu widzenia art. 36 TFUE możliwe są przeprowadzenie oceny niezgłoszonych przepisów w świetle tego artykułu i odmowa zastosowania niezgłoszonych przepisów wyłącznie w wypadku, gdy nie stanowią one ograniczenia zgodnego z tym przepisem traktatu FUE.

14      W końcu sąd ten zauważa, że trudno jest zaakceptować bez zastrzeżeń bezwarunkowy charakter skutku niezgłoszenia przepisów technicznych bez możliwości oceny, czy mieszczą się one w granicach określonych w art. 36 TFUE. Zdaniem sądu odsyłającego automatyczny brak możliwości stosowania takich przepisów oznaczałby pełną swobodę w organizowaniu gier hazardowych. Bezwarunkowy charakter skutku niezgłoszenia mógłby zdaniem tego sądu również zdestabilizować politykę państwa członkowskiego w innych dziedzinach.

15      W tych okolicznościach Sąd Okręgowy w Łodzi postanowił zawiesić postępowanie i zwrócić się do Trybunału z następującym pytaniem prejudycjalnym:
„Czy przepis art. 8 ust. 1 dyrektywy nr 98/34 może być interpretowany w ten sposób, że brak zgłoszenia przepisów uznanych za mające charakter techniczny dopuszcza możliwość zróżnicowania skutków, tj. dla przepisów dotyczących swobód niepodlegających ograniczeniom przewidzianym w art. 36 TFUE brak zgłoszenia skutkować powinien tym, że nie mogą być one stosowane w konkretnej sprawie będącej przedmiotem rozstrzygnięcia, zaś dla przepisów odnoszących się do swobód podlegających ograniczeniom z art. 36 TFUE dopuszczalna jest ich ocena przez sąd krajowy, będący jednocześnie sądem Unii, czy mimo niezgłoszenia są one zgodne z wymogami art. 36 TFUE i nie podlegają sankcji braku możliwości ich stosowania?”.
 W przedmiocie pytania prejudycjalnego

16      Na wstępie należy przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem w ramach ustanowionej w art. 267 TFUE procedury współpracy między sądami krajowymi a Trybunałem do tego ostatniego należy udzielenie sądowi krajowemu użytecznej odpowiedzi, która umożliwi mu rozstrzygnięcie zawisłego przed nim sporu. Mając to na uwadze, Trybunał musi w razie potrzeby przeformułować przedłożone mu pytania (zob. podobnie wyrok z dnia 28 kwietnia 2016 r., Oniors Bio, C‑233/15, EU:C:2016:305, pkt 30 i przytoczone tam orzecznictwo). Ponadto Trybunał może być zmuszony do uwzględnienia norm prawa Unii, do których sąd odsyłający nie poczynił odesłania w swoim pytaniu (postanowienie z dnia 14 lipca 2016 r., BASF, C‑456/15, niepublikowane, EU:C:2016:567, pkt 15 i przytoczone tam orzecznictwo).

17      W tym względzie należy stwierdzić, że sąd odsyłający wychodzi z założenia, że przepis taki jak ten sformułowany w art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu dyrektywy 98/34, objętych obowiązkiem zgłoszenia zgodnie z art. 8 ust. 1 tej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

18      Należy przypomnieć w tym kontekście, że pojęcie „przepisów technicznych” obejmuje cztery kategorie środków, to znaczy, po pierwsze, „specyfikację techniczną” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, po drugie, „inne wymagania” zdefiniowane w art. 1 pkt 4 tej dyrektywy, po trzecie, „zasady dotyczące usług”, o których mowa w art. 1 pkt 5 wskazanej dyrektywy, oraz, po czwarte, „przepisy ustawowe, wykonawcze i administracyjne państw członkowskich zakazujące produkcji, przywozu, wprowadzania do obrotu i stosowania produktu lub zakazujące świadczenia bądź korzystania z usługi lub podejmowania działalności jako dostawca usług” w rozumieniu art. 1 pkt 11 tej samej dyrektywy (zob. wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 70).

19      W tym względzie, po pierwsze, należy przypomnieć, że pojęcie „specyfikacji technicznej” zakłada, że krajowy przepis nieuchronnie odnosi się do produktu lub jego opakowania jako takich, a zatem ustala jedną z wymaganych cech produktu. Jeżeli natomiast przepis krajowy ustanawia warunki zakładania przedsiębiorstw, takie jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, to warunki te nie stanowią specyfikacji technicznych (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 57, 59 i przytoczone tam orzecznictwo).

20      Po drugie, przepisy krajowe, aby można było je uznać za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, muszą ustanawiać „warunki” determinujące w sposób istotny skład, właściwości lub sprzedaż analizowanego produktu (zob. podobnie wyrok z dnia 19 lipca 2012 r., Fortuna i in., C‑213/11, C‑214/11 i C‑217/11, EU:C:2012:495, pkt 35 i przytoczone tam orzecznictwo). Niemniej jednak należy sprawdzić, czy takie przepisy należy uznać „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi wręcz przeciwnie o przepisy krajowe należące do kategorii przepisów technicznych, o których mowa w art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34. Przynależność przepisów krajowych do jednej albo do drugiej z tych dwóch kategorii przepisów technicznych zależy od zakresu zakazu ustanowionego mocą tych przepisów (zob. podobnie wyrok z dnia 21 kwietnia 2005 r., Lindberg, C‑267/03, EU:C:2005:246, pkt 73 i 74).

21      Po trzecie, pojęcie „przepisów technicznych”, o którym mowa w art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34 obejmuje jedynie zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego, czyli wszystkich usług świadczonych na odległość drogą elektroniczną i na indywidualne żądanie odbiorcy usług (zob. podobnie wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r., Mediakabel, C‑89/04, EU:C:2005:348, pkt 19).

22      Mając na względzie powyższe rozważania wstępne, postawione pytanie należy rozumieć w ten sposób, że sąd odsyłający ma na celu ustalenie, czy art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, iż przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, należy do zakresu pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy.

23      Przede wszystkim należy stwierdzić, że takie przepisy, które uzależniają prowadzenie działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach od uzyskania koncesji na prowadzenie kasyna gry, nie stanowią „przepisów technicznych” w rozumieniu art. 1 pkt 3 dyrektywy 98/34, ponieważ nie odnoszą się one do produktu lub do jego opakowania jako takich i nie określają wymaganych cech produktu.

24      Następnie przepisy te nie zaliczają się do kategorii „zasad dotyczących usług” społeczeństwa informacyjnego w rozumieniu art. 1 pkt 5 dyrektywy 98/34, ponieważ nie dotyczą „usług społeczeństwa informacyjnego” w rozumieniu art. 1 pkt 2 tej dyrektywy.

25      Wreszcie, w celu ustalenia, czy art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych mieści się w zakresie stosowania albo art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34 albo art. 1 pkt 11 tej dyrektywy, należy zbadać, czy takie przepisy mogą mieć istotny wpływ na skład lub rodzaj produktu lub jego sprzedaż, w niniejszej sprawie automatów do gry, jako „warunki” dotyczące stosowania danego produktu albo czy chodzi o przepisy krajowe należące do kategorii zakazów, o których mowa w art. 1 pkt 11 tej dyrektywy.

26      W tym względzie należy przypomnieć, że to art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych zastrzega urządzanie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach wyłącznie dla kasyn gry. Przepis ten został zgłoszony Komisji jako „przepis techniczny” ze względu na fakt, że Trybunał już orzekł, po pierwsze, iż przepisy krajowe, które zastrzegają organizację niektórych gier losowych wyłącznie dla kasyn, stanowią „przepisy techniczne” w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 w zakresie, w jakim mogą mieć istotny wpływ na właściwości lub sprzedaż produktów użytkowanych w tym kontekście i, po drugie, że zakaz użytkowania pewnych produktów poza kasynami może mieć istotny wpływ na sprzedaż tych produktów poprzez zmniejszenie liczby kanałów użytkowania (zob. podobnie wyrok z dnia 11 czerwca 2015 r., Berlington Hungary i in., C‑98/14, EU:C:2015:386, pkt 98, 99).

27      Natomiast art. 6 ust. 1 tej ustawy, który stanowi, że dla celów prowadzenia działalności w zakresie gier cylindrycznych, gier w karty, gier w kości oraz gier na automatach konieczna jest koncesja na prowadzenie kasyna gry, nie został zgłoszony.

28      Nie można przyjąć tezy Komisji, zgodnie z którą istnieje ścisły związek między dwoma analizowanymi przepisami krajowymi, co z kolei prowadzi do tego, że niemożliwe jest pominięcie art. 14 ust. 1 ustawy o grach hazardowych w kontekście art. 6 ust. 1 tej ustawy. Jak bowiem stwierdza rzecznik generalny w pkt 38–44 swojej opinii, art. 6 ust. 1 tej ustawy i jej art. 14 ust. 1 pełnią różną funkcję i mają różny zakres zastosowania. Element opisowy znajdujący się w art. 6 ust. 1 tej ustawy, który służy wskazaniu analizowanej w niniejszej sprawie koncesji jako koncesji „na prowadzenie kasyna”, nie zmienia tego wniosku.

29      Stąd zasadne jest stwierdzić, że nie należy uznać art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych za „inne wymagania” w rozumieniu art. 1 pkt 4 dyrektywy 98/34, ponieważ zezwolenie wymagane przez ten przepis krajowy na urządzanie gier hazardowych stanowi warunek nałożony względem prowadzenia działalności w zakresie organizowania takich gier w odróżnieniu od art. 14 ust. 1 tej ustawy, który ustanawia warunki względem danych produktów, zakazując ich użytkowania poza kasynami gry.

30      Ponadto zgodnie z utrwalonym orzecznictwem przepisy krajowe, które ograniczają się do ustanowienia warunków zakładania przedsiębiorstw lub świadczenia usług przez przedsiębiorstwa, jak na przykład przepisy poddające wykonywanie jakiejś działalności zawodowej uprzedniemu uzyskaniu zezwolenia, nie stanowią przepisów technicznych w rozumieniu art. 1 pkt 11 dyrektywy 98/34 (zob. podobnie wyrok z dnia 4 lutego 2016 r., Ince, C‑336/14, EU:C:2016:72, pkt 76 i przytoczone tam orzecznictwo).

31      Należy zatem stwierdzić, że przepis taki jak art. 6 ust. 1 ustawy o grach hazardowych nie stanowi „przepisu technicznego” w rozumieniu dyrektywy 98/34.

32      W tych okolicznościach nie ma konieczności badania skutków naruszenia obowiązku zgłoszenia przepisów technicznych.

33      Z całości powyższych rozważań wynika, że na zadane pytanie trzeba udzielić odpowiedzi, iż art. 1 dyrektywy 98/34 należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.
 W przedmiocie kosztów

34      Dla stron w postępowaniu głównym niniejsze postępowanie ma charakter incydentalny, dotyczy bowiem kwestii podniesionej przed sądem odsyłającym, do niego zatem należy rozstrzygnięcie o kosztach. Koszty poniesione w związku z przedstawieniem uwag Trybunałowi, inne niż koszty stron w postępowaniu głównym, nie podlegają zwrotowi.
Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:

Artykuł 1 dyrektywy 98/34/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 22 czerwca 1998 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w dziedzinie norm i przepisów technicznych oraz zasady dotyczące usług społeczeństwa informacyjnego w brzmieniu zmienionym na mocy dyrektywy 98/48/WE Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 20 lipca 1998 r. należy interpretować w ten sposób, że przepis krajowy, taki jak ten będący przedmiotem postępowania głównego, nie wchodzi w zakres pojęcia „przepisów technicznych” w rozumieniu tej dyrektywy, podlegających obowiązkowi zgłoszenia na podstawie art. 8 ust. 1 tej samej dyrektywy, którego naruszenie jest poddane sankcji w postaci braku możliwości stosowania takiego przepisu.

Podpisy

* Język postępowania: polski.


title: Wyrok Trybunału (pierwsza izba) z dnia 4 czerwca 2009 r.#Komisja Wspólnot Europejskich przeciwko Republice Greckiej.#Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego - Dyrektywa 93/38/EWG -Zamówienia publiczne w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji - Udzielenie zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie - Przesłanki- Powiadomienie o przyczynach odrzucenia oferty - Termin.#Sprawa C-250/07.

text:
      Sprawa C‑250/07
      Komisja Wspólnot Europejskich
      przeciwko
      Republice Greckiej
      Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 93/38/EWG – Zamówienia publiczne w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji – Udzielenie zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie – Przesłanki – Powiadomienie o przyczynach odrzucenia oferty – Termin
      Streszczenie wyroku
      1.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
            – Dyrektywa 93/38 – Odstępstwa od ogólnych zasad
      (dyrektywa Rady 93/38, art. 20 ust. 2 lit. a), c), d))
      2.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
            – Dyrektywa 93/38 – Odstępstwa od ogólnych zasad
      (dyrektywa Rady 93/38, art. 20 ust. 2 lit. a))
      3.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
            – Dyrektywa 93/38 – Odstępstwa od ogólnych zasad
      (dyrektywa Rady 93/38, art. 20 ust. 2 lit. a))
      4.        Zbliżanie ustawodawstw – Procedury udzielania zamówień publicznych w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji
            – Dyrektywa 93/38 – Termin na powiadomienie o przyczynach odrzucenia wniosku lub oferty
      (dyrektywa Rady 93/38, art. 41 ust. 4)
      1.        Jako odstępstwa od zasad odnoszących się do procedur udzielania zamówień publicznych przepisy art. 20 ust. 2 lit. c) i d)
         dyrektywy 93/38 koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej,
         energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą 2001/78, powinny być interpretowane w sposób ścisły, a ciężar
         udowodnienia faktu spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

      Jako że z analizy łącznej ust. 1 i ust. 2 art. 20 dyrektywy 93/38 wynika, że drugi z tych ustępów stanowi odstępstwo od pierwszego,
         przewidując przypadki, w których podmiot zamawiający może skorzystać z procedury udzielenia zamówienia bez uprzedniego zaproszenia
         do ubiegania się o zamówienie, należy stwierdzić, że ścisłej interpretacji podlegają nie tylko przepisy art. 20 ust. 2 lit. c)
         i d) tej dyrektywy, lecz również wszystkie inne przepisy tego art. 20 ust. 2.

      (por. pkt 34, 35)
      2.        Muszą zostać uznane za „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38 koordynującej procedury udzielania
         zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmienionej
         dyrektywą 2001/78, oferty niezgodne ze specyfikacjami technicznymi określonymi przez podmiot zamawiający wynikającymi z uregulowań
         krajowych i wspólnotowych w dziedzinie ochrony środowiska. W istocie wspomniane specyfikacje muszą być uznane za warunki niezbędne,
         aby instalacje, których dostawa i uruchomienie są przedmiotem zamówienia, pozwalały podmiotowi zamawiającemu na osiągnięcie
         celów wyznaczonych mu w drodze aktów ustawowych lub wykonawczych. W związku z tym, że niezgodność przedstawionych ofert z takimi
         specyfikacjami uniemożliwia podmiotowi zamawiającemu zgodną z prawem realizację projektu, dla którego wszczęto postępowanie
         przetargowe, niezgodność ta nie stanowi jedynie zwykłej nieścisłości lub szczegółu, lecz przeciwnie, musi być uznana za uniemożliwiającą
         wspomnianym ofertom spełnienie potrzeb podmiotu zamawiającego.

      (por. pkt 42–44)
      3.        Zmiana początkowego warunku zamówienia może być uznana za istotną w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38 koordynującej
         procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu
         i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą 2001/78, w szczególności gdy zmieniony warunek, jeżeliby został ujęty w ramach pierwotnej
         procedury udzielania zamówienia, umożliwiłby uznanie ofert złożonych w ramach procedury z uprzednim zaproszeniem do ubiegania
         się o zamówienie za prawidłowe lub umożliwiłby złożenie ofert przez oferentów innych niż ci, którzy uczestniczyli w pierwotnym
         postępowaniu.

      W tym względzie nie można uznać za stanowiącą nowy obowiązek okoliczności, że w ramach nowego postępowania w przedmiocie udzielenia
         zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, sami oferenci musieli ponieść koszty skorygowania rozbieżności
         technicznych względem specyfikacji technicznych określonych przez podmiot zamawiający, podczas gdy w ramach pierwotnej procedury
         z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie, niektóre rozbieżności w stosunku do specyfikacji technicznych określonych
         przez podmiot zamawiający mogły zostać dopuszczone a koszty wynikające ze skorygowania tych różnic mogły zostać pozostawione
         po stronie oferentów.

      (por. pkt 52, 56)
      4.        W związku z tym, iż dyrektywa 93/38 koordynująca procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach
         gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji, zmieniona dyrektywą 2001/78, nie określa dokładnego terminu,
         w którym oferent, którego wniosek lub ofertę odrzucono, musi zostać poinformowany o przyczynach odrzucenia, lecz ogranicza
         się do stwierdzenia w art. 41 ust. 4, że poinformowania dokonać należy „niezwłocznie”, nie można przyjąć interpretacji tego
         przepisu, która byłaby równoznaczna z uznaniem, że podmiot zamawiający musi udzielić tej informacji w ciągu 15 dni po otrzymaniu
         pisemnego wniosku oferenta.

      Jednakże, wymagając, aby podmiot zamawiający przekazał wymaganą informację niezwłocznie, prawodawca wspólnotowy nałożył nań
         obowiązek staranności sprowadzający się bardziej do obowiązku działania aniżeli do obowiązku rezultatu. Należy zbadać w każdym
         poszczególnym przypadku oraz w zależności od konkretnych cech danego zamówienia, a w szczególności jego złożoności, czy dany
         podmiot zamawiający podał wspomnianą informację z wymaganą starannością bądź nie. Okoliczność, że powiadomienie to następuje
         przed upływem terminu przewidzianego na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu wniosku lub oferty, jest jedynie elementem szeregu
         wskazówek, które trzeba mieć na uwadze, aby ustalić, czy podmiot zamawiający dochował owego obowiązku staranności.

      Do państwa członkowskiego należy przedstawienie dowodu istnienia obiektywnych okoliczności mogących uzasadnić opóźnienie w powiadomieniu
         o przyczynach odrzucenia oferty i uczynić dopuszczalnym okres, jaki upłynął pomiędzy otrzymaniem wniosku oferenta a odpowiedzią
         podmiotu zamawiającego.

      Opóźniając bez uzasadnienia udzielenie odpowiedzi na wniosek oferenta o wyjaśnienie przyczyn odrzucenia jego wniosku, państwo
         członkowskie uchybia zatem zobowiązaniom, które na nim ciążą na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38.

      (por. pkt 67–69, 72; sentencja)
WYROK TRYBUNAŁU (pierwsza izba)
      z dnia 4 czerwca 2009 r.(*)

      Uchybienie zobowiązaniom państwa członkowskiego – Dyrektywa 93/38/EWG – Zamówienia publiczne w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i telekomunikacji – Udzielenie zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie – Przesłanki– Powiadomienie o przyczynach odrzucenia oferty – Termin
      W sprawie C‑250/07
      mającej za przedmiot skargę o stwierdzenie, na podstawie art. 226 WE, uchybienia zobowiązaniom państwa członkowskiego, wniesioną
         w dniu 24 maja 2007 r.,

      Komisja Wspólnot Europejskich, reprezentowana przez M. Patakię oraz D. Kukoveca, działających w charakterze pełnomocników, z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

      strona skarżąca,
      przeciwko
      Republice Greckiej, reprezentowanej przez D. Tsagkaraki, działającą w charakterze pełnomocnika, wspieraną przez V. Christianosa, dikigoros,
         z adresem do doręczeń w Luksemburgu,

      strona pozwana,
      TRYBUNAŁ (pierwsza izba),
      w składzie: P. Jann, prezes izby, M. Ilešič, A. Tizzano, A. Borg Barthet i J.J. Kasel (sprawozdawca), sędziowie
      rzecznik generalny: M. Poiares Maduro,
      sekretarz: L. Hewlett, główny administrator,
      uwzględniając procedurę pisemną i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 14 października 2008 r.,
      po zapoznaniu się z opinią rzecznika generalnego na posiedzeniu w dniu 17 grudnia 2008 r.,
      wydaje następujący
      Wyrok
      1        W swojej skardze Komisja Wspólnot Europejskich wnosi do Trybunału o stwierdzenie, że nie publikując uprzedniego zaproszenia
         do ubiegania się o zamówienie i bezzasadnie opóźniając udzielenie odpowiedzi na wniosek oferenta o wyjaśnienie przyczyn odrzucenia
         jego wniosku, Republika Grecka uchybiła z jednej strony obowiązkowi zaproszenia do ubiegania się o zamówienie poprzedzającemu
         wszczęcie postępowania przetargowego, ciążącemu na niej na podstawie art. 20 ust. 2 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca
         1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
         transportu i telekomunikacji (Dz.U. L 199, s. 84), zmienionej dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r. (Dz.U.
         L 285 s. 1) (zwanej dalej „dyrektywą 93/38”), a z drugiej obowiązkowi ciążącemu na niej na podstawie art. 41 ust. 4 tej dyrektywy.

       Ramy prawne
      2        Artykuł 2 dyrektywy 93/38 stanowi:

      „1.      Niniejsza dyrektywa ma zastosowanie do podmiotów zamawiających, które:
      a)      są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi i wykonują jedną z działalności, o których mowa w ust. 2;
      b)      jeżeli nie są instytucjami publicznymi lub przedsiębiorstwami publicznymi, prowadzą jed[ną] lub więcej działalności spośród
         tych, o których mowa w ust. 2, oraz działają na podstawie praw specjalnych lub wyłącznych przyznanych im przez właściwy organ
         państwa członkowskiego.

      2.      Odpowiednimi kategoriami działalności dla celów niniejszej dyrektywy są:
      a)      udostępnianie lub eksploatacja stałych sieci przeznaczonych do świadczenia usług dla ludności, w zakresie produkcji, transportu
         lub dystrybucji:

      […]
      ii)      energii elektrycznej […]”.
      3        Zgodnie z art. 20 dyrektywy 93/38:

      „1.      Podmioty zamawiające mogą wybrać którąkolwiek z procedur, o których mowa w art. 1 ust. 7, pod warunkiem że zgodnie z art. 21
         zaprosi[ły] do ubiegania się o zamówienie, z uwzględnieniem [zastrzeżeniem] przepisów ust. 2.

      2.      Podmioty zamawiające mogą skorzystać z danej procedury bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie:
      a)      jeżeli w toku procedury z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie nie wpłynęły oferty lub wpłynęły jedynie oferty
         nieprawidłowe, o ile początkowe warunki zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione;

      […]
      d)      jeżeli w sytuacji niezbędnej konieczności, ze względu na wyjątkowo pilny charakter sprawy związany z wydarzeniami, których
         podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć, nie mogą być przestrzegane terminy przewidziane dla procedury otwartej lub ograniczonej;

      […]”.
      4        Artykuł 41 ust. 4 dyrektywy 93/38 ma następujące brzmienie:

      „Podmioty zamawiające […] powiadamiają niezwłocznie po dacie otrzymania pisemnego wniosku niedopuszczonego kandydata lub oferenta
         o przyczynach odrzucenia jego wniosku lub oferty, a także każdego oferenta, który złożył dopuszczoną ofertę, o cechach i odnośnych
         zaletach wybranej oferty, jak również o nazwie oferenta, którego oferta została wybrana.

      […]”.
       Okoliczności powstania sporu i postępowanie poprzedzające wniesienie skargi
      5        W dniu 2 lipca 2003 r. Dimosia Epicheirisi Ilektrismou AE (państwowy zakład energetyczny, zwany dalej „DEI”) ogłosił przetarg
         na studium, dostawę, transport, instalację i uruchomienie dwóch podobnych bloków energetycznych wraz z wyposażeniem pomocniczym
         w elektrowni cieplnej w Atherinolakos na Krecie (Grecja).

      6        Gdy ów pierwszy przetarg został unieważniony wskutek stwierdzenia przez zarząd DEI, że otrzymane oferty nie spełniały pewnych
         kryteriów, DEI rozpisał w dniu 26 maja 2004 r. nowy przetarg, wykazujący pewne odmienności w stosunku do pierwszego. Oferty
         wszystkich pięciu spółek i grup przedsiębiorstw uczestniczących w tym postępowaniu zostały odrzucone przez komisję przetargową
         jako „nieprawidłowe” w tym rozumieniu, że nie były zgodne z różnymi minimalnymi lub maksymalnymi wartościami pewnych parametrów
         technicznych wymaganych w zamówieniu.

      7        Pismem z dnia 14 grudnia 2004 r. (zwanym dalej „pismem z dnia 14 grudnia”) zawiadomiono pięciu oferentów uczestniczących w drugim
         postępowaniu przetargowym o jego unieważnieniu, wzywając ich do złożenia „ostatecznej pod względem finansowym” oferty w terminie
         15 dni od otrzymania wspomnianego pisma.

      8        W piśmie z dnia 14 grudnia DEI uzasadnił decyzję o zastosowaniu tej nowej procedury, powołując się na „całościową historię
         sprawy oraz

      –        chwilę przyłączenia bloków,
      –        konieczność pilnego zaspokojenia wzrastającego od 2007 r. zapotrzebowania Krety na elektryczność,
      –        czas potrzebny na instalację obydwu nowych bloków, to jest odpowiednio 29 i 31 miesięcy,
      –        nieprzewidziane opóźnienie w udzieleniu zamówienia wynikające z niesatysfakcjonującego rezultatu wcześniejszego zaproszenia
         do składania ofert”.

      9        W tym nowym postępowaniu pięciu zainteresowanych oferentów wezwano do skorygowania rozbieżności technicznych, które doprowadziły
         do odrzucenia ofert w ramach drugiego postępowania. W odniesieniu do innych rozbieżności wymienianych przez DEI oferenci mieli
         wskazać koszty korekt, których musieli dokonać. Z uwag stron wynika, że wszyscy wspomniani oferenci uczestniczyli w tym nowym
         postępowaniu.

      10      Pismem z dnia 7 lutego 2005 r. DEI powiadomił jednego z oferentów, że jego oferta została odrzucona. Pismo to nie zawierało
         żadnego wyjaśnienia przyczyn tego odrzucenia.

      11      Z uwag stron wynika, że po licznych wnioskach z jego strony oferent ów otrzymał w dniu 4 kwietnia 2005 r. dokument powiadamiający
         go szczegółowo o przyczynach tego odrzucenia. Jako że środek zaskarżenia wniesiony przez oferenta do sądu przeciw temu dokumentowi
         został w dniu 7 lipca 2005 r. oddalony, DEI udzielił zamówienia w dniu 15 września 2005 r.

      12      Wskutek skargi tego oferenta oraz uznawszy, że doszło do naruszenia wspólnotowych przepisów w zakresie zamówień publicznych,
         w dniu 12 października 2005 r. Komisja skierowała do Republiki Greckiej wezwanie do usunięcia uchybienia, która to odpowiedziała
         na nie pismem z dnia 22 grudnia 2005 r.

      13      Nie będąc przekonana tą odpowiedzią, Komisja skierowała do tego państwa członkowskiego w dniu 4 lipca 2006 r. uzasadnioną
         opinię nakazującą mu dostosowanie się do niej w terminie dwóch miesięcy od daty jej doręczenia.

      14      Jako że odpowiedź Republiki Greckiej na wspomnianą uzasadnioną opinię nie usatysfakcjonowała Komisji, postanowiła ona wnieść
         niniejszą skargę.

       W przedmiocie skargi
      15      W uzasadnieniu skargi Komisja przywołuje dwa zarzuty dotyczące odpowiednio naruszenia art. 20 ust. 2 lit. a) i d) oraz art. 41
         ust. 4 dyrektywy 93/38.

       W przedmiocie zarzutu pierwszego
       Argumentacja stron
      16      Zarzut pierwszy Komisji dotyczy uchybienia przez Republikę Grecką zobowiązaniom ciążącym na niej na mocy art. 20 ust. 2 lit. a)
         i d) dyrektywy 93/38.

      17      Według Komisji przepisy art. 20 ust. 2 dyrektywy 93/38, jak wynikałoby to z wyroku z dnia 16 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych
         C‑462/03 i C‑463/03 Strabag i Kostmann, Zb.Orz. s. I‑5397, stanowią odstępstwa, które zgodnie z utrwalonym orzecznictwem Trybunału
         powinny być interpretowane w sposób ścisły. Ponadto z orzecznictwa Trybunału wynika, że ciężar dowodu zaistnienia wyjątkowych
         okoliczności uzasadniających odstępstwo spoczywa na stronie, która z tych okoliczności wywodzi skutki prawne (zob. w szczególności
         wyrok z dnia 2 czerwca 2005 r. w sprawie C‑394/02 Komisja przeciwko Grecji, Zb.Orz s. I‑4713, pkt 33).

      18      W odniesieniu w pierwszym rzędzie do art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38 Komisja podnosi, że dwie z przesłanek zastosowania
         tego przepisu, a mianowicie że nie wpłynęła żadna oferta lub że wpłynęły jedynie oferty nieprawidłowe oraz że początkowe warunki
         zamówienia nie zostały w sposób istotny zmienione, nie zostały w tym przypadku spełnione.

      19      Z jednej strony bowiem podmiot zamawiający niesłusznie uznał oferty za „nieprawidłowe” [niezgodne z przedmiotem zamówienia],
         chociaż były one „zgodne z przedmiotem zamówienia”, a „nie spełniały jedynie jego wymogów formalnych”. Interpretacja terminu
         „nieprawidłowa” nadana mu przez Republiką Grecką jest zbyt szeroka i pozbawia skuteczności (effet utile) art. 20 ust. 2 lit. a)
         dyrektywy 93/38. Porównanie brzmienia tego przepisu z brzmieniem przepisów zawartych w innych dyrektywach o zamówieniach publicznych,
         w szczególności w dyrektywie Rady 93/37/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r. dotyczącej koordynacji procedur udzielania zamówień
         publicznych na roboty budowlane (Dz.U. L 199, s. 54), dowodzi, że termin „nieprawidłowa” ma taką sama treść we wszystkich
         tych dyrektywach. Za „nieprawidłową” uznana mogłaby zostać jedynie oferta, której przedmiot całkowicie różniłby się od określonego
         w ogłoszeniu o warunkach zamówienia. Według Komisji pomiędzy brakiem oferty a ofertą nieprawidłową istnieje związek, ponieważ
         każda z tych sytuacji zastępuje drugą jako przyczynę udzielenia zamówienia z wolnej ręki. Wspomniane sytuacje są równoważne
         nie tylko w zakresie skutków jakie wywołują, lecz również trudności jakie tworzą dla podmiotu zamawiającego, ponieważ potrzeby
         związane z wykonaniem danego projektu w obydwu przypadkach nie są zaspokojone.

      20      Interpretując dyrektywę 93/38, nie należy przeceniać wagi zasady elastyczności. Zasada ta, która wpływa oczywiście na treść
         przepisów dyrektywy 93/38, nie może być przywołana dla uzasadnienia interpretacji tychże wbrew traktatowi WE i zasadom ogólnym
         równości traktowania i przejrzystości.

      21      Z drugiej strony w trzecim postępowaniu przetargowym podmiot zamawiający zmienił w sposób istotny warunki zamówienia, co sprawiło,
         że niektóre oferty „pozostając zgodnymi z przedmiotem zamówienia, przestały spełniać jego wymogi formalne”. Ze sposobu sformułowania
         drugiego ogłoszenia o zamówieniu wynika, że o ile różnice handlowe i gospodarcze w stosunku do ogłoszenia o zamówieniu nie
         były dozwolone, o tyle rozbieżności techniczne wynikające z właściwości budowy lub właściwości technicznych dostarczonego
         wyposażenia były pod pewnymi warunkami dopuszczalne, tak aby ich skorygowanie nie powodowało szkody finansowej po stronie
         oferenta. Z pisma z dnia 14 grudnia wynika natomiast, że w trzecim postępowaniu przetargowym uczestnicy byli zobowiązani skorygować
         wszystkie rozbieżności, jak również ponieść koszty tej korekty. Celem zapewnienia poszanowania tego wymogu uczestnicy musieli
         złożyć wiążące oświadczenie odnośnie do skorygowania rozbieżności technicznych obecnych w ich ofertach. Taka zmiana warunków
         zamówienia sprawiła, że oferty niektórych oferentów, pozostając zgodnymi z przedmiotem zamówienia, przestały spełniać jego
         wymogi formalne w świetle trzeciego postępowania, podczas gdy były one ważne w świetle drugiego postępowania.

      22      W tym względzie Komisja uściśla, że wcale nie podważa przyczyn, które doprowadziły do wykluczenia skarżącego z różnych postępowań
         przetargowych, lecz ogranicza się do zakwestionowania zgodności z prawem decyzji podmiotu zamawiającego uznającej za „nieprawidłowe”
         oferty, które wpłynęły .

      23      Komisja przypomina w drugim rzędzie w odniesieniu do art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy 93/38, na którym to przepisie według
         Komisji podmiot zamawiający oparł się, aby uzasadnić skorzystanie z procedury udzielenia zamówienia bez uprzedniego zaproszenia
         do ubiegania się o zamówienie, że zastosowanie tego przepisu wymaga wystąpienia „wyjątkowo pilnego charakteru sprawy związanego
         z wydarzeniami, których podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć”. Jednakże w niniejszym przypadku ani wystąpienie pilnego
         charakteru, ani wydarzeń, których podmioty zamawiające nie mogły przewidzieć, nie zostały wykazane przez podmiot zamawiający.
         W tym względzie Komisja podnosi w szczególności, że chwila przyłączenia i instalacji bloków była znana przed opublikowaniem
         pierwszego ogłoszenia o zamówieniu, że wzrost zapotrzebowania Krety na elektryczność nie był nieoczekiwany oraz że okoliczność
         unieważnienia dwóch postępowań nie może być uznana za wydarzenie, którego podmiot zamawiający nie mógł przewidzieć.

      24      Komisja dodaje, że wyjaśnienia przedstawione przez Republikę Grecką w ramach postępowania w sprawie uchybienia zobowiązaniom
         państwa członkowskiego nie mogą zmienić przedstawionego przez podmiot zamawiający w piśmie z dnia 14 grudnia uzasadnienia
         odrzucenia ofert oferentów.

      25      Republika Grecka podnosi na wstępie, że z jednej strony szczególny charakter przepisów dyrektywy 93/38 w porównaniu do dyrektyw
         ogólnych w zakresie zamówień publicznych wynika z wrażliwości „sektorów wyłączonych” i objawia się poprzez zasadę elastyczności
         wyrażoną w motywie 45 dyrektywy 93/38 stanowiącym, że zasady, które mają być stosowane przez zainteresowane podmioty, powinny
         stanowić układ odniesienia dla rzetelnej praktyki gospodarczej i pozostawić im maksimum elastyczności. Podmioty zamawiające
         dysponują więc w ramach dyrektywy 93/38 szerszym zakresem swobodnego uznania aniżeli ten, z jakiego korzystają w ramach dyrektyw
         ogólnych. To w świetle tej zasady elastyczności oceniać należałoby, czy postępowanie o udzielenie zamówienia publicznego jest
         zgodne z przepisami dyrektywy 93/38.

      26      W ramach dyrektywy 93/38 trzy procedury wspomniane w art. 1 ust. 7 tejże sytuowałyby się na podstawie zasady elastyczności
         i szerokiego zakresu swobodnego uznania przyznanego podmiotowi zamawiającemu dokładnie na tym samym poziomie. Artykuł 20 ust. 1
         dyrektywy 93/38 pozwalałby podmiotom zamawiającym na swobodny wybór jednego z tych trzech postępowań, pod warunkiem że dokonano
         zaproszenia do ubiegania się o zamówienie. Jako że dyrektywa 93/38 odróżnia się również pod tym względem od innych dyrektyw
         przywołanych przez Komisję, orzecznictwa Trybunału dotyczącego tych ostatnich nie można zastosować w drodze analogii do dyrektywy
         93/38.

      27      W odniesieniu w pierwszej kolejności do art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38 oraz do przesłanek stosowania tego przepisu
         Republika Grecka utrzymuje, że w niniejszym przypadku są one spełnione.

      28      Z jednej strony w ramach drugiego przetargu z zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie wpłynęły oczywiście oferty, lecz
         żadna z nich nie została uznana za „prawidłową”. Wbrew temu, co utrzymuje Komisja, pomiędzy ofertą „nieprawidłową” a „niedopuszczalną
         lub niespełniającą wymogów formalnych, lecz zgodną z przedmiotem zamówienia”, występuje znaczna różnica, jako że pierwsze
         z tych pojęć odnosi się do zgodności oferty z określonymi przez podmiot zamawiający specyfikacjami technicznymi, a drugie
         do braku formalnej podstawy uczestnictwa w przetargu. Ponadto interpretacja w drodze analogii, jaką proponuje Komisja, nie
         może zostać przyjęta ze względu na istotne różnice w brzmieniu różnych przywołanych przepisów, zważywszy, że Trybunał orzekł
         w sprawie z dnia 17 września 2002 r. C‑513/99 Concordia Bus Finland, Rec. s. I‑7213, pkt 90, 91, że jedynie przepisy, które
         należą do tej samej dziedziny prawa wspólnotowego i zasadniczo mają to samo brzmienie, można interpretować w taki sam sposób.

      29      Argumenty przywołane przez Komisję w odniesieniu do wzięcia pod uwagę zasady elastyczności przy interpretacji dyrektywy 93/38
         są zresztą niejasne, pozbawione znaczenia i nieudowodnione. Ponadto Trybunał uznał już, że w ramach procedur określonych w dyrektywie
         93/38 podmioty zamawiające dysponują bardzo szerokim zakresem swobodnego uznania, orzekając w pkt 34 ww. wyroku w sprawie
         Strabag i Kostmann, że zasady wyrażone w dyrektywie 93/38 „zezwalają na szersze stosowanie procedury negocjacyjnej”.

      30      Z drugiej strony warunki zamówienia nie zostały zmienione, a w każdym razie nie nastąpiła żadna „istotna” zmiana. Z porównania
         drugiego i trzeciego przetargu bowiem wynika, wbrew temu, co utrzymuje Komisja, że są one takie same w zakresie zabezpieczenia
         wadium, oceny ofert finansowych i sposobu zapłaty. Ponadto dokładne zbadanie wymogów dotyczących rozbieżności technicznych,
         kosztów skorygowania różnic oraz wiążącego oświadczenia, jakiego zażądano od oferentów, pozwala stwierdzić, że czynniki te
         również nie uległy zmianie pomiędzy drugim a trzecim postępowaniem w przedmiocie udzielenia zamówienia.

      31      W drugiej kolejności w odniesieniu do art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy 93/38 Republika Grecka zarzuca Komisji dokonanie błędnej
         interpretacji pisma z dnia 14 grudnia 2004 r. Z pisma tego wynika jednoznacznie, że podmiot zamawiający postanowił wybrać
         procedurę bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie ze względu na „całościową historię sprawy”, a więc na
         okoliczność, że oferty, które wpłynęły w dwóch pierwszych postępowaniach, były „nieprawidłowe”. Inne wyjaśnienia zawarte w tym
         piśmie zostały wspomniane jedynie pomocniczo.

      32      Należałoby uznać, że chociaż unieważnienie przetargu nie stanowi oczywiście wydarzenia, którego podmiot zamawiający nie mógł
         przewidzieć, to okoliczność, że w dwóch z rzędu przetargach wszystkie oferty, które wpłynęły, są nieprawidłowe, powinna jednakże
         zostać uznana za objętą pojęciem „wydarzenia nieprzewidywalnego”.

      33      W każdym razie Komisja nie udowodniła w sposób wystarczający pod względem prawnym, że podmiot zamawiający powołał się na nieprzewidywalny
         charakter niepowodzenia dwóch poprzednich przetargów, aby uzasadnić skorzystanie z procedury bez uprzedniego zaproszenia do
         ubiegania się o zamówienie. Nie należy mylić skargi o stwierdzenie nieważności z postępowaniem w sprawie uchybienia zobowiązaniom
         państwa członkowskiego, które to daje państwom członkowskim możliwość przedstawienia wyjaśnień, uściśleń oraz w razie konieczności
         przyczyn uzasadniających ich decyzje. W niniejszej sprawie nie chodzi o ocenę ważności uzasadnienia przedstawionego przez
         podmiot zamawiający, lecz o ocenę, czy zainteresowanemu państwu członkowskiemu zarzucić można naruszenie dyrektywy 93/38.

       Ocena Trybunału
      34      Na wstępie przypomnieć należy, że jako odstępstwa od zasad odnoszących się do procedur udzielania zamówień publicznych przepisy
         art. 20 ust. 2 lit. c) i d) dyrektywy 93/38 powinny być interpretowane w sposób ścisły oraz że ciężar udowodnienia faktu spoczywa
         na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne (ww. wyrok w sprawie Komisja przeciwko Grecji, pkt 33).

      35      Jako że z analizy łącznej ust. 1 i ust. 2 art. 20 dyrektywy 93/38 wynika, że drugi z tych ustępów stanowi odstępstwo od pierwszego,
         przewidując przypadki, w których podmiot zamawiający może skorzystać z procedury udzielenia zamówienia bez uprzedniego zaproszenia
         do ubiegania się o zamówienie, należy stwierdzić, że ścisłej interpretacji podlegają nie tylko przepisy art. 20 ust. 2 lit. c)
         i d) tej dyrektywy, lecz również wszystkie inne przepisy tego art. 20 ust. 2.

      36      Wniosku tego nie podważają argumenty Republiki Greckiej, według których dyrektywa 93/38 zgodnie z motywem 45 musi pozostawiać
         „maksimum elastyczności” i zezwala na szersze stosowanie procedury negocjacyjnej aniżeli przykładowo dyrektywa 93/37.

      37      Z jednej strony – jak podniósł to rzecznik generalny w pkt 15 opinii – wspomniany motyw 45 wskazuje na cel realizowany przez
         prawodawcę wspólnotowego przez przyjęcie dyrektywy 93/38, a mianowicie uznanie większej elastyczności w ramach zamówień publicznych,
         których dotyczy wspomniana dyrektywa, i pozwala w konsekwencji wyjaśnić przyczyny, dla których dyrektywa ta, inaczej niż inne
         dyrektywy z dziedziny zamówień publicznych, zezwala podmiotom zamawiającym na szersze stosowanie procedury negocjacyjnej.

      38      Z drugiej strony precyzując w motywie 46, że dla zrównoważenia tej elastyczności, jak również w interesie wzajemnego zaufania
         należy zapewnić przynajmniej minimalny poziom przejrzystości przepisów o udzielaniu zamówień publicznych i przewidując, jak
         wynika to z art. 20 ust. 1 tej dyrektywy, że skorzystanie z jednej z trzech procedur udzielania zamówień przewidzianych w art. 1
         ust. 7 tej dyrektywy poprzedzone musi być zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie, prawodawca wspólnotowy nie pozostawił
         wątpliwości co do zamiaru uznania możliwości udzielenia zamówienia publicznego bez wcześniejszego zaproszenia do ubiegania
         się o zamówienie, w warunkach przewidzianych w art. 20 ust. 2 dyrektywy 93/38, za stanowiącą odstępstwo od zasady, zgodnie
         z którą udzielenie takiego zamówienia musi być poprzedzone zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie.

      39      Wynika z tego, że nie można uznać argumentu Republiki Greckiej, według którego pojęcie oferty „nieprawidłowej”, w rozumieniu art. 20
         ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, należy interpretować w sposób szeroki.

      40      To w świetle tych rozważań należy ustalić, czy w niniejszej sprawie Republika Grecka przedstawiła przekonujące dowody, że
         oferty, które wpłynęły w ramach drugiego postępowania w przedmiocie udzielenia zamówienia zostały słusznie zakwalifikowane
         jako „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a).

      41      W tym względzie Republika Grecka podniosła, że w związku z tym, iż oferty, które wpłynęły, nie były w zakresie gwarantowanych
         poziomów zgodne ze specyfikacjami technicznymi określonymi przez podmiot zamawiający w odniesieniu do uregulowań w dziedzinie
         ochrony środowiska, przez co elektrownia cieplna nie mogła zostać zgodnie z prawem uruchomiona, wspomniane oferty musiały
         zostać uznane za „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.

      42      Należy stwierdzić, że specyfikacje techniczne jak te rozpatrywane w niniejszej sprawie, wynikające z uregulowań krajowych
         i wspólnotowych w dziedzinie ochrony środowiska, muszą być uznane za warunki niezbędne, aby instalacje, których dostawa i uruchomienie
         są przedmiotem zamówienia, pozwalały podmiotowi zamawiającemu na osiągnięcie celów wyznaczonych mu w drodze aktów ustawowych
         lub wykonawczych.

      43      W związku z tym, że niezgodność przedstawionych ofert z takimi specyfikacjami uniemożliwia podmiotowi zamawiającemu zgodną
         z prawem realizację projektu, dla którego wszczęto postępowanie przetargowe, niezgodność ta nie stanowi jedynie zwykłej nieścisłości
         lub szczegółu, lecz przeciwnie, musi być uznana za uniemożliwiającą wspomnianym ofertom spełnienie potrzeb podmiotu zamawiającego.

      44      Oferty takie zatem, jak przyznała to sama Komisja przed Trybunałem, muszą być zakwalifikowane jako „nieprawidłowe” w rozumieniu
         art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.

      45      Należy dodać, że w niniejszej sprawie nie jest uzasadniona wyrażona przez Komisję obawa, iż podmioty zamawiające będą obchodzić
         nałożony przez dyrektywę 93/38 obowiązek zaproszenia do ubiegania się o zamówienia przez ustalanie nadmiernie rygorystycznych
         lub niemożliwych do spełnienia warunków, celem zakwalifikowania jako „nieprawidłowe” wszystkich przedstawionych ofert przed
         udzieleniem zamówienia bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie.

      46      Przede wszystkim bowiem po tym jak podmiot zamawiający uznał, że oferty, które wpłynęły w trakcie pierwszego postępowania
         w przedmiocie zaproszenia do ubiegania się o zamówienie, nie odpowiadały ustalonym specyfikacjom technicznym, wszczął drugie
         postępowanie przetargowe, a więc nie skorzystał natychmiast z procedury przewidzianej w art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.

      47      Następnie w ramach procedury negocjacyjnej, którą podmiot zamawiający wszczął na podstawie art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy
         93/38, zaprosił on do złożenia ofert wszystkich kandydatów, którzy uczestniczyli w drugim postępowaniu w przedmiocie zaproszenia
         do ubiegania się o zamówienie, chociaż przepisy wspomnianej dyrektywy odnoszące się do procedury negocjacyjnej, a szczególnie
         jej art. 1 ust 7 lit. c), nie zobowiązywały go do tego.

      48      Wreszcie nie dowiedziono ani nawet nie twierdzono, że specyfikacje techniczne określone przez podmiot zamawiający, które doprowadziły
         go do uznania ofert, jakie otrzymał za nieprawidłowe, były nadmiernie rygorystyczne bądź niemożliwe do spełnienia.

      49      Wręcz przeciwnie, jak utrzymywała to Republika Grecka, czemu nie zaprzeczyła Komisja, wymogi odnoszące się do gwarantowanych
         poziomów, od których oferenci nie mogli odstąpić, zostały w końcu spełnione przez niektórych kandydatów do udzieleniu zamówienia.

      50      W świetle powyższych rozważań należy stwierdzić, że podmiot zamawiający mógł zgodnie z prawem zakwalifikować rozpatrywane
         oferty jako „nieprawidłowe” w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a).

      51      W tych warunkach należy jeszcze sprawdzić, czy – jak utrzymuje Komisja – podmiot zamawiający wbrew temu, co przewiduje art. 20
         ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, zmienił w sposób istotny początkowe warunki zamówienia w ramach procedury negocjacyjnej bez
         uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie.

      52      W tym względzie należy podnieść, że analogicznie do tego, co Trybunał orzekł w przedmiocie renegocjacji udzielonych już zamówień
         (zob. wyrok z dnia 19 czerwca 2008 r. w sprawie C‑454/06 Pressetext Nachrichtenagentur, Zb.Orz. s. I‑4401, pkt 35), zmiana
         początkowego warunku zamówienia może być uznana za istotną w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38, w szczególności
         gdy zmieniony warunek, jeżeli by został ujęty w ramach pierwotnej procedury udzielania zamówienia, umożliwiłby uznanie ofert
         złożonych w ramach procedury z uprzednim zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie za prawidłowe lub umożliwiłby złożenie
         ofert przez oferentów innych niż ci, którzy uczestniczyli w pierwotnym postępowaniu.

      53      Ponieważ Komisja uważa, jak wynika to z jej uwag, że rozpatrywane okoliczności w sposób oczywisty zaliczają się do pierwszego
         z tych przypadków, należy zbadać, czy początkowe warunki pierwotnego zamówienia, których niespełnienie doprowadziło podmiot
         zamawiający do zakwalifikowania ofert, które wpłynęły jako nieprawidłowe, zostały istotnie zmienione w ramach procedury negocjacyjnej.

      54      Jeżeli chodzi o te warunki, Republika Grecka utrzymuje, czemu nie zaprzecza Komisja, że oferty, które wpłynęły w drugim postępowaniu
         z zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie, zostały wszystkie uznane za nieprawidłowe ze względu na okoliczność, iż nie
         były one zgodne z wymogami dotyczącymi poziomu emisji odpadów.

      55      Należy stwierdzić jednak, że wymogi odnoszące się do tych poziomów nie zostały zmienione w ramach trzeciego postępowania oraz
         że podobnie jak w dwóch pierwszych postępowaniach, na podmiocie zamawiającym ciążył obowiązek poszanowania wspomnianych wymogów.
         Ponadto to właśnie ze względu na okoliczność, że nie dopuszczono żadnych rozbieżności w stosunku do tych wymogów, kandydaci
         musieli złożyć wiążące oświadczenia, w których zobowiązali się dostosować ich oferty do wymogów z ogłoszenia dotyczących gwarantowanych
         poziomów.

      56      W odniesieniu do innych specyfikacji technicznych należy uściślić, że chociaż niektóre rozbieżności w stosunku do tych specyfikacji
         mogły zostać dopuszczone w ramach drugiego postępowania z zaproszeniem do ubiegania się o zamówienie, koszty wynikające ze
         skorygowania tych różnic – jak podnosi Republika Grecka i czemu nie zaprzecza Komisja – mogły zostać pozostawione po stronie
         oferentów. Okoliczności, że w ramach trzeciego postępowania sami oferenci musieli ponieść koszty skorygowania rozbieżności
         technicznych, nie można zatem uznać za stanowiącą nowy obowiązek.

      57      W toku trzeciego postępowania oferenci nie byli zresztą zobowiązani do rzeczonego skorygowania, lecz musieli jedynie przedstawić
         oszacowanie całościowych kosztów tego skorygowania i złożyć ostateczną pod względem finansowym ofertę. Trzecie postępowanie
         oferowało zatem wszystkim oferentom, którzy uczestniczyli w drugim postępowaniu, możliwość zrewidowania niektórych z ich propozycji
         w ramach ostatecznej pod względem finansowym oferty oraz oceny na nowo rozbieżności w stosunku do specyfikacji technicznych
         przewidzianych w zaproszeniu do składania ofert.

      58      Wynika z tego, że w ramach procedury negocjacyjnej bez uprzedniego zaproszenia do ubiegania się o zamówienie podmiot zamawiający
         nie zmienił w sposób istotny początkowych warunków zamówienia w rozumieniu art. 20 ust. 2 lit. a) dyrektywy 93/38.

      59      W tych warunkach należy stwierdzić, że Komisja nie dowiodła wystąpienia naruszenia przez Republikę Grecką art. 20 lit. a)
         dyrektywy 93/38. W konsekwencji część pierwsza jej zarzutu pierwszego musi zostać oddalona.

      60      W odniesieniu do zarzucanego naruszenia art. 20 ust. 2 lit. d) dyrektywy 93/38 należy przypomnieć, że jak wynika to z pkt 34
         niniejszego wyroku, ów art. 20 ust. 2 lit. d) stanowi odstępstwo, a ciężar udowodnienia, że spełnione są warunki jego zastosowania,
         spoczywa na stronie, która z faktu tego wywodzi skutki prawne.

      61      W tym względzie wystarczy podnieść, jak uczynił to rzecznik generalny w pkt 25 opinii, że Republika Grecka nie powołała się
         na ten przepis dla uzasadnienia decyzji, mocą której DEI dokonał udzielenia omawianego zamówienia bez uprzedniego zaproszenia
         do ubiegania się o zamówienie, lecz ograniczyła się do wskazania, że decyzja ta została przyjęta na podstawie art. 20 ust. 2
         lit. a) dyrektywy 93/38.

      62      Komisja nie może zatem skutecznie zarzucać Republice Greckiej naruszenia przepisu, na który to państwo członkowskie w rzeczywistości
         nie powołało się, przez co część druga zarzutu pierwszego musi również zostać oddalona.

      63      W tych okolicznościach zarzut pierwszy podniesiony przez Komisję należy oddalić jako bezzasadny.

       W przedmiocie zarzutu drugiego
       Argumentacja stron
      64      Zarzut drugi Komisji dotyczy uchybienia przez Republikę Grecką zobowiązaniu ciążącym na niej na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy
         93/38 polegającym na „niezwłocznym powiadomieniu po dacie otrzymania pisemnego wniosku niedopuszczonego kandydata lub oferenta
         o przyczynach odrzucenia jego wniosku lub oferty”.

      65      W niniejszej sprawie pomiędzy wnioskiem niedopuszczonego oferenta a odpowiedzią podmiotu zamawiającego upłynął okres dwóch
         miesięcy. Odpowiedzi w takim terminie nie można w żadnym wypadku uznać za udzieloną „niezwłocznie”. W odniesieniu do interpretacji
         tych pojęć Komisja odsyła do analogicznych przepisów dyrektywy Rady 92/50/EWG z dnia 18 czerwca 1992 r. odnoszącej się do
         koordynacji procedur udzielania zamówień publicznych na usługi (Dz.U. L 209, s. 1), dyrektywy Rady 93/36/EWG z dnia 14 czerwca
         1993 r. koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych na dostawy (Dz.U. L 199, s. 1), dyrektyw 93/37 i 2004/17/WE
         Parlamentu Europejskiego i Rady z dnia 31 marca 2004 r. koordynujących procedury udzielania zamówień przez podmioty działające
         w sektorach gospodarki wodnej, energetyki, transportu i usług pocztowych (Dz.U. L 134, s. 1), które przewidują termin piętnastodniowy.

      66      Republika Grecka uznaje, że powiadomienia o przyczynach odrzucenia oferty jednego z oferentów dokonano z pewnym opóźnieniem.
         Opóźnienie to nie umniejszyło jednak skuteczności (effet utile) dyrektywy 93/38 ani nie przeszkodziło oferentowi w dochodzeniu
         jego praw na drodze sądowej. Umowa została zresztą podpisana dopiero po oddaleniu powództwa tego oferenta. Republika Grecka
         dodaje, że terminy przewidziane w różnych przywołanych przez Komisję dyrektywach nie mogą być zastosowane w niniejszej sprawie,
         jako że z jednej strony dyrektywa 93/38 nie przewiduje dokładnego terminu, a z drugiej dyrektywa 2004/17 nie obowiązywała
         jeszcze w okresie wystąpienia okoliczności faktycznych leżących u podstaw niniejszej sprawy.

       Ocena Trybunału
      67      Odnosząc się do tego zarzutu, należy zaznaczyć, że w związku z tym, iż dyrektywa 93/38, w odróżnieniu od innych dyrektyw przywołanych
         przez Komisję w tym względzie, nie określa dokładnego terminu, w którym oferent, którego wniosek lub ofertę odrzucono, musi
         zostać poinformowany o przyczynach odrzucenia, lecz ogranicza się do stwierdzenia w art. 41 ust. 4, że poinformowania dokonać
         należy „niezwłocznie”, nie można przyjąć, jak zaznaczył to rzecznik generalny w pkt 27 opinii, interpretacji tego przepisu,
         która byłaby równoznaczna z uznaniem, że podmiot zamawiający musi udzielić tej informacji w ciągu 15 dni po otrzymaniu pisemnego
         wniosku oferenta.

      68      Należy jednakże uściślić, że wymagając, aby podmiot zamawiający przekazał wymaganą informację „niezwłocznie”, prawodawca wspólnotowy
         nałożył nań obowiązek staranności sprowadzający się bardziej do obowiązku działania aniżeli do obowiązku rezultatu. Należy
         zbadać w każdym poszczególnym przypadku oraz w zależności od konkretnych cech danego zamówienia, a w szczególności jego złożoności,
         czy dany podmiot zamawiający podał wspomnianą informację z wymaganą starannością bądź nie. Okoliczność, że powiadomienie to
         następuje przed upływem terminu przewidzianego na zaskarżenie decyzji o odrzuceniu wniosku lub oferty, co oznacza, że oferent
         był w stanie skorzystać ze środków zaskarżenia przysługujących mu celem sądowego skontrolowania zgodności decyzji z prawem,
         jest jedynie elementem szeregu wskazówek, które trzeba mieć na uwadze, aby ustalić, czy podmiot zamawiający dochował obowiązku
         staranności ciążącego na nim na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38 i nie stanowi sama w sobie wystarczającego dowodu w tym
         względzie.

      69      Jako że w niniejszej sprawie Republika Grecka przyznaje wystąpienie opóźnienia w powiadomieniu oferenta, którego oferta została
         odrzucona, o przyczynach tego odrzucenia, twierdząc jednocześnie, że powiadomienie to nastąpiło w zgodzie z przepisami art. 41
         ust. 4 dyrektywy 93/38, do tego państwa członkowskiego należy przedstawienie dowodu istnienia obiektywnych okoliczności mogących
         uzasadnić opóźnienie w powiadomieniu i uczynić dopuszczalnym okres, jaki upłynął pomiędzy otrzymaniem wniosku oferenta a odpowiedzią
         podmiotu zamawiającego.

      70      Należy jednak stwierdzić, że poza argumentem, według którego okres, jaki upłynął, nie przeszkodził zainteresowanemu oferentowi
         w skutecznym dochodzeniu jego praw na drodze sądowej, Republika Grecka nie przedstawia konkretnych dowodów mogących uzasadnić
         opóźnienie w powiadomieniu o przyczynach odrzucenia oferty lub podać powody, dla których w niniejszej sprawie termin dwóch
         miesięcy powinien być uznany za spełniający wymóg „niezwłoczności” w rozumieniu art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38.

      71      Zarzut drugi Komisji należy zatem uznać za zasadny.

      72      W konsekwencji należy stwierdzić, że opóźniając bez uzasadnienia udzielenie odpowiedzi na wniosek oferenta o wyjaśnienie przyczyn
         odrzucenia jego wniosku, Republika Grecka uchybiła zobowiązaniu, które na niej ciąży na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy 93/38.

       W przedmiocie kosztów
      73      Zgodnie z art. 69 § 2 regulaminu kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Zgodnie
         jednak z art. 69 § 3 akapit pierwszy tego samego regulaminu Trybunał może postanowić, że koszty zostaną podzielone albo że
         każda ze stron pokryje swoje własne koszty, jeżeli żądania stron zostaną tylko częściowo uwzględnione. Ponieważ żądania Republiki
         Greckiej i Komisji zostały uwzględnione tylko częściowo, należy postanowić, że każda ze stron pokryje własne koszty.

      Z powyższych względów Trybunał (pierwsza izba) orzeka, co następuje:
      1)      Opóźniając bez uzasadnienia udzielenie odpowiedzi na wniosek oferenta o wyjaśnienie przyczyn odrzucenia jego wniosku, Republika
            Grecka uchybiła zobowiązaniu, które na niej ciąży na mocy art. 41 ust. 4 dyrektywy Rady 93/38/EWG z dnia 14 czerwca 1993 r.
            koordynującej procedury udzielania zamówień publicznych przez podmioty działające w sektorach gospodarki wodnej, energetyki,
            transportu i telekomunikacji, zmienionej dyrektywą Komisji 2001/78/WE z dnia 13 września 2001 r.
      2)      W pozostałym zakresie skarga zostaje oddalona.
      3)      Republika Grecka i Komisja Wspólnot Europejskich pokrywają własne koszty.
      Podpisy
      * Język postępowania: grecki.


Wyrok Sądu pierwszej instancji (trzecia izba) z dnia 28 lutego 2002 r. # Atlantic Container Line AB i inni przeciwko Komisji Wspólnot Europejskich. # Konkurencja - Rozporządzenie (EWG) nr 4056/86 - Rozporządzenie (EWG) nr 1017/68. # Sprawa T-395/94.