title: Wyrok Sądu (trzecia izba) z dnia 12 grudnia 2012 r.#Electrabel przeciwko Komisji Europejskiej.#Konkurencja – Koncentracje – Decyzja nakładająca grzywnę za wprowadzenie w życie koncentracji – Obowiązek zawieszenia koncentracji – Obowiązek uzasadnienia – Błąd w ocenie – Przedawnienie – Kwota grzywny.#Sprawa T‑332/09.

text:
         WYROK SĄDU (trzecia izba)
      z dnia 12 grudnia 2012 r. (
            *1
         )
      „Konkurencja — Koncentracje — Decyzja nakładająca grzywnę za wprowadzenie w życie koncentracji — Obowiązek zawieszenia koncentracji — Obowiązek uzasadnienia — Błąd w ocenie — Przedawnienie — Kwota grzywny”
      W sprawie T-332/09

         Electrabel, z siedzibą w Brukseli (Belgia), reprezentowana przez M. Pittiego oraz P. Honorégo, adwokatów,
      strona skarżąca,
      przeciwko

         Komisji Europejskiej, reprezentowanej przez A. Bouqueta oraz V. Di Bucciego, działających w charakterze pełnomocników,
      strona pozwana,
      mającej za przedmiot, tytułem żądania głównego, wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2009) 4416 wersja ostateczna z dnia 10 czerwca 2009 r., nakładającej grzywnę za wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) oraz, tytułem żądania ewentualnego, wniosek o uchylenie lub obniżenie grzywny nałożonej na skarżącą w tej decyzji,
      SĄD (trzecia izba),
      w składzie: O. Czúcz (sprawozdawca), prezes, I. Labucka i D. Gratsias, sędziowie,
      sekretarz: C. Kristensen, administrator,
      uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 30 listopada 2011 r.,
      wydaje następujący

         Wyrok

         Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

               1

               Skarżąca, Electrabel, jest spółką prawa belgijskiego prowadzącą główną działalność w zakresie wytwarzania, sprzedaży, handlu oraz obsługi operacyjnej sieci energii elektrycznej i gazu ziemnego. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy spółka ta należała do grupy Suez – grupy przemysłowej działającej w sektorze zarządzania usługami użyteczności publicznej jako partner lokalnych władz, przedsiębiorstw i osób fizycznych w dziedzinach energii elektrycznej, gazu, usług energetycznych, wody i utrzymania czystości. Od dnia 22 lipca 2008 r. jest częścią grupy GDF Suez, powstałej z połączenia grupy Gaz de France z grupą Suez. Działa we Francji poprzez spółkę zależną Electrabel France.

               2

               Compagnie nationale du Rhône (CNR) jest francuskim przedsiębiorstwem publicznym, którego zadaniem jest zagospodarowanie i eksploatacja rzeki Rodan na podstawie koncesji udzielonej przez państwo francuskie i które jest przedmiotem szczególnych uregulowań prawnych, jak wynika w szczególności z francuskiej ustawy nr 80-3 z dnia 4 stycznia 1980 r. dotyczącej CNR (JORF z dnia 5 stycznia 1980 r., s. 41). CNR wytwarza i sprzedaje energię elektryczną. Oferuje ponadto świadczenie usług inżynierii rzecznej we Francji oraz około dwudziestu innych państwach. Z jej statutu wynika, że jest to działająca w interesie ogólnym spółka akcyjna podlegająca kontroli państwa na takich samych warunkach jak krajowe przedsiębiorstwa państwowe. Posiada radę nadzorczą i zarząd.

               3

               Zgodnie z art. 21 francuskiej ustawy nr 2001-1168 z dnia 11 grudnia 2001 r. o środkach mających na celu pilne reformy ekonomiczne i finansowe (JORF z dnia 12 grudnia 2001 r., s. 19703, zwanej dalej „ustawą Murcef”) CNR jest spółką akcyjną, w której kapitał większościowy oraz prawa głosu posiadają jednostki samorządu terytorialnego, inne podmioty prawa publicznego lub przedsiębiorstwa sektora publicznego. Do 2003 r. wszystkie udziały w CNR należały wyłącznie do jednostek lub przedsiębiorstw publicznych, których kapitał w tamtym czasie w całości należał do państwa. Dwoma największymi udziałowcami CNR były wówczas spółki Société nationale des chemins de fer français (SNCF) i Électricité de France (EDF).

               4

               W ramach planowanego nabycia niemieckiej spółki Energie Baden-Württemberg AG (zwanej dalej „EnBW”) na podstawie decyzji Komisji z dnia 7 lutego 2001 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem oraz z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (Dz.U. 2002, L 59, s. 1, zwanej dalej „decyzją w sprawie EDF/EnBW”) EDF została zobowiązana przez Komisję Wspólnot Europejskich do zbycia posiadanych przez nią udziałów w CNR.

               5

               W dniu 24 czerwca 2003 r. skarżąca nabyła udziały CNR stanowiące 17,86% kapitału oraz 16,88% praw głosu.

               6

               W dniu 27 czerwca 2003 r. EDF i skarżąca podpisały przedwstępną umowę kupna–sprzedaży udziałów, zgodnie z którą EDF przeniosła na skarżącą wszystkie swoje udziały w kapitale CNR.

               7

               W dniu 24 lipca 2003 r. skarżąca zawarła z Caisse des dépôts et consignations (CDC) umowę akcjonariuszy (zwaną dalej „umową”) w ramach nabycia przez CDC udziałów SNCF w kapitale CNR. Na mocy tej umowy zostały przewidziane w szczególności:

                        —

                        opcja zakupu i sprzedaży udziałów CNR, na wypadek gdyby zasada przewidziana w art. 21 ustawy Murcef została uchylona, poprzez przyznanie skarżącej prawa pierwszeństwa nabycia całości lub części udostępnionych akcji akcjonariusza publicznego oraz udziałów CDC;

                        —

                        zgodne głosowanie na walnym zgromadzeniu i radzie nadzorczej w celu wyznaczenia przedstawicieli akcjonariuszy w radzie nadzorczej oraz członków zarządu CNR;

                        —

                        wzajemne prawo do sprzeciwu w przypadku, gdyby druga strona zamierzała zawrzeć porozumienie o głosowaniu z innym akcjonariuszem lub akcjonariuszami.

               8

               W dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca nabyła udziały posiadane dotychczas przez EDF oraz chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (izbę handlowo-przemysłową Villefranche i Beaujolais, Francja), tym samym zwiększając do 49,95% swój udział w kapitale CNR oraz do 47,92% przysługujące jej prawa głosu.

               9

               W dniu 9 sierpnia 2007 r. skarżąca zwróciła się do Komisji w celu uzyskania opinii w kwestii nabycia przez nią faktycznej wyłącznej kontroli nad CNR. Wdała się ona wówczas w dyskusję ze służbami Komisji mającą na celu określenie, czy taka kontrola jest rzeczywiście sprawowana, oraz w celu określenia tego, jakie są informacje, jakie należy koniecznie podać w formularzu zgłoszenia składanym na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 24, s. 1). W dniu 26 marca 2008 r. został złożony oficjalnie formularz zgłoszenia, w którym skarżąca wskazała, że przejęła faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR w 2007 r. (zwany dalej „formularzem CO”). W decyzji z dnia 29 kwietnia 2008 r. (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (zwanej dalej „decyzją zatwierdzającą”) Komisja nie sprzeciwiła się przedmiotowej koncentracji i uznała ją za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, przy czym kwestia dokładnej daty nabycia przez skarżącą faktycznie wyłącznej kontroli nad CNR pozostała otwarta.

               10

               W dniu 17 grudnia 2008 r. skarżąca otrzymała pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w którym Komisja tymczasowo doszła do wniosku, że koncentracja Electrabel i CNR została wprowadzona w życie w dniu 23 grudnia 2003 r., jeszcze przed dokonaniem zgłoszenia i przed uznaniem jej za zgodną ze wspólnym rynkiem, co zdaniem Komisji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (wersja po sprostowaniu, Dz.U. 1990, L 257, s. 13), zmienionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, s. 1).

               11

               W dniu 13 lutego 2009 r. skarżąca odpowiedziała na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.

               12

               Przesłuchanie odbyło się w dniu 11 marca 2009 r.

               13

               W dniu 10 czerwca 2009 r. Komisja wydała decyzję C(2009) 4416 nakładającą grzywnę za przedwczesne wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”, której streszczenie zostało opublikowane w Dz.U. C 279, s. 9).

               14

               Sentencja zaskarżonej decyzji ma następujące brzmienie:
               „Artykuł 1

               [Skarżąca] naruszyła art. 7 ust. 1 [rozporządzenia nr 4064/89], przeprowadzając koncentrację o wymiarze wspólnotowym przed jej zgłoszeniem i uznaniem jej za zgodną ze wspólnym rynkiem, w okresie od dnia 23 grudnia 2003 r. do dnia 9 sierpnia 2007 r.

                  Artykuł 2

               Nakłada się grzywnę w wysokości 20000000 EUR na [skarżącą] za naruszenie, o którym mowa w art. 1.

                  Artykuł 3

               Grzywnę nałożoną w art. 2 należy zapłacić w euro w ciągu trzech miesięcy […]” [tłumaczenie nieoficjalne].

         Przebieg postępowania i żądania stron

               15

               Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 20 sierpnia 2009 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.

               16

               Skarżąca wnosi zasadniczo do Sądu o:

                        —

                        tytułem żądania głównego, stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji;

                        —

                        tytułem żądania ewentualnego, stwierdzenie nieważności art. 2 i 3 zaskarżonej decyzji, a przynajmniej obniżenie kwoty grzywny nałożonej na skarżącą na podstawie art. 2;

                        —

                        obciążenie Komisji kosztami postępowania.

               17

               Komisja wnosi do Sądu o:

                        —

                        oddalenie skargi;

                        —

                        obciążenie skarżącej kosztami postępowania.

               18

               Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba) zarządził otwarcie ustnego etapu postępowania i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu Sądu wezwał strony do udzielenia pisemnej odpowiedzi na pytanie oraz skarżącą do przedstawienia pewnych dokumentów. Strony zastosowały się do tego wezwania w wyznaczonym terminie.

               19

               Na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.

         Co do prawa

               20

               Na poparcie skargi skarżąca przedstawia pewne żądania tytułem głównym, a pewne żądania – tytułem ewentualnym. Na poparcie głównego żądania skarżąca podnosi dwa zarzuty mające na celu stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia art. 253 WE ze względu na to, że Komisja nieprawidłowo zaklasyfikowała naruszenie oraz na to, że zaskarżona decyzja jest uzasadniona w wewnętrznie sprzeczny sposób. Zarzut drugi dotyczy naruszenia art. 3 ust. 3 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady, zgodnie z którą Komisja winna przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł. Na poparcie żądań podniesionych tytułem ewentualnym skarżąca podnosi dwa zarzuty dotyczące uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia art. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2988/74 z dnia 26 listopada 1974 r. dotyczącego okresów przedawnień w postępowaniach i wykonywaniu sankcji zgodnie z regułami Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej dotyczącymi transportu i konkurencji (Dz.U. L 319, s. 1), polegającego na tym, że uprawnienie Komisji do nałożenia kary na skarżącą uległo przedawnieniu. Zarzut czwarty dotyczy naruszenia art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasad proporcjonalności, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań.

         1. W przedmiocie żądania głównego mającego na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

               21

               Przed analizą zarzutu pierwszego Sąd uznał za użyteczne zbadanie zarzutu drugiego.

         W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 3 ust. 3 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady, zgodnie z którą Komisja winna przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł

               22

               Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja, stwierdzając, że skarżąca przejęła faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR w dniu 23 grudnia 2003 r. popełniła szereg błędów.

               23

               Komisja nie zgadza się z tym, że jej analiza jest dotknięta błędami.

               24

               Trzeba przypomnieć, że art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 definiuje wprowadzenie koncentracji w życie jako połączenie dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub przejęcie, przez zakup papierów wartościowych lub aktywów, w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całością lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub jedno lub więcej przedsiębiorstw. Przepis ten został wyjaśniony w art. 3 ust. 3, z którego to wynika, że podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo.

               25

               Zarzuty skarżącej dotyczą w szczególności motywów 40–173 zaskarżonej decyzji, w których Komisja wyjaśnia okoliczności faktyczne i prawne, które skłoniły ją do stwierdzenia, że z dniem 23 grudnia 2003 r. skarżąca nabyła wyłączną kontrolę nad CNR w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności że właśnie w tym dniu nastąpiła trwała zmiana kontroli. W motywie 174 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza na tej podstawie, że z dniem 23 grudnia 2003 r. skarżąca wprowadziła w życie koncentrację o wymiarze wspólnotowym z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, na mocy którego koncentracja wchodząca w zakres zastosowania tego rozporządzenia nie może być wprowadzona w życie ani przed zgłoszeniem, ani zanim nie zostanie uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem.

               26

               W zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia sześć poszlak, na podstawie których wyciągnęła ona swój wniosek:

                        —

                        nabywając udziały EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca stała się zdecydowanie największym akcjonariuszem CNR i mogła być pewna, że faktycznie dysponuje bezwzględną większością podczas walnego zgromadzenia CNR, zważywszy w szczególności na jej udział w kapitale CNR wynoszący 49,95%, odpowiadający 47,92% praw głosu, duże rozproszenie pozostałych poza CDC akcjonariuszy (będącego w posiadaniu 22% kapitału i 20% praw głosu), stanowiących ok. 200 jednostek samorządu terytorialnego lub innych lokalnych podmiotów prawa publicznego posiadających 16,82% kapitału, a także udział akcjonariuszy w walnych zgromadzenia CNR w trzech poprzednich latach (motywy 41–77 zaskarżonej decyzji);

                        —

                        od 2003 r. skarżąca posiadała bezwzględną większość w zarządzie CNR oraz sposoby na jej zachowanie (motywy 78–86 zaskarżonej decyzji);

                        —

                        ustawa Murcef nie uniemożliwiła skarżącej nabycia kontroli nad CNR (motywy 87–93 zaskarżonej decyzji);

                        —

                        przejmując od 2003 r. w CNR rolę przemysłową odgrywaną dotąd przez EDF, skarżąca była jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR i odgrywała główną rolę w zarządzaniu jej działalnością operacyjną (motywy 94–126 zaskarżonej decyzji);

                        —

                        począwszy od 2004 r. CNR była w istocie uważana za należącą do grupy Suez, zarówno przez członków zarządu CNR, jak i przez członków zarządu Suez (motywy 127–158 zaskarżonej decyzji), oraz

                        —

                        skarżąca miała prawo pierwszeństwa do objęcia innych akcji CNR (pkt 159–164 zaskarżonej decyzji).

               27

               Zarzut drugi skarżącej dzieli się na trzy części. W części pierwszej skarżąca podnosi, że Komisja nie uwzględniła podstawowej charakterystyki CNR. W części drugiej skarżąca twierdzi, że Komisja zastosowała w sposób niekompletny i błędny test ustanowiony w swoich „wytycznych” oraz popełniła błędy mające wpływ na ocenę poszlaki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR. Wreszcie w części trzeciej skarżąca wskazuje trzy błędy mające wpływ na pozostałe poszlaki przyjęte przez Komisję w zaskarżonej decyzji, w szczególności: i) posiadanie od 2003 r. większości w zarządzie CNR, ii) oświadczenia członków zarządu CNR i grupy Suez oraz iii) istnienie prawa pierwszeństwa do objęcia niektórych akcji CNR.

               28

               Komisja zauważa przede wszystkim, że zarzut drugi skarżącej jest nieistotny dla sprawy, ponieważ jest skierowany przeciwko samemu istnieniu naruszenia. Skarżąca nie podważa istnienia naruszenia, ale co najwyżej czas jego trwania, co według Komisji nie uzasadnia stwierdzenia nieważności całości zaskarżonej decyzji. Komisja przytacza pewne stwierdzenia skarżącej zawarte w projekcie formularza CO z dnia 17 stycznia 2008 r., jak również okoliczność, że, dokonując zgłoszenia koncentracji, skarżąca przyznała się do przejęcia faktycznie wyłącznej kontroli nad CNR, nie uzyskując jej wcześniejszego zatwierdzenia. Zdaniem Komisji kwestionowanie czasu trwania naruszenia może mieć ewentualnie znaczenie przy ustalaniu kwoty grzywny, jednak nie przy kwalifikowaniu okoliczności mających znamiona naruszenia.

               29

               Skarżąca podnosi w tym względzie, że dokonując zgłoszenia koncentracji w 2007 r., usiłowała wywiązać się z obowiązku wynikającego z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89.

               30

               Ów przepis dotyczy obowiązku uprzedniego zgłoszenia koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Z jego ust. 1 wynika, że koncentracje o wymiarze wspólnotowym zgłasza się Komisji nie później niż w tydzień po zawarciu porozumienia lub ogłoszeniu publicznej oferty lub nabyciu pakietu kontrolnego. Należy zaznaczyć, że skarżąca ma rację, twierdząc, iż okoliczność zgłoszenia transakcji zgodnie z tym przepisem nie może być uznana w ramach postępowania w sprawie naruszenia takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie za przyznanie przez nią, że naruszono przewidziany w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 obowiązek zawieszenia.

               31

               W dziedzinie prawa konkurencji w przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji na Komisji spoczywa bowiem ciężar dowodu na okoliczność naruszeń, które stwierdza, oraz przedstawienia środków dowodowych mogących wykazać w stopniu wystarczającym w świetle wymogów prawa okoliczności faktyczne wskazujące na takie naruszenie (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I-8417, pkt 58; z dnia 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-2/01 P i C-3/01 P BAI i Komisja przeciwko Bayer, Rec. s. I-23, pkt 62; wyrok Sądu z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3601, pkt 688). W tym celu instytucja ta powinna zebrać zgodne i wystarczająco dokładne dowody na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione (zob. podobnie i analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29/83 i 30/83 CRAM i Rheinzink przeciwko Komisji, Rec. s. 1679, pkt 20; z dnia 31 marca 1993 r. w sprawach połączonych C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 i od C-125/85 do C-129/85 Ahlström Osakeytiö i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1307, pkt 127; wyrok Sądu z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych T-185/96, T-189/96 i T-190/96 Riviera Auto Service i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-93, pkt 47).

               32

               Na Komisji ciąży zatem obowiązek zebrania w zaskarżonej decyzji dowodów wystarczająco dokładnych i spójnych, aby wykazać naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.

               33

               Nie ma wątpliwości co do tego, że okoliczności powołane przez Komisję na poparcie jej wstępnego argumentu, takie jak te, że skarżąca dokonała zgłoszenia koncentracji lub przedstawiła pewne stwierdzenia w projekcie formularza CO, a także kwestia tego, czy dopuszczalne jest powołanie się przed Komisję przed Sądem na stwierdzenia zawarte w takim projekcie formularza, mogą być ewentualnie badane pod kątem tego, czy stanowią one wystarczające dowody zaistnienia naruszenia. Postępowania prowadzone przed Sądem podlegają bowiem zasadzie swobodnego doboru środków dowodowych, a jedynym kryterium istotnym dla oceny przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność (wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawach połączonych T-67/00, T-68/00, T-71/00 i T-78/00JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2501, pkt 273).

               34

               Jednak nie można przywoływać takich argumentów w celu odebrania skarżącej możliwości kwestionowania elementów składowych naruszenia, takich jak w szczególności czas trwania naruszenia, w odniesieniu do których na Komisji spoczywa ciężar dowodu.

               35

               Co się tyczy zwłaszcza przywołanego przez Komisję zawartego w projekcie formularza CO z dnia 17 stycznia 2008 r. twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym faktyczna wyłączna kontrola jest sprawowana od 2004 r., podczas gdy w formularzu ostatecznym skarżąca twierdziła, że przejęcie kontroli miało miejsce w 2007 r., należy podnieść, po pierwsze, że wprawdzie wyraźne lub dorozumiane uznanie okoliczności faktycznych lub prawnych przez przedsiębiorstwo w toku postępowania administracyjnego przed Komisją może stanowić dodatkowy dowód przy ocenie zasadności skargi sądowej, nie może ono jednak ograniczać samego wykonywania prawa do wniesienia skargi do Sądu przysługującego osobom fizycznym lub prawnym na podstawie art. 230 akapit czwarty WE (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie C-407/08 P Knauf Gips przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-6371, pkt 90). Po drugie, chodzi o dodatkową okoliczność wskazaną przez Komisję w motywie 166 zaskarżonej decyzji po stwierdzeniu przez nią istnienia naruszenia od dnia 23 grudnia 2003 r. w motywie 165. W tych okolicznościach argument Komisji, zgodnie z którym zarzut skarżącej jest nieistotny dla sprawy, gdyż uznała ona, że popełniono naruszenie w ramach projektu formularza CO, należy oddalić bez potrzeby ustosunkowywania się do argumentu skarżącej dotyczącego braku uprawnienia Komisji do powoływania się przed Sądem na informacje pochodzące z projektu formularza CO ze względu na to, iż jest to dokument poufny.

               36

               Wreszcie nawet gdyby skarżąca ograniczała się do kwestionowania czasu trwania naruszenia, przyjęcie jej argumentów mogłoby prowadzić do stwierdzenia częściowej nieważności art. 1 zaskarżonej decyzji, co zresztą przyznaje Komisja (zob. podobnie i analogicznie wyrok Sądu z dnia 25 października 2005 r. w sprawie T-38/02 Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4407, pkt 211–213).

               37

               W tych okolicznościach nie można oddalić tego zarzutu jako bezskutecznego.

               38

               Sąd uważa za właściwe zbadanie najpierw argumentów podniesionych w ramach części drugiej zarzutu drugiego, przed przystąpieniem do analizy części pierwszej i trzeciej tego zarzutu. Ponadto część pierwsza i pierwsze zastrzeżenie wysunięte w ramach części trzeciej zarzutu drugiego, których argumenty są podobne, zostaną zbadane łącznie.

         W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, dotyczącej zastosowania w sposób niekompletny i błędny kryterium ustanowionego przez Komisję w jej „wytycznych” oraz popełnienia błędów mających wpływ na ocenę poszlaki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR

               39

               Powołując się na błędy w ocenie przy zastosowaniu „wytycznych”, skarżąca powołuje się na stosowanie obwieszczenia Komisji w sprawie pojęcia koncentracji przyjętego w rozporządzeniu nr 4064/89 (Dz.U. 1998, C 66, s. 5, zwanego dalej „obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji”) oraz do skonsolidowanego komunikatu dotyczącego uprawnień przysługujących Komisji na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (wersja po sprostowaniu Dz.U. 2009, C 43, s. 10, zwanego dalej „skonsolidowanym komunikatem w sprawie uprawnień Komisji”). Skarżąca twierdzi zasadniczo, że Komisja zastosowała w sposób niedokładny i błędny test dotyczący faktycznego przejęcia wyłącznej kontroli przez mniejszościowego akcjonariusza przedstawionego we wspomnianych obwieszczeniach oraz że popełniła błędy mające wpływ na ocenę wskazówki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR, stosując go w sposób zasadniczo ilościowy, podczas gdy obwieszczenia te wyjaśniają również, że w celu ustalania, czy istnieje koncentracja, należy przeprowadzić prospekcyjną i całościową analizę oraz zastosować kryteria jakościowe bardziej niż ilościowe.

               40

               Należy podnieść w tym względzie, że – jak przedstawiono w motywie 53 zaskarżonej decyzji – skarżąca nie jest uprawniona, aby powołać się na skonsolidowany komunikat w sprawie uprawnień Komisji. Prawdą jest, że w pkt 2 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji wyjaśniono, iż zastępuje on obwieszczenie w sprawie pojęcia koncentracji. Choć jednak z pkt 1 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji wynika, że „[c]elem niniejszego obwieszczenia jest dostarczenie wskazówek w kwestiach właściwości na podstawie” rozporządzenia nr 139/2004, z art. 26 ust. 2 tegoż rozporządzenia, do którego zresztą odnosi się zaskarżona decyzja, wynika, że rozporządzenie nr 4064/89 ma nadal zastosowanie do koncentracji, które były przedmiotem umowy lub ogłoszenia lub w przypadku przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia przed dniem 1 maja 2004 r. Tymczasem w niniejszym przypadku Komisja, która zamierzała nałożyć karę za wprowadzenie koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, rzeczywiście uznała, że skarżąca faktycznie przejęła wyłączną kontrolę nad CNR w dniu 23 grudnia 2003 r. Ponieważ zgodnie z pkt 1 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji celem tego obwieszczenia jest dostarczenie informacji dotyczących dokonanej przez Komisję interpretacji zawartego w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 pojęcia „koncentracja”, należy zatem uznać, że w ramach niniejszej sprawy skarżąca ma w pełni prawo powoływać się wyłącznie na obwieszczenie w sprawie pojęcia koncentracji. To wyjaśnienie pozostaje jednak bez wpływu na analizę, której należy dokonać w ramach tej części zarzutu. Jak przyznają strony, obydwa te komunikaty w rzeczywistości nie różnią się merytorycznie pod względem proponowanego kryterium umożliwiającego ustalenie, czy dany akcjonariusz mniejszościowy sprawuje faktyczną wyłączną kontrolę. Podobnie jak w skonsolidowanym komunikacie w sprawie uprawnień Komisji w obwieszczeniu w sprawie pojęcia koncentracji wyjaśniono, że w celu ustalania, czy dana operacja stanowi koncentrację, Komisja stosuje raczej kryteria jakościowe niż ilościowe, skupiając się na pojęciu kontroli (pkt 4).

               41

               Ponadto nie ulega wątpliwości, jak przypomina skarżąca, a Komisja w żaden sposób tego nie kwestionuje, że instytucja ta jest związana komunikatami, jakie wydaje w dziedzinie kontroli koncentracji w zakresie, w jakim nie odbiegają one od norm traktatu i rozporządzenia nr 4064/89 (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie T-282/06 Sun Chemical Group i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2149, pkt 55).

               42

               Wreszcie na wstępie należy wyjaśnić również, że nawet jeśli skarżąca powołuje się na oczywiste błędy w ocenie Komisji, analiza tej oceny w odniesieniu do okoliczności wprowadzenia koncentracji w życie podlega pełnej kontroli ze strony Sądu. Pojęcie koncentracji stanowi bowiem podstawę uprawnień Komisji wynikających z rozporządzenia nr 4064/89 (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie T-411/07 Aer Lingus Group przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3691, pkt 62). Komisja nie powołuje się zresztą na istnienie zakresu swobodnego uznania ze swojej strony w tym zakresie.

               43

               W świetle tych właśnie zasad należy zbadać kolejno trzy błędy w ocenie, jakich miała się dopuścić Komisja, stwierdzając, że w dniu 23 grudnia 2003 r. wraz z nabyciem udziałów EDF skarżąca stała się zdecydowanie największym akcjonariuszem CNR oraz że miała zapewnioną bezwzględną większość podczas walnych zgromadzeń CNR.

               44

               Po pierwsze, skarżąca podnosi, że struktura głosowań podczas walnych zgromadzeń w latach poprzedzających grudzień 2003 r. nie ma znaczenia. Jej zdaniem Komisja nie uwzględniła faktu, że głównym akcjonariuszem w tamtym czasie była EDF, spółka kontrolowana przez państwo. Niska frekwencja akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w ciągu trzech lat poprzedzających wykup udziałów EDF przez skarżącą tłumaczy się zaufaniem innych akcjonariuszy publicznych do EDF w zakresie obrony ich interesów. Skarżąca dodaje, że okoliczność, iż od czasu decyzji w sprawie EDF/EnBW spółka EDF nie była uprawniona do wykonywania prawa głosu podczas walnych zgromadzeń CNR oraz że wyznaczyła w tym celu pełnomocnika, pozostawała bez wpływu na zaufanie drobnych akcjonariuszy.

               45

               Należy wskazać, że analiza przeprowadzona przez Komisję w zaskarżonej decyzji (jej motywy 41–77) opiera się na obecności i zachowaniu akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w ciągu trzech lat poprzedzających dzień 23 grudnia 2003 r., uważanym przez skarżącą za datę przejęcia przez nią faktycznej kontroli nad CNR; na tej podstawie instytucja ta wyciągnęła wniosek, jaka będzie sytuacja podczas przyszłych walnych zgromadzeń CNR.

               46

               Zasadniczo takie podejście jest zgodne z obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji oraz z art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Służy ono bowiem określeniu, czy skarżąca miała możliwość wywierania decydującego wpływu na CNR od końca grudnia 2003 r., a jak wynika z obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, obecność akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń spółki docelowej jest w tym względzie najważniejszą poszlaką.

               47

               Z pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji wynika bowiem, że wyłączną kontrolę przejąć można również w przypadku „kwalifikowanej mniejszości”, którą to można ustanowić na zasadzie prawnej lub faktycznej. Jeśli chodzi o faktyczną wyłączną kontrolę sprawowaną przez akcjonariusza mniejszościowego, w tym pkt 14 wspomnianego obwieszczenia wskazano, że taki scenariusz może zdarzyć się wtedy, gdy na przykład jest bardzo prawdopodobne, iż akcjonariusz uzyska większość na walnym zgromadzeniu, przyjmując, że pozostałe akcje są szeroko rozproszone. W takiej sytuacji jest mało prawdopodobne, by na tym zgromadzeniu byli obecni lub reprezentowani wszyscy drobni akcjonariusze. Ocenę tego, czy w określonym przypadku sprawowana jest wyłączna kontrola, należy oprzeć na wskaźniku obecności akcjonariuszy w latach poprzednich. Jeżeli z uwagi na liczbę akcjonariuszy obecnych na walnym zgromadzeniu mniejszościowy akcjonariusz dysponuje na tym zgromadzeniu stabilną większością głosów, przyjmuje się, że ten mniejszościowy akcjonariusz sprawuje wyłączną kontrolę nad przedsiębiorstwem.

               48

               Obwieszczenie w sprawie koncentracji zaleca zatem wyraźnie przeprowadzenie w celu określenia sytuacji w przyszłości analizy obecności akcjonariuszy na walnych zgromadzeniach w latach poprzednich. W taki właśnie sposób postąpiła Komisja w zaskarżonej decyzji. W tym względzie Komisja słusznie podkreśla, że argument, zgodnie z którym należałoby obserwować sytuację podczas walnych zgromadzeń przez kilka lat po podwyższeniu kapitału dającym z dużym prawdopodobieństwem kontrolę na podstawie prawnej w celu potwierdzenia, że rzeczywiście istnieje faktyczna kontrola, nie stanowi prawidłowej wykładni wspomnianego obwieszczenia. Mógłby on też prowadzić do ustanowienia systemu „faktycznej kontroli na próbę”, sprzecznego z wprowadzonym przez rozporządzenie nr 4064/89 systemem zgłaszania i uzyskiwania uprzedniego zezwolenia.

               49

               Jednakże należy uściślić, że zastrzeżenie skarżącej dotyczące braku znaczenia struktury głosów podczas walnych zgromadzeń przed grudniem 2003 r. w rzeczywistości dotyczy nie uwzględnienia lat 2000–2003, ale roli odgrywanej przez EDF w tym okresie. Skarżąca twierdzi bowiem w istocie, że czekała ponad trzy lata, aby dokonać zgłoszenia koncentracji, ponieważ pod koniec 2003 r. nie istniało duże prawdopodobieństwo, iż w przyszłości uzyska większość podczas walnych zgromadzeń CNR. Zdaniem skarżącej konieczne było obserwowanie zdarzeń przez trzy lata, by dojść do wniosku o istnieniu takiego dużego prawdopodobieństwa.

               50

               Co się tyczy określenia daty początku naruszenia obowiązku zawieszenia, skarżąca słusznie podnosi, że nie doszło do koncentracji, a zatem do naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, skoro w grudniu 2003 r. nie istniało duże prawdopodobieństwo uzyskania przez nią kontroli podczas walnych zgromadzeń w przyszłości. W takich okolicznościach jej zdaniem obowiązek zgłoszenia również nie istnieje.

               51

               Co się tyczy tego graniczącego z pewnością prawdopodobieństwa, Komisja przyjęła w zaskarżonej decyzji, że skarżącej uzyskała pewność, iż będzie mogła uzyskać bezwzględną większość podczas walnych zgromadzeń w dniu 23 grudnia 2003 r., tj. kiedy nabyła udziały EDF (stanowiące 22,22% kapitału i 20% praw głosu), skutkiem czego jej udział w kapitale wzrósł z 17,86% do 49,95% i stanowił 47,92% praw głosu. Tym samym skarżąca stała się głównym akcjonariuszem CNR. Owa pewność wynikała w szczególności z bardzo rozproszonego charakteru akcjonariatu innego niż CDC (posiadającego 22% kapitału i 20% praw głosu), ponieważ w tamtym czasie blisko 200 jednostek samorządu terytorialnego lub innych lokalnych podmiotów prawa publicznego było w posiadaniu 16,82% kapitału (motyw 41). W motywie 45 zaskarżonej decyzji Komisja dokonała wyliczenia procentu praw do głosowania podczas walnych zgromadzeń, jakie posiadałby akcjonariusz z udziałem odpowiadającym 47,92% praw głosu w dniu 23 grudnia 2003 r., z uwzględnieniem obecności akcjonariuszy odnotowanej podczas walnych zgromadzeń w ciągu czterech lat przed nabyciem udziału EDF. Prawa głosu posiadane przez takiego akcjonariusza zawsze przewyższają 60%.

               52

               Ponadto odpowiadając na argumenty skarżącej wysunięte w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i kwestionujące od początku analizę struktury głosowań podczas walnych zgromadzeń w latach 2000–2003, w motywach 57 i 58 zaskarżonej decyzji Komisja dodała, że warunkiem dysponowania przez skarżącą większością bezwzględną podczas walnych zgromadzeń jest to, aby wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynosił co najmniej 95,84% oraz że uwzględniając wskaźnik uczestnictwa znacząco poniżej tego progu w tym okresie (w wysokości od 43 do 76,6%), jest mało prawdopodobne, by skarżąca nie dysponowała większością bezwzględną podczas walnych zgromadzeń CNR od dnia 23 grudnia 2003 r.

               53

               Skarżąca kwestionuje tę analizę, przeciwstawiając jej, po pierwsze, zaufanie drobnych akcjonariuszy do EDF w tym okresie, co wyjaśniałoby niski wskaźnik uczestnictwa podczas walnych zgromadzeń, wobec czego Komisja nie mogła wyciągać z tego wniosków na przyszłość, oraz po drugie, popełniony przez Komisji błąd w analizie roli pełnionej przez pełnomocnika wykonującego prawa głosu EDF polegający na uznaniu w zaskarżonej decyzji, że EDF nie korzystała ze swoich uprawnień akcjonariusza od dnia 1 kwietnia 2001 r.

               54

               W odniesieniu do pierwszego z tych dwóch argumentów Komisja słusznie twierdzi w motywie 61 zaskarżonej decyzji oraz przed Sądem, że nie ma żadnych dowodów na istnienie takiego zaufania ze strony drobnych akcjonariuszy wobec głównego akcjonariusza z tego okresu, jakim była kontrolowana przez państwo francuskie spółka EDF, które to zaufanie mogłyby wytłumaczyć niskie wskaźniki uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w okresie trzech lat poprzedzających przeniesienie własności udziałów EDF na skarżącą. Ten argument nie może zatem podważać znaczenia, jakie ma dla analizy Komisji wskaźnik tego uczestnictwa w latach 2000–2003.

               55

               W odniesieniu do drugiego argumentu dotyczącego zarzucanego Komisji błędu popełnionego w analizie roli pełnionej przez pełnomocnika wykonującego prawa głosu EDF w następstwie wydania decyzji w sprawie EDF/EnBW w motywie 61 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że EDF nie korzystała ze swoich uprawnień akcjonariusza podczas walnych zgromadzeń i posiedzeń zarządu od dnia 1 kwietnia 2001 r. Wbrew twierdzeniom skarżącej ta analiza nie jest błędna. Opiera się na okoliczności, że zobowiązania podjęte w ramach decyzji w sprawie EDF/EnBW przewidywały wykonywanie praw głosu EDF podczas zgromadzeń akcjonariuszy i posiedzeń zarządu CNR przez pełnomocnika działającego od dnia 1 kwietnia 2001 r. w sposób całkowicie niezależny od stron.

               56

               Wspomniane zobowiązania przewidywały bowiem w części A dotyczącej stosunków z CNR, że „uwzględniając fakt, iż EDF nie będzie już włączona w politykę handlową i zachowanie na rynku CNR, EDF zobowiązuje się do rezygnacji z wykonywania swoich praw głosu w CNR oraz do wycofania swojego przedstawiciela z zarządu CNR do dnia 31 marca 2001 r.” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak poniższe cytaty z tej decyzji]. Wskazano tam również, że „pełnomocnik będzie działał jako strażnik akcji EDF w CNR”. Ponadto na końcu części C wspomnianych zobowiązań wskazano, że pełnomocnik wykonuje swoje obowiązki jako niepowiązana i niezależna strona trzecia. W tych okolicznościach nie przekonuje argument skarżącej, zgodnie z którym drobni akcjonariusze mogli w tym okresie nadal uważać, że akcje EDF pozostają w sektorze publicznym, ponieważ niezależność pełnomocnika uniemożliwia przyjęcie założenia ciągłości wyłącznego reprezentowania interesów sektora publicznego.

               57

               Zastrzeżenie pierwsze należy zatem oddalić.

               58

               Po drugie, skarżąca podnosi, że Komisja popełniła błąd, uznając, iż w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca miała matematyczną pewność uzyskania bezwzględnej większości podczas walnych zgromadzeń CNR wyłącznie dlatego, że aby obalić składane przez nią wnioski, potrzebny by był wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynoszącego 95,48%. Na poparcie tego twierdzenia skarżąca powołuje się w szczególności na stały, wynoszący 10%, wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń poprzedzających koncentrację oraz na decyzję Komisji z dnia 20 grudnia 2006 r. niewyrażającą sprzeciwu wobec zgłoszonej koncentracji (sprawa COMP/M.4336-MAN/Scania) (zwaną dalej „decyzją w sprawie MAN/Scania”). Skarżąca podnosi, że w tej ostatniej sprawie instytucja w odniesieniu do kwestii, czy spółka Volkswagen kontroluje spółkę MAN, uznała, iż wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń wynoszący 20% jest możliwy z powodu wzmożonej czujności innych akcjonariuszy mniejszościowych wobec spółki Volkswagen po zwiększeniu jej udziału w kapitale MAN.

               59

               Co do wahania wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń CNR w latach 2000–2003, skarżąca podnosi, że odnotowywano jego stały wzrost o około 10% na każdym kolejnym walnym zgromadzeniu i że w związku z tym możliwy jest wzrost o 20% (z 76,6% w listopadzie 2002 r. do 95,84% po grudniu 2003 r.).

               60

               Należy stwierdzić, że ta analiza opiera się na wybiórczym przedstawieniu okoliczności faktycznych. Jak twierdzi Komisja, skarżąca nie uwzględnia walnych zgromadzeń, podczas których obecność akcjonariuszy wykazywała tendencję spadkową. Z tabeli nr 2 oraz z przypisu nr 31 zaskarżonej decyzji wynika, że wskaźniki uczestnictwa akcjonariuszy w zwykłych, nadzwyczajnych lub mieszanych walnych zgromadzeniach CNR w latach 2000–2003 wynosiły 72,2% (27 czerwca 2000 r.), 43% (21 grudnia 2000 r.), 55,2% (28 czerwca 2001 r.), 62,9% (21 czerwca 2002 r.), 76,6% (zgromadzenie zwyczajne w dniu 28 listopada 2002 r.), 72,6% (zgromadzenie nadzwyczajne w dniu 28 listopada 2002 r.), 67% (zgromadzenie zwyczajne w dniu 25 czerwca 2003 r.) oraz 68,5% (zgromadzenie nadzwyczajne w dniu 25 czerwca 2003 r.). Nie jest zatem błędne twierdzenie przez Komisję przed Sądem, że, pomimo znacznego spadku, a następnie częściowego wzrostu, wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy pozostawał dość stabilny, wliczając to spadek wynoszącym 3,7% w latach 2000–2003.

               61

               Ponadto, z tabeli nr 2 w zaskarżonej decyzji wynika również, że, mimo tego, iż udział akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach był najwyższy (76,6% w walnym zgromadzeniu w dniu 28 listopada 2002 r.), akcjonariusz taki jak skarżąca od końca grudnia 2003 r., który posiada 47,92% praw głosu, miał pewność dysponowania większością praw głosu akcjonariuszy obecnych lub reprezentowanych.

               62

               Podobnie nie przekonuje argument skarżącej dotyczący możliwego wzrostu o 20% wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy od 2004 r., ponieważ stwierdzony wzrost w latach 2000–2003 nie był stały, co potwierdza przykładowo spadek udziału akcjonariuszy podczas walnego zgromadzenia w czerwcu 2003 r., spowodowany nieobecnością SNCF. Dodatkowo należy podkreślić, że nawet jeżeli dane dotyczące uczestnictwa w walnych zgromadzeniach mających miejsce po 2003 r. nie są istotne dla ustalenia, czy zachodziło graniczące z pewnością prawdopodobieństwo, że skarżąca będzie miała możliwość narzucania swoich decyzji od dnia 23 grudnia 2003 r., potwierdzają one wyraźne zwiększenie uczestnictwa po tej dacie. Jednakże, jak wyjaśnia Komisja, ten wzrost można wytłumaczyć obecnością CDC, która nabyła 20% udziałów SNCF. W każdym razie – jak wynika z tabeli nr 3 zaskarżonej decyzji – nawet z najwyższym wskaźnikiem uczestnictwa podczas walnych zgromadzeń w czerwcu 2006 r. skarżąca nadal samodzielnie posiadała większość głosów.

               63

               Ponadto co się tyczy przytoczonej w pkt 58 powyżej decyzji w sprawie MAN/Scania, należy przypomnieć, że ani Komisja, ani tym bardziej Sąd nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi we wcześniejszej decyzji Komisji (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie T-210/01 General Electric przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5575, pkt 118–120; ww. w pkt 41 wyrok w sprawie Sun Chemical Group i in. przeciwko Komisji, pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo).

               64

               Ponadto Komisja słusznie odróżnia sytuację spółki Volkswagen, będącą przedmiotem decyzji w sprawie MAN/Scania, od sytuacji skarżącej w niniejszej sprawie. Skarżąca przytacza decyzję w sprawie MAN/Scania jako przykład sprawy, w której Komisja uznała za prawdopodobny wzrost udziału akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach o 20%. W tamtej sprawie spółka Volkswagen posiadała 21,6% praw głosu w spółce MAN i Komisja musiała zbadać, czy posiadanie takiego udział skutkuje sprawowaniem faktycznej kontroli. Komisja uznała argumentację spółki MAN, zgodnie z którą możliwy jest wzrost wskaźnika uczestnictwa w walnych zgromadzeniach spółki o 20%, powodujący jego zwiększenie z 40 do 60%, a więc wykluczający kontrolę ze strony spółki Volkswagen.

               65

               Tymczasem w niniejszym przypadku skarżąca posiadała pod koniec 2003 r. 47,92% praw głosu, tj. ponad dwukrotnie więcej niż prawa posiadane przez spółkę Volkswagen. Aby osiągnąć udział w walnym zgromadzeniu wynoszący 95,48% i tym samym móc odrzucać składane wnioski, wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach CNR musiałby przewyższyć 20%, nawet w odniesieniu do najwyższych wskaźników uczestnictwa odnotowanych w latach 2000–2003. Ponadto jak słusznie podkreśliła Komisja, wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynoszący 95,84% jest bardzo wysoki, podczas gdy wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy niezbędny do potencjalnego zablokowania spółki Volkswagen nie wynosił nawet 60%.

               66

               A zatem należy również oddalić zastrzeżenie drugie, ponieważ Komisja słusznie uznała w motywie 58 zaskarżonej decyzji, że skarżąca mogła przewidzieć uzyskanie bezwzględnej większości w przyszłych walnych zgromadzeniach z 47,92% praw głosu od dnia 23 grudnia 2003 r., przy czym wskaźnik udziału akcjonariuszy wynoszący co najmniej 95,84% jest wysoce nieprawdopodobny.

               67

               Po trzecie, skarżąca twierdzi, że ocena Komisji negująca istnienie strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR jest błędna.

               68

               Niniejszy zarzut dotyczy uwzględnienia przez Komisję bardzo rozproszonego charakteru pozostałego akcjonariatu, jak wynika w szczególności z motywów 45 i 57 zaskarżonej decyzji.

               69

               Zdaniem skarżącej Komisja powinna była przyjąć mniej kategoryczne podejście oraz uznać, że w CNR może potencjalnie pojawić się sytuacja impasu. Ten potencjalny impas mógłby wynikać z konfliktu między zadaniami CNR wykonywanymi w interesie publicznym a jej celami handlowymi, ze strony rozproszonego akcjonariatu publicznego dbającego mimo wszystko o zbieżność celów interesu ogólnego i strategii CNR, a także z prawdopodobieństwa wystąpienia braku większości podczas walnych zgromadzeń wynikającym ze struktury wcześniejszych głosowań. Komisja dokonała ponadto retrospektywnej oceny istnienia kontroli, opierając się na okolicznościach zaistniałych od 2003 r.

               70

               Jeśli chodzi o rzekome istnienie strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR, z zamieszczonej w motywie 22 zaskarżonej decyzji tabeli dotyczącej zmiany uczestnictwa akcjonariuszy posiadających ponad 2% kapitału CNR oraz ich udziału w prawach głosu podczas walnych zgromadzeń od 2001 r. wynika, że od końca 2003 r., oprócz CDC posiadającej w tym czasie 29,80% praw głosu, jedynie trzech akcjonariuszy publicznych posiadało ponad 2% praw głosu, z ich skumulowanym udziałem wynoszącym łącznie 15,98% praw głosu. W świetle tego niskiego wskaźnika i znacznego rozproszenia pozostałej części praw głosu w CNR (przypis nr 23 zaskarżonej decyzji) jest mało wiarygodne, że nagły wzrost uczestnictwa w walnych zgromadzeniach akcjonariuszy publicznych zaniepokojonych o reprezentowanie swoich interesów mógłby mieć rzeczywisty wpływ na głosowanie na zasadzie większości.

               71

               Wydaje się wręcz, że jedynie zorganizowana przez CDC „koalicja” skupiająca 18,12% głosów rozproszonych wśród mniejszościowych akcjonariuszy publicznych mogłaby skazać na niepowodzenie inicjatywy skarżącej podczas głosowań na walnych zgromadzeniach po dniu 23 grudnia 2003 r.

               72

               W tym względzie Komisja słusznie powołuje się na zawartą z CDC umowę akcjonariuszy. Jak już wspomniano w pkt 7 powyżej, skarżąca zawarła umowę w celu zapewnienia sobie większości w zarządzie CNR. Należy zauważyć, że od sierpnia 2003 r. CDC posiadała 29,80% praw głosu, w związku z czym skarżąca i CDC posiadały łącznie 77,72% praw głosu podczas walnych zgromadzeń.

               73

               Umowa stanowi, że „jeśli jedna ze stron zamierza zawrzeć porozumienie o głosowaniu z innym akcjonariuszem lub akcjonariuszami, powinna uzyskać uprzednią zgodę drugiej strony co do zakresu tego porozumienia oraz tożsamości innego akcjonariusza lub akcjonariuszy, z którymi zamierza zawrzeć takie porozumienie” (art. 10 umowy), o ile skarżąca nie posiada większości w zarządzie.

               74

               W odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu skarżąca przedłożyła egzemplarz umowy oraz dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wykładni art. 10 tej umowy. Należy stwierdzić, że zakres tego przepisu nie jest jasny. Strony zgadzają się jednakże co do tego, że dotyczy on wyłącznie porozumienia o głosowaniu w odniesieniu do uchwał podejmowanych podczas walnych zgromadzeń, a mianowicie uchwał o powołaniu członków zarządu i rady nadzorczej. Niemniej jednak nawet jeżeli umowa dotyczyła wyłącznie ograniczonego w ten sposób porozumienia o głosowaniu, wydaje się mało prawdopodobne, że CDC sprzeciwiała się wnioskom skarżącej podczas walnych zgromadzeń CNR po zawarciu umowy w dniu 24 lipca 2003 r.

               75

               Ta analiza potwierdza, że jest mało prawdopodobne, by skarżąca mogła się obawiać, że nie uzyska większości podczas walnych zgromadzeń CNR po grudniu 2003 r. Taka sytuacja mogłaby się bowiem pojawić wyłącznie w przypadku wynoszącego co najmniej 95,84% uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń oraz przyjmowania przeciwko skarżącej wspólnych stanowisk przez akcjonariuszy publicznych, w tym CDC.

               76

               A zatem dokonywanie oceny strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR właściwe byłoby jedynie w bardzo mało prawdopodobnej sytuacji, odrzuconej w motywie 72 zaskarżonej decyzji, że takie zachowanie CDC mogło być przewidziane przez skarżącą w dniu 23 grudnia 2003 r.

               77

               W tym względzie nie przekonuje dotycząca faktycznego istnienia wspólnoty interesów pomiędzy wspomnianymi akcjonariuszami argumentacja skarżącej opierająca się na wpisaniu zadań wykonywanych w interesie ogólnym do statutu CNR. Konieczne jest przeprowadzenie in concreto oceny tego, czy taka wspólnota interesów istniała. Skarżąca nie przedstawia jednak konkretnych dowodów uzasadniających jej argumentację.

               78

               Odnosząc się do treści przywołanego przez skarżącą protokołu nadzwyczajnego walnego zgromadzenia z dnia 25 czerwca 2003 r., można odnieść wrażenie, że gdyby jednostki samorządu terytorialnego wyraziły zamiar uwzględnienia interesu ogólnego przez strategię CNR, nie musiałoby to oznaczać zawarcia porozumienia w sprawie określenia konkretnych szczegółowych zasad realizacji tej strategii. Jeżeli chodzi o wybór członków rady nadzorczej, przedstawiciel pewnej jednostki samorządu terytorialnego stwierdził, że zgodnie z zaproponowanym przez rząd francuski „rozkładem reprezentacji jednostek samorządu terytorialnego w zarządzie”, „CNR będzie reprezentowana wyłącznie przez gminy położone na południe od Montélimar, którym to, ze względu na położenie geograficzne, zupełnie obce są istotne interesy gmin z północy”. Protokół odnosi się również do umowy akcjonariuszy zawartej pomiędzy niektórymi gminami i komitetem porozumiewawczym zrzeszającym inne samorządy. Wiceprzewodniczący conseil général de la Haute-Savoie (rady departamentu Górna Sabaudia, Francja) stwierdził ponadto, że „decyzja, która zostanie podjęta, źle wróży funkcjonowaniu umowy akcjonariuszy publicznych”.

               79

               Na podstawie akt sprawy trudno jest więc stwierdzić, że w grudniu 2003 r. na pewno istniały silne i nierozerwalne powiązania strategiczne pomiędzy akcjonariuszami publicznymi, podobnie zresztą jak i nie można stwierdzić całkowitego braku takich powiązań, a zatem argumenty te nie zostały wystarczająco poparte.

               80

               Wreszcie Komisja poświęca szereg motywów zaskarżonej decyzji (motyw 65 i nast.) obaleniu argumentacji skarżącej, zgodnie z którą uprzedzenie zdecydowanej reakcji innych akcjonariuszy publicznych na podwyższenie jej udziału w kapitale CNR było bardzo prawdopodobne, zważywszy na ich powiązania oraz wspólne interesy strategiczne. W ramach tej wymiany zdań obie strony powołują się w celu poparcia swych stanowisk na okoliczności zaistniałe po 2003 r. Jednak obowiązek zawieszenia uzależniony jest od tego, czy zmiana trwałej kontroli rzeczywiście miała miejsce w dniu 23 grudnia 2003 r. Istnienie koncentracji podlegającej wymogom określonym w rozporządzeniu nr 4064/89 należy ustalić na podstawie danych istniejących w grudniu 2003 r. Nawet jeśli nie można wykluczyć, że dane dotyczące okresu po grudniu 2003 r. mogą mieć znaczenie dla potwierdzenia tego, że popełniono trwałe naruszenie, nie mogą one zostać uwzględnione na tym etapie analizy, w którym chodzi o określenie, czy pod koniec 2003 r. skarżąca mogła z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że w przyszłości może narzucać swoje decyzje CNR.

               81

               Uwzględniając zatem także przedstawione w zaskarżonej decyzji informacje dotyczące struktury akcjonariatu CNR oraz umowy, należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu podważającego pierwszą poszlakę, o której mowa w pkt 26 powyżej, zgodnie z którą w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca mogła być niemal pewna, iż uzyska większości podczas walnych zgromadzeń, nawet bez posiadania większości praw głosu. Część drugą zarzutu drugiego należy zatem oddalić.

         W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, dotyczącej pominięcia podstawowej cechy CNR oraz zastrzeżenia pierwszego części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącego błędu mającego wpływ na poszlakę posiadanej przez skarżącą w zarządzie CNR większości

               82

               Skarżąca podnosi, że Komisja popełniła błąd w ocenie, nie uwzględniając w zaskarżonej decyzji wszystkich okoliczności faktycznych dotyczących szczególnych ram prawnych stanowiących odstępstwo od mającego zastosowanie do CNR prawa spółek akcyjnych. W tym względzie w ramach części pierwszej zarzutu drugiego skarżąca powołuje w istocie wiele okoliczności dotyczących tego, że zgodnie z art. 7 ustawy nr 80-3 spółka CNR podlega kontroli państwa francuskiego na takich samych warunkach jak krajowe przedsiębiorstwa państwowe, a których to okoliczności Komisja nie wzięła pod uwagę w wystarczającym stopniu. W ramach części trzeciej zarzutu drugiego skarżąca utrzymuje, po pierwsze, że jej uprawnienia do określania składu zarządu CNR były bardziej ograniczone niż te wskazane w zaskarżonej decyzji, gdyż okoliczność, iż od dnia 8 lipca 2003 r. dwóch z trzech członków zarządu zostało powołanych przez skarżącą jest raczej konsekwencją wpływu państwa, a po drugie, że miała ona tylko trzech przedstawicieli z trzynastu zasiadających w radzie nadzorczej członków. W ramach części pierwszej zarzutu drugiego skarżąca dodaje, że Komisja nie uwzględniła w sposób wystarczający znaczenia ustawy Murcef.

               83

               Komisja kwestionuje ocenę skarżącej oraz zastanawia się nad dopuszczalnością niektórych argumentów i okoliczności faktycznych przedstawionych po raz pierwszy przez skarżącą w postępowaniu przed Sądem, mimo iż wiedziała o nich na etapie postępowania administracyjnego.

               84

               Zastrzeżenia te odnoszą się do drugiej i trzeciej z przyjętych przez Komisję poszlak (pkt 26 powyżej), dotyczących odpowiednio tego, że od 2003 r. skarżąca dysponowała większością bezwzględną w zarządzie i środkami do jej zachowania oraz tego, iż ustawa Murcef nie uniemożliwiła przejęcia przez nią kontroli nad CNR. Jak już przypomniano w pkt 40 powyżej, dotyczą one raczej aspektów jakościowych przejęcia kontroli, o których jest mowa w pkt 4 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, będących czynnikami istotnymi dla ustalania, czy dana operacja jest koncentracją.

               85

               Argumentacja skarżącej dotyczy, po pierwsze, wpływu państwa francuskiego na zarządzanie CNR (skład oraz rola zarządu i rady nadzorczej, komisarze rządowi, kontroler państwowy), i po drugie, wpływu ustawy Murcef.

         – W przedmiocie wpływu państwa francuskiego na zarządzanie CNR (skład oraz rola zarządu i rady nadzorczej, komisarze rządowi, kontroler państwowy)

               86

               W motywach 78–86 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że jedną z poszlak przejęcia faktycznej wyłącznej kontroli w grudniu 2003 r. było to, iż skarżąca posiadała od 2003 r. bezwzględną większość w zarządzie CNR oraz środki na jej zachowanie. Na poparcie tej tezy Komisja wskazała, po pierwsze, że reguły powoływania członków zarządu gwarantują to, iż spośród trzech osób wchodzących w skład tego kluczowego organu zarządzającego działalnością i określającego politykę handlową CNR dwie były przedstawicielami skarżącej, gdyż wspólnie z CDC posiadały one blokującą mniejszość w radzie nadzorczej, organie decydującym o nominacji członków zarządu (motywy 78 i 83). W tym względzie Komisja powołuje się również na okoliczność, że od dnia 8 lipca 2003 r. dwóch spośród trzech członków zarządu w nieprzerwany sposób rzeczywiście reprezentowało skarżącą, czego ta nie podważyła ani w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, ani podczas rozprawy (motyw 83). Po drugie, Komisja uznała, że okoliczność, iż rada nadzorcza musiała zatwierdzać niektóre decyzje zaproponowane przez zarząd, nie ma znaczenia, gdyż chodziło wyłącznie o środki, które nie dawały jej możliwości wywierania decydującego wpływu na strategię CNR (motywy 79 i 80). W odniesieniu do ostatniej z okoliczności wymienionych w motywie 81 Komisja dodała tytułem uzupełnienia, że ewentualny spór między tymi dwoma organami spółki byłby rozstrzygany przez walne zgromadzenie, tj. organ, w którym skarżąca miała możliwość przeforsowania swojego stanowiska.

               87

               Skarżąca wysuwa liczne argumenty mające podważyć tę analizę.

               88

               Po pierwsze, skarżąca kwestionuje dokonaną przez Komisję ocenę sytuacji kontroli w zarządzie. Podnosi ona w szczególności, że powołanie jej dwóch przedstawicieli na członków zarządu począwszy od dnia 8 lipca 2003 r., nastąpiło na zalecenie komisarzy rządowych, a nie ze względu na wcześniejsze wykonanie zawartej po tej dacie umowy. Zdaniem skarżącej ta okoliczność, wcale nie świadcząca o tym, że od 23 grudnia 2003 r. sama sprawowała faktycznie kontrolę nad CNR, wskazuje raczej na to, że w 2003 r. CNR nadal była kontrolowana przez francuskie władze publiczne na podstawie posiadanych przez nie uprawnień nadzorczych.

               89

               W tym względzie należy przede wszystkim odrzucić argument Komisji, zgodnie z którym jest to okoliczność faktyczna, którą podniesiono po raz pierwszy w skardze. Jak bowiem słusznie zauważa skarżąca, Komisja została poinformowana o powołaniu członków zarządu na zalecenie komisarzy rządowych w lipcu 2003 r. w ramach jej wyjaśnienia uzupełniającego z dnia 30 czerwca 2008 r., wysłanego w odpowiedzi na żądanie przedstawienia informacji wystosowane przez Komisję w dniu 17 czerwca 2008 r.

               90

               Należy jednakże wskazać, że skarżąca zmodyfikowała, przynajmniej częściowo, swoją wypowiedź. W formularzu CO wskazała bowiem, że „w praktyce, pozostając dobrowolnie w radzie nadzorczej w mniejszości, w 2003 r. [ona sama] i CDC wybrały lub zapewniły wybranie […] [dwóch z jej] przedstawicieli w zarządzie”.

               91

               Ponadto jak zauważa Komisja, komisarze rządowi biorą udział w posiedzeniach rady nadzorczej z głosem czysto doradczym (opiniodawczym). Taka okoliczność w żadnym razie nie może wskazywać na istnienie kontroli w rozumieniu prawa koncentracji Unii.

               92

               Ponadto przywołana przez skarżącą okoliczność faktyczna nie wskazuje na wywieranie w tamtym okresie przez komisarzy rządowych wpływu, którego skarżąca (oraz CDC) nie mogłaby przezwyciężyć w zakresie dotyczącym wyboru członków zarządu.

               93

               Wreszcie podniesiony przez skarżącą argument nie podważa okoliczności faktycznej stwierdzonej przez Komisję w motywie 83 zaskarżonej decyzji i polegającej na tym, że już na długo przed dniem 23 grudnia 2003 r. dwóch lub trzech członków zarządu było przedstawicielami skarżącej. Ponadto również bez wpływu w tym zakresie pozostaje argument, że prezes zarządu jest mianowany przez prezydenta Republiki Francuskiej.

               94

               Podobnie argumenty te nie zaprzeczają wskazanej w motywie 78 zaskarżonej decyzji okoliczności dotyczącej możliwości określenia przez skarżącą na podstawie umowy składu zarządu w przyszłości. Jak to zostało już przypomniane powyżej, na mocy art. 10 tej umowy skarżąca i CDC „uczynią wszystko, co w ich mocy, przede wszystkim korzystając z ich praw głosu podczas walnych zgromadzeń oraz zwracając się do mianowanych na ich wniosek członków rady nadzorczej o korzystanie z ich praw głosu w radzie nadzorczej, tak aby zarząd CNR składał się z trzech członków, w tym prezesa zarządu i dwóch innych członków, mianowanych na wniosek [skarżącej]”. Pamiętając również o tym, że – tak jak to zostało wskazane powyżej w motywie 78 i nast. zaskarżonej decyzji – CDC i skarżąca posiadały sześć z trzynastu miejsc w radzie nadzorczej, że mianowanie członków zarządu wymagało większości dwóch trzecich głosów oraz że na podstawie umowy skarżąca posiadała prawo sprzeciwu na wypadek, gdyby CDC planowała zawarcie porozumienia o głosowaniu z innymi lub innymi akcjonariuszami, nie można zaprzeczyć, że skarżąca była pewna sprawowania kontroli nad zarządem w przyszłości.

               95

               Po drugie, skarżąca kwestionuje przypisane w zaskarżonej decyzji znaczenie roli zarządu w zarządzaniu.

               96

               W tym zakresie należy zauważyć, że skarżąca nie kwestionuje okoliczności faktycznych wskazanych w motywach 38, 80 i 83 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którymi zarząd określa politykę handlową CNR w szczególności dlatego, że podejmuje decyzje o jej budżecie i planie operacyjnym oraz o kierownictwie wyższego szczebla, bez konieczności wcześniejszego ich zatwierdzania przez radę nadzorczą. Skarżąca nie kwestionuje również tego, że decyzje wymagające zatwierdzenia przez radę nadzorczą, wymienione enumeratywnie w szczególności w przypisie nr 19 zaskarżonej decyzji, uniemożliwiają radzie nadzorczej sprawowanie kontroli nad CNR.

               97

               Jak wskazuje Komisja w przypisie nr 20 zaskarżonej decyzji, w pkt 21 i następnych obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji przyjęto, że decyzje dotyczące budżetu, planu operacyjnego i mianowania kierownictwa wyższego szczebla są kluczowe, ponieważ wyznaczają strategiczne zachowania handlowe przedsiębiorstwa. Są one zatem typowymi wskaźnikami sprawowania kontroli. Ponadto jak wskazano w pkt 14 wspomnianego obwieszczenia, wyłączną kontrolę sprawować może także mniejszościowy akcjonariusz, który ma prawo zarządzać działaniami przedsiębiorstwa i ustalać jego strategię działalności gospodarczej.

               98

               Te dowody nie są zatem pozbawione znaczenia dla ustalenia tego, czy kontrola jest sprawowana.

               99

               Ponadto nie zostało również podważone stwierdzenie dokonane przez Komisję w motywie 81 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym ewentualny spór między zarządem i radą nadzorczą jest rozstrzygany przez walne zgromadzenie większością głosów akcjonariuszy obecnych lub reprezentowanych, czyli że ostatecznie uprawnienia decyzyjne należą do walnego zgromadzenia. Z art.18-1 ust. 3 statutu CNR wynika bowiem, że „w przypadku odmowy zatwierdzenia przez radę nadzorczą jednej z tych operacji [chodzi tu o wiążące spółkę akty i umowy niezależnie od ich rodzaju i formy, które ze względu na ich wysokość lub czas trwania muszą podlegać zatwierdzeniu przez radę nadzorczą] zarząd może wyjątkowo zwołać zwyczajne walne zgromadzenie, które może udzielić owego zezwolenia oraz wyciągnąć wszystkie konsekwencje zaistniałej między organami spółki różnicy zdań”. Dlatego też, skoro – jak można było stwierdzić w ramach części drugiej zarzutu drugiego – do końca grudnia 2003 r. skarżąca rzeczywiście miała zapewnioną większość podczas głosowania walnego zgromadzenia, należy uznać, że skarżąca miała zapewnioną również wygraną w przypadku sporu pomiędzy zarządem i radą nadzorczą.

               100

               Skarżąca utrzymuje jednak, że w przedsiębiorstwie państwowym nie można narzucić poglądów podmiotu prywatnego na podstawie posiadanej w zarządzie większości. Jak podniosła ona podczas przesłuchania, podmiot prywatny musiałby najpierw zadać sobie trud wymiany poglądów z organami państwowymi. Ponadto jej zdaniem, zważywszy na strukturę zarządzania CNR, czyli spółką akcyjną z zarządem i radą nadzorczą, ta ostatnia pozostaje organem kontrolnym zarządu. Na poparcie swojej argumentacji skarżąca powołuje się na istnienie nadzoru administracyjnego oraz nadzoru gospodarczego i finansowego nad CNR jako przedsiębiorstwem krajowym, a także na kontrolę ex post sprawowaną przez francuski Cour des comptes (trybunał obrachunkowy) oraz francuskie komisje parlamentarne. Nadzór administracyjny dotyczy w szczególności przysługującym komisarzom rządowym zasiadających w radzie nadzorczej CNR uprawnień do złożenia wniosku o zawieszenie wykonania decyzji podejmowanych przez radę nadzorczą, mającego na celu umożliwienie zwrócenia się do ministra sprawującego nadzór o potwierdzenie sprzeciwu rządu francuskiego. Jeśli chodzi o nadzór gospodarczy i finansowy, wynikają one z roli kontrolera państwowego, który uczestniczy w posiedzeniach rady nadzorczej, doradza francuskiemu ministrowi finansów w sprawie projektów CNR oraz przekazuje mu sprawozdanie roczne.

               101

               Jeżeli chodzi przede wszystkim o kontrolę ex post sprawowaną przez Cour des comptes oraz komisje parlamentarne, stwierdzić należy, że skarżąca nie przedstawiła żadnego konkretnego dowodu mającego wyjaśnić, w jaki sposób ten rodzaj interwencji mógłby podważyć posiadanie faktycznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego.

               102

               Jeżeli chodzi o odpowiednie role pełnione przez komisarzy rządowych i kontrolera państwowego, Komisja podnosi, że chodzi o nowe w postępowaniu przed Sądem okoliczności, o których skarżąca wiedziała i które w związku z tym powinna była przedstawić podczas postępowania administracyjnego. Skarżąca twierdzi, że chodzi o okoliczności, które Komisja powinna była uwzględnić w swojej analizie.

               103

               Należy stwierdzić przede wszystkim, że skarżąca wspomniała o obecności komisarzy rządowych w radzie nadzorczej w formularzu CO jako o „wskazanych w dekrecie dwóch przedstawicielach państwa”, nie wskazując jednak, że przysługują im uprawnienia do złożenia wniosku o zawieszenie wykonania decyzji podejmowanych przez zarząd w przypadku sprzeciwu rządu. Informacje uzupełniające dotyczące komisarzy rządowych zostały również zawarte w załącznikach do formularza CO, w statucie spółki albo w samej ustawie Murcef. Ponadto skarżąca podkreśla również, że podczas przesłuchania przypomniała o państwowym charakterze CNR, żądając od Komisji uwzględnienia tej okoliczności w swojej analizie. Z protokołu z przesłuchania wynika w tym względzie, że skarżąca wspomniała o komisarzach rządowych, nie przedstawiając jednak szczegółowych informacji na temat ich uprawnień, oraz że nie ma żadnej wzmianki o roli kontrolera państwowego.

               104

               Jednakże skarżąca podnosi w istocie, że z twierdzeń Komisji dotyczących nowego charakteru tych okoliczności faktycznych wynika, iż zbadała ona sprawę w sposób niekompletny. Zdaniem skarżącej, nawet jeśli nie wskazała ona w wystarczający sposób państwowego charakteru CNR, Komisja miała mimo to obowiązek uwzględnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla oceny sprawy.

               105

               Skarżąca powołuje się w tym względzie na orzecznictwo dotyczące zakresu uprawnień kontrolnych sądu Unii w zakresie decyzji, w przypadku których instytucja wspólnotowa dysponuje swobodą uznania. W tym kontekście Trybunał wyraźnie przypomniał, że sąd Unii musi skontrolować, czy instytucja ta starannie i bezstronnie zbadała wszystkie istotne okoliczności danej sprawy, na które powołano się na poparcie wyciągniętych z nich wniosków (zob. wyrok Trybunału z dnia 22 listopada 2007 r. w sprawie C-525/04 P Hiszpania przeciwko Lenzing, Zb.Orz. s. I-9947, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo).

               106

               Jednak w sprawie takiej jak niniejsze, która dotyczy nałożenia przez Komisję grzywny za naruszenie prawa konkurencji, ciążącym na tej instytucji obowiązkiem, którego przestrzeganie poddane jest kontroli Sądu, jest – jak przypomniano w pkt 31 powyżej – zebranie zgodnych i wystarczająco dokładnych dowodów na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione. Występowanie naruszenia należy bowiem oceniać wyłącznie w świetle materiału dowodowego zgromadzonego przez Komisję w decyzji stwierdzającej naruszenie, a jedyna istotna kwestia dotyczy zatem w istocie tego, czy dowód naruszenia został przedstawiony na podstawie tego materiału dowodowego (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 15 marca 2000 r. w sprawach połączonych T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 i T-104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-491, pkt 726). Jeśli Sąd dojdzie do wniosku, że te standardy postępowania dowodowego zostały zachowane, nieistotna jest kwestia, czy ten dodatkowy materiał dowodowy został uwzględniony – chyba że chodzi o dowody podważające silne przekonanie, że naruszenie zostało popełnione. Skarżąca przypomina bowiem słusznie, że wątpliwości sądu należy rozpatrywać na korzyść podmiotów, do których decyzja jest skierowana (ww. w pkt 36 wyrok w sprawie Groupe Danone przeciwko Komisji, pkt 215).

               107

               Jeśli chodzi o nowy charakter okoliczności faktycznych dotyczących uprawnień przysługującym komisarzom rządowym i roli odgrywanej przez kontrolera państwowego, Komisja słusznie podnosi, że nie można jej zarzucać, iż mniej lub bardziej szczegółowo rozwijała niektóre argumenty w zaskarżonej decyzji na podstawie twierdzeń, jakie strona pozwana mniej lub bardziej wyraźnie podnosiła w postępowaniu administracyjnym. Mimo to adresat pisma w sprawie przedstawienia zarzutów nie ma obowiązku podważenia zawartych w nim różnych okoliczności faktycznych lub prawnych w toku postępowania administracyjnego, którego niedopełnienie skutkowałoby późniejszym brakiem możliwości uczynienia tego na etapie postępowania sądowego (ww. w pkt 35 wyrok w sprawie Knauf Gips przeciwko Komisji, pkt 89).

               108

               Z powyższego wynika, że dopuszczalne jest powołanie się na podważane okoliczności faktyczne dotyczące uprawnień komisarzy rządowym oraz roli kontrolera państwowego. To jest zresztą powód, dla którego Sąd zażądał od skarżącej przedstawienia dodatkowych wyjaśnień dotyczących roli tych osób.

               109

               W tym względzie należy zauważyć, że moc dowodowa argumentacji skarżącej jest ograniczona okolicznością, że uprawnienia komisarzy rządowych i rola kontrolera państwowego nie zmieniły się w okresie od 2003 r. do 2007 r., ponieważ organy nadzoru istniały jeszcze w 2007 r., kiedy to skarżąca kontaktowała się z Komisją, aby zgłosić jej przejęcie faktycznej kontroli nad CNR.

               110

               Ponadto co się tyczy roli odgrywanej przez komisarzy rządowych, stwierdzić należy, że ich uprawnienia są ograniczone. Jak wynika w szczególności z art. 14 statutu CNR oraz z art. 11 francuskiego dekretu nr 59-771 z dnia 26 czerwca 1959 r. (JORF z dnia 28 czerwca 1959 r., s. 6460), zmienionego przez art. 2 francuskiego dekretu nr 2003-512 z dnia 16 czerwca 2003 r. (JORF z dnia 17 czerwca 2003 r., s. 10102), do którego odsyła wspomniany art. 14 statutu, do CNR wybieranych jest dwóch komisarzy rządowych: jeden na mocy zarządzenia francuskiego ministra ds. energii, drugi natomiast na mocy zarządzenia francuskiego ministra transportu. Ich zadaniem jest czuwanie nad tym, by CNR realizowała wykonywane w interesie ogólnym zadanie powierzone jej w ramach koncesji udzielonej jej przez państwo francuskie. Jak słusznie podnosi Komisja, zadanie komisarzy rządu dotyczy więc wyłącznie powierzonego CNR zadania wykonywanego w interesie ogólnym, a nie jej działalności handlowej. Ponadto jeśli chodzi o konkretnie odgrywaną przez wspomnianych komisarzy rządowych rolę w radzie nadzorczej oraz podczas walnych zgromadzeń CNR, dysponują oni jedynie głosem doradczym (opiniodawczym) oraz takim samym prawem do informacji jak inni członkowie rady nadzorczej. Co do ich uprawnienia do zwrócenia się o przyjęcie nowej uchwały w terminie 8 dni od przyjęcia przez radę nadzorczą decyzji dotyczącej realizacji koncesji, a także – w terminie 15 dni od tej nowej uchwały – wniosku o zawieszenie wykonania tej decyzji do ministra, który ma do dyspozycji 15 dni na zapoznanie się w razie konieczności z jej sprzeciwem, skarżąca przyznała w odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu, że w praktyce komisarze rządowi nie mieli okazji do skorzystania ze swoich uprawnień żądania zawieszenia wykonania decyzji lub sprzeciwienia się jakiemukolwiek z projektów przedstawionych w latach 2000–2003 i 2004–2007 na posiedzeniach organów CNR.

               111

               Należy więc stwierdzić, że ani w teorii, ani w praktyce komisarze rządowi nie mają możliwości sprawowania faktycznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego posiadającego w zarządzie, a przede wszystkim na walnym zgromadzeniu silną pozycję taką jak pozycja skarżącej od dnia 23 grudnia 2003 r. Przywołane przez skarżącą fragmenty uchwał organów CNR nie mogą obalić takiego wniosku. Ponadto wynika z nich, że prywatny akcjonariusz liczył się z opinią państwa francuskiego w odniesieniu do strategicznych projektów dotyczących wykonywanych w interesie publicznym zadań CNR. I tak na przykład odniesienia do wspomnianego w protokole z posiedzenia rady nadzorczej CNR z dnia 31 marca 2004 r. oczekiwania na otrzymanie od ministrów sprawujących nadzór zgody na pięcioletni plan wykonywania przez CNR zadań w interesie ogólnym nie dostarczają informacji o tym, czy skarżąca mogła doprowadzić do wprowadzenie takiego planu w życie przez CNR bez tej zgody, ani tym bardziej o tym, czy mogłaby narzucić swoje stanowisko odnośnie do strategii handlowej CNR.

               112

               Podobna ocena nasuwa się co do roli kontrolera państwowego. Z treści art. 5 dekretu nr 59-771 w związku z odpowiednimi przepisami francuskiego dekretu nr 55-733 z dnia 26 maja 1955 r. (JORF z dnia 1 czerwca 1955 r., s. 5547), w brzmieniu obowiązującym od dnia 23 grudnia 2003 r., wynika, że kontroler państwowy uczestniczy w posiedzeniach rady nadzorczej z głosem doradczym oraz sprawuje kontrolę dotyczącą działalności gospodarczej i zarządzania finansami kontrolowanych osób, zapewniając ochronę majątkowych interesów państwa francuskiego. W tym celu dysponuje wszelkimi uprawnieniami dochodzeniowymi i prawem do informacji oraz może uczestniczyć w walnych zgromadzeniach. Jego zadaniem jest przedstawienie francuskim ministrom gospodarki i finansów swojej opinii na temat wymagających ich zatwierdzenia projektów decyzji oraz sporządzanie rocznych sprawozdań dotyczących sytuacji gospodarczej i finansowej kontrolowanych przedsiębiorstw. Ponadto francuski dekret nr 53-707 z dnia 9 sierpnia 1953 r. dotyczący kontroli państwa nad krajowymi przedsiębiorstwami publicznymi i niektórymi podmiotami mającymi cele gospodarcze lub społeczne (JORF z dnia 10 sierpnia 1953 r., s. 705), na który również powołuje się skarżąca w odpowiedzi na pisemne pytania Sądu, świadczy o sprawowanie takiej kontroli a priori dotyczącej w szczególności budżetu, zbywania, przejmowania lub zwiększania udziałów kapitałowych.

               113

               W tym względzie należy stwierdzić, że skarżąca nie przytacza żadnej konkretnej decyzji CNR uzależnionej od uprzedniego wspólnego zatwierdzenia przez francuskiego ministra finansów i ministra ds. energii, czyli takiej, co do której kontroler państwowy powinien wydać uprzednią opinię. Ponadto w odpowiedzi na pytanie Sądu dotyczące wyjaśnienia, jakie działania należy podejmować w danym przypadku w związku z ewentualnymi negatywnymi ocenami zawartymi przez kontrolera państwowego w jego opiniach i sprawozdaniach, skarżąca poprzestała na stwierdzeniu, że chodzi o dokumenty wewnętrzne administracji, do których nie miały wglądu zainteresowane przedsiębiorstwa ani a fortiori ich prywatni akcjonariusze. W tych okolicznościach, mając na uwadze doradczą rolę kontrolera państwowego w organach CNR, oraz wobec braku konkretnych dowodów pozwalających na powiązanie tych wystąpień do stosownych ministerstw z rzeczywistymi decyzjami CNR, nie zostało dowiedzione, że kontroler państwowy odgrywa rolę podającą w wątpliwość ocenę Komisji.

               114

               Wynika z tego raczej, że tak jak w przypadku komisarzy rządowych – jak słusznie podnosi Komisja – „kontrola” sprawowana przez państwo francuskie poprzez kontrolera państwowego nie odpowiada pojęciu kontroli w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89.

               115

               Odnosząc się wreszcie do argumentu skarżącej, zgodnie z którym jakoby nie zamierzała ona ustalić, że państwo sprawuje taką kontrolę, a jedynie to, że istnieje zbiór poszlak wskazujących na to, iż nie mogła ona sądzić, że sprawowanie przez nią faktycznej kontroli jest bardzo prawdopodobne, wymienione przez nią okoliczności nie świadczą w każdym razie o braku możliwości kontrolowania przez nią strategicznej działalności operacyjnej i handlowej CNR. Jak wspomniano już w pkt 109 powyżej, argumentację skarżącej osłabia to, że te organy nadzoru istniały jeszcze w 2007 r., kiedy to skarżąca kontaktowała się z Komisją w celu zgłoszenia jej przejęcia faktycznej kontroli nad CNR.

               116

               Dodatkowo wyjaśnić należy, iż argumentacja skarżącej sprowadza się do żądania, aby Komisja udowodniła, że nie ma ona żadnych wątpliwości co do możliwości zarządzania działalnością CNR począwszy od dnia 23 grudnia 2003 r. Jednak akcentując w takim stopniu pojęcie „dużego prawdopodobieństwa”, o którym mowa w pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, skarżąca wypacza pojęcie faktycznej kontroli.

               117

               W tych okolicznościach należy oddalić argumenty dotyczące popełnienia przez Komisję błędów w ocenie poprzez nieuwzględnienie wpływu państwa na zarządzanie CNR, konkretnie poprzez rolę odgrywaną przez radę nadzorczą, komisarzy rządowych i kontrolera państwowego.

         – W przedmiocie wpływu ustawy Murcef

               118

               W motywach 87–93 zaskarżonej decyzji Komisja twierdzi co do istoty, że fakt istnienia ustawy Murcef nie zmienia jej wcześniejszej analizy dotyczącej przewidywalnego posiadania przez skarżącą bezwzględnej większości podczas przyszłych walnych zgromadzeń CNR. Jak przypomniano w motywie 87 tej decyzji, celem wspomnianej ustawy jest zakaz posiadania przez podmioty prywatne więcej niż 50% kapitału i praw głosu w CNR. W jej motywie 89 Komisja wskazuje, że zamiar utrzymania przez ustawodawcę francuskiego struktury CNR z przewagą kapitału publicznego stanowi zagadnienie odrębne od kwestii dotyczącej przejęcia kontroli w rozumieniu prawa Unii.

               119

               Skarżąca podnosi, że nigdy nie twierdziła, iż ustawa Murcef stanowi przeszkodę natury prawnej w przejęciu przez nią wyłącznej kontroli nad CNR w rozumieniu prawa Unii. Komisja nie uwzględniła jednak faktu istnienia tej ustawy jako elementu zbioru poszlak mających wpływ na to, czy w grudniu 2003 r. mogła ona z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska kontrolę nad CNR.

               120

               Należy stwierdzić, iż gdy w motywie 89 zaskarżonej decyzji Komisja twierdzi, że „zamiar utrzymania przez ustawodawcę francuskiego struktury CNR z przewagą kapitału publicznego stanowi zagadnienie odrębne od kwestii dotyczącej przejęcia kontroli w rozumieniu wspólnotowego prawa koncentracji”, słusznie rozróżnia ona sytuację kontroli prawnej, która rzeczywiście jest niemożliwa w świetle ustawy Murcef, oraz okoliczność, że ta przeszkoda natury prawnej nie wyklucza sytuacji, w której akcjonariusz prywatny jest największym akcjonariuszem CNR i nawet jako akcjonariusz mniejszościowy może sprawować nad nią kontrolę na zasadzie faktycznej. Ponadto w zakresie w jakim skarżąca zmierza do wykazania, że fakt istnienia ustawy Murcef miał wpływ na to, czy w grudniu 2003 r. mogła ona z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska kontrolę nad CNR, należy wskazać, że taka argumentacja przeczy istnieniu obiektywnych czynników charakteryzujących jej sytuację w dniu 23 grudnia 2003 r.; art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 i pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji nie może być rozumiany w taki sposób.

               121

               Należy zatem oddalić argument oparty na tym, że Komisja nie uwzględniła w wystarczającym stopniu istnienia ustawy Murcef jako okoliczności faktycznej mającej wpływ na ocenę kryterium związanego z tym, czy skarżąca mogła z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska faktyczną kontrolę nad CNR.

               122

               W tym względzie skarżąca powołuje się również na decyzję Komisji 1999/594/WE z dnia 18 lutego 1998 r. o nałożeniu grzywny za brak zgłoszenia i przeprowadzenie koncentracji z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa IV/M.920 – Samsung/AST) (Dz.U. 1999, L 225, s. 12). Zdaniem skarżącej okoliczności faktyczne w rozpatrywanej sprawie są porównywalne z tymi, które doprowadziły do wydania decyzji 1999/594, ponieważ w tej sprawie położono zdecydowany nacisk na tymczasowe uregulowanie umowne uniemożliwiające nabycie większości kapitału spółki AST.

               123

               Należy jednak przypomnieć orzecznictwo przywołane w pkt 63 powyżej, z którego wynika, że ani Komisja, ani tym bardziej Sąd, nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi we wcześniejszej decyzji Komisji. Ponadto Komisja odrzuciła ten argument skarżącej w motywach 90 i 91 zaskarżonej decyzji. Należy potwierdzić dokonaną przez nią ocenę. Otóż wbrew temu, co podnosi skarżąca, w decyzji 1999/594 Komisja uznała, że w styczniu 1996 r. Samsung przejęła faktycznie wyłączną kontrolę nad spółką AST, mimo że postanowienie umowne w załączniku do porozumienia zawartego między akcjonariuszami, zgodnie z którym spółka Samsung nie mogła nabyć więcej niż 49,9% kapitału AST, miało zastosowanie do grudnia 1998 r. Komisja stwierdziła w szczególności, że kontrola na zasadzie faktycznej została przejęta, ponieważ to spółka Samsung wyznaczyła większość członków zarządu (motyw 7 decyzji 1999/594). Ustalone w umowie na 49,9% ograniczenie umowne objęcia udziałów w kapitale nie było więc decydującym elementem przy dokonywaniu oceny zdolności Samsung do przejęcia wyłącznej faktycznej kontroli nad AST. Stosując zatem podobne rozumowanie w niniejszej sprawie, wyłączna faktyczna kontrola skarżącej nad CNR mogła rzeczywiście nastąpić pomimo tego, że jeszcze obowiązywała ustawa Murcef. Ponadto jak słusznie przypomina Komisja, podobne podejście przyjęła skarżąca latem 2007 r., kontaktując się z Komisją w sprawie rozpatrywanej w niniejszej sprawie koncentracji.

               124

               Wreszcie przypomniane w pkt 63 powyżej orzecznictwo ma również zastosowanie w odniesieniu do argumentu dotyczącego decyzji Komisji z dnia 12 marca 2004 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem (sprawa COMP/M.3330 – RTL/M6) (zwana dalej „decyzją w sprawie RTL/M6”), wskazanej przez Komisję w motywie 92 zaskarżonej decyzji. Skarżąca podważa znaczenie tej decyzji dla niniejszej sprawy, ponieważ nigdy nie zakwestionowała faktu, że samo istnienie ustawy Murcef nie było przeszkodą przy przejęciu wyłącznej faktycznej kontroli nad CNR.

               125

               Ponadto jak też wyjaśnia Komisja w motywie 92 zaskarżonej decyzji, decyzja w sprawie RTL/M6 dotyczyła francuskiej ustawy zakazującej osobom fizycznym lub prawnym posiadania ponad 49% kapitału lub praw głosu ogólnokrajowej stacji telewizyjnej. Nawet jeśli RTL posiadała jedynie 48,8% kapitału i 34% praw głosu w spółce M6, Komisja uznała, że sprawowała faktycznie wyłączną kontrolę, między innymi w związku z rozproszeniem pozostałych akcjonariuszy i przeprowadzoną analizą następczą. Wbrew twierdzeniom skarżącej zawarte w zaskarżonej decyzji odwołanie się do tej sprawy jako do przykładu precedensu świadczącego o tym, że ustawa zakazująca podmiotom posiadania bezwzględnej większości praw głosu daje się pogodzić z przejęciem faktycznej kontroli nad tą spółką, ma znaczenie dla niniejszej sprawy. W każdym razie argument skarżącej dotyczący w istocie tego, że to odniesienie było „zbędne”, nie może podważyć dokonanej przez Komisję analizy skutków, jakie pociąga za sobą ustawa Murcef.

               126

               Należy zatem również oddalić zastrzeżenie dotyczące wpływu ustawy Murcef.

         W przedmiocie pozostałych zastrzeżeń części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczących błędów mających wpływ na inne uwzględnione w zaskarżonej decyzji poszlaki

               127

               Skarżąca wskazuje na błędy dotyczące, po pierwsze, roli przemysłowej i handlowej odgrywanej odpowiednio przez nią samą i EDF wobec CNR w latach 2004–2006, po drugie, oświadczeń członków zarządu CNR, jej samej i grupy Suez, oraz po trzecie, istnienia prawa pierwszeństwa na jej rzecz.

         – W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie w odniesieniu do poszlaki dotyczącej roli przemysłowej i handlowej odgrywanej odpowiednio przez EDF i skarżącą wobec CNR w latach 2004–2006

               128

               To zastrzeżenie dotyczy czwartej z poszlak, jakie przyjęła Komisja, aby ustalić, że w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca przejęła w sposób trwały kontroli nad CNR (pkt 26 powyżej).

               129

               W motywach 94–126 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że przejmując rolę przemysłową odgrywaną w CNR przez EDF, skarżąca stała się jedynym akcjonariuszem przemysłowym CNR począwszy od 2003 r., i pełniła główną rolę w zarządzaniu jej działalnością operacyjną. Analiza ta składa się z dwóch części dotyczących, po pierwsze, wycofania się EDF z zarządzania działalnością operacyjną CNR, oraz po drugie, przejęcia jej roli przemysłowej i zarządzania działalnością operacyjną przez skarżącą.

               130

               Jeśli chodzi o część pierwszą dotyczącą wycofania się EDF (motywy 95–102 zaskarżonej decyzji), Komisja powołuje się w szczególności na wycofanie się EDF z zarządzania działalnością operacyjną CNR w następstwie zobowiązań podjętych w 2001 r. w ramach ww. w pkt 4 decyzji w sprawie EDF/EnBW. Chodziło w szczególności o zobowiązanie, po pierwsze, do niekorzystania z praw głosu podczas walnego zgromadzenia CNR i do nieposiadania przedstawiciela w jej zarządzie, oraz po drugie, do nabycia w okresie od kwietnia 2001 r. do kwietnia 2006 r. na wniosek CNR części wytwarzanej przez nią energii elektrycznej po to, by umożliwić tej spółce stopniowe wejście na rynek energii elektrycznej.

               131

               Ustosunkowując się do tej analizy skarżąca twierdzi, że począwszy od 2003 r. aż do 2006 r. EDF, odgrywała w CNR znaczącą rolę operacyjną i handlową. Zdaniem skarżącej wzmocnienie jej pozycji nastąpiło w latach 2004–2006.

               132

               Komisja kwestionuje argumenty skarżącej i podnosi, że to, iż stała się ona jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR w 2003 r., stanowi istotną poszlakę.

               133

               Po pierwsze, w odniesieniu do ogólnej umowy eksploatacyjnej oraz umowy gwarantującej CNR nabycie przez EDF wyprodukowanej energii elektrycznej zawartych w 2001 r. na okres pięciu lat skarżąca podnosi w szczególności, że EDF odgrywała wystarczająco znaczącą rolę w okolicznościach faktycznych, aby Komisja nie mogła stwierdzić, że począwszy od 23 grudnia 2003 r. skarżąca całkowicie przejęła rolę operacyjną i handlową pierwotnie powierzoną EDF. Okoliczność, że w decyzji w sprawie EDF/EnBW Komisja mogła uznać, iż te umowy gwarantujące nabywanie energii elektrycznej stanowią niezbędne zobowiązanie w celu „umożliwienia CNR wejścia na rynki energii elektrycznej”, dowodzi, że EDF odgrywała rolę partnera handlowego o takim znaczeniu, że mogła ona umożliwić to wejście na rynek.

               134

               Tego argumentu nie można uwzględnić. Jak wskazuje Komisja w motywie 100 zaskarżonej decyzji, istnienie porozumień między EDF i CNR nie wyklucza możliwości określania przez CNR jej polityki przemysłowej i handlowej w sposób niezależny od EDF. W tym kontekście Komisja mogła zasadnie powołać się na stanowiska zajmowane przez skarżącą w toku postępowania dotyczącego zgłoszenia koncentracji rozpatrywanej w niniejszej sprawie. W pkt 100 zaskarżonej decyzji Komisja powołuje się w tym zakresie na udzieloną przez skarżącą w dniu 7 kwietnia 2008 r. odpowiedź na żądanie udzielenia informacji z dnia 26 marca 2008 r., w ramach której skarżąca stwierdziła między innymi, że „EDF straciła bowiem kontrolę nad CNR w 2001 r., kiedy to komitet Gentot […] ustanowił warunki korygowania protokołów dotyczących stosunków przemysłowych i handlowych obu przedsiębiorstw, tak aby CNR stawała się stopniowo niezależnym producentem energii o pełnym zakresie funkcji”. Z odpowiedzi tej wynika, że sama skarżąca uznała, iż CNR została uwolniona od decydującego wpływu EDF począwszy od 2001 r.

               135

               Wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, ta zawarta w pkt 100 zaskarżonej decyzji analiza nie oznacza, że Komisja błędnie skoncentrowała się na kwestii tego, czy w latach 2001–2006 EDF sprawowała kontrolę nad CNR, zamiast sprawdzić, czy można uznać, że skarżąca przejęła rolę operacyjną pierwotnie przypisaną EDF. Ten argument dotyczy błędnego zrozumienia treści zaskarżonej decyzji, w której Komisja przyjęła okoliczność, iż w pod koniec 2003 r. skarżąca była jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR tylko jako jedną z istotnych poszlak przejęcia wówczas przez skarżącą kontroli nad CNR.

               136

               Ponadto na poparcie swej tezy Komisja słusznie przywołuje również ustęp 90 formularza CO, wspomniany w przypisie nr 51 zaskarżonej decyzji. Mowa jest w nim o wspólnym oświadczeniu EDF i CNR z 2001 r., zgodnie z którym CNR przejęła odpowiedzialność za główne kierunki jej zarządzania operacyjnego.

               137

               Po drugie, w kwestii nabywania przez EDF energii elektrycznej wyprodukowanej przez CNR Komisja słusznie przypomina zobowiązania podjęte w ramach decyzji w sprawie EDF/EnBW. Jak bowiem wynika z motywu 102 zaskarżonej decyzji, chodziło o gwarancję nabywania przez EDF pewnej ilości wyprodukowanej przez CNR energii w celu umożliwienia jej zaistnienia na rynku energii elektrycznej w charakterze niezależnego dostawcy. Ponadto skarżąca nie podaje żadnych danych liczbowych na poparcie swojego argumentu dotyczącego znaczenia tego stałego partnerstwa handlowego z EDF, a nawet wynikającego z niego pewnego stopnia zależności. Wreszcie skoro skarżąca twierdzi, że Komisja nie potraktowała w taki sam sposób umowy handlowej pomiędzy nią i CNR, która również dotyczyła dobrowolnej sprzedaży, ale którą to umowę jednak należało uwzględnić jako wskazanie jej wiodącej roli, tego argumentu nie można uwzględnić, gdyż nie podważa on dokonanej przez Komisję analizy, zgodnie z którą ewentualne istnienie możliwości posiadania przez CNR obowiązku zaoferowania EDF sprzedaży części wyprodukowanej przez nią energii nie jest sprzeczne ze stwierdzeniem, że już w 2003 r. CNR określała swoją politykę przemysłową i handlową niezależnie od EDF.

               138

               Po trzecie, jak zauważa Komisja, skarżąca nie podważa tego, że ze sprawozdania rocznego grupy Suez za 2003 r., którego znaczenie nie jest kwestionowane, wynikało, iż przejęła ona kontrolę nad działalnością operacyjną CNR i włączyła elektrownie CNR do mocy produkcyjnych skarżącej, jak przypomniano w motywie 101 zaskarżonej decyzji.

               139

               Z pkt 134–138 powyżej wynika, że nie zostało wykazane, iż Komisja popełniła błąd, uznając wycofanie się EDF z zarządzania operacyjnego CNR za okoliczność faktyczną potwierdzającą czwartą wskazówkę wspomnianą w zaskarżonej decyzji dla celów ustalenia przejęcia przez skarżącą kontroli nad CNR dnia 23 grudnia 2003 r.

               140

               W odniesieniu do części drugiej analizy dotyczącej przejęcia przez skarżącą przemysłowej roli EDF oraz odgrywanej przez nią głównej roli w zarządzaniu operacyjnym CNR, w motywach 103–126 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała, że nabycie przez skarżącą udziału EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. i badane w ramach części pierwszej czynniki dotyczące wycofania się EDF wpisują się w ramy zapoczątkowanej w 2000 r. współpracy pomiędzy skarżącą i CNR.

               141

               Komisja odnosi się w tym względzie do zawartego w tamtym czasie pomiędzy CNR i skarżącą porozumienia ramowego, którego celem było między innymi utworzenie wspólnej spółki zależnej, Énergie du Rhône (EDR). W motywach 106–110 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia istotną rolę, jaką odgrywała EDR w działalności handlowej CNR, oraz warunki zarządzania tą wspólną spółką zależną. Chociaż CNR posiadała 51% kapitału i bezwzględną większość podczas posiedzeń zarządu EDR, wywieranie determinującego wpływu zostało przypisany skarżącej ze względu na jednomyślne głosowanie w przypadku niektórych rodzajów decyzji. W motywie 111 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała, że poza porozumieniem dotyczącym utworzenia EDR w latach 2001–2004 skarżąca i CNR podpisały kilka umów o partnerstwie technicznym i handlowym. W motywie 112 tej decyzji Komisja powołuje się na oświadczenie prezesa CNR złożone podczas zwykłego walnego zgromadzenia w dniu 25 czerwca 2003 r., zgodnie z którym „CNR zaczęła się zastanawiać nad konwergencją partnerstwa handlowego i przemysłowego od chwili, kiedy dowiedziała się, [że skarżąca] włączy się do kapitału. Tym samym [skarżąca] stała się największym partnerem handlowym wraz z 35% wartości sprzedaży i wzmocnieniem [EDR]”.

               142

               Tej analizie skarżąca przeciwstawia okoliczność, że dokonując jej, Komisja oparła się na porozumieniach pomiędzy CNR i skarżącą, z których połowa została zawarta po 2003 r. Ponadto Komisja nie wyjaśnia, w jaki sposób utworzenie EDR mogłoby zagwarantować większy wpływ na CNR. Utworzenie EDR w 2002 r. zostało zgłoszone Komisji i zatwierdzone przez nią jako utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa o charakterze „kooperacyjnym”, a nie „koncentracyjnym”. Komisja w szczególności przyznała indywidualne wyłączenie na podstawie art. 81 ust. 3 WE „na okres równy okresowi stopniowego wycofywania się EDF z CNR, czyli do 2006 r.”. Zdaniem skarżącej Komisja powinna była więc dojść do wniosku, że jej rola referencyjnego akcjonariusza przemysłowego rozpoczęła się dopiero w 2006 r.

               143

               Komisja kwestionuje argumenty skarżącej i twierdzi, że przyjęte w zaskarżonej decyzji poszlaki przejęcia przez nią wiodącej roli przemysłowej i operacyjnej przed dniem 23 grudnia 2003 r. nie zostały podważone.

               144

               Po pierwsze, jeśli chodzi o argument skarżącej dotyczący tego, że zawarte przez nią z CNR umowy, przywołane między innymi w motywie 111 i przypisie nr 55 zaskarżonej decyzji, częściowo dotyczą porozumień zawartych po 2003 r., Komisja twierdzi, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest w przypadku trzech z sześciu wymienionych umów, to niemniej jednak trzy umowy są datowane na 2001 r., a mianowicie umowa ramowa zakupu opcji z tytułu umów terminowych zakupu energii elektrycznej, umowa dostawy i gwarancyjna oraz umowa typu „bierz lub płać”, i mogą one posłużyć do wykazania zacieśniania partnerstwa technicznego pomiędzy CNR i skarżącą pod względem rozwiązań technicznych i handlowych już na długo przed grudniem 2003 r.

               145

               Po drugie, odnośnie do zakresu wyłączenia przyznanego przez Komisję w piśmie administracyjnym z dnia 29 listopada 2002 r. zamykającym w odniesieniu do EDR postępowanie w sprawie zgłoszenia Komisja słusznie podnosi, że fakt, iż uznała wspólne przedsiębiorstwo EDR za ewentualnie podlegające wyłączeniu do 2006 r., nie oznacza, że skarżąca nie mogła sprawować faktycznej kontroli nad CNR od grudnia 2003 r. Nawet gdyby bowiem Komisja mogła stwierdzić we wspomnianym piśmie, że przyznaje EDR indywidualne wyłączenie na podstawie art. 81 ust. 3 WE „na okres równy okresowi stopniowego wycofywania się EDF z CNR, czyli do 2006 r.”, zbycie udziałów EDF na rzecz skarżącej jeszcze nie nastąpiło. A właśnie analiza tych okoliczności umożliwia ustalenie tego, czy pod koniec 2003 r. sprawowana była faktyczna wyłączna kontrola.

               146

               Po trzecie, należy zwrócić uwagę, że skarżąca nie podważa powołania się przez Komisję w motywie 112 zaskarżonej decyzji na oświadczenie prezesa CNR złożone w dniu 25 czerwca 2003 r., czyli na długo przed grudniem 2003 r., przywołującego jej rolę „największego partnera handlowego z niemalże 35% udziałem w sprzedaży”. Ponadto to w tym samym oświadczeniu prezes ten powołuje się na wzmocnienie EDR związane ze zwiększoną rolą skarżącej w CNR. Nawet jeśli niektóre liczby przywołane w tym względzie w tym motywie 112 dotyczą danych po 2003 r., nie można ich wykorzystać do ustalenia, jaką wizję dotyczącą swojej pozycji w CNR musiała mieć skarżąca w dniu 23 grudnia 2003 r., ponieważ wspomniane oświadczenie zostało złożone przed tą datą.

               147

               Po czwarte, należy zbadać argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja niezgodnie z prawem odwróciła ciężar dowodu, przyjmując w zaskarżonej decyzji, choć nie wykazała tego w decyzji zatwierdzającej koncentrację, że ta operacja doszła do skutku w grudniu 2003 r. Skarżąca utrzymuje, że tym samym została zmuszona do udowodnienia, że koncentracja doszła do skutku dopiero w 2007 r. Skarżąca powołuje się przede wszystkim na okoliczność, że Komisja odrzuciła jej argument dotyczący stworzenia przez nią i CNR wspólnego znaku towarowego w 2007 r., stwierdzając, że ta okoliczność była niewystarczająca, by wykazać, iż przejęcie faktycznie wyłącznej kontroli nastąpiło w 2007 r., a nie w 2003 r., nie podając jednak uzasadnienia takiego stanowiska.

               148

               Argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie. O ile bowiem w pkt 121 i nast. zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała przywołane podczas przesłuchania argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że przejęła kontrolę nad CNR dopiero w 2007 r., a następnie je odrzuciła, uznając, że skarżąca nie udowodniła, iż przejęcie kontroli nastąpiło w 2007 r., okoliczność ta nie stanowi niezgodnego z prawem odwrócenia ciężaru dowodu. Przeciwnie, świadoma spoczywającego na niej ciężaru dowodu Komisja przedstawiła w zaskarżonej decyzji szereg istotnych i konkretnych poszlak wskazujących na rzeczywiste popełnienie i datę rozpoczęcia naruszenia.

               149

               Wreszcie w celu odrzucenia podniesionego przez skarżącą w fazie administracyjnej argumentu dotyczącego utworzenia w 2007 r. wspólnego znaku towarowego w motywie 126 zaskarżonej decyzji Komisja podnosi, że skarżąca nie wyjaśniła, na jakiej podstawie rozpoczęcie stosowania tego znaku stanowi okoliczność wskazującą na przejęcie kontroli w 2007 r., oraz dodaje, że nawet można byłoby zarzucić, iż to rozpoczęcie stosowania mogło stać się możliwe dzięki wcześniejszemu przejęciu kontroli nad CNR. Tym samym okoliczności przedstawione przez Komisję w sposób dość pobieżny, ale wystarczający w świetle innych uwzględnionych poszlak, nie mogą same w sobie być uznane za stanowiące odwrócenie ciężaru dowodu.

               150

               Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała także, iż Komisja popełniła błąd, uwzględniając przejęcie przez skarżącą przemysłowej roli EDF i odgrywaną przez nią główną rolę w zarządzaniu operacyjnym CNR.

               151

               Zastrzeżenie oparte na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej ról handlowej i przemysłowej odgrywanych odpowiednio przez EDF i skarżącą w CNR w latach 2004–2006 należy więc w całości oddalić.

         – W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej oświadczeń złożonych przez członków zarządu CNR, skarżącą oraz grupę Suez

               152

               To zastrzeżenie dotyczy piątej poszlaki przyjętej przez Komisję w celu ustalenia, że skarżąca przejęła w grudniu 2003 r. trwałą kontrolę nad CNR (pkt 26 powyżej).

               153

               W motywach 127–158 zaskarżonej decyzji, pod tytułem „[p]ocząwszy od 2004 r. CNR jest faktycznie traktowana jako należąca do grupy Suez, zarówno przez zarząd CNR, jak i zarząd Suez”, Komisja przedstawia liczne dokumenty wewnętrzne CNR i grupy Suez, w tym protokoły z posiedzeń zarządu i rady nadzorczej, z których wynika, że od 2004 r. CNR z punktu widzenia Suez należała do grupy. Wspomniano również o pewnych odniesieniach do CNR w rocznych sprawozdaniach grupy Suez począwszy od 2003 r.

               154

               Skarżąca kwestionuje to, że te oświadczenia mają walor poszlaki przemawiającej za tym, że w dniu 23 grudnia 2003 r. przejęła ona faktyczną kontrolę, wskazując w szczególności, że większość z nich została złożona po 2003 r.

               155

               Komisja utrzymuje, po pierwsze, że większość wymienionych oświadczeń została złożona w latach 2006–2007, przy czym pierwsze z nich jest datowane na początek 2004 r., a po drugie, że oświadczenia te świadczą o tym, iż skarżąca posiadała faktycznie kontrolę nad CNR już od końca 2003 r.

               156

               Przede wszystkim należy wyjaśnić, że to zastrzeżenie jest nieistotne dla sprawy, ponieważ wynik analizy innych zastrzeżeń podniesionych w ramach zarzutu drugiego potwierdza w sposób zgodny z wymogami prawa dokonaną przez Komisję ocenę odnoszącą się do przejęcia przez skarżącą faktycznej wyłącznej kontroli nad CNR dnia 23 grudnia 2003 r. (pkt 22–151 powyżej).

               157

               Następnie okoliczność, że Komisja powołuje się w zaskarżonej decyzji na oświadczenia złożone po dniu 23 grudnia 2003 r., sama w sobie nie jest problematyczna. Komisja zresztą słusznie zauważa, że skarżąca nie kwestionuje oświadczeń przywołanych w zaskarżonej decyzji jako takich. Choć takie oświadczenia nie wystarczają do wykazania, że pod koniec 2003 r. skarżąca mogła sądzić z dużym prawdopodobieństwem, iż będzie ona sprawować faktyczną kontrolę, mogą one jednak potwierdzić datę rozpoczęcia naruszenia, tak jak to wynika z okoliczności zaistniałych przed popełnienia naruszenia lub mu współczesnych. Ponadto zdarzenia późniejsze mogą stanowić poszlaki ciągłego charakteru naruszenia. W tym względzie właśnie dlatego, że skarżąca dokonała zgłoszenia koncentracji dopiero w 2007 r., Komisja była w stanie przedstawić zdarzenia, które nastąpiły po końcu 2003 r.

               158

               Skarżąca rzeczywiście słusznie podkreśla, że w żadnym z przywołanych w zaskarżonej decyzji oświadczeń nie ma mowy, choćby w sposób dorozumiany, o przejęciu faktycznej kontroli w latach 2003–2007.

               159

               Jednak Komisja słusznie zauważa, że samo przedstawianie od 2004 r. w ramach posiedzenia zarządu CNR z dnia 19 marca 2004 r. „punktu widzenia grupy” lub „spółki zależnej dużej grupy przemysłowej” nie odpowiada sytuacji spółek będących po prostu „stałymi partnerami handlowymi”.

               160

               Niemniej jednak, abstrahując od tego cytatu, większość przyjętych przez Komisję cytatów jest datowanych na lata 2006–2007, przy czym wspomniane w motywie 152 zaskarżonej decyzji oświadczenie komisarza rządowego z posiedzenia rady nadzorczej z dnia 13 grudnia 2007 r., odnoszące się do „określenia zakresów odpowiedzialności w utworzonym przez Suez/Electrabel i CNR podmiocie tak, aby można było dokładnie określić jego rolę w przyszłości”, mogłoby potwierdzić tezę skarżącej o przejęciu kontroli dopiero od 2007 r.

               161

               W związku z powyższym ze względu na pewną niejednoznaczność użytych sformułowań wspomniane oświadczenia mogą służyć jedynie jako drugorzędna poszlaka tego, że przejęcie faktycznej wyłącznej kontroli miało miejsce raczej w grudniu 2003 r. niż w 2007 r.

               162

               Należy jednakże zauważyć, że dowody, na które powołuje się skarżąca, również nie przeczą tezie Komisji. A zatem jak słusznie podniosła Komisja, wygłoszona przez przewodniczącą rady nadzorczej CNR podczas walnego zgromadzenia w dniu 28 czerwca 2007 r. opinia, że CNR „zajmuje obecnie należyte miejsce w Suez”, może oznaczać, iż CNR należała wówczas do grupy Suez od niedawna, lub przeciwnie, już od dłuższego czasu.

               163

               Co się tyczy ww. w pkt 160 oświadczenia złożonego przez komisarza rządowego podczas posiedzenia rady nadzorczej w dniu 13 grudnia 2007 r., którego datę skarżąca omyłkowo zmieniła w trakcie postępowania administracyjnego na 5 lipca 2007 r., Komisja słusznie podniosła w motywie 154 zaskarżonej decyzji, że można je interpretować w ten sposób, iż odnosi się do określenia zakresów odpowiedzialności, co nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, kiedy skarżąca przejęła faktyczną kontrolę nad CNR.

               164

               Wreszcie należy wyjaśnić, że skarżąca nie kwestionuje już pewnych podniesionych przez Komisję odniesień do CNR poczynionych w sprawozdaniach rocznych grupy Suez i wymienionych w motywach 155–158 zaskarżonej decyzji, których znaczenie dla niniejszej sprawy podważała w ramach postępowania administracyjnego.

               165

               W tych okolicznościach należy oddalić zarzut oparty na błędach mających wpływ na poszlakę dotyczącą oświadczeń złożonych przez zarząd CNR, skarżącą oraz grupę Suez.

         – W przedmiocie zarzutu opartego na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej istnienia prawa pierwszeństwa na rzecz skarżącej

               166

               Ten zarzut dotyczy szóstej z przyjętych przez Komisję poszlak tego, że w dniu 23 grudnia 2003 r. istniała trwała zmiana kontroli nad CNR na rzecz skarżącej (pkt 26 powyżej).

               167

               W motywach 159–164 zaskarżonej decyzji Komisja wspomina o tym, że w 2003 r. na mocy umowy (pkt 7 powyżej) skarżąca nabyła już prawo pierwszeństwa do objęcia pozostałych akcji CNR, w sytuacji gdy zostanie uchylona ustawa Murcef nakazująca, aby podmioty publiczne posiadały ponad 50% kapitału CNR. Jak wyjaśnione zostało w motywie 163 tej decyzji, w takim przypadku umowa pozwala skarżącej na uniemożliwienie innemu akcjonariuszowi prywatnemu przejęcia trwałej wyłącznej kontroli nad CNR. W ten sposób skarżąca zapewniła sobie posiadanie takiej kontroli albo na zasadzie faktycznej – w ramach ustawy Murcef, albo na zasadzie prawnej – w przypadku jej uchylenia. Komisja twierdzi w motywie 164 zaskarżonej decyzji, że mowa tu o dodatkowym elemencie oceny, który – wraz z innymi względami – prowadzi do wyciągnięcia wniosku, że istnieje wyłączna kontrola zgodnie z obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji.

               168

               Skarżąca podnosi, że zgodnie ze skonsolidowanym komunikatem w sprawie uprawnień Komisji opcja zakupu nie daje sama w sobie wyłącznej kontroli, może natomiast w wyjątkowych okolicznościach stanowić jedną ze zbioru poszlak tego, czy jest sprawowana kontrola. Skarżąca podkreśla jednocześnie, że w niniejszej sprawie istnienie prawa pierwszeństwa do objęcia akcji nie może być brane pod uwagę w świetle definicji wyjątkowych okoliczności zawartej w decyzji Komisji z dnia 7 marca 1994 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem (sprawa IV/M.397 – Ford/Hertz) (zwanej dalej „decyzją w sprawie Ford/Hertz”).

               169

               Komisja utrzymuje, że nigdy nie twierdziła, iż w niniejszej sprawie samo prawo pierwszeństwa daje skarżącej kontrolę. Ponieważ ta poszlaka stanowi uzupełnienie innych poszlak, nie można kwestionować tego, że została uwzględniona.

               170

               Jak już wskazano w pkt 40 powyżej, jeśli uznać, że przejęcie faktycznej wyłącznej kontroli nastąpiło dnia 23 grudnia 2003 r., zastosowanie do tej sprawy znajdzie rozporządzenie nr 4064/89, którego stosowanie jest przedmiotem obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, a nie rozporządzenie nr 139/2004, którego szczegółowe zasady stosowanie zostały objaśnione w skonsolidowanym komunikacie w sprawie uprawnień Komisji. I tak w pkt 15 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji wskazano:
               „Opcja zakupu lub konwersji akcji nie daje sama w sobie wyłącznej kontroli, o ile w niedalekiej przyszłości nie będzie można z niej korzystać zgodnie z prawnie wiążącymi umowami. Jednakże prawdopodobne korzystanie z takiej opcji uwzględnić można jako dodatkowy element, który – wraz z innymi elementami – prowadzi czasem do wniosku, że istnieje wyłączna kontrola”.

               171

               Nawet jeśli w przeciwieństwie do pkt 60 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji przepisy te nie używają wprost pojęcia „w wyjątkowych okolicznościach”, w motywie 162 zaskarżonej decyzji Komisja przyznaje, że co do zasady oba komunikaty ustanawiają taką samą zasadę.

               172

               Przede wszystkim należy zauważyć, że skarżąca nie kwestionuje warunków realizacji przyznanego jej na mocy umowy prawa do objęcia akcji w opisanej w zaskarżonej decyzji postaci.

               173

               Ponadto jak słusznie utrzymuje Komisja, nie można uwzględnić argumentu skarżącej dotyczącego decyzji w sprawie Ford/Hertz. Pomijając bowiem okoliczność, że zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 63 powyżej ani Komisja, ani tym bardziej Sąd nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi przez Komisję w wydanej przez nią wcześniej decyzji, tamta sprawa różni się od okoliczności niniejszej sprawy. Decyzją w sprawie Ford/Hertz Komisja uznała, że okoliczność, iż spółka Ford posiada 49% praw głosu i mniejszościową reprezentację w zarządzie Hertz, nie daje kontroli, ponieważ nie przyznano jej żadnego prawa weta w odniesieniu do istotnych decyzji. Uznała ona jednak, że to, iż spółka Ford dysponuje prawem pierwszeństwa do objęcia akcji, które może wykonywać według własnego uznania, bezwarunkowo i w każdym czasie, czyli dającego jej w bardzo krótkim czasie możliwość przejęcia kontroli nad zarządem spółki Hertz, jest okolicznością dającą jej kontrolę faktyczną. Prawo pierwszeństwa do objęcia akcji było zatem w tamtej sprawie czynnikiem przesądzającym o stwierdzeniu istnienia faktycznej wyłącznej kontroli.

               174

               W niniejszej sprawie skarżąca słusznie podkreśla, że przysługujące jej prawo pierwszeństwa jest uzależnione w szczególności od zmiany ustawy Murcef. Jednakże Komisja nie wyciągnęła wniosku o sprawowaniu wyłącznej kontroli na podstawie tego prawa pierwszeństwa, ale wzięła je jedynie pod uwagę jako dodatkową poszlakę. Wynika to wyraźnie z motywu 163 zaskarżonej decyzji, w którym Komisja wskazuje, że skarżąca miała pewność, iż posiada trwałą wyłączną kontrolę nad CNR „albo na zasadzie faktycznej – w ramach ustawy Murcef, albo na zasadzie prawnej – w przypadku jej uchylenia”. Przysługiwanie prawa pierwszeństwa, korzystanie z którego zależy od uchylenia ustawy Murcef, w rozumowaniu Komisji stanowi zatem dodatkową poszlakę, ponieważ istnienie faktycznej wyłącznej kontroli zostało wywnioskowane na podstawie innych okoliczności.

               175

               Takie podejście Komisji jest ponadto zgodne z obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji, z którego wynika, że wniosek o sprawowaniu faktycznej wyłącznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego można wyciągnąć albo na podstawie struktury praw głosu, albo na podstawie przysługującego prawa do zarządzania działaniami przedsiębiorstwa i ustalania jego strategii działalności gospodarczej (pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji), natomiast istnienie prawa pierwszeństwa do objęcia akcji nie jest koniecznym dodatkowym warunkiem, może jednak stanowić dodatkową przesłankę, jak każda inna okoliczność faktyczna (pkt 15 wspomnianego obwieszczenia). Ponadto można wskazać, że fakt posiadania przez skarżącą 47,92% praw głosu, skład pozostałego akcjonariatu oraz jej silna pozycja w zarządzie mogą zostać uznane za wyjątkowe okoliczności uzasadniające uwzględnienie istnienia prawa pierwszeństwa do objęcia akcji. Brak poszlaki dotyczącej przysługiwania skarżącej prawa pierwszeństwa do objęcia akcji pozostaje w każdym razie bez wpływu na stwierdzenie, że istnieje faktyczna kontrola wynikająca m.in. ze struktury praw głosu na walnym zgromadzeniu oraz z jej silnej pozycji w tym organie i w zarządzie.

               176

               Ten zarzut należy zatem oddalić, podobnie jak zarzut drugi w całości.

         W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia art. 253 WE polegającego na tym, że Komisja dokonała niewłaściwej kwalifikacji naruszenia oraz że zaskarżona decyzja zawiera wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie

               177

               Skarżąca utrzymuje, że w zaskarżonej decyzji zachodzi sprzeczność pomiędzy jej uzasadnieniem a sentencją, co stanowi brak uzasadnienia w świetle art. 253 WE. Podnosi ona w istocie, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie stanowi podstawy dla wydania w jej sentencji rozstrzygnięcia o naruszeniu art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, umożliwia jednak wykazanie naruszenia art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia.

               178

               Komisja kwestionuje argumenty skarżącej. Twierdzi zasadniczo, że zaskarżona decyzja nie zawiera żadnej sprzeczności.

               179

               Należy przypomnieć, że obowiązek uzasadnienia przewidziany w art. 253 WE stanowi istotny wymóg proceduralny, który należy odróżnić od kwestii prawidłowości uzasadnienia, wchodzącej w zakres zgodności z prawem spornego aktu (wyroki Trybunału: z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I-1719, pkt 67; z dnia 22 marca 2001 r. w sprawie C-17/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I-2481, pkt 35; z dnia 29 września 2011 r. w sprawie C-521/09 P Elf Aquitaine przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8947, pkt 146).

               180

               Z orzecznictwa wynika również, że uzasadnienie wymagane przez art. 253 WE powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu i powinno przedstawiać w sposób zrozumiały i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która jest autorem aktu, w taki sposób, aby umożliwić zainteresowanym zapoznanie się z powodami podjęcia środka, a właściwemu sądowi – przeprowadzenie kontroli. Nie jest wymagane, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne elementy faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi wspomnianego art. 253 WE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulujących daną dziedzinę (zob. ww. w pkt 179 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok Sądu z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie T-304/02 Hoek Loos przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1887, pkt 58).

               181

               Ponadto z wynikającego z art. 253 WE obowiązku uzasadnienia wynika wymóg, aby rozumowanie leżące u podstaw decyzji było jasne i jednoznaczne. Uzasadnienie aktu powinno być więc logiczne, a w szczególności nie może wykazywać wewnętrznych sprzeczności utrudniających prawidłowe zrozumienie powodów leżących u podstaw tego aktu (zob. ww. w pkt 179 wyrok w sprawie Elf Aquitaine przeciwko Komisji, pkt 151).

               182

               Jak słusznie podnosi Komisja, naruszenie zarzucane skarżącej w niniejszej sprawie zostało zakwalifikowane w różnych częściach zaskarżonej decyzji w jednoznaczny sposób, poza art. 1 sentencji, między innymi w jej motywach 40–173, 174–179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 i 223, jako przedwczesne wprowadzenie koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.

               183

               Z powyższej analizy zarzutu drugiego wynika, że w szczególności w motywach 40–173 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła zarówno zasady prawne, jak i ustalenia faktyczne, na których oparła stwierdzenie, iż dnia 23 grudnia 2003 r. skarżąca przeprowadziła koncentrację bez jej zgłoszenia i zatwierdzenia przez Komisję oraz że co do istoty należy potwierdzić jej analizę w tym zakresie.

               184

               Po pierwsze, w celu ustalenia rzekomych sprzeczności w zaskarżonej decyzji skarżąca powołuje się na jej motyw 59, na podstawie którego:
               „[…] to właśnie najpóźniej od grudnia 2003 r., czyli miesiąca nabycia udziału uzupełniającego zwiększającego jej łączny udział do 49,95% kapitału i 47,92% praw głosu w CNR, [skarżąca] powinna była wystąpić do Komisji, w danym wypadku w ramach konsultacji, tak jak postąpiła w 2007 r. Wówczas Komisja, jak to uczyniła w 2007 r., na podstawie ustalonej praktyki decyzyjnej potwierdziłaby przejęcie wyłącznej kontroli [przez skarżącą] nad CNR, a zatem obowiązek zgłoszenia koncentracji”.

               185

               Zdaniem skarżącej z motywu tego jasno wynika, że Komisja zarzuca jej niezgłoszenie albo przynajmniej opóźnione zgłoszenie koncentracji, co jest sprzeczne z art. 1 sentencji powołującym się na naruszenie polegające na przedwczesnym wprowadzeniu koncentracji w życie. Jak słusznie bowiem wskazuje Komisja, podniesienie przez nią we wspomnianym punkcie zaskarżonej decyzji tego, że skarżąca powinna była skontaktować się z Komisją wcześniej, nie oznacza, iż u podstaw stwierdzonego naruszenia, za które została nałożona grzywna, leży naruszenie obowiązku zgłoszenia, ponieważ naruszenie obowiązku zawieszenia wynikającego z brzmienia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 może istnieć niezależnie od zgłoszenia.

               186

               Po drugie, skarżąca podnosi, że niektóre zawarte w zaskarżonej decyzji elementy oceny dotyczące czasu trwania naruszenia potwierdzają jej wewnętrzną sprzeczność. Uznając bowiem za datę rozpoczęcia naruszenia nabycie przez skarżącą papierów wartościowych posiadanych przez EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. i przyjmując jego trwanie aż do podjęcia czynności poprzedzających zgłoszenie w dniu 9 sierpnia 2007 r., Komisja określiła je jako naruszenie art. 4 ust. 1, rozporządzenia nr 4064/89, który dotyczy niezgłoszenia koncentracji. Zdaniem skarżącej, gdyby Komisja zamierzała zakwalifikować je jako naruszenie art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia dotyczącego przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji, powinna była uwzględnić istnienie naruszenia począwszy od momentu skutecznego wykonania prawa głosu podczas walnego zgromadzenia w dniu 29 czerwca 2004 r. do daty zatwierdzenia koncentracji przez Komisję, czyli do dnia 29 kwietnia 2008 r. Daty 23 grudnia 2003 r. i 9 sierpnia 2007 r. są bez znaczenia dla zakwalifikowania przedwczesnego wprowadzenia koncentracji w życie. Komisja pośrednio potwierdziła tę okoliczność, stwierdzając, że bieg przedawnienia rozpoczyna się dopiero od dnia zaniechania naruszenia, czyli od dnia 29 kwietnia 2008 r.

               187

               Jak podnosi Komisja w tym względzie, ponieważ przewidziany w art. 4 rozporządzenia nr 4064/89 obowiązek zgłoszenia materializuje się w konkretnym momencie, to, że usiłowała wykazać w zaskarżonej decyzji czas trwania naruszenia, oznacza, iż nie próbowała ustalić faktu niezgłoszenia koncentracji, a w każdym razie nie wyłącznie.

               188

               W odniesieniu do argumentu skarżącej, że Komisja nie może określić początku naruszenia na koniec grudnia 2003 r., ponieważ przedwczesne wprowadzenie koncentracji w życie może nastąpić wyłącznie przy skutecznym wykonaniu prawa głosu, które miało miejsce dopiero podczas walnego zgromadzenia w dniu 29 czerwca 2004 r., stwierdzić należy, że art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 odnosi się do zakazu przeprowadzania koncentracji przed jej zgłoszeniem lub zatwierdzeniem.

               189

               Artykuł 3 ust. 1 i 3 rozporządzenia nr 4064/89 (pkt 24 powyżej) definiuje realizację koncentracji jako zmianę kontroli dającą możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo docelowe, a zatem przejęcie tej kontroli w rozumieniu formalnym, nie zaś faktyczne sprawowanie tej kontroli. Potwierdza to ponadto pkt 9 akapit drugi obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji. Zgodnie bowiem ze zdaniem drugim tego przepisu rozporządzenie nr 4064/89 „wyraźnie definiuje […], że kontrola oznacza posiadanie »możliwości wywierania decydującego wpływu«, a nie faktyczne wywieranie takiego wpływu”. Argument skarżącej nie może zatem zostać uwzględniony. W odniesieniu do kwestii, czy – jak to podnosi Komisja – niezgłoszenie koncentracji nastąpiło przed dniem 23 grudnia 2003 r., pozostaje ona bez znaczenia dla analizy tego zarzutu.

               190

               Odnośnie do końca okresu naruszenia, co do którego skarżąca twierdzi, że określenie jego daty jako dnia podjęcia czynności poprzedzających zgłoszenie, tj. 9 sierpnia 2007 r., oznacza, iż naruszeniem określonym w zaskarżonej decyzji było niezgłoszenie koncentracji, wskazać należy, że Komisja uzasadnia swoje postępowanie w motywach 211 i nast. zaskarżonej decyzji. Wyjaśnia w nich, że po tym, jak koncentracja zostanie wprowadzona w życie i tak długo jak trwa, naruszenie art. 7 rozporządzenia nr 4064/89 może ustać wyłącznie w przypadku jej zatwierdzenia lub ewentualnie przyznania odstępstwa od obowiązku zawieszenia. Stwierdziwszy w motywach 212–214, że pomiędzy przyjętą datą przejęcia wyłącznej kontroli w dniu 23 grudnia 2003 r. a wydaniem decyzji zatwierdzającej koncentrację upłynął znaczny czas, w motywie 215 Komisja wskazuje, iż w ramach przysługującego jej zakresu swobodnego uznania i bez uszczerbku dla jej zasadniczego stanowiska nie uwzględni ona okresu obejmującego wymianę zdań i badanie koncentracji, jakie nastąpiły po poprzedzającym zgłoszenie postępowaniu przeprowadzonym w dniu 9 sierpnia 2007 r., która to data została uznana za koniec naruszenia.

               191

               Z motywów wspomnianych w punkcie poprzednim wyraźnie wynika, że z ustalenia daty końca naruszenia na dzień podjęcia czynności poprzedzających zgłoszenie nie można zatem wywnioskować, iż Komisja zakwalifikowała naruszenie jako dotyczące obowiązku zgłoszenia. Ten argument nie może więc zostać uwzględniony.

               192

               Po trzecie, skoro skarżąca podnosi, że po otrzymaniu dokumentacji latem 2007 r. Komisja nie zażądała od niej zawieszenia procesu przedwczesnego wprowadzania koncentracji w życie, co potwierdza, że instytucja ta nie przyjęła naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, należy zatwierdzić analizę Komisji, zgodnie z którą ta okoliczność nie ma wpływu na kwalifikację prawną naruszenia.

               193

               Choć skarżąca twierdzi bowiem, że Komisja naruszyła prawo, stwierdzając, iż taki sposób postępowania nie został przewidziany w rozporządzeniu nr 4064/89, ponieważ w lecie 2007 r. miało już zastosowanie rozporządzenie nr 139/2004, co zresztą wynika z decyzji zatwierdzającej, która wskazuje, że została „wydana na podstawie art. 6 ust. 1 [lit. b)] rozporządzenia nr 139/2004”, jak podkreśla Komisja, w momencie kiedy zatwierdzała ona koncentrację, rozporządzenie mające zastosowanie w omawianym przypadku nie było jeszcze określone, ponieważ data przejęcia faktycznej wyłącznej kontroli pozostawała ciągle otwarta. Wprawdzie w decyzji zatwierdzającej Komisja uznała koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie rozporządzenia nr 139/2004, jednak w motywie 18 tej decyzji wyjaśniła ona wyraźnie, że do celów wspomnianej decyzji zatwierdzającej kwestia dokładnej daty przejęcia wyłącznej kontroli mogła pozostać otwarta, ponieważ nie miało to znaczenia dla oceny wpływu koncentracji na konkurencję. Należy potwierdzić takie podejście, gdyż – jak przypomniano w pkt 40 powyżej – z art. 26 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 wynika, że rozporządzenie nr 4064/89 ma nadal zastosowanie do koncentracji, które były przedmiotem umowy lub ogłoszenia lub polegających na przejęciu kontroli w rozumieniu art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia przed dniem 1 maja 2004 r.

               194

               Ponadto jak podnosi Komisja, dopiero w art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 139/2004 wyraźnie przewidziano możliwość przedsięwzięcia przez nią stosownych środków tymczasowych. Rozporządzenie nr 4064/89 nie przewidywało takiej możliwości. W każdym razie nawet w ramach rozporządzenia nr 139/2004 chodzi wyłącznie o przyznane Komisji uprawnienie do przyjęcia takiego środka. W tych okolicznościach w niniejszej sprawie nie można wyciągnąć żadnych wniosków odnośnie do kwestii kwalifikacji naruszenia na tej podstawie, że Komisja nie zażądała zawieszenia omawianej koncentracji.

               195

               Po czwarte, skarżąca twierdzi, że brak spójności w rozumowaniu Komisji był już zauważalny w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, że w odpowiedzi na to pismo przedstawiła kwestię kwalifikacji naruszenia i że w zaskarżonej decyzji Komisja nie wyjaśniła, dlaczego odrzuciła jej argumenty. Niemniej jednak z odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie wynika, że skarżąca podniosła takie argumenty.

               196

               Wprawdzie wspomniana odpowiedź zawiera dział dotyczący „braku kwalifikacji prawnej naruszenia oraz braku wykazania naruszenia w niniejszej sprawie”, w którym to skarżąca zwraca uwagę na fakt, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów nie wskazano głównego składnika rzekomego naruszenia zarzucanego jej przez Komisję, a mianowicie istnienia w dniu 23 grudnia 2003 r. koncentracji w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89. Chociaż skarżąca kwestionuje również brak kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych w świetle art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, nie twierdzi jednak, że przyjęte przez Komisję okoliczności faktyczne stanowią naruszenie art. 4 ust. 1 omawianego rozporządzenia. Tym samym wbrew twierdzeniom skarżącej w tym dokumencie nie podkreśla ona faktu, że Komisja dokonała kwalifikacji innego naruszenia niż to, które zamierzała przyjąć. W każdym razie w replice skarżąca precyzuje swój argument, wyjaśniając, że zakwestionowała popełnienie jakiekolwiek naruszenia. Tym samym skarżąca utrzymuje, że w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie mogła bez popadania w sprzeczność stwierdzić, iż uznaje, że naruszenie zachodzi na podstawie art. 4 rozporządzenia nr 4064/89, gdyż zawsze utrzymywała, że nie popełniła żadnego naruszenia. Zarzut, że w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca powołała się na kwestię zakwalifikowania naruszenia, którego Komisja nie zbadała w zaskarżonej decyzji, jest zatem bezzasadny.

               197

               Z powyższego wynika, że zaskarżona decyzja uzasadnia w sposób wymagany prawem okoliczność popełnienia przez skarżącą naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz że w jej uzasadnieniu brak jest sprzeczności w tym względzie.

               198

               Należy zatem oddalić zarzut pierwszy oraz żądanie główne dotyczące stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.

         2. W przedmiocie podniesionych tytułem ewentualnych żądań dotyczących uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty

         W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia art. 1 rozporządzenia nr 2988/74 ze względu na przedawnienie uprawnienia Komisji do nałożenia na skarżącą kary za zarzucane jej naruszenie

               199

               W ramach tego zarzutu skarżąca podnosi, że uprawnienie Komisji do nałożenia na nią kary uległo przedawnieniu, ponieważ chodzi, po pierwsze, o naruszenie proceduralne, a po drugie, o naruszenie jednorazowe. Według niej mający zastosowanie w niniejszej sprawie trzyletni termin przedawnienia przewidziany w art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 2988/74 upłynął, ponieważ początek naruszenia został ustalony na dzień 23 grudnia 2003 r., natomiast pierwsze działanie, które mogło skutecznie przerwać upływ tego terminu, nastąpiło w dniu 17 czerwca 2008 r., czyli pięć lat po rozpoczęciu naruszenia.

               200

               Komisja nie zgadza się z tym, że jej uprawnienie do nałożenia kary uległo przedawnieniu.

               201

               Z motywów 179–183 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż na mocy art. 1 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/74 w przypadku naruszenia takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie, dotyczącego wprowadzenia koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, a które nie dotyczy zwykłego niezgłoszenia koncentracji, ale zachowania powodującego strukturalne zniekształcenie zasad konkurencji, zastosowanie ma pięcioletni okres przedawnienia. Komisja zauważa również, że bieg przedawnienia został przerwany przez wysłanie do skarżącej w dniu 17 czerwca 2008 r. pierwszego żądania udzielenia informacji związanego z prowadzonym dochodzeniem dotyczącym naruszenia, a następnie przez wysłanie w dniu 17 grudnia 2008 r. pisma w sprawie przedstawienia zarzutów zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 2988/74.

               202

               Zarzut ten dotyczy zasadniczo zastosowania przez Komisję art. 1 rozporządzenia nr 2988/74. Przepis ten przewiduje, co następuje:
               „1.   Kompetencja Komisji w zakresie nakładania grzywien i kar z tytułu naruszenia reguł Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej dotyczących transportu lub konkurencji podlega następującym okresom przedawnienia:

                        a)

                        trzy lata w przypadku naruszeń przepisów dotyczących wniosków lub zgłoszeń przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, wniosków o udzielenie informacji lub przeprowadzenie postępowań;

                        b)

                        pięć lat w przypadku każdych innych naruszeń.

                  2.   Bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym popełniono naruszenie. Jednakże w przypadku ciągłych lub powtarzających się naruszeń bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia zaniechania naruszenia”.

               203

               Stwierdzić należy, że ta argumentacja skarżącej częściowo pokrywa się z argumentami wysuniętymi w ramach zarzutu pierwszego w zakresie, w jakim ów zarzut dotyczy tego, że naruszenie powinno zostać zakwalifikowane jako niezgłoszenie koncentracji sprzeczne z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89, a nie jako naruszenie obowiązku zawieszenia przewidzianego w art. 7 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia. Z badania zarzutów pierwszego i drugiego wynika jednak, że zachowując spójność swego rozumowania, Komisja prawidłowo zakwalifikowała naruszenie, którego początek nastąpił w dniu 23 grudnia 2003 r., jako naruszenie art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia.

               204

               Po pierwsze, skarżąca podkreśla jednak, że mimo iż chodzi o naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, należy jednak zastosować przewidziany w art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 2988/74 trzyletni termin przedawnienia, gdyż kryterium istotne dla określenie niezgodnego z prawem charakteru wprowadzenia koncentracji w życie zależy głównie od tego, czy koncentracja została wcześniej zgłoszona. W zaskarżonej decyzji zawarte zostały liczne odniesienia do braku zgłoszenia, co ma świadczyć o tym, że Komisja zarzuca skarżącej przeprowadzenie koncentracji nie tylko przed jej zatwierdzeniem, ale również przed jej zgłoszeniem.

               205

               Analizę tę należy odrzucić. Jak słusznie podnosi Komisja oraz jak przypomniano w ramach badania zarzutu pierwszego, z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że naruszenie tego przepisu następuje, jeśli koncentracja o wymiarze wspólnotowym zostaje wprowadzona w życie przed jej zgłoszeniem lub zanim nie zostanie uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem, ponieważ zgłoszenie jako takie nie ma decydującego znaczenia dla ustalenia, czy nastąpiło naruszenie, nie jest też wystarczające dla jego zakończenia.

               206

               W tym względzie należy przyłączyć się do opinii Komisji, iż rozróżnienie leżące u podstaw przyjęcia dwóch różnych terminów przedawnienia w rozporządzeniu nr 2988/74 wiąże się również z charakterem naruszenia, ponieważ krótszy trzyletni termin przedawnienia został przewidziany w art. 1 ust. 1 lit. a) wspomnianego rozporządzenia w przypadku naruszeń przepisów dotyczących wniosków lub zgłoszeń przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, wniosków o udzielenie informacji lub przeprowadzenie postępowań, natomiast dłuższy pięcioletni termin przedawnienia został przewidziany w ust. 1 lit. b) ww. artykułu w przypadku innych naruszeń. Jest oczywiste, że pierwsza kategoria naruszeń określona w lit. a) dotyczy naruszeń o charakterze formalnym lub proceduralnym. Tymczasem przedwczesne wprowadzenie koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi naruszenie, którego nie można uznać za czysto formalne lub proceduralne, gdyż może ono zasadniczo zmienić warunki konkurencji, jak przypomniano w motywie 182 zaskarżonej decyzji.

               207

               W odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym naruszenie wynika z nieprzestrzegania wyłącznej właściwości Komisji do prowadzenia kontroli ex-ante koncentracji i stanowi zatem naruszenie zasady jurysdykcyjnej, należy stwierdzić, że nawet gdyby chodziło tu o kwestię dotyczącą właściwości, dotyczy ona jednak naruszeń innych niż te, o których mowa w art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 2988/74.

               208

               W odniesieniu do argumentów skarżącej dotyczących czasu trwania naruszenia, a szczególnie daty przyjętej jako koniec naruszenia, jak zostało podniesione w pkt 191 powyżej w kontekście badania zarzutu pierwszego, nie stanowią one same w sobie istotnej przesłanki.

               209

               Wynika z tego, że Komisja w niniejszej sprawie słusznie zastosowała art. 1 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 2988/74, aby przyjąć pięcioletni okres przedawnienia.

               210

               Po drugie, skarżąca utrzymuje, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem jednorazowym, ponieważ zostało popełnione w drodze jednorazowego działania, tj. wprowadzenia koncentracji w życie, a jedynie jego skutki są odczuwalne przez pewien okres. W związku z tym termin przedawnienia winien być liczony od dnia 23 grudnia 2003 r. W uzasadnieniu skarżąca powołuje się w szczególności na wprowadzone między innymi we francuskim prawie konkurencji rozróżnienie pomiędzy stałymi naruszeniami ciągłymi i kolejnymi naruszeniami ciągłymi. Według niej naruszenia należące do pierwszej kategorii są popełniane przez jednorazowe działanie, nawet jeśli ich skutki i wyniki są rozciągnięte w czasie, w związku z czym ma zastosowanie reżim naruszenia jednorazowego. Zdaniem skarżącej naruszenie rozpatrywane w niniejszej sprawie należy do tej pierwszej kategorii, zważywszy na to, że stwierdzono, iż nie zostało ono popełnione umyślnie i że takiej charakterystyki nie można zastosować do drugiej kategorii, która zakłada powtarzalność zamiaru popełnienia naruszenia w czasie. Ponadto skarżąca uważa, że odmienny wniosek skutkowałby niemal „uwiecznieniem” naruszeń art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, skoro nigdy nie upływa termin przedawnienia.

               211

               Nie można uwzględnić tej argumentacji dotyczącej zastosowania art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/74, zgodnie z którym bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym popełniono naruszenie, z wyjątkiem ciągłych lub powtarzających się naruszeń, w przypadku których bieg przedawnienia rozpoczyna się dopiero od dnia ustania naruszenia.

               212

               Możliwość wywierania decydującego wpływu na kontrolowane przedsiębiorstwo siłą rzeczy trwa bowiem przez pewien czas od momentu przejęcia kontroli aż do zakończenia jej sprawowania. Tak jak to słusznie podniosła Komisja w odpowiedzi na zadane jej przez Sąd na piśmie pytanie dotyczące uściślenia argumentacji odnoszącej się do ciągłego charakteru naruszenia, podmiot, który przejął kontrolę nad przedsiębiorstwem, wykonuje ją nadal z naruszeniem obowiązku zawieszenia wynikającego z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 aż do momentu jej zakończenia w drodze uzyskania zatwierdzenia przez Komisję lub zaniechania sprawowania tej kontroli. W związku z tym naruszenie utrzymuje się tak długo, jak długo trwa sprawowanie kontroli z naruszeniem art. 7 ust. 1, oraz dopóty, dopóki Komisja nie zatwierdzi tej koncentracji. Słusznie więc Komisja zakwalifikowała naruszenie jako mające charakter ciągły aż do momentu zatwierdzenia koncentracji lub ewentualnie do wcześniejszej daty, jaką należałoby wziąć pod uwagę w świetle okoliczności niniejszej sprawy. Ponadto Komisja słusznie podnosi, że przywołane przez skarżącą rozróżnienie pomiędzy stałymi naruszeniami ciągłymi i kolejnymi naruszeniami ciągłymi nie ma zastosowania w prawie konkurencji Unii, w związku z czym nie ma potrzeby jego badania w szerszym zakresie.

               213

               Odnośnie do argumentu skarżącej, że w tych okolicznościach przedawnienie mogłoby biec „wiecznie”, należy zaznaczyć, iż zakwalifikowanie naruszenia takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie jako jednorazowego jest nieprzekonujące z punktu widzenia polityki represyjnej, gdyż wobec braku widocznych skutków na rynku bardzo łatwo następowałoby przedawnienie uprawnienia do nałożenia kary za takie naruszenie.

               214

               Wreszcie nawet gdyby chodziło o naruszenie jednorazowe oznaczające, że datą rozpoczęcia biegu przedawnienia jest dzień 23 grudnia 2003 r., termin przedawnienia określony na pięć lat – jak to wynika z pkt 209 powyżej – został przerwany przez wysłanie żądania informacji w dniu 17 czerwca 2008 r. oraz pisma w sprawie przedstawienia zarzutów w dniu 17 grudnia 2008 r. zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 2988/74, z którego wynika, że wszelkie działania podjęte przez Komisję w celu przeprowadzenia dochodzenia w sprawie naruszenia lub w celu ścigania naruszenia przerywają bieg przedawnienia w zakresie tych postępowań, o czym ponadto wspomniano w motywie 180 zaskarżonej decyzji.

               215

               Z powyższego wynika, że w chwili wydawania zaskarżonej decyzji uprawnienie Komisji do wymierzenia sankcji za naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 nie uległo przedawnieniu.

               216

               Zarzut trzeci należy zatem oddalić.

         W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego naruszenia art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia zasad proporcjonalności, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań

               217

               Niniejszy zarzut został podzielony przez skarżącą na dwie części mające służyć poparciu podniesionego tytułem ewentualnym żądania uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty. W pierwszej części zarzutu skarżąca wskazuje na oczywiste błędy w ocenie oraz dysproporcjonalny charakter kwoty grzywny w stosunku do celu polegającego na zwalczaniu naruszeń indywidualnych. W drugiej części zarzutu skarżąca wskazuje na dysproporcję pomiędzy grzywną a celem odstraszającym oraz brak spójności polityki Komisji w zakresie konkurencji.

         W przedmiocie części pierwszej zarzutu czwartego, dotyczącej oczywistych błędów w ocenie oraz dysproporcjonalnego charakteru kwoty grzywny w stosunku do celu polegającego na zwalczaniu naruszeń indywidualnych

               218

               Skarżąca twierdzi, że nałożenie grzywny w wysokości 20 mln EUR jest całkowicie nieproporcjonalne i niesprawiedliwe. Ponadto skarżąca podnosi po pierwsze, że zarzucane jej naruszenie nie jest na tyle poważne, by mogło prowadzić do nałożenia równie surowej grzywny. Po drugie, jej zdaniem Komisja popełniła oczywiste błędy w ocenie czasu trwania naruszenia. Po trzecie, skarżąca kwestionuje dokonaną przez Komisję ocenę okoliczności łagodzących.

               219

               Komisja wnosi o oddalenie argumentów skarżącej. Zauważa, że skarżąca nie zakwestionowała niektórych istotnych aspektów dokonanej przez nią oceny, że myli charakter naruszenia z jego wagą oraz że uzasadnienie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do czasu trwania naruszenia i uwzględnienie okoliczności łagodzących nie są dotknięte błędem, a tym bardziej błędem oczywistym.

               220

               Omawiana ocena Komisji zawarta została w motywach 184–227 zaskarżonej decyzji. W motywie 184 zaskarżonej decyzji Komisja wskazuje, że uwzględniła charakter i wagę naruszenia, zgodnie z art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a także czas trwania naruszenia oraz ewentualne okoliczności obciążające i łagodzące.

               221

               Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 16 rozporządzenia nr 4064/89 Trybunałowi przysługuje nieograniczone prawo do orzekania w przedmiocie skarg wniesionych na decyzje Komisji, w których nakładana jest kara pieniężna lub okresowa kara pieniężna; może on nałożoną karę pieniężną lub okresową karę pieniężną uchylić, obniżyć albo podwyższyć. Prawo to, poza zwykłą kontrolą zgodności sankcji z prawem, upoważnia sąd do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej grzywny lub okresowej kary pieniężnej (zob. podobnie wyrok z dnia 15 października 2002 r. w sprawach połączonych C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, od C-250/99 P do C-252/99 P i C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-8375, pkt 692).

               222

               W tym miejscu należy jednak podkreślić, że wykonywanie nieograniczonego prawa do orzekania nie jest równoznaczne z kontrolą z urzędu, oraz przypomnieć, że postępowanie przed sądami Unii jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z wyjątkiem bezwzględnych przeszkód procesowych, które sąd ma obowiązek rozpatrzyć z urzędu, to do strony skarżącej należy podniesienie zarzutu braku uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz przedstawienie dowodów wspierających ten zarzut.

               223

               Przed przystąpieniem do zbadania argumentacji skarżącej w sprawie czynników uwzględnionych przez Komisję w celu ustalenia kwoty grzywny, należy przeanalizować, po pierwsze, podniesione na wstępie przez Komisję argumenty oparte na okoliczności, że jej dokonana w zaskarżonej decyzji analiza całkowitych zasobów skarżącej nie została podważona przed Sądem, i po drugie, przywołanie przez skarżącą niektórych metod lub zasad ustalania grzywien w przypadku karteli.

               224

               Do całkowitych zasobów skarżącej nawiązano w motywach 196, 197 i 225 zaskarżonej decyzji. W motywach 196 i 197 znalazła się również wzmianka o wielkości przedsiębiorstwa skarżącej i o „istotnych zasobach prawnych”, którymi dysponuje. W motywie 197 zaskarżonej decyzji wyliczono w szczególności koncentracje o wymiarze wspólnotowym, w których uczestniczyła skarżąca lub grupa Suez. Ponadto w motywie 225 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że uwzględniła konieczność posiadania przez grzywnę odstraszającego charakteru oraz że w przypadku przedsiębiorstwa wielkości skarżącej niezbędne jest, aby grzywna wystarczała do tego, by mieć skutek zniechęcający.

               225

               Wskazane w poprzednim punkcie oceny nie zostały w rzeczywistości zakwestionowane przez skarżącą w ramach jej skargi, a w każdym razie nie bezpośrednio. Komisja wskazuje, że te względy odegrały istotną rolę przy ustalaniu kwoty grzywny, w szczególności przy zapewnianiu jej odstraszającego charakteru. Instytucja ta podnosi, co nie zostało zakwestionowane przez skarżącą, że nałożona na skarżącą grzywna w wysokości 20 mln EUR przedstawia jedynie 0,42% maksymalnej kwoty dopuszczalnej przez prawo i 0,04% obrotów uzyskanych przez Suez w 2007 r. (tj. kwoty 47,5 mld EUR).

               226

               Należy zauważyć, że ta kwota grzywny pozostaje znacznie poniżej przewidzianego w przepisach progu w wysokości 10%, o którym mowa w art. 14 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89, zgodnie z którym Komisja może nałożyć na przedsiębiorstwa grzywny nieprzekraczające 10% łącznego obrotu przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji w przypadku, gdy umyślnie lub nieumyślnie wprowadzają w życie koncentrację z naruszeniem art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia. Obowiązuje to także przy uwzględnianiu jedynie samego obrotu skarżącej, który wyniósł 15,2 mld EUR w 2007 r. oraz 14,6 mld EUR w 2008 r., łącznie z CNR.

               227

               W kwestii powoływania się przez skarżącą na niektóre zasady lub metody ustalania grzywien wymienione w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwanych dalej „nowymi wytycznymi”), a także w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Węgla i Stali (Dz.U. 1998, C 9, s. 3, zwanych dalej „dawnymi wytycznymi”), w szczególności w odniesieniu do rozpatrywania czasu trwania naruszenia i okoliczności łagodzących, Komisja słusznie twierdzi, iż te akty mają zastosowanie wyłącznie w ramach rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r. pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 1962, 13, s. 204), oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 TFUE] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1), a więc nie mają zastosowania do grzywien nakładanych na mocy rozporządzenia nr 4064/89. Nie może zatem zostać uwzględniony argument skarżącej, że omawiane akty mają zastosowanie, ponieważ określają „ogólną metodę ustalania grzywien przez Komisję w dziedzinie konkurencji”.

               228

               Nawet jeśli można rzeczywiście ustalić pewne podobieństwa w szczególności w zakresie zastosowania orzecznictwa odnoszącego się do niektórych ogólnych zasad w dziedzinie prawa konkurencji, nie można zarzucać Komisji, że w celu ustalenia wysokości grzywny w niniejszej sprawie nie zastosowała takiej czy innej metody wymienionej w dawnych lub w nowych wytycznych. Kontekstem dla oceny Komisji powinien być art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości grzywny uwzględnia się charakter i wagę naruszenia. W rzeczywistości bowiem w odniesieniu do tego przepisu Komisja nie wydała wytycznych określających metodę obliczania, którą miałaby obowiązek stosować przy ustalaniu wysokości grzywien na jego podstawie. Jest ona jednak zobowiązana do przedstawienia w zaskarżonej decyzji w sposób jasny i jednoznaczny elementów wziętych pod uwagę przy ustalaniu kwoty grzywny.

         – W przedmiocie wagi naruszenia

               229

               Skarżąca przedstawia zasadniczo trzy argumenty dotyczące wagi naruszenia.

               230

               W tym kontekście należy najpierw przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wagę naruszenia ustala się na podstawie szeregu okoliczności, w odniesieniu do których Komisja dysponuje swobodnym uznaniem (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P, C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425, pkt 240–242; z dnia 10 maja 2007 r. w sprawie C-328/05 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-3921, pkt 43).

               231

               Pierwszy argument skarżącej dotyczy okoliczności, że naruszenie nie zostało spowodowane umyślnie i że w żadnym wypadku nie można uznać tej okoliczności za czynnik zwiększający wagę naruszenia. W zaskarżonej decyzji Komisja zaprzeczyła sobie w tej kwestii, w związku z czym cała ocena wagi naruszenia jest nieprawidłowa. Zdaniem skarżącej, uznając, że każde naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi z samej swojej natury poważne naruszenie, Komisja nie zastosowała się w szczególności do art. 14 ust. 2 tego rozporządzenia, który to rozróżnia naruszenia popełnione „umyślnie” od tych popełnionych „nieumyślnie”.

               232

               Z motywów 186–191 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż naruszenie jest poważne, ponieważ zagraża skuteczności przepisów prawnych w zakresie wspólnotowej kontroli koncentracji. Komisja wyjaśniła, że przedsiębiorstwo wprowadzające w życie koncentrację o wymiarze wspólnotowym bez uzyskania zatwierdzenia uchyla się jednostronnie od obowiązkowej kontroli, którą to prawodawca powierzył wyłącznej kompetencji tej instytucji, osłabiając w ten sposób porządek prawny Unii. Każde naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 jest więc zdaniem Komisji ze swej natury poważnym naruszeniem.

               233

               Komisja podnosi przed Sądem, że takie podejście jest zgodne z doktryną orzeczniczą w zakresie zakazów wprowadzania w życie związanych z mechanizmem uprzedniego zgłaszania i zatwierdzania. Wymienia w szczególności system pomocy państwa oraz system zgłaszania norm technicznych ustanowiony w dyrektywie Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.U. L 109, s. 8). Komisja dodaje, że naruszenie tego obowiązku jest poważne w świetle samej tylko logiki systemu uprzedniego zgłoszenia, niezależnie od tego, czy naruszenie zostało popełnione umyślnie, oraz niezależnie od rozpatrywanych skutków w zakresie konkurencji.

               234

               W tym względzie nawet jeśli istnienie systemu przewidującego obowiązek zgłaszanie pomocy państwa lub w zakresie norm technicznych samo w sobie nie może usprawiedliwiać rozumowania przeprowadzonego w zaskarżonej decyzji, ponieważ – jak zauważa skarżąca – wspomniane systemy nie przewidują nałożenia grzywny, w motywie 193 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie wskazuje, że okoliczność, iż rozporządzenie nr 4064/89 przewiduje tak dolegliwe grzywny – sięgające 10% obrotu zainteresowanych przedsiębiorstw – wskazuje na zamiar chronienia przez prawodawcę systemu zgłaszania i zatwierdzania poprzedzających wprowadzenie w życie koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Poza tym należy zauważyć, że art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje ten sam poziom grzywny w przypadku naruszeń dotyczących wprowadzeniem w życie koncentracji z naruszeniem obowiązku zawieszenia, a ponadto rozszerza ów dolegliwy system kar na brak zgłoszenia, za który w ramach rozporządzenia nr 4064/89 nakładane są jednak tylko grzywny w wysokości od 1000 do 50000 EUR.

               235

               Komisja słusznie zatem wyjaśnia w motywie 187 zaskarżonej decyzji, że „[u]zależniając koncentracje o wymiarze wspólnotowym od wcześniejszego zgłoszenia i zatwierdzenia, prawodawca Unii miał na celu zapewnienie skuteczności kontroli koncentracji o wymiarze wspólnotowym przez Komisję, pozwalając jej w odpowiednim przypadku na uniemożliwienie realizacji tych koncentracji przed wydaniem ostatecznej decyzji, a tym samym – zapobieżenie nieodwracalnemu w skutkach i trwałemu wpływowi na konkurencję”. Komisja mogła więc, nie popełniając błędu, uznać naruszenie za poważne ze względu na jego charakter.

               236

               W odniesieniu do nieumyślnego charakteru naruszenia, z motywów 195–206 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała naruszenie za poważne, stwierdzając, iż skarżąca dopuściła się go nieumyślnie. Tymczasem zdaniem skarżącej nie można takiego naruszenia uznać za poważne.

               237

               W tym względzie należy stwierdzić, że art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 nie wprowadza rozróżnienia w zależności od tego, czy naruszenie zostało popełnione umyślnie czy nie, ale alternatywnie wymienia te dwa warunki nałożenia grzywny (zob. analogicznie w odniesieniu do art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 postanowienie Trybunału z dnia 25 marca 1996 r. w sprawie C-137/95 P SPO i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1611, pkt 56). Co więcej, z punktu widzenia ich wpływu na konkurencję naruszenia popełniane nieumyślnie nie są mniej poważne niż naruszenia popełnione umyślnie (zob. analogicznie ww. postanowienie w sprawie SPO i in. przeciwko Komisji, pkt 55).

               238

               W związku z tym Komisja słusznie uznała, że naruszenie było poważne ze względu na swój charakter, co nie oznacza jednakże, iż musi wówczas chodzić o naruszenie umyślne.

               239

               Ponadto fakt, że zarówno dawne, jak i nowe wytyczne wymieniają zaniedbanie jako okoliczność łagodzącą w zakresie nakładania grzywien z tytułu naruszeń art. 81 WE lub art. 82 WE, jest pozbawiony znaczenia dla sprawy w świetle rozważań przedstawionych w pkt 227 powyżej, także dlatego że kwestia tego, czy Komisja powinna była uwzględnić nieumyślność jako okoliczność łagodzącą, jest odrębna od tej, czy dokonała prawidłowej kwalifikacji naruszenia ze względu na jego charakter i wagę.

               240

               Należy wreszcie zauważyć, że z kontekstu zaskarżonej decyzji oraz z przedstawionego w motywach 196–206 zaskarżonej decyzji na poparcie uznania zachowania skarżącej za nieumyślne uzasadnienia wynika, iż Komisja stwierdza, że zważywszy na okoliczności, chodzi o zachowanie bardzo dalekie od usprawiedliwionego błędu i nieodpowiednie, co zresztą sama przypomniała przed Sądem.

               241

               Należy zatem oddalić argument skarżącej, że Komisja naruszyła art. 14 rozporządzenia nr 4064/89 i sama sobie przeczy w zaskarżonej decyzji, uznając naruszenie za poważne, przyznając przy tym, że zostało popełnione nieumyślnie.

               242

               Drugi argument skarżącej podważający poważny charakter naruszenia dotyczy przyznanego przez Komisję faktu, że nie spowodowało ono żadnego naruszenia konkurencji. Skarżąca przypomina, że nawet naruszenia art. 81 WE i 82 WE, będące z definicji naruszeniami mającymi najpoważniejszy wpływ na konkurencję, nie są automatycznie uznawane za poważne. Ponieważ nadrzędnym celem uprzedniej kontroli koncentracji jest zapobieganie nieodwracalnemu w skutkach i trwałemu wpływowi na konkurencję oraz ponieważ sama Komisja przyznała w motywie 194 zaskarżonej decyzji, że konkretny wpływ na konkurencję jest tu znaczącym kryterium, jej rozumowanie było niespójne, gdy zakwalifikowała ona rozpatrywane naruszenie jako poważne, podczas gdy nie miało ono na celu ograniczenia konkurencji ani też nie wywołało takiego skutku.

               243

               Ten argument wiąże się z motywami 192–194 zaskarżonej decyzji dotyczącymi wagi naruszenia, w których Komisja przyjęła, że fakt, iż naruszenie nie nastręczyło problemów związanych z konkurencją, pozostaje bez wpływu na jego poważny charakter.

               244

               W tym względzie należy sprecyzować, na czym polega porównanie rozpatrywanego naruszenia z naruszeniami art. 81 WE lub art. 82 WE, podobnie jak to, co w istocie oznacza argument dotyczący roli, jaką zdaniem skarżącej powinien był odegrać brak wpływu zarzucanego jej naruszenia na konkurencję.

               245

               Z pewnością celem uregulowań unijnych w zakresie kontroli koncentracji jest zapobieganie nieodwracalnemu w skutkach i trwałemu wpływowi na konkurencję, jak przyznała sama Komisja w motywie 187 zaskarżonej decyzji. W motywie pierwszym rozporządzenia nr 4064/89 mowa jest bowiem o celu związanym z niezakłóconą konkurencją na wspólnym rynku. Ostatecznie chronionym w ten sposób dobrem prawnym jest zapewnienie wolnej konkurencji na wspólnym rynku, co stanowi zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE podstawowy cel Unii, tak jak ma to ponadto miejsce w przypadku posiadanych przez Komisję uprawnień dochodzeniowych i wymierzania sankcji dotyczących naruszeń art. 81 WE i art. 82 WE (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 29 czerwca 2006 r. w sprawie C-308/04 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5977, pkt 31).

               246

               Z rozporządzenia nr 4064/89 wynika jednak również, że system kontroli koncentracji, który ono ustanawia, ma umożliwiać Komisji skuteczne monitorowanie wszystkich koncentracji z punktu widzenia wpływu na strukturę konkurencji (motyw siódmy) oraz że skuteczność tego systemu zostaje zapewniona poprzez ustanowienie kontroli ex ante skutków koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Z motywu 17 zaskarżonej decyzji oraz z art. 4 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że skuteczność tej kontroli opiera się na obowiązku wcześniejszego zgłoszenia przez przedsiębiorstwa takich koncentracji o wymiarze wspólnotowym oraz zawieszenia koncentracji do czasu wydania przez Komisję decyzji uznającej ją za zgodną ze wspólnym rynkiem. Poza tym ograniczenia związane z możliwością zastosowania odstępstwa od zobowiązania do zawieszenia na mocy art. 7 oraz surowość sankcji związanych z jego naruszeniem w ramach art. 14 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 potwierdzają podstawowe znaczenie, jakie w ramach kontroli koncentracji zostało przypisane przez prawodawcę obowiązkowi zawieszenia, a które to podejście uzasadnione jest ze względu na to, że wprowadzenie w życie koncentracji wpływa na strukturę rynku i może utrudnić decyzje Komisji zmierzające ewentualnie do przywrócenia warunków skutecznej konkurencji. Uwzględniając powyższy kontekst, Komisja słusznie twierdzi, że analiza ex post braku wpływu koncentracji na rynek rozsądnie może, racjonalnie rzecz biorąc, być decydującym czynnikiem dla kwalifikacji wagi zagrożenia dla systemu kontroli ex ante.

               247

               Niemniej jednak brak wpływu na rynek może być istotną okolicznością, jaką należy uwzględnić przy obliczaniu kwoty grzywny, co Komisja przyznaje w motywie 194 zaskarżonej decyzji. W tym samym motywie zresztą również słusznie podkreśla, że pogorszenie sytuacji konkurencyjnej uczyniłoby to naruszenie jeszcze cięższym. Wreszcie należy zaznaczyć, że nawet jeśli Komisja szerzej tego nie analizuje, to w motywie 225 zaskarżonej decyzji stwierdza, iż wzięła pod uwagę brak pogorszenia sytuacji konkurencyjnej spowodowanego przez koncentrację.

               248

               Trzeci z argumentów podniesionych przez skarżącą w celu zakwestionowania poważnego charakteru naruszenia jest oparty na okoliczności, że kwestia faktycznej wyłącznej kontroli wymagała w 2003 r. kompleksowej analizy stanu faktycznego i prawnego. Zdaniem skarżącej Komisja nie mogła zatem powołać się na jej rzekomo przewidywalny charakter, tym bardziej, że w odniesieniu do skarżącej nie można było przyjąć przytoczonych w zaskarżonej decyzji precedensów, a w szczególności decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej) i decyzji Komisji 1999/459/WE z dnia 10 lutego 1999 r. nakładającej grzywny za brak zgłoszenia i realizację trzech koncentracji z naruszeniem art. 4 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa IV/M.969 – A.P. Møller) (Dz.U. L 183, s. 29).

               249

               Argument ten wiąże się z motywami 195–206 zaskarżonej decyzji, w których Komisja przyjęła w ramach oceny wagi naruszenia, że skarżąca dopuściła się zaniedbania w oparciu o trzy czynniki, a mianowicie, po pierwsze, że jest znaczącym przedsiębiorstwem dysponującym istotnymi zasobami prawnymi i wielokrotnie miała do czynienia z prawem koncentracji Unii, po drugie, że przejęcie kontroli było przewidywalne, i po trzecie, że istniały precedensy.

               250

               Na wstępie należy jednak podkreślić, że jak zostało to stwierdzone w pkt 224 i 225 powyżej, skarżąca nie kwestionuje pierwszego z wymienionych przez Komisję trzech czynników mających uzasadnić uznanie w odniesieniu do skarżącej, iż dopuściła się ona zaniedbania, a mianowicie tego, że jest znaczącym przedsiębiorstwem dysponującym istotnymi zasobami prawnymi i wielokrotnie miała do czynienia z prawem koncentracji Unii.

               251

               Jeśli chodzi o drugi czynnik przyjęty przez Komisję, tj. przewidywalność przejęcia kontroli, skarżąca twierdzi co do zasady, że kwestia istnienia z jej strony faktycznej wyłącznej kontroli w 2003 r. wymagała kompleksowej analizy stanu faktycznego i prawnego. Powołuje się również na szczególny charakter CNR jako spółki akcyjnej interesu ogólnego.

               252

               W motywach 198 i nast. zaskarżonej decyzji Komisja wymienia enumeratywnie szereg okoliczności w celu uzasadnienia swojego argumentu, zgodnie z którym przejęcie kontroli było przewidywalne, a skarżąca popełniła naruszenie przez zaniedbanie. Stwierdzić należy, że chodzi o okoliczności istotne, które – w każdym razie w połączeniu z doświadczeniem skarżącej w dziedzinie koncentracji i procedur notyfikacyjnych – czynią mało przekonywającą argumentację skarżącej, zgodnie z którą nie można jej zarzucić zaniedbania.

               253

               W szczególności bowiem dopiero po tym, jak w ramach zatwierdzania innej koncentracji przez Komisję EDF podjęła pewne zobowiązania, skarżąca zawarła w czerwcu 2003 r. porozumienie z EDF mające na celu nabycie jej udziału w CNR. Tym samym w ramach rozproszonego akcjonariatu i zawarcia umowy z CDC uzyskiwała udział w kapitale oraz prawa głosu w CNR wynoszące prawie 50%. Ponadto skarżąca posiadała już dwóch z trzech przedstawicieli w zarządzie. Ze względu na rozmiar jej przedsiębiorstwa pod względem całkowitych obrotów, rozmiar CNR oraz czynniki dotyczące struktury zarządzania Komisja całkiem trafnie uznała, że skarżąca dopuściła się zaniedbania, nie zwracając się do niej najpóźniej w grudniu 2003 r. w celu ustalenia, czy rzeczywiście chodzi o koncentrację w rozumieniu prawa konkurencji. To, że skarżąca przyjęła inną interpretację stosownych ram prawnych, nie oznacza, iż były one niejasne lub że nie mogła ona przewidzieć, iż podejmowała ryzyko nie rozmawiając z Komisją o ich wykładni we właściwym czasie.

               254

               Z pewnością dopuszczenie się zaniedbania nie wystarczy do popełnienia naruszenia zarzucanego skarżącej i podlegania karze z tego względu. Komisja powinna bowiem udowodnić, że koncentracja rzeczywiście nastąpiła, co determinuje jej właściwość i w razie potrzeby także początek ewentualnego naruszenia obowiązku zawieszenia. Z badania zarzutu drugiego powyżej wynika zaś, że Komisja wykazała te okoliczności w wystarczającym stopniu.

               255

               Dodatkowo Komisja również słusznie podnosi, że nawet jeżeli przejęcie kontroli było wyjątkowo skomplikowane, właściwym zachowaniem skarżącej, którego Komisja mogła w uzasadniony sposób oczekiwać, było nawiązanie z nią kontaktu.

               256

               Wreszcie okoliczność, że samej Komisji określenie daty początku naruszenia zajęło wiele czasu, nie ma znaczenia, ponieważ na czas trwania postępowania przynajmniej częściowy wpływ miało powolne działanie skarżącej.

               257

               Z powyższego wynika, że należy oddalić argumentację skarżącej dotyczącą nieprzewidywalnego charakteru koncentracji.

               258

               W odniesieniu do trzeciego czynnika przyjętego w celu wykazania zaniedbania po stronie skarżącej, tj. precedensów powołanych w motywie 205 zaskarżonej decyzji, w szczególności decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej) oraz decyzji 1999/4599 (pkt 248 powyżej), czyli pierwszych decyzji Komisji nakładających grzywny za naruszenie art. 4 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, wbrew twierdzeniom skarżącej to, że w chwili początku naruszenia były to już stare decyzje, przemawia za przyjęciem wyciągniętego przez Komisję wniosku o dopuszczeniu się przez nią zaniedbania. W świetle tych decyzji skarżąca nie może powoływać się na brak praktyki decyzyjnej w tej dziedzinie.

               259

               Wreszcie w odniesieniu do przywołanej przez skarżącą decyzji Komisji 2003/625/WE z dnia 3 lipca 2001 r. dotyczącej koncentracji zgodnej ze wspólnym rynkiem i z Porozumieniem o Europejskim Obszarze Gospodarczym (sprawa COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (Dz.U. 2003, L 223, s. 1), w ramach której Komisja postanowiła nie nakładać grzywny za brak zgłoszenia dotyczący wspólnego przedsięwzięcia na zasadzie koncentracji, między innymi ze względu na szczególnie skomplikowaną analizę elementów faktycznych i prawnych, nierozerwalnie związaną z koncentracją tego rodzaju, wystarczy wskazać, że okoliczności tamtej sprawy są inne niż okoliczności niniejszej. Ta decyzja dotyczyła bowiem problematyki porozumienia o współpracy, pierwotnie zgłoszonego Komisji jako wspólne przedsięwzięcie na zasadzie współpracy w ramach systemu ustanowionego przez rozporządzenie nr 17, które jednak następnie zostało zakwalifikowane przez Komisję jako wspólne przedsięwzięcie na zasadzie koncentracji. Decyzja o nienałożeniu grzywny w tej sprawie została zatem wydana w szczególnym kontekście. Poza tym Komisja słusznie przypomina, że jej wcześniejszą praktyką decyzyjną nie można się w każdym razie posługiwać jako ramami prawnymi dla grzywien w dziedzinie konkurencji (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. II-4071, pkt 292).

               260

               Z powyższego wynika, że trzy argumenty przedstawione przez skarżącą w celu podważenia wagi naruszenia winny zostać oddalone.

         – W przedmiocie czasu trwania naruszenia

               261

               W motywach 207–217 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że okres uwzględniony przy ustalaniu wysokości grzywny trwał od dnia 23 grudnia 2003 r. do dnia 9 sierpnia 2007 r., czyli trzy lata, siedem miesięcy i siedemnaście dni, określając ten czas trwania jako „bardzo istotny”.

               262

               Zdaniem skarżącej uznając, że okres trzech lat, siedmiu miesięcy i siedemnastu dni jest znaczący, biorąc pod uwagę krótszy okres stwierdzony w decyzji 1999/459 (pkt 248 powyżej), Komisja nie uwzględniła swojej własnej praktyki, zgodnie z którą uważa dużo poważniejsze i trwające dłużej naruszenia za mające średni czas trwania. Komisja nie uwzględniła również dawnych wytycznych, zgodnie z którymi naruszenia trwające od jednego roku do pięciu lat są naruszeniami o średnim czasie trwania. Ponadto przypominając w motywie 217 zaskarżonej decyzji, że im dłuższy jest czas trwania naruszenia, tym większe ryzyko niekorzystnego wpływu na konsumentów, Komisja również popełniła błąd, gdyż wyraźnie przyznała, że stwierdzone naruszenie nie miało żadnego niekorzystnego wpływu na konkurencję lub na konsumentów.

               263

               Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.

               264

               Po pierwsze, stwierdzić należy, że argumenty skarżącej przedstawione w ramach tej części zarzutu nie dotyczą obliczenia czasu trwania naruszenia jako takiego, ale ograniczają się do podważenia dokonanej przez Komisję kwalifikacji czasu trwania naruszenia jako bardzo znaczącego oraz do zakwestionowania znaczenia uwzględnienia czasu trwania naruszenia w niniejszym przypadku.

               265

               Po drugie, jak zostało już wskazane w pkt 227 powyżej, Komisja słusznie podważa znaczenie dawnych wytycznych w niniejszym przypadku. Ma zresztą rację, wskazując, że jest prawdopodobne, iż naruszenie dotyczące przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji trwa krócej niż tajny kartel, w związku z czym podobieństwa pomiędzy oceną czasu trwania naruszeń w stosunku do różnego rodzaju naruszeń wydają się w każdym razie mało istotne.

               266

               Po trzecie, skarżąca nie kwestionuje, że czas trwania naruszenia w niniejszym przypadku był dużo dłuższy niż naruszenia stwierdzonego w decyzji 1999/459 (pkt 248 powyżej). W motywie 217 zaskarżonej decyzji Komisja mogła zatem skutecznie powoływać się na ten dokument na poparcie kwalifikacji czasu trwania naruszenia w niniejszej sprawie.

               267

               Po czwarte, zawarte w motywie 217 zaskarżonej decyzji ogólne twierdzenie, że im dłuższy jest czas trwania naruszenia, tym większe ryzyko niekorzystnego wpływu na konsumentów, nie jest dotknięte jakąkolwiek sprzecznością. Jak słusznie bowiem podnosi Komisja, w ten sposób przypomniała po prostu, że ryzyko naruszenia konkurencji wzrasta, kiedy sytuacja niezgodna z prawem przedłuża się, oraz że jeśli chodzi o naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji, w świetle tego, co zostało przedstawione w pkt 246 powyżej, ryzyko to należy szacować z wyprzedzeniem, abstrahując od analizy skutków koncentracji w przyszłości. Wbrew twierdzeniom skarżącej czas trwania naruszenia ma znaczenie w niniejszej sprawie. Jak słusznie podniosła Komisja w odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu, jeżeli naruszenie zostaje określone jako przeprowadzenie niezgodnego z prawem działania lub działalności, słuszne jest uwzględnienie zakresu rozpatrywanego działania lub działalności oraz czasu, przez który działalność była wykonywana, nawet gdyby były to okoliczności, które wystąpiły po popełnieniu naruszenia.

               268

               W tych okolicznościach należy uznać, że skarżąca nie wykazała, iż ocena Komisja dotycząca czasu trwania naruszenia była błędna.

         – W przedmiocie okoliczności łagodzących

               269

               Jak wynika z motywów 218–224 zaskarżonej decyzji, Komisja uwzględniła jako okoliczność łagodzącą to, że skarżąca zwróciła się do niej z własnej inicjatywy, odnotowując przy tym, iż uczyniła to dopiero trzy i pół roku po przejęciu udziału w EDF, a także jej współpracę podczas procedury zgłaszania i poza nią, jednocześnie jednak wskazując na dłuższy czas poprzedzający zgłoszenie. W odniesieniu do braku utajnienia udziału w CNR w ciągu okresu obejmującego lata 2004–2007 Komisja uważa, że nie może to stanowić okoliczności łagodzącej i że fakt, iż nie przeanalizowała tej kwestii, nie może dawać skarżącej możliwości skorzystania z domniemania zgodności z prawem pod tym względem. Co najwyżej ów brak utajnienia mógłby oznaczać, że skarżąca uznała w dobrej wierze, iż nie musi zgłaszać koncentracji. Komisja nie uwzględniła okoliczności obciążających.

               270

               Skarżąca przypomina, że dawne i nowe wytyczne wyjaśniają, iż Komisja powinna uwzględnić okoliczności łagodzące przy ustalaniu kwoty grzywny. Oprócz nieuwzględnienia zaniedbania jako okoliczności łagodzącej, skarżąca podważa również okoliczność, że Komisja odmówiła uznania braku ukrywania koncentracji za taką okoliczność z tego powodu, iż nie przeprowadziła dochodzenia w tym zakresie. W ten sposób zdaniem skarżącej Komisja naruszyła prawo, myląc pojęcia okoliczności łagodzącej i domniemania zgodności z prawem.

               271

               Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.

               272

               Należy stwierdzić, że Komisja ponownie słusznie przypomina, iż podejście przyjęte w dawnych i nowych wytycznych nie ma decydującego znaczenia ze względów wskazanych w pkt 227 powyżej. Poza tym Komisja posiada pewien zakres swobodnego uznania przy ewentualnym uwzględnieniu niektórych okoliczności, takich jak nieukrywanie przejęcia lub zaniedbanie, jako okoliczności łagodzących.

               273

               Jeśli chodzi w szczególności o nieuwzględnienie zaniedbania jako okoliczności łagodzącej, już zostało stwierdzone powyżej, że Komisja nie popełniła błędu, uwzględniając przy charakteryzowaniu naruszenia jako poważnego jego nieumyślny charakter. Ponadto jak ponownie podkreśliła Komisja na rozprawie, naruszenie polegające na przedwczesnym wprowadzeniu koncentracji w życie jest przykładem naruszenia, w przypadku którego trudno jest ustalić, że ma ono charakter umyślny.

               274

               Co się tyczy okoliczności, że zaniedbanie zostało uwzględnione jako okoliczność łagodząca w decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej), ale nie w niniejszej sprawie, przypomnieć należy, że fakt, iż w swojej wcześniejszej praktyce decyzyjnej Komisja w niektórych przypadkach uwzględniała pewne środki jako okoliczności łagodzące, nie oznacza, że jest ona zobowiązana do postępowania w ten sam sposób w każdym przypadku, nawet jeśli jest zobowiązana do poszanowania zasady równego traktowania stanowiącej ogólną zasadę prawa, w myśl której Komisja nie może traktować porównywalnych sytuacji w różny sposób lub różnych sytuacji w ten sam sposób, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 12 września 2007 r. w sprawie T-30/05 Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-107*, pkt 205 i przytoczone tam orzecznictwo). Tymczasem elementem wyraźnie różniącym decyzję 1999/594 od niniejszego przypadku jest okoliczność, że wspomniana decyzja była pierwszą wydaną przez Komisję na podstawie art. 14 rozporządzenia nr 4064/89. W każdym razie Komisja nie może być zatem zobowiązana do zastosowania tego samego rozwiązania w niniejszej sprawie.

               275

               Ponadto jak zostało omówione w pkt 240 i 248–259 powyżej, Komisja podnosi w zaskarżonej decyzji szereg argumentów, z których wynika, że zaniedbanie zarzucane skarżącej odpowiadało zachowaniu bardzo dalekiemu od usprawiedliwionego błędu i nieodpowiedniemu, zważywszy na okoliczności.

               276

               Komisja mogła zatem w sposób uprawiony i zgodny z prawem uznać, że to, iż naruszenie spowodowane było zaniedbaniem, nie musi skutkować obniżeniem kwoty grzywny.

               277

               Ponadto należy zgodzić się z taką analizą, że skoro Komisja odmówiła uwzględnienia nieukrywania przez skarżącą swojego udziału w CNR jako okoliczności łagodzącej ze względu na to, iż nie przeprowadziła dochodzenia w tym zakresie, nie może „do takiej sytuacji zastosować domniemania zgodności z prawem”. Komisja podniosła bowiem słusznie, że ukrywanie stanowi czynnik związany z umyślnością, który mógłby uzasadniać podwyższenie kwoty grzywny. Okoliczność, że Komisja mogła uznać w decyzji 2003/625, iż nieukrywanie naruszenia może prowadzić do nienakładania grzywny, nie ma znaczenia, ponieważ – o czym przypomniano już w pkt 259 powyżej – okoliczności faktyczne sprawy, w której wydano tamtą decyzję, były odmienne. Komisja słusznie przypomina, że chodzi o koncentrację zgłoszoną jej początkowo w kontekście zastosowania wobec niej odstępstwa ze względu na to, że stanowi ona porozumienie o współpracy, które następnie zakwalifikowała jednak jako wspólne przedsięwzięcie na zasadzie koncentracji.

               278

               Oznacza to, że skarżąca nie wykazała, iż Komisja przy rozpatrywaniu okoliczności łagodzących przekroczyła granice przysługującego jej swobodnego uznania.

         – W przedmiocie proporcjonalnego charakteru grzywny

               279

               Jeżeli chodzi o zasadę proporcjonalności, wymaga ona, by akty unijnych instytucji nie przekraczały granic tego, co jest odpowiednie i niezbędne do realizacji uzasadnionych celów, którym służą dane przepisy, przy czym w sytuacji wyboru pomiędzy kilkoma właściwymi środkami należy wybrać środek najmniej surowy, a wynikłe stąd niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zakładanego celu (wyrok Trybunału z dnia 5 maja 1998 r. w sprawie C-180/96 Zjednoczone Królestwo przeciwko Komisji, Rec. s. I-2265, pkt 96; ww. w pkt 274 wyrok w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, pkt 223). Oznacza to, że kwoty grzywien nie powinny być nieproporcjonalne w stosunku do zakładanego celu, czyli zapewnienia poszanowania reguł konkurencji, i że kwota grzywny nałożonej na przedsiębiorstwo za naruszenie w dziedzinie konkurencji powinna być proporcjonalna do naruszenia ocenianego całościowo, biorąc pod uwagę zwłaszcza wagę tego naruszenia (zob. ww. w pkt 274 wyrok w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, pkt 224 i przytoczone tam orzecznictwo).

               280

               W tej kwestii należy przypomnieć, że w niniejszym przypadku, niezależnie od tego, czy stwierdzone naruszenie zostało popełnione przez zaniedbanie i nie miało wpływu na konkurencję, chodzi o poważne naruszenie ograniczające skuteczność kontroli przez Komisję koncentracji o wymiarze wspólnotowym oraz o znacząco długim czasie trwania.

               281

               Ponadto w odniesieniu do zaniedbania zarzucanego skarżącej mowa tu o zachowaniu dalekim od usprawiedliwionego błędu i nieodpowiednim, zważywszy na okoliczności.

               282

               Poza tym przy ustalaniu kwot grzywien Komisja winna mieć na względzie konieczność zapewnienia, by wywierały one wystarczająco odstraszający skutek (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 108; wyrok Sądu z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T-304/94 Europa Carton przeciwko Komisji, Rec. s. II-869, pkt 89). Ponadto, związek między wielkością i całkowitymi zasobami przedsiębiorstw z jednej strony a koniecznością zapewnienia grzywnie skutku odstraszającego z drugiej strony nie może być kwestionowany. Tak więc Komisja, obliczając kwotę grzywny, może brać pod uwagę w szczególności wielkość oraz siłę gospodarczą przedsiębiorstwa, którego sytuacja jest rozpatrywana (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 17 czerwca 2010 r. w sprawie C-413/08 P Lafarge przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5361, pkt 112 i przytoczone tam orzecznictwo). Tymczasem jak przypomniano w pkt 225 i 226 powyżej, kwota 20 mln EUR odpowiada zaledwie około 0,04% obrotu grupy Suez w 2007 r. (47,5 mld EUR), którego to przedsiębiorstwa dotyczy koncentracja w rozumieniu art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, ponieważ nabyła ona poprzez skarżącą faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR, i około 0,13% skonsolidowanego obrotu skarżącej w 2007 r. (15,2 mld EUR w 2007 r. i 14,6 mld EUR w 2008 r., z obrotem CNR włącznie).

               283

               Zważywszy na wszystkie wyżej wymienione okoliczności, a w szczególności na fakt, iż kwota grzywny 20 mln EUR, aczkolwiek wysoka, plasuje się ewidentnie na dolnej granicy poziomu możliwych do nałożenia grzywien przy górnej granicy 10% obrotu zainteresowanego przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, to kwota ta nie wydaje się nadmierna w stosunku do zakładanego celu ochrony systemu uprzedniego zgłaszania i zatwierdzania wprowadzenia w życie koncentracji o wymiarze wspólnotowym oraz jest proporcjonalna do naruszenia ocenianego całościowo.

               284

               Skarżąca podnosi jednak, że należy stwierdzić nieproporcjonalny charakter grzywny w szczególności w świetle zdecydowanie niższych grzywien nałożonych w decyzjach 1999/594 (pkt 122 powyżej) i 1999/459 (pkt 248 powyżej), czy nawet braku grzywny w decyzji 2003/625 lub w decyzji Komisji 2003/754/WE z dnia 26 czerwca 2002 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem oraz z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (Dz.U. 2003, L 282, s. 1). Co się tyczy decyzji w tej ostatniej sprawie, podobnie jak w sprawie, w której została wydana wspomniana już w pkt 259 powyżej decyzja 2003/625, rozpatrywane okoliczności faktyczne różnią się zasadniczo od okoliczności niniejszej sprawy. Podczas gdy strony, do których zostały skierowane tamte decyzje, początkowo oparły się na ocenie niderlandzkiego organu ochrony konkurencji, według którego rozpatrywana operacja nie była koncentracją, Komisja stwierdziła, że chodzi o koncentrację o wymiarze wspólnotowym, która powinna była zostać jej zgłoszona.

               285

               Odnośnie do grzywien nałożonych w sprawach, w których zostały wydane decyzje 1999/594 (pkt 122 powyżej) i 1999/459 (pkt 248 powyżej), w wysokości odpowiednio 33000 EUR i 219 000 EUR, rzeczywiście istnieje bardzo duża różnica między tymi kwotami a nałożoną w niniejszym przypadku kwotą 20 mln EUR. Komisja słusznie jednak podnosi, że te precedensy pochodzą z dużo wcześniejszego etapu stosowania art. 14 rozporządzenia nr 4064/89, która to okoliczność została zresztą wspomniana w tych decyzjach. Poza tym w obu decyzjach Komisja nałożyła część grzywny za brak zgłoszenia oraz jej większą część za naruszenie obowiązku zawieszenia, wyjaśniając jednocześnie, że wspomniane kwoty uwzględniają okoliczności właściwe dla tamtych spraw oraz nie przesądzają o późniejszych przypadkach zastosowania ww. art. 14.

               286

               W każdym razie jak przypomniano powyżej, wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi sama w sobie ram prawnych dla grzywien w dziedzinie konkurencji (zob. analogicznie ww. w pkt 259 wyrok w sprawie Michelin przeciwko Komisji, pkt 292). Poza tym fakt, iż Komisja wymierzała w przeszłości grzywny w określonej wysokości za określone rodzaje naruszeń, nie może pozbawić jej możliwości podwyższenia tej wysokości w granicach wyznaczonych w rozporządzeniu nr 4064/89, jeśli jest to konieczne, aby zapewnić realizację polityki konkurencji Unii. Skuteczne stosowanie reguł konkurencji wymaga wręcz, aby Komisja mogła w każdej chwili dostosować wysokość grzywien do potrzeb tej polityki (zob. analogicznie ww. w pkt 230 wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 169 i przytoczone tam orzecznictwo).

               287

               Część pierwszą zarzutu czwartego należy zatem oddalić.

         W przedmiocie części drugiej zarzutu czwartego, dotyczącej dysproporcji pomiędzy grzywną a celem polegającym na odstraszaniu oraz braku spójności polityki Komisji w zakresie konkurencji

               288

               Skarżąca powołuje się, po pierwsze, na niespójność nałożonej grzywny z przepisami mającymi zastosowanie w dziedzinie karteli oraz jej dysproporcjonalny charakter, a po drugie, na jej niespójność z praktyką decyzyjną Komisji i celami kontroli koncentracji.

               289

               Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.

               290

               Co się tyczy, po pierwsze, niespójności nałożonej grzywny z przepisami mającymi zastosowanie w dziedzinie karteli oraz jej dysproporcjonalnego charakteru, skarżąca podnosi w istocie, że w świetle polityki łagodzenia sankcji mającej zastosowanie w dziedzinie karteli, zgodnie z którą przedsiębiorstwo biorące udział w kartelu, którego istnienie ujawni Komisji, może uzyskać pełne zwolnienie z grzywny, powinna była móc skorzystać z takiego zwolnienia. Skarżąca zauważa też, że Komisja wprowadziła inne narzędzia prawne umożliwiające jej zakończenie naruszeń za pomocą środków alternatywnych, tj. decyzji uznających za wiążące zobowiązania podjęte w ramach rozporządzenia nr 1/2003 i operacje oparte na zasadzie zmniejszenia lub umorzenia kary pieniężnej dla współpracującego przedsiębiorstwa. Skarżąca wskazuje również na grzywnę w porównywalnej wysokości nałożoną w decyzji Komisji pochodzącej z okresu wydania zaskarżonej decyzji na przedsiębiorstwo, które przez około trzynaście lat uczestniczyło w tajnym kartelu ustalającym ceny i decydującym o podziale rynków oraz przedstawia tabelę podsumowującą kwoty grzywien nakładanych w niektórych innych sprawach dotyczących karteli.

               291

               Należy zaznaczyć, że jeśli chodzi o porównanie z prowadzoną w dziedzinie karteli polityką łagodzenia sankcji, Komisja słusznie twierdzi, iż jest ono nieistotne dla sprawy. Ta polityka jest bowiem odpowiedzią na konkretne problemy związane z wykrywaniem karteli, które ze swej natury są naruszeniami tajnymi. Program łagodzenia sankcji i zawierane w związku z nim ugody są specyficznymi instrumentami związanymi z tym kontekstem i należy odrzucić jakąkolwiek możliwość ich analogicznego zastosowania w ramach przepisów dotyczących koncentracji o wymiarze wspólnotowym, które opierają się na obowiązku zgłoszenia i poszanowaniu wyłącznej kompetencji Komisji do uprzedniego zatwierdzenia. Podobnie jeśli chodzi o przysługującą Komisji na mocy rozporządzenia nr 1/2003 kompetencję do uznawania za wiążące zobowiązań zaproponowanych przez przedsiębiorstwa oraz stwierdzania, że nie ma potrzeby prowadzenia postępowania w sprawie naruszenia, takie decyzje mają na celu wyeliminowanie negatywnych skutków na rynek opisanych porozumień lub praktyk. Ponieważ Komisja wydała zgodę na koncentrację będącą przedmiotem sporu w niniejszym przypadku, wszelkie analogie do tego mechanizmu są pozbawione znaczenia.

               292

               Należy jeszcze zbadać argument skarżącej oparty na tym, że grzywna porównywalna do tej, jaka została nałożona na nią, czyli w wysokości 19,8 mln EUR, została nałożona na hiszpańską spółkę Repsol w decyzji Komisji C(2008) 5476 wersja ostateczna z dnia 1 października 2008 r. w sprawie postępowania na podstawie art. 81 [WE] i art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/C.39181 – Woski do świec), której streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej z dnia 4 grudnia 2009 r. (Dz.U. C 295, s. 17). Skarżąca zwraca uwagę, że Repsol została ukarana za długotrwałe uczestnictwo w tajnym kartelu, gdy tymczasem Komisja zarzuciła jej wyłącznie popełnione nieumyślnie naruszenie pozbawione wpływu na rynek. Skarżąca powołuje się na istnienie innych przykładów porównywalnych kwot grzywny nakładanych w innych decyzjach w sprawie karteli. To porównanie nie może jednak zostać uwzględnione z tego samego powodu co ten, o którym mowa w punkcie poprzedzającym. Nie można skutecznie powoływać się na te decyzje podejmowane w specyficznej dziedzinie karteli, odpowiadające jej własnym potrzebom oraz metodologii związanej z potajemnym charakterem porozumień, w celu określenia, czy nałożona na skarżącą grzywna ma proporcjonalny charakter. Poza tym ze względu na to, że Komisja może zmieniać w czasie swoją politykę nakładania grzywien za określone rodzaje naruszeń, jak przypomniano w pkt 286 powyżej, nic nie stoi na przeszkodzie, by mogła rozwijać politykę nakładania grzywien w dziedzinie koncentracji, kierując się specyficzną dla tej dziedziny logiką.

               293

               Po drugie, jeśli chodzi o brak spójności nałożonej kwoty grzywny z praktyką decyzyjną Komisji oraz z celami systemu kontroli koncentracji, skarżąca twierdzi, że nakładając tak surową sankcję na przedsiębiorstwo prowadzące rozmowy z własnej inicjatywy i twierdząc, że jej własne uprawnienie do nałożenia sankcji uległo przedawnieniu po pięciu latach, Komisja wysyła przekaz sprzeczny z prawidłowym administrowaniem prowadzoną przez nią polityką konkurencji dotyczącą kontroli koncentracji. Zdaniem skarżącej podejście lepiej uwzględniające zasady proporcjonalności i dobrej administracji mogło polegać na stwierdzeniu naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, co nie doprowadziłoby do nałożenia grzywny. Skarżąca przypomina ponadto, że Komisja wyraźnie stwierdziła w decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej), iż nakłada tylko niewielkie grzywny na przedsiębiorstwa, które nie dokonały zgłoszenia koncentracji przez zwykłe zaniedbanie i które zwróciły się do niej z własnej inicjatywy. W związku z tym skarżąca uważa, że Komisja naruszyła zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań.

               294

               Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.

               295

               W tym względzie, odnosząc się do argumentu, że grzywna nałożona w niniejszej sprawie jest sprzeczna z zasadami prawidłowego administrowania polityką konkurencji w zakresie kontroli koncentracji, przewidziany przez skarżącą scenariusz, zgodnie z którym ewentualni sprawcy naruszenia obowiązku zgłoszenia koncentracji odnoszą korzyść z niekierowania sprawy do Komisji przed upływem pięcioletniego terminu przedawnienia, tym bardziej że rozpatrywana koncentracja narusza konkurencję, nie jest on w żadnym wypadku bardziej wiarygodny niż argument prezentowany przez Komisję. Wskazuje ona, że miała powody, by sądzić, iż nakładanie wysokich grzywien za naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 spowoduje głównie odstraszanie przedsiębiorstw od popełniania takich naruszeń. Wydaje się rzeczywiście wiarygodne, że zwykła zapowiedź możliwości nałożenia grzywny w wysokości 20 mln EUR, bez faktycznego jej zastosowania, oczywiście nie przyniosłaby tego samego skutku odstraszającego.

               296

               W odniesieniu do naruszenia zasady uzasadnionych oczekiwań Sąd zadał Komisji pisemne pytanie dotyczące kwestii znaczenia powołanego przez skarżącą w szczególności w tym względzie zakresu motywu 18 ww. w pkt 122 decyzji 1999/594, który stanowi, że:
               „[…] Komisja uznaje, że w okolicznościach opisanych przez Samsung, a mianowicie niezgłoszenia koncentracji przez zaniedbanie, niemającego negatywnych skutków dla konkurencji i niestwarzającego szczególnych problemów w kwestii kontroli, w interesie przedsiębiorstwa jest poinformowanie Komisji i zgłoszenie rozpatrywanej operacji, tak jak faktycznie zrobił to Samsung. Tym samym przedsiębiorstwo liczy się z ryzykiem nałożenia na nie przez Komisję stosunkowo niewielkiej grzywny (w zależności od okoliczności właściwych dla sprawy), ale jednocześnie unika dużo cięższych konsekwencji decyzji, jaką może wydać Komisja na podstawie art. 14 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw od momentu wykazania, że przedsiębiorstwo działa w złej wierze […]” [tłumaczenie nieoficjalne].

               297

               Zapytana w szczególności o to, czy zważywszy na ich ogólnikowy charakter oraz brak wytycznych dotyczących nakładania grzywien w tej dziedzinie, wspomniane stwierdzenia można rozumieć jako wskazanie metody, którą Komisja zamierzała zastosować na podstawie art. 14 rozporządzenia nr 4064/89, instytucja ta wskazała, że ten fragment dotyczy odrzucenia wyrażonej przez Samsung sugestii, zgodnie z którą Komisja powinna prowadzić politykę abolicji w przypadkach nieumyślnego niezgłoszenia, które nie miały negatywnych skutków dla konkurencji, i w przypadku gdy strony z własnej inicjatywy zwróciły uwagę Komisji na swoje uchybienie i próbowały je naprawić. Tym samym Komisja zamierzała wskazać, że polityka abolicji nie jest konieczna ani stosowna, ponieważ przedsiębiorstwa mogą mieć w każdym razie interes w informowaniu Komisji. Jej zdaniem to właśnie w tym kontekście wskazała na ryzyko ukarania przedsiębiorstwa stosunkowo niewysoką grzywną, wyjaśniając przy tym, że obowiązuje to tylko w zależności od okoliczności właściwych dla sprawy.

               298

               Stwierdzić należy, że to wyjaśnienie Komisji jest przekonywające, nawet jeśli powołanie się na końcu wspomnianego fragmentu na to, że przewidziana w art. 14 rozporządzenia nr 4064/89 sankcja może zostać nałożona jedynie w przypadku złej wiary, wynika z błędnej interpretacji tego przepisu, który umożliwia nakładanie grzywien nawet w przypadku braku złej wiary, to jest tak, jak wynika z przeprowadzonej powyżej analizy tego przepisu w przypadku zaniedbania.

               299

               Poza tym Komisja słusznie przypomina, że skarżąca nie może powoływać się usprawiedliwione oczekiwania co do utrzymania poziomu grzywien nałożonych dziesięć lat wcześniej, we wczesnej fazie stosowania rozporządzenia nr 4064/89. Przypomniano już bowiem powyżej, że orzecznictwo uznaje potrzebę umożliwienia Komisji dostosowywania wysokości grzywien do potrzeb polityki konkurencji, co wyklucza pokładanie przez podmioty gospodarcze uzasadnionych oczekiwań, że istniejąca sytuacja pozostanie utrzymana, tym bardziej że prowadzoną przez Komisję politykę konkurencji charakteryzuje przysługujący tej instytucji szeroki zakres uznania, w szczególności jeśli chodzi o ustalanie kwoty grzywien (ww. w pkt 230 wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 169–173). W braku wytycznych taka analiza w sposób oczywisty ma zastosowanie a fortiori do naruszeń ukaranych na podstawie rozporządzenia nr 4064/89. W związku z tym rozpatrywanego fragmentu nie można rozumieć jako wskazania metody, której Komisja zamierzała używać przy stosowaniu art. 14 rozporządzenia nr 4064/89 w przyszłości.

               300

               Ponadto powołanie się przez Komisję przed Sądem na jego wyrok z dnia 8 lipca 2008 r. w sprawie T-99/04 AC-Treuhand przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-150, nie jest pozbawione znaczenia dla niniejszej sprawy. W tamtej sprawie w pkt 164 wspomnianego wyroku Sąd uznał, że stosowana przez ponad dwadzieścia lat praktyka decyzyjna Komisji ograniczająca się do krytykowania i niekarania przedsiębiorstw doradczych uczestniczących w kartelu, jednak bez odrzucenia koncepcji, że mogą być uznane za winne naruszenia, nie mogła spowodować powstania uzasadnionych oczekiwań, że Komisja w przyszłości zrezygnuje ze ścigania przedsiębiorstw zajmujących się doradztwem, jeżeli uczestniczą one w kartelu. Okoliczność, że w tamtym przypadku została nałożona kwota grzywny w bardzo ograniczonej wysokości, nie jest rozstrzygająca dla niniejszego przypadku, gdyż – jak słusznie podnosi Komisja – chodziło o nałożenie kar na podmioty, a w szczególności zajmujące się doradztwem przedsiębiorstwa, w odniesieniu do których wcześniej zdecydowano, by nie karać ich ewentualnego uczestnictwa w działaniach kartelu.

               301

               Wreszcie, decyzje organów krajowych wymienione przez Komisję ze względu na to, że również one dotyczą nakładania znacznych grzywien nałożonych za naruszenie zakazu wprowadzenia koncentracji w życie, nie mają w każdym razie znaczenia dla wydania rozstrzygnięcia o proporcjonalnym charakterze grzywny w niniejszym przypadku, ponieważ z łatwością można ustalić istniejące w zakresie stanu faktycznego różnice między sprawami cytowanymi przez Komisję i niniejszą sprawą.

               302

               W konsekwencji należy oddalić część drugą zarzutu czwartego i w związku z tym ten zarzut w całości.

               303

               Jeśli chodzi o żądania ewentualne w zakresie, w jakim dotyczą one żądania obniżenia grzywny, w wykonaniu nieograniczonego prawa orzekania Sąd stwierdza w każdym razie, że nie ma on powodów do obniżenia kwoty grzywny na podstawie tych uprawnień, gdyż uważa, że ta kwota, która plasuje się bardzo wyraźnie na dolnej granicy teoretycznie możliwych do nałożenia grzywien, jest stosowna do okoliczności sprawy, uwzględnia bowiem wagę i czas trwania naruszenia stwierdzonego przez Komisję, jak również zasoby gospodarcze skarżącej.

               304

               Ze wszystkich powyższych rozważań wynika, że skargę należy oddalić w całości.

         W przedmiocie kosztów

               305

               Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy obciążyć ją nie tylko własnymi kosztami, ale także kosztami poniesionymi przez Komisję, zgodnie z żądaniem tej instytucji.

               Z powyższych względów
               SĄD (trzecia izba)
               orzeka, co następuje:

                           1)

                           Skarga zostaje oddalona.

                           2)

                           Electrabel zostaje obciążona kosztami postępowania.

                           Czúcz

                           Labucka

                           Gratsias

                     Wyrok ogłoszono na posiedzeniu jawnym w Luksemburgu w dniu 12 grudnia 2012 r.
                     Podpisy

            Spis treści

                  Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu

                  Przebieg postępowania i żądania stron

                  Co do prawa

                  1. W przedmiocie żądania głównego mającego na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji

                  W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 3 ust. 3 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady, zgodnie z którą Komisja winna przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł

                  W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, dotyczącej zastosowania w sposób niekompletny i błędny kryterium ustanowionego przez Komisję w jej „wytycznych” oraz popełnienia błędów mających wpływ na ocenę poszlaki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR

                  W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, dotyczącej pominięcia podstawowej cechy CNR oraz zastrzeżenia pierwszego części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącego błędu mającego wpływ na poszlakę posiadanej przez skarżącą w zarządzie CNR większości

                  – W przedmiocie wpływu państwa francuskiego na zarządzanie CNR (skład oraz rola zarządu i rady nadzorczej, komisarze rządowi, kontroler państwowy)

                  – W przedmiocie wpływu ustawy Murcef

                  W przedmiocie pozostałych zastrzeżeń części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczących błędów mających wpływ na inne uwzględnione w zaskarżonej decyzji poszlaki

                  – W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie w odniesieniu do poszlaki dotyczącej roli przemysłowej i handlowej odgrywanej odpowiednio przez EDF i skarżącą wobec CNR w latach 2004–2006

                  – W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej oświadczeń złożonych przez członków zarządu CNR, skarżącą oraz grupę Suez

                  – W przedmiocie zarzutu opartego na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej istnienia prawa pierwszeństwa na rzecz skarżącej

                  W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia art. 253 WE polegającego na tym, że Komisja dokonała niewłaściwej kwalifikacji naruszenia oraz że zaskarżona decyzja zawiera wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie

                  2. W przedmiocie podniesionych tytułem ewentualnych żądań dotyczących uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty

                  W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia art. 1 rozporządzenia nr 2988/74 ze względu na przedawnienie uprawnienia Komisji do nałożenia na skarżącą kary za zarzucane jej naruszenie

                  W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego naruszenia art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia zasad proporcjonalności, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań

                  W przedmiocie części pierwszej zarzutu czwartego, dotyczącej oczywistych błędów w ocenie oraz dysproporcjonalnego charakteru kwoty grzywny w stosunku do celu polegającego na zwalczaniu naruszeń indywidualnych

                  – W przedmiocie wagi naruszenia

                  – W przedmiocie czasu trwania naruszenia

                  – W przedmiocie okoliczności łagodzących

                  – W przedmiocie proporcjonalnego charakteru grzywny

                  W przedmiocie części drugiej zarzutu czwartego, dotyczącej dysproporcji pomiędzy grzywną a celem polegającym na odstraszaniu oraz braku spójności polityki Komisji w zakresie konkurencji

                  W przedmiocie kosztów

            (
            *1
         )	Język postępowania: francuski.
    ---documentbreak---

               Strony
               Motywy wyroku
               Sentencja

            Strony
            W sprawie T-332/09
            Electrabel , z siedzibą w Brukseli (Belgia), reprezentowana przez M. Pittiego oraz P. Honorégo, adwokatów,
            strona skarżąca,
            przeciwko
            Komisji Europejskiej , reprezentowanej przez A. Bouqueta oraz V. Di Bucciego, działających w charakterze pełnomocników,
            strona pozwana,
            mającej za przedmiot, tytułem żądania głównego, wniosek o stwierdzenie nieważności decyzji Komisji C(2009) 4416 wersja ostateczna z dnia 10 czerwca 2009 r., nakładającej grzywnę za wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) oraz, tytułem żądania ewentualnego, wniosek o uchylenie lub obniżenie grzywny nałożonej na skarżącą w tej decyzji,
            SĄD (trzecia izba),
            w składzie: O. Czúcz (sprawozdawca), prezes, I. Labucka i D. Gratsias, sędziowie,
            sekretarz: C. Kristensen, administrator,
            uwzględniając pisemny etap postępowania i po przeprowadzeniu rozprawy w dniu 30 listopada 2011 r.,
            wydaje następujący
            Wyrok

            Motywy wyroku
             Okoliczności faktyczne leżące u podstaw sporu
            1. Skarżąca, Electrabel, jest spółką prawa belgijskiego prowadzącą główną działalność w zakresie wytwarzania, sprzedaży, handlu oraz obsługi operacyjnej sieci energii elektrycznej i gazu ziemnego. W czasie zaistnienia okoliczności faktycznych niniejszej sprawy spółka ta należała do grupy Suez – grupy przemysłowej działającej w sektorze zarządzania usługami użyteczności publicznej jako partner lokalnych władz, przedsiębiorstw i osób fizycznych w dziedzinach energii elektrycznej, gazu, usług energetycznych, wody i utrzymania czystości. Od dnia 22 lipca 2008 r. jest częścią grupy GDF Suez, powstałej z połączenia grupy Gaz de France z grupą Suez. Działa we Francji poprzez spółkę zależną Electrabel France.
            2. Compagnie nationale du Rhône (CNR) jest francuskim przedsiębiorstwem publicznym, którego zadaniem jest zagospodarowanie i eksploatacja rzeki Rodan na podstawie koncesji udzielonej przez państwo francuskie i które jest przedmiotem szczególnych uregulowań prawnych, jak wynika w szczególności z francuskiej ustawy nr 80-3 z dnia 4 stycznia 1980 r. dotyczącej CNR (JORF z dnia 5 stycznia 1980 r., s. 41). CNR wytwarza i sprzedaje energię elektryczną. Oferuje ponadto świadczenie usług inżynierii rzecznej we Francji oraz około dwudziestu innych państwach. Z jej statutu wynika, że jest to działająca w interesie ogólnym spółka akcyjna podlegająca kontroli państwa na takich samych warunkach jak krajowe przedsiębiorstwa państwowe. Posiada radę nadzorczą i zarząd.
            3. Zgodnie z art. 21 francuskiej ustawy nr 2001-1168 z dnia 11 grudnia 2001 r. o środkach mających na celu pilne reformy ekonomiczne i finansowe (JORF z dnia 12 grudnia 2001 r., s. 19703, zwanej dalej „ustawą Murcef”) CNR jest spółką akcyjną, w której kapitał większościowy oraz prawa głosu posiadają jednostki samorządu terytorialnego, inne podmioty prawa publicznego lub przedsiębiorstwa sektora publicznego. Do 2003 r. wszystkie udziały w CNR należały wyłącznie do jednostek lub przedsiębiorstw publicznych, których kapitał w tamtym czasie w całości należał do państwa. Dwoma największymi udziałowcami CNR były wówczas spółki Société nationale des chemins de fer français (SNCF) i Électricité de France (EDF).
            4. W ramach planowanego nabycia niemieckiej spółki Energie Baden-Württemberg AG (zwanej dalej „EnBW”) na podstawie decyzji Komisji z dnia 7 lutego 2001 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem oraz z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa COMP/M.1853 – EDF/EnBW) (Dz.U. 2002, L 59, s. 1, zwanej dalej „decyzją w sprawie EDF/EnBW”) EDF została zobowiązana przez Komisję Wspólnot Europejskich do zbycia posiadanych przez nią udziałów w CNR.
            5. W dniu 24 czerwca 2003 r. skarżąca nabyła udziały CNR stanowiące 17,86% kapitału oraz 16,88% praw głosu.
            6. W dniu 27 czerwca 2003 r. EDF i skarżąca podpisały przedwstępną umowę kupna–sprzedaży udziałów, zgodnie z którą EDF przeniosła na skarżącą wszystkie swoje udziały w kapitale CNR.
            7. W dniu 24 lipca 2003 r. skarżąca zawarła z Caisse des dépôts et consignations (CDC) umowę akcjonariuszy (zwaną dalej „umową”) w ramach nabycia przez CDC udziałów SNCF w kapitale CNR. Na mocy tej umowy zostały przewidziane w szczególności:
            – opcja zakupu i sprzedaży udziałów CNR, na wypadek gdyby zasada przewidziana w art. 21 ustawy Murcef została uchylona, poprzez przyznanie skarżącej prawa pierwszeństwa nabycia całości lub części udostępnionych akcji akcjonariusza publicznego oraz udziałów CDC;
            – zgodne głosowanie na walnym zgromadzeniu i radzie nadzorczej w celu wyznaczenia przedstawicieli akcjonariuszy w radzie nadzorczej oraz członków zarządu CNR;
            – wzajemne prawo do sprzeciwu w przypadku, gdyby druga strona zamierzała zawrzeć porozumienie o głosowaniu z innym akcjonariuszem lub akcjonariuszami.
            8. W dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca nabyła udziały posiadane dotychczas przez EDF oraz chambre de commerce et d’industrie de Villefranche et du Beaujolais (izbę handlowo-przemysłową Villefranche i Beaujolais, Francja), tym samym zwiększając do 49,95% swój udział w kapitale CNR oraz do 47,92% przysługujące jej prawa głosu.
            9. W dniu 9 sierpnia 2007 r. skarżąca zwróciła się do Komisji w celu uzyskania opinii w kwestii nabycia przez nią faktycznej wyłącznej kontroli nad CNR. Wdała się ona wówczas w dyskusję ze służbami Komisji mającą na celu określenie, czy taka kontrola jest rzeczywiście sprawowana, oraz w celu określenia tego, jakie są informacje, jakie należy koniecznie podać w formularzu zgłoszenia składanym na podstawie rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 z dnia 20 stycznia 2004 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (Dz.U. L 24, s. 1). W dniu 26 marca 2008 r. został złożony oficjalnie formularz zgłoszenia, w którym skarżąca wskazała, że przejęła faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR w 2007 r. (zwany dalej „formularzem CO”). W decyzji z dnia 29 kwietnia 2008 r. (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (zwanej dalej „decyzją zatwierdzającą”) Komisja nie sprzeciwiła się przedmiotowej koncentracji i uznała ją za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie art. 6 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 139/2004, przy czym kwestia dokładnej daty nabycia przez skarżącą faktycznie wyłącznej kontroli nad CNR pozostała otwarta.
            10. W dniu 17 grudnia 2008 r. skarżąca otrzymała pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, w którym Komisja tymczasowo doszła do wniosku, że koncentracja Electrabel i CNR została wprowadzona w życie w dniu 23 grudnia 2003 r., jeszcze przed dokonaniem zgłoszenia i przed uznaniem jej za zgodną ze wspólnym rynkiem, co zdaniem Komisji stanowi naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 4064/89 z dnia 21 grudnia 1989 r. w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (wersja po sprostowaniu, Dz.U. 1990, L 257, s. 13), zmienionego rozporządzeniem Rady (WE) nr 1310/97 z dnia 30 czerwca 1997 r. (Dz.U. L 180, s. 1).
            11. W dniu 13 lutego 2009 r. skarżąca odpowiedziała na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów.
            12. Przesłuchanie odbyło się w dniu 11 marca 2009 r.
            13. W dniu 10 czerwca 2009 r. Komisja wydała decyzję C(2009) 4416 nakładającą grzywnę za przedwczesne wprowadzenie w życie koncentracji z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa COMP/M.4994 – Electrabel/Compagnie nationale du Rhône) (zwaną dalej „zaskarżoną decyzją”, której streszczenie zostało opublikowane w Dz.U. C 279, s. 9).
            14. Sentencja zaskarżonej decyzji ma następujące brzmienie:
            „Artykuł 1
            [Skarżąca] naruszyła art. 7 ust. 1 [rozporządzenia nr 4064/89], przeprowadzając koncentrację o wymiarze wspólnotowym przed jej zgłoszeniem i uznaniem jej za zgodną ze wspólnym rynkiem, w okresie od dnia 23 grudnia 2003 r. do dnia 9 sierpnia 2007 r.
            Artykuł 2
            Nakłada się grzywnę w wysokości 20 000 000 EUR na [skarżącą] za naruszenie, o którym mowa w art. 1.
            Artykuł 3
            Grzywnę nałożoną w art. 2 należy zapłacić w euro w ciągu trzech miesięcy […]” [tłumaczenie nieoficjalne].
             Przebieg postępowania i żądania stron
            15. Pismem złożonym w sekretariacie Sądu w dniu 20 sierpnia 2009 r. skarżąca wniosła niniejszą skargę.
            16. Skarżąca wnosi zasadniczo do Sądu o:
            – tytułem żądania głównego, stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji;
            – tytułem żądania ewentualnego, stwierdzenie nieważności art. 2 i 3 zaskarżonej decyzji, a przynajmniej obniżenie kwoty grzywny nałożonej na skarżącą na podstawie art. 2;
            – obciążenie Komisji kosztami postępowania.
            17. Komisja wnosi do Sądu o:
            – oddalenie skargi;
            – obciążenie skarżącej kosztami postępowania.
            18. Na podstawie sprawozdania sędziego sprawozdawcy Sąd (trzecia izba) zarządził otwarcie ustnego etapu postępowania i w ramach środków organizacji postępowania przewidzianych w art. 64 regulaminu Sądu wezwał strony do udzielenia pisemnej odpowiedzi na pytanie oraz skarżącą do przedstawienia pewnych dokumentów. Strony zastosowały się do tego wezwania w wyznaczonym terminie.
            19. Na rozprawie w dniu 30 listopada 2011 r. wysłuchano wystąpień stron i ich odpowiedzi na pytania Sądu.
             Co do prawa
            20. Na poparcie skargi skarżąca przedstawia pewne żądania tytułem głównym, a pewne żądania – tytułem ewentualnym. Na poparcie głównego żądania skarżąca podnosi dwa zarzuty mające na celu stwierdzenie nieważności w całości zaskarżonej decyzji. Zarzut pierwszy dotyczy naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia art. 253 WE ze względu na to, że Komisja nieprawidłowo zaklasyfikowała naruszenie oraz na to, że zaskarżona decyzja jest uzasadniona w wewnętrznie sprzeczny sposób. Zarzut drugi dotyczy naruszenia art. 3 ust. 3 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady, zgodnie z którą Komisja winna przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł. Na poparcie żądań podniesionych tytułem ewentualnym skarżąca podnosi dwa zarzuty dotyczące uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty. Zarzut trzeci dotyczy naruszenia art. 1 rozporządzenia Rady (EWG) nr 2988/74 z dnia 26 listopada 1974 r. dotyczącego okresów przedawnień w postępowaniach i wykonywaniu sankcji zgodnie z regułami Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej dotyczącymi transportu i konkurencji (Dz.U. L 319, s. 1), polegającego na tym, że uprawnienie Komisji do nałożenia kary na skarżącą uległo przedawnieniu. Zarzut czwarty dotyczy naruszenia art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasad proporcjonalności, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań.
            1. W przedmiocie żądania głównego mającego na celu stwierdzenie nieważności zaskarżonej decyzji
            21. Przed analizą zarzutu pierwszego Sąd uznał za użyteczne zbadanie zarzutu drugiego.
             W przedmiocie zarzutu drugiego, dotyczącego naruszenia art. 3 ust. 3 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz zasady, zgodnie z którą Komisja winna przestrzegać ustanowionych przez siebie reguł
            22. Skarżąca podnosi w istocie, że Komisja, stwierdzając, że skarżąca przejęła faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR w dniu 23 grudnia 2003 r. popełniła szereg błędów.
            23. Komisja nie zgadza się z tym, że jej analiza jest dotknięta błędami.
            24. Trzeba przypomnieć, że art. 3 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 definiuje wprowadzenie koncentracji w życie jako połączenie dwóch lub więcej wcześniej samodzielnych przedsiębiorstw lub przejęcie, przez zakup papierów wartościowych lub aktywów, w drodze umowy lub w jakikolwiek inny sposób, bezpośredniej lub pośredniej kontroli nad całością lub częścią jednego lub więcej innych przedsiębiorstw przez jedną lub więcej osób już kontrolujących co najmniej jedno przedsiębiorstwo lub jedno lub więcej przedsiębiorstw. Przepis ten został wyjaśniony w art. 3 ust. 3, z którego to wynika, że podstawę kontroli stanowią prawa, umowy lub jakiekolwiek inne środki, które oddzielnie bądź wspólnie i uwzględniając okoliczności faktyczne lub prawne, dają możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo.
            25. Zarzuty skarżącej dotyczą w szczególności motywów 40–173 zaskarżonej decyzji, w których Komisja wyjaśnia okoliczności faktyczne i prawne, które skłoniły ją do stwierdzenia, że z dniem 23 grudnia 2003 r. skarżąca nabyła wyłączną kontrolę nad CNR w rozumieniu art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a w szczególności że właśnie w tym dniu nastąpiła trwała zmiana kontroli. W motywie 174 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdza na tej podstawie, że z dniem 23 grudnia 2003 r. skarżąca wprowadziła w życie koncentrację o wymiarze wspólnotowym z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, na mocy którego koncentracja wchodząca w zakres zastosowania tego rozporządzenia nie może być wprowadzona w życie ani przed zgłoszeniem, ani zanim nie zostanie uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem.
            26. W zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia sześć poszlak, na podstawie których wyciągnęła ona swój wniosek:
            – nabywając udziały EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca stała się zdecydowanie największym akcjonariuszem CNR i mogła być pewna, że faktycznie dysponuje bezwzględną większością podczas walnego zgromadzenia CNR, zważywszy w szczególności na jej udział w kapitale CNR wynoszący 49,95%, odpowiadający 47,92% praw głosu, duże rozproszenie pozostałych poza CDC akcjonariuszy (będącego w posiadaniu 22% kapitału i 20% praw głosu), stanowiących ok. 200 jednostek samorządu terytorialnego lub innych lokalnych podmiotów prawa publicznego posiadających 16,82% kapitału, a także udział akcjonariuszy w walnych zgromadzenia CNR w trzech poprzednich latach (motywy 41–77 zaskarżonej decyzji);
            – od 2003 r. skarżąca posiadała bezwzględną większość w zarządzie CNR oraz sposoby na jej zachowanie (motywy 78–86 zaskarżonej decyzji);
            – ustawa Murcef nie uniemożliwiła skarżącej nabycia kontroli nad CNR (motywy 87–93 zaskarżonej decyzji);
            – przejmując od 2003 r. w CNR rolę przemysłową odgrywaną dotąd przez EDF, skarżąca była jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR i odgrywała główną rolę w zarządzaniu jej działalnością operacyjną (motywy 94–126 zaskarżonej decyzji);
            – począwszy od 2004 r. CNR była w istocie uważana za należącą do grupy Suez, zarówno przez członków zarządu CNR, jak i przez członków zarządu Suez (motywy 127–158 zaskarżonej decyzji), oraz
            – skarżąca miała prawo pierwszeństwa do objęcia innych akcji CNR (pkt 159–164 zaskarżonej decyzji).
            27. Zarzut drugi skarżącej dzieli się na trzy części. W części pierwszej skarżąca podnosi, że Komisja nie uwzględniła podstawowej charakterystyki CNR. W części drugiej skarżąca twierdzi, że Komisja zastosowała w sposób niekompletny i błędny test ustanowiony w swoich „wytycznych” oraz popełniła błędy mające wpływ na ocenę poszlaki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR. Wreszcie w części trzeciej skarżąca wskazuje trzy błędy mające wpływ na pozostałe poszlaki przyjęte przez Komisję w zaskarżonej decyzji, w szczególności: i) posiadanie od 2003 r. większości w zarządzie CNR, ii) oświadczenia członków zarządu CNR i grupy Suez oraz iii) istnienie prawa pierwszeństwa do objęcia niektórych akcji CNR.
            28. Komisja zauważa przede wszystkim, że zarzut drugi skarżącej jest nieistotny dla sprawy, ponieważ jest skierowany przeciwko samemu istnieniu naruszenia. Skarżąca nie podważa istnienia naruszenia, ale co najwyżej czas jego trwania, co według Komisji nie uzasadnia stwierdzenia nieważności całości zaskarżonej decyzji. Komisja przytacza pewne stwierdzenia skarżącej zawarte w projekcie formularza CO z dnia 17 stycznia 2008 r., jak również okoliczność, że, dokonując zgłoszenia koncentracji, skarżąca przyznała się do przejęcia faktycznie wyłącznej kontroli nad CNR, nie uzyskując jej wcześniejszego zatwierdzenia. Zdaniem Komisji kwestionowanie czasu trwania naruszenia może mieć ewentualnie znaczenie przy ustalaniu kwoty grzywny, jednak nie przy kwalifikowaniu okoliczności mających znamiona naruszenia.
            29. Skarżąca podnosi w tym względzie, że dokonując zgłoszenia koncentracji w 2007 r., usiłowała wywiązać się z obowiązku wynikającego z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89.
            30. Ów przepis dotyczy obowiązku uprzedniego zgłoszenia koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Z jego ust. 1 wynika, że koncentracje o wymiarze wspólnotowym zgłasza się Komisji nie później niż w tydzień po zawarciu porozumienia lub ogłoszeniu publicznej oferty lub nabyciu pakietu kontrolnego. Należy zaznaczyć, że skarżąca ma rację, twierdząc, iż okoliczność zgłoszenia transakcji zgodnie z tym przepisem nie może być uznana w ramach postępowania w sprawie naruszenia takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie za przyznanie przez nią, że naruszono przewidziany w art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 obowiązek zawieszenia.
            31. W dziedzinie prawa konkurencji w przypadku sporu co do istnienia naruszenia reguł konkurencji na Komisji spoczywa bowiem ciężar dowodu na okoliczność naruszeń, które stwierdza, oraz przedstawienia środków dowodowych mogących wykazać w stopniu wystarczającym w świetle wymogów prawa okoliczności faktyczne wskazujące na takie naruszenie (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 17 grudnia 1998 r. w sprawie C-185/95 P Baustahlgewebe przeciwko Komisji, Rec. s. I-8417, pkt 58; z dnia 6 stycznia 2004 r. w sprawach połączonych C-2/01 P i C-3/01 P BAI i Komisja przeciwko Bayer, Rec. s. I-23, pkt 62; wyrok Sądu z dnia 17 września 2007 r. w sprawie T-201/04 Microsoft przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3601, pkt 688). W tym celu instytucja ta powinna zebrać zgodne i wystarczająco dokładne dowody na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione (zob. podobnie i analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 28 marca 1984 r. w sprawach połączonych 29/83 i 30/83 CRAM i Rheinzink przeciwko Komisji, Rec. s. 1679, pkt 20; z dnia 31 marca 1993 r. w sprawach połączonych C-89/85, C-104/85, C-114/85, C-116/85, C-117/85 i od C-125/85 do C-129/85 Ahlström Osakeytiö i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1307, pkt 127; wyrok Sądu z dnia 21 stycznia 1999 r. w sprawach połączonych T-185/96, T-189/96 i T-190/96 Riviera Auto Service i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-93, pkt 47).
            32. Na Komisji ciąży zatem obowiązek zebrania w zaskarżonej decyzji dowodów wystarczająco dokładnych i spójnych, aby wykazać naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.
            33. Nie ma wątpliwości co do tego, że okoliczności powołane przez Komisję na poparcie jej wstępnego argumentu, takie jak te, że skarżąca dokonała zgłoszenia koncentracji lub przedstawiła pewne stwierdzenia w projekcie formularza CO, a także kwestia tego, czy dopuszczalne jest powołanie się przed Komisję przed Sądem na stwierdzenia zawarte w takim projekcie formularza, mogą być ewentualnie badane pod kątem tego, czy stanowią one wystarczające dowody zaistnienia naruszenia. Postępowania prowadzone przed Sądem podlegają bowiem zasadzie swobodnego doboru środków dowodowych, a jedynym kryterium istotnym dla oceny przedstawionych dowodów jest ich wiarygodność (wyrok Sądu z dnia 8 lipca 2004 r. w sprawach połączonych T-67/00, T-68/00, T-71/00 i T-78/00JFE Engineering i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2501, pkt 273).
            34. Jednak nie można przywoływać takich argumentów w celu odebrania skarżącej możliwości kwestionowania elementów składowych naruszenia, takich jak w szczególności czas trwania naruszenia, w odniesieniu do których na Komisji spoczywa ciężar dowodu.
            35. Co się tyczy zwłaszcza przywołanego przez Komisję zawartego w projekcie formularza CO z dnia 17 stycznia 2008 r. twierdzenia skarżącej, zgodnie z którym faktyczna wyłączna kontrola jest sprawowana od 2004 r., podczas gdy w formularzu ostatecznym skarżąca twierdziła, że przejęcie kontroli miało miejsce w 2007 r., należy podnieść, po pierwsze, że wprawdzie wyraźne lub dorozumiane uznanie okoliczności faktycznych lub prawnych przez przedsiębiorstwo w toku postępowania administracyjnego przed Komisją może stanowić dodatkowy dowód przy ocenie zasadności skargi sądowej, nie może ono jednak ograniczać samego wykonywania prawa do wniesienia skargi do Sądu przysługującego osobom fizycznym lub prawnym na podstawie art. 230 akapit czwarty WE (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 1 lipca 2010 r. w sprawie C-407/08 P Knauf Gips przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-6371, pkt 90). Po drugie, chodzi o dodatkową okoliczność wskazaną przez Komisję w motywie 166 zaskarżonej decyzji po stwierdzeniu przez nią istnienia naruszenia od dnia 23 grudnia 2003 r. w motywie 165. W tych okolicznościach argument Komisji, zgodnie z którym zarzut skarżącej jest nieistotny dla sprawy, gdyż uznała ona, że popełniono naruszenie w ramach projektu formularza CO, należy oddalić bez potrzeby ustosunkowywania się do argumentu skarżącej dotyczącego braku uprawnienia Komisji do powoływania się przed Sądem na informacje pochodzące z projektu formularza CO ze względu na to, iż jest to dokument poufny.
            36. Wreszcie nawet gdyby skarżąca ograniczała się do kwestionowania czasu trwania naruszenia, przyjęcie jej argumentów mogłoby prowadzić do stwierdzenia częściowej nieważności art. 1 zaskarżonej decyzji, co zresztą przyznaje Komisja (zob. podobnie i analogicznie wyrok Sądu z dnia 25 października 2005 r. w sprawie T-38/02 Groupe Danone przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-4407, pkt 211–213).
            37. W tych okolicznościach nie można oddalić tego zarzutu jako bezskutecznego.
            38. Sąd uważa za właściwe zbadanie najpierw argumentów podniesionych w ramach części drugiej zarzutu drugiego, przed przystąpieniem do analizy części pierwszej i trzeciej tego zarzutu. Ponadto część pierwsza i pierwsze zastrzeżenie wysunięte w ramach części trzeciej zarzutu drugiego, których argumenty są podobne, zostaną zbadane łącznie.
             W przedmiocie części drugiej zarzutu drugiego, dotyczącej zastosowania w sposób niekompletny i błędny kryterium ustanowionego przez Komisję w jej „wytycznych” oraz popełnienia błędów mających wpływ na ocenę poszlaki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR
            39. Powołując się na błędy w ocenie przy zastosowaniu „wytycznych”, skarżąca powołuje się na stosowanie obwieszczenia Komisji w sprawie pojęcia koncentracji przyjętego w rozporządzeniu nr 4064/89 (Dz.U. 1998, C 66, s. 5, zwanego dalej „obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji”) oraz do skonsolidowanego komunikatu dotyczącego uprawnień przysługujących Komisji na mocy rozporządzenia Rady (WE) nr 139/2004 w sprawie kontroli koncentracji przedsiębiorstw (wersja po sprostowaniu Dz.U. 2009, C 43, s. 10, zwanego dalej „skonsolidowanym komunikatem w sprawie uprawnień Komisji”). Skarżąca twierdzi zasadniczo, że Komisja zastosowała w sposób niedokładny i błędny test dotyczący faktycznego przejęcia wyłącznej kontroli przez mniejszościowego akcjonariusza przedstawionego we wspomnianych obwieszczeniach oraz że popełniła błędy mające wpływ na ocenę wskazówki dotyczącej większości podczas walnych zgromadzeń CNR, stosując go w sposób zasadniczo ilościowy, podczas gdy obwieszczenia te wyjaśniają również, że w celu ustalania, czy istnieje koncentracja, należy przeprowadzić prospekcyjną i całościową analizę oraz zastosować kryteria jakościowe bardziej niż ilościowe.
            40. Należy podnieść w tym względzie, że – jak przedstawiono w motywie 53 zaskarżonej decyzji – skarżąca nie jest uprawniona, aby powołać się na skonsolidowany komunikat w sprawie uprawnień Komisji. Prawdą jest, że w pkt 2 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji wyjaśniono, iż zastępuje on obwieszczenie w sprawie pojęcia koncentracji. Choć jednak z pkt 1 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji wynika, że „[c]elem niniejszego obwieszczenia jest dostarczenie wskazówek w kwestiach właściwości na podstawie” rozporządzenia nr 139/2004, z art. 26 ust. 2 tegoż rozporządzenia, do którego zresztą odnosi się zaskarżona decyzja, wynika, że rozporządzenie nr 4064/89 ma nadal zastosowanie do koncentracji, które były przedmiotem umowy lub ogłoszenia lub w przypadku przejęcia kontroli w rozumieniu art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia przed dniem 1 maja 2004 r. Tymczasem w niniejszym przypadku Komisja, która zamierzała nałożyć karę za wprowadzenie koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, rzeczywiście uznała, że skarżąca faktycznie przejęła wyłączną kontrolę nad CNR w dniu 23 grudnia 2003 r. Ponieważ zgodnie z pkt 1 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji celem tego obwieszczenia jest dostarczenie informacji dotyczących dokonanej przez Komisję interpretacji zawartego w art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 pojęcia „koncentracja”, należy zatem uznać, że w ramach niniejszej sprawy skarżąca ma w pełni prawo powoływać się wyłącznie na obwieszczenie w sprawie pojęcia koncentracji. To wyjaśnienie pozostaje jednak bez wpływu na analizę, której należy dokonać w ramach tej części zarzutu. Jak przyznają strony, obydwa te komunikaty w rzeczywistości nie różnią się merytorycznie pod względem proponowanego kryterium umożliwiającego ustalenie, czy dany akcjonariusz mniejszościowy sprawuje faktyczną wyłączną kontrolę. Podobnie jak w skonsolidowanym komunikacie w sprawie uprawnień Komisji w obwieszczeniu w sprawie pojęcia koncentracji wyjaśniono, że w celu ustalania, czy dana operacja stanowi koncentrację, Komisja stosuje raczej kryteria jakościowe niż ilościowe, skupiając się na pojęciu kontroli (pkt 4).
            41. Ponadto nie ulega wątpliwości, jak przypomina skarżąca, a Komisja w żaden sposób tego nie kwestionuje, że instytucja ta jest związana komunikatami, jakie wydaje w dziedzinie kontroli koncentracji w zakresie, w jakim nie odbiegają one od norm traktatu i rozporządzenia nr 4064/89 (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 9 lipca 2007 r. w sprawie T-282/06 Sun Chemical Group i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-2149, pkt 55).
            42. Wreszcie na wstępie należy wyjaśnić również, że nawet jeśli skarżąca powołuje się na oczywiste błędy w ocenie Komisji, analiza tej oceny w odniesieniu do okoliczności wprowadzenia koncentracji w życie podlega pełnej kontroli ze strony Sądu. Pojęcie koncentracji stanowi bowiem podstawę uprawnień Komisji wynikających z rozporządzenia nr 4064/89 (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 6 lipca 2010 r. w sprawie T-411/07 Aer Lingus Group przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-3691, pkt 62). Komisja nie powołuje się zresztą na istnienie zakresu swobodnego uznania ze swojej strony w tym zakresie.
            43. W świetle tych właśnie zasad należy zbadać kolejno trzy błędy w ocenie, jakich miała się dopuścić Komisja, stwierdzając, że w dniu 23 grudnia 2003 r. wraz z nabyciem udziałów EDF skarżąca stała się zdecydowanie największym akcjonariuszem CNR oraz że miała zapewnioną bezwzględną większość podczas walnych zgromadzeń CNR.
            44. Po pierwsze, skarżąca podnosi, że struktura głosowań podczas walnych zgromadzeń w latach poprzedzających grudzień 2003 r. nie ma znaczenia. Jej zdaniem Komisja nie uwzględniła faktu, że głównym akcjonariuszem w tamtym czasie była EDF, spółka kontrolowana przez państwo. Niska frekwencja akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w ciągu trzech lat poprzedzających wykup udziałów EDF przez skarżącą tłumaczy się zaufaniem innych akcjonariuszy publicznych do EDF w zakresie obrony ich interesów. Skarżąca dodaje, że okoliczność, iż od czasu decyzji w sprawie EDF/EnBW spółka EDF nie była uprawniona do wykonywania prawa głosu podczas walnych zgromadzeń CNR oraz że wyznaczyła w tym celu pełnomocnika, pozostawała bez wpływu na zaufanie drobnych akcjonariuszy.
            45. Należy wskazać, że analiza przeprowadzona przez Komisję w zaskarżonej decyzji (jej motywy 41–77) opiera się na obecności i zachowaniu akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w ciągu trzech lat poprzedzających dzień 23 grudnia 2003 r., uważanym przez skarżącą za datę przejęcia przez nią faktycznej kontroli nad CNR; na tej podstawie instytucja ta wyciągnęła wniosek, jaka będzie sytuacja podczas przyszłych walnych zgromadzeń CNR.
            46. Zasadniczo takie podejście jest zgodne z obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji oraz z art. 3 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89. Służy ono bowiem określeniu, czy skarżąca miała możliwość wywierania decydującego wpływu na CNR od końca grudnia 2003 r., a jak wynika z obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, obecność akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń spółki docelowej jest w tym względzie najważniejszą poszlaką.
            47. Z pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji wynika bowiem, że wyłączną kontrolę przejąć można również w przypadku „kwalifikowanej mniejszości”, którą to można ustanowić na zasadzie prawnej lub faktycznej. Jeśli chodzi o faktyczną wyłączną kontrolę sprawowaną przez akcjonariusza mniejszościowego, w tym pkt 14 wspomnianego obwieszczenia wskazano, że taki scenariusz może zdarzyć się wtedy, gdy na przykład jest bardzo prawdopodobne, iż akcjonariusz uzyska większość na walnym zgromadzeniu, przyjmując, że pozostałe akcje są szeroko rozproszone. W takiej sytuacji jest mało prawdopodobne, by na tym zgromadzeniu byli obecni lub reprezentowani wszyscy drobni akcjonariusze. Ocenę tego, czy w określonym przypadku sprawowana jest wyłączna kontrola, należy oprzeć na wskaźniku obecności akcjonariuszy w latach poprzednich. Jeżeli z uwagi na liczbę akcjonariuszy obecnych na walnym zgromadzeniu mniejszościowy akcjonariusz dysponuje na tym zgromadzeniu stabilną większością głosów, przyjmuje się, że ten mniejszościowy akcjonariusz sprawuje wyłączną kontrolę nad przedsiębiorstwem.
            48. Obwieszczenie w sprawie koncentracji zaleca zatem wyraźnie przeprowadzenie w celu określenia sytuacji w przyszłości analizy obecności akcjonariuszy na walnych zgromadzeniach w latach poprzednich. W taki właśnie sposób postąpiła Komisja w zaskarżonej decyzji. W tym względzie Komisja słusznie podkreśla, że argument, zgodnie z którym należałoby obserwować sytuację podczas walnych zgromadzeń przez kilka lat po podwyższeniu kapitału dającym z dużym prawdopodobieństwem kontrolę na podstawie prawnej w celu potwierdzenia, że rzeczywiście istnieje faktyczna kontrola, nie stanowi prawidłowej wykładni wspomnianego obwieszczenia. Mógłby on też prowadzić do ustanowienia systemu „faktycznej kontroli na próbę”, sprzecznego z wprowadzonym przez rozporządzenie nr 4064/89 systemem zgłaszania i uzyskiwania uprzedniego zezwolenia.
            49. Jednakże należy uściślić, że zastrzeżenie skarżącej dotyczące braku znaczenia struktury głosów podczas walnych zgromadzeń przed grudniem 2003 r. w rzeczywistości dotyczy nie uwzględnienia lat 2000–2003, ale roli odgrywanej przez EDF w tym okresie. Skarżąca twierdzi bowiem w istocie, że czekała ponad trzy lata, aby dokonać zgłoszenia koncentracji, ponieważ pod koniec 2003 r. nie istniało duże prawdopodobieństwo, iż w przyszłości uzyska większość podczas walnych zgromadzeń CNR. Zdaniem skarżącej konieczne było obserwowanie zdarzeń przez trzy lata, by dojść do wniosku o istnieniu takiego dużego prawdopodobieństwa.
            50. Co się tyczy określenia daty początku naruszenia obowiązku zawieszenia, skarżąca słusznie podnosi, że nie doszło do koncentracji, a zatem do naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, skoro w grudniu 2003 r. nie istniało duże prawdopodobieństwo uzyskania przez nią kontroli podczas walnych zgromadzeń w przyszłości. W takich okolicznościach jej zdaniem obowiązek zgłoszenia również nie istnieje.
            51. Co się tyczy tego graniczącego z pewnością prawdopodobieństwa, Komisja przyjęła w zaskarżonej decyzji, że skarżącej uzyskała pewność, iż będzie mogła uzyskać bezwzględną większość podczas walnych zgromadzeń w dniu 23 grudnia 2003 r., tj. kiedy nabyła udziały EDF (stanowiące 22,22% kapitału i 20% praw głosu), skutkiem czego jej udział w kapitale wzrósł z 17,86% do 49,95% i stanowił 47,92% praw głosu. Tym samym skarżąca stała się głównym akcjonariuszem CNR. Owa pewność wynikała w szczególności z bardzo rozproszonego charakteru akcjonariatu innego niż CDC (posiadającego 22% kapitału i 20% praw głosu), ponieważ w tamtym czasie blisko 200 jednostek samorządu terytorialnego lub innych lokalnych podmiotów prawa publicznego było w posiadaniu 16,82% kapitału (motyw 41). W motywie 45 zaskarżonej decyzji Komisja dokonała wyliczenia procentu praw do głosowania podczas walnych zgromadzeń, jakie posiadałby akcjonariusz z udziałem odpowiadającym 47,92% praw głosu w dniu 23 grudnia 2003 r., z uwzględnieniem obecności akcjonariuszy odnotowanej podczas walnych zgromadzeń w ciągu czterech lat przed nabyciem udziału EDF. Prawa głosu posiadane przez takiego akcjonariusza zawsze przewyższają 60%.
            52. Ponadto odpowiadając na argumenty skarżącej wysunięte w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów i kwestionujące od początku analizę struktury głosowań podczas walnych zgromadzeń w latach 2000–2003, w motywach 57 i 58 zaskarżonej decyzji Komisja dodała, że warunkiem dysponowania przez skarżącą większością bezwzględną podczas walnych zgromadzeń jest to, aby wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynosił co najmniej 95,84% oraz że uwzględniając wskaźnik uczestnictwa znacząco poniżej tego progu w tym okresie (w wysokości od 43 do 76,6%), jest mało prawdopodobne, by skarżąca nie dysponowała większością bezwzględną podczas walnych zgromadzeń CNR od dnia 23 grudnia 2003 r.
            53. Skarżąca kwestionuje tę analizę, przeciwstawiając jej, po pierwsze, zaufanie drobnych akcjonariuszy do EDF w tym okresie, co wyjaśniałoby niski wskaźnik uczestnictw a podczas walnych zgromadzeń, wobec czego Komisja nie mogła wyciągać z tego wniosków na przyszłość, oraz po drugie, popełniony przez Komisji błąd w analizie roli pełnionej przez pełnomocnika wykonującego prawa głosu EDF polegający na uznaniu w zaskarżonej decyzji, że EDF nie korzystała ze swoich uprawnień akcjonariusza od dnia 1 kwietnia 2001 r.
            54. W odniesieniu do pierwszego z tych dwóch argumentów Komisja słusznie twierdzi w motywie 61 zaskarżonej decyzji oraz przed Sądem, że nie ma żadnych dowodów na istnienie takiego zaufania ze strony drobnych akcjonariuszy wobec głównego akcjonariusza z tego okresu, jakim była kontrolowana przez państwo francuskie spółka EDF, które to zaufanie mogłyby wytłumaczyć niskie wskaźniki uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń w okresie trzech lat poprzedzających przeniesienie własności udziałów EDF na skarżącą. Ten argument nie może zatem podważać znaczenia, jakie ma dla analizy Komisji wskaźnik tego uczestnictwa w latach 2000–2003.
            55. W odniesieniu do drugiego argumentu dotyczącego zarzucanego Komisji błędu popełnionego w analizie roli pełnionej przez pełnomocnika wykonującego prawa głosu EDF w następstwie wydania decyzji w sprawie EDF/EnBW w motywie 61 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że EDF nie korzystała ze swoich uprawnień akcjonariusza podczas walnych zgromadzeń i posiedzeń zarządu od dnia 1 kwietnia 2001 r. Wbrew twierdzeniom skarżącej ta analiza nie jest błędna. Opiera się na okoliczności, że zobowiązania podjęte w ramach decyzji w sprawie EDF/EnBW przewidywały wykonywanie praw głosu EDF podczas zgromadzeń akcjonariuszy i posiedzeń zarządu CNR przez pełnomocnika działającego od dnia 1 kwietnia 2001 r. w sposób całkowicie niezależny od stron.
            56. Wspomniane zobowiązania przewidywały bowiem w części A dotyczącej stosunków z CNR, że „uwzględniając fakt, iż EDF nie będzie już włączona w politykę handlową i zachowanie na rynku CNR, EDF zobowiązuje się do rezygnacji z wykonywania swoich praw głosu w CNR oraz do wycofania swojego przedstawiciela z zarządu CNR do dnia 31 marca 2001 r.” [tłumaczenie nieoficjalne, podobnie jak poniższe cytaty z tej decyzji]. Wskazano tam również, że „pełnomocnik będzie działał jako strażnik akcji EDF w CNR”. Ponadto na końcu części C wspomnianych zobowiązań wskazano, że pełnomocnik wykonuje swoje obowiązki jako niepowiązana i niezależna strona trzecia. W tych okolicznościach nie przekonuje argument skarżącej, zgodnie z którym drobni akcjonariusze mogli w tym okresie nadal uważać, że akcje EDF pozostają w sektorze publicznym, ponieważ niezależność pełnomocnika uniemożliwia przyjęcie założenia ciągłości wyłącznego reprezentowania interesów sektora publicznego.
            57. Zastrzeżenie pierwsze należy zatem oddalić.
            58. Po drugie, skarżąca podnosi, że Komisja popełniła błąd, uznając, iż w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca miała matematyczną pewność uzyskania bezwzględnej większości podczas walnych zgromadzeń CNR wyłącznie dlatego, że aby obalić składane przez nią wnioski, potrzebny by był wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynoszącego 95,48%. Na poparcie tego twierdzenia skarżąca powołuje się w szczególności na stały, wynoszący 10%, wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń poprzedzających koncentrację oraz na decyzję Komisji z dnia 20 grudnia 2006 r. niewyrażającą sprzeciwu wobec zgłoszonej koncentracji (sprawa COMP/M.4336-MAN/Scania) (zwaną dalej „decyzją w sprawie MAN/Scania”). Skarżąca podnosi, że w tej ostatniej sprawie instytucja w odniesieniu do kwestii, czy spółka Volkswagen kontroluje spółkę MAN, uznała, iż wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń wynoszący 20% jest możliwy z powodu wzmożonej czujności innych akcjonariuszy mniejszościowych wobec spółki Volkswagen po zwiększeniu jej udziału w kapitale MAN.
            59. Co do wahania wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń CNR w latach 2000–2003, skarżąca podnosi, że odnotowywano jego stały wzrost o około 10% na każdym kolejnym walnym zgromadzeniu i że w związku z tym możliwy jest wzrost o 20% (z 76,6% w listopadzie 2002 r. do 95,84% po grudniu 2003 r.).
            60. Należy stwierdzić, że ta analiza opiera się na wybiórczym przedstawieniu okoliczności faktycznych. Jak twierdzi Komisja, skarżąca nie uwzględnia walnych zgromadzeń, podczas których obecność akcjonariuszy wykazywała tendencję spadkową. Z tabeli nr 2 oraz z przypisu nr 31 zaskarżonej decyzji wynika, że wskaźniki uczestnictwa akcjonariuszy w zwykłych, nadzwyczajnych lub mieszanych walnych zgromadzeniach CNR w latach 2000–2003 wynosiły 72,2% (27 czerwca 2000 r.), 43% (21 grudnia 2000 r.), 55,2% (28 czerwca 2001 r.), 62,9% (21 czerwca 2002 r.), 76,6% (zgromadzenie zwyczajne w dniu 28 listopada 2002 r.), 72,6% (zgromadzenie nadzwyczajne w dniu 28 listopada 2002 r.), 67% (zgromadzenie zwyczajne w dniu 25 czerwca 2003 r.) oraz 68,5% (zgromadzenie nadzwyczajne w dniu 25 czerwca 2003 r.). Nie jest zatem błędne twierdzenie przez Komisję przed Sądem, że, pomimo znacznego spadku, a następnie częściowego wzrostu, wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy pozostawał dość stabilny, wliczając to spadek wynoszącym 3,7% w latach 2000–2003.
            61. Ponadto, z tabeli nr 2 w zaskarżonej decyzji wynika również, że, mimo tego, iż udział akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach był najwyższy (76,6% w walnym zgromadzeniu w dniu 28 listopada 2002 r.), akcjonariusz taki jak skarżąca od końca grudnia 2003 r., który posiada 47,92% praw głosu, miał pewność dysponowania większością praw głosu akcjonariuszy obecnych lub reprezentowanych.
            62. Podobnie nie przekonuje argument skarżącej dotyczący możliwego wzrostu o 20% wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy od 2004 r., ponieważ stwierdzony wzrost w latach 2000–2003 nie był stały, co potwierdza przykładowo spadek udziału akcjonariuszy podczas walnego zgromadzenia w czerwcu 2003 r., spowodowany nieobecnością SNCF. Dodatkowo należy podkreślić, że nawet jeżeli dane dotyczące uczestnictwa w walnych zgromadzeniach mających miejsce po 2003 r. nie są istotne dla ustalenia, czy zachodziło graniczące z pewnością prawdopodobieństwo, że skarżąca będzie miała możliwość narzucania swoich decyzji od dnia 23 grudnia 2003 r., potwierdzają one wyraźne zwiększenie uczestnictwa po tej dacie. Jednakże, jak wyjaśnia Komisja, ten wzrost można wytłumaczyć obecnością CDC, która nabyła 20% udziałów SNCF. W każdym razie – jak wynika z tabeli nr 3 zaskarżonej decyzji – nawet z najwyższym wskaźnikiem uczestnictwa podczas walnych zgromadzeń w czerwcu 2006 r. skarżąca nadal samodzielnie posiadała większość głosów.
            63. Ponadto co się tyczy przytoczonej w pkt 58 powyżej decyzji w sprawie MAN/Scania, należy przypomnieć, że ani Komisja, ani tym bardziej Sąd nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi we wcześniejszej decyzji Komisji (zob. podobnie wyroki Sądu: z dnia 14 grudnia 2005 r. w sprawie T-210/01 General Electric przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-5575, pkt 118–120; ww. w pkt 41 wyrok w sprawie Sun Chemical Group i in. przeciwko Komisji, pkt 88 i przytoczone tam orzecznictwo).
            64. Ponadto Komisja słusznie odróżnia sytuację spółki Volkswagen, będącą przedmiotem decyzji w sprawie MAN/Scania, od sytuacji skarżącej w niniejszej sprawie. Skarżąca przytacza decyzję w sprawie MAN/Scania jako przykład sprawy, w której Komisja uznała za prawdopodobny wzrost udziału akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach o 20%. W tamtej sprawie spółka Volkswagen posiadała 21,6% praw głosu w spółce MAN i Komisja musiała zbadać, czy posiadanie takiego udział skutkuje sprawowaniem faktycznej kontroli. Komisja uznała argumentację spółki MAN, zgodnie z którą możliwy jest wzrost wskaźnika uczestnictwa w walnych zgromadzeniach spółki o 20%, powodujący jego zwiększenie z 40 do 60%, a więc wykluczający kontrolę ze strony spółki Volkswagen.
            65. Tymczasem w niniejszym przypadku skarżąca posiadała pod koniec 2003 r. 47,92% praw głosu, tj. ponad dwukrotnie więcej niż prawa posiadane przez spółkę Volkswagen. Aby osiągnąć udział w walnym zgromadzeniu wynoszący 95,48% i tym samym móc odrzucać składane wnioski, wzrost wskaźnika uczestnictwa akcjonariuszy w walnych zgromadzeniach CNR musiałby przewyższyć 20%, nawet w odniesieniu do najwyższych wskaźników uczestnictwa odnotowanych w latach 2000–2003. Ponadto jak słusznie podkreśliła Komisja, wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy wynoszący 95,84% jest bardzo wysoki, podczas gdy wskaźnik uczestnictwa akcjonariuszy niezbędny do potencjalnego zablokowania spółki Volkswagen nie wynosił nawet 60%.
            66. A zatem należy również oddalić zastrzeżenie drugie, ponieważ Komisja słusznie uznała w motywie 58 zaskarżonej decyzji, że skarżąca mogła przewidzieć uzyskanie bezwzględnej większości w przyszłych walnych zgromadzeniach z 47,92% praw głosu od dnia 23 grudnia 2003 r., przy czym wskaźnik udziału akcjonariuszy wynoszący co najmniej 95,84% jest wysoce nieprawdopodobny.
            67. Po trzecie, skarżąca twierdzi, że ocena Komisji negująca istnienie strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR jest błędna.
            68. Niniejszy zarzut dotyczy uwzględnienia przez Komisję bardzo rozproszonego charakteru pozostałego akcjonariatu, jak wynika w szczególności z motywów 45 i 57 zaskarżonej decyzji.
            69. Zdaniem skarżącej Komisja powinna była przyjąć mniej kategoryczne podejście oraz uznać, że w CNR może potencjalnie pojawić się sytuacja impasu. Ten potencjalny impas mógłby wynikać z konfliktu między zadaniami CNR wykonywanymi w interesie publicznym a jej celami handlowymi, ze strony rozproszonego akcjonariatu publicznego dbającego mimo wszystko o zbieżność celów interesu ogólnego i strategii CNR, a także z prawdopodobieństwa wystąpienia braku większości podczas walnych zgromadzeń wynikającym ze struktury wcześniejszych głosowań. Komisja dokonała ponadto retrospektywnej oceny istnienia kontroli, opierając się na okolicznościach zaistniałych od 2003 r.
            70. Jeśli chodzi o rzekome istnienie strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR, z zamieszczonej w motywie 22 zaskarżonej decyzji tabeli dotyczącej zmiany uczestnictwa akcjonariuszy posiadających ponad 2% kapitału CNR oraz ich udziału w prawach głosu podczas walnych zgromadzeń od 2001 r. wynika, że od końca 2003 r., oprócz CDC posiadającej w tym czasie 29,80% praw głosu, jedynie trzech akcjonariuszy publicznych posiadało ponad 2% praw głosu, z ich skumulowanym udziałem wynoszącym łącznie 15,98% praw głosu. W świetle tego niskiego wskaźnika i znacznego rozproszenia pozostałej części praw głosu w CNR (przypis nr 23 zaskarżonej decyzji) jest mało wiarygodne, że nagły wzrost uczestnictwa w walnych zgromadzeniach akcjonariuszy publicznych zaniepokojonych o reprezentowanie swoich interesów mógłby mieć rzeczywisty wpływ na głosowanie na zasadzie większości.
            71. Wydaje się wręcz, że jedynie zorganizowana przez CDC „koalicja” skupiająca 18,12% głosów rozproszonych wśród mniejszościowych akcjonariuszy publicznych mogłaby skazać na niepowodzenie inicjatywy skarżącej podczas głosowań na walnych zgromadzeniach po dniu 23 grudnia 2003 r.
            72. W tym względzie Komisja słusznie powołuje się na zawartą z CDC umowę akcjonariuszy. Jak już wspomniano w pkt 7 powyżej, skarżąca zawarła umowę w celu zapewnienia sobie większości w zarządzie CNR. Należy zauważyć, że od sierpnia 2003 r. CDC posiadała 29,80% praw głosu, w związku z czym skarżąca i CDC posiadały łącznie 77,72% praw głosu podczas walnych zgromadzeń.
            73. Umowa stanowi, że „jeśli jedna ze stron zamierza zawrzeć porozumienie o głosowaniu z innym akcjonariuszem lub akcjonariuszami, powinna uzyskać uprzednią zgodę drugiej strony co do zakresu tego porozumienia oraz tożsamości innego akcjonariusza lub akcjonariuszy, z którymi zamierza zawrzeć takie porozumienie” (art. 10 umowy), o ile skarżąca nie posiada większości w zarządzie.
            74. W odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu skarżąca przedłożyła egzemplarz umowy oraz dodatkowe wyjaśnienia dotyczące wykładni art. 10 tej umowy. Należy stwierdzić, że zakres tego przepisu nie jest jasny. Strony zgadzają się jednakże co do tego, że dotyczy on wyłącznie porozumienia o głosowaniu w odniesieniu do uchwał podejmowanych podczas walnych zgromadzeń, a mianowicie uchwał o powołaniu członków zarządu i rady nadzorczej. Niemniej jednak nawet jeżeli umowa dotyczyła wyłącznie ograniczonego w ten sposób porozumienia o głosowaniu, wydaje się mało prawdopodobne, że CDC sprzeciwiała się wnioskom skarżącej podczas walnych zgromadzeń CNR po zawarciu umowy w dniu 24 lipca 2003 r.
            75. Ta analiza potwierdza, że jest mało prawdopodobne, by skarżąca mogła się obawiać, że nie uzyska większości podczas walnych zgromadzeń CNR po grudniu 2003 r. Taka sytuacja mogłaby się bowiem pojawić wyłącznie w przypadku wynoszącego co najmniej 95,84% uczestnictwa akcjonariuszy podczas walnych zgromadzeń oraz przyjmowania przeciwko skarżącej wspólnych stanowisk przez akcjonariuszy publicznych, w tym CDC.
            76. A zatem dokonywanie oceny strukturalnych i strategicznych powiązań pomiędzy akcjonariuszami publicznymi CNR właściwe byłoby jedynie w bardzo mało prawdopodobnej sytuacji, odrzuconej w motywie 72 zaskarżonej decyzji, że takie zachowanie CDC mogło być przewidziane przez skarżącą w dniu 23 grudnia 2003 r.
            77. W tym względzie nie przekonuje dotycząca faktycznego istnienia wspólnoty interesów pomiędzy wspomnianymi akcjonariuszami argumentacja skarżącej opierająca się na wpisaniu zadań wykonywanych w interesie ogólnym do statutu CNR. Konieczne jest przeprowadzenie in concreto oceny tego, czy taka wspólnota interesów istniała. Skarżąca nie przedstawia jednak konkretnych dowodów uzasadniających jej argumentację.
            78. Odnosząc się do treści przywołanego przez skarżącą protokołu nadzwyczajnego walnego zgromadzenia z dnia 25 czerwca 2003 r., można odnieść wrażenie, że gdyby jednostki samorządu terytorialnego wyraziły zamiar uwzględnienia interesu ogólnego przez strategię CNR, nie musiałoby to oznaczać zawarcia porozumienia w sprawie określenia konkretnych szczegółowych zasad realizacji tej strategii. Jeżeli chodzi o wybór członków rady nadzorczej, przedstawiciel pewnej jednostki samorządu terytorialnego stwierdził, że zgodnie z zaproponowanym przez rząd francuski „rozkładem reprezentacji jednostek samorządu terytorialnego w zarządzie”, „CNR będzie reprezentowana wyłącznie przez gminy położone na południe od Montélimar, którym to, ze względu na położenie geograficzne, zupełnie obce są istotne interesy gmin z północy”. Protokół odnosi się również do umowy akcjonariuszy zawartej pomiędzy niektórymi gminami i komitetem porozumiewawczym zrzeszającym inne samorządy. Wiceprzewodniczący conseil général de la Haute-Savoie (rady departamentu Górna Sabaudia, Francja) stwierdził ponadto, że „decyzja, która zostanie podjęta, źle wróży funkcjonowaniu umowy akcjonariuszy publicznych”.
            79. Na podstawie akt sprawy trudno jest więc stwierdzić, że w grudniu 2003 r. na pewno istniały silne i nierozerwalne powiązania strategiczne pomiędzy akcjonariuszami publicznymi, podobnie zresztą jak i nie można stwierdzić całkowitego braku takich powiązań, a zatem argumenty te nie zostały wystarczająco poparte.
            80. Wreszcie Komisja poświęca szereg motywów zaskarżonej decyzji (motyw 65 i nast.) obaleniu argumentacji skarżącej, zgodnie z którą uprzedzenie zdecydowanej reakcji innych akcjonariuszy publicznych na podwyższenie jej udziału w kapitale CNR było bardzo prawdopodobne, zważywszy na ich powiązania oraz wspólne interesy strategiczne. W ramach tej wymiany zdań obie strony powołują się w celu poparcia swych stanowisk na okoliczności zaistniałe po 2003 r. Jednak obowiązek zawieszenia uzależniony jest od tego, czy zmiana trwałej kontroli rzeczywiście miała miejsce w dniu 23 grudnia 2003 r. Istnienie koncentracji podlegającej wymogom określonym w rozporządzeniu nr 4064/89 należy ustalić na podstawie danych istniejących w grudniu 2003 r. Nawet jeśli nie można wykluczyć, że dane dotyczące okresu po grudniu 2003 r. mogą mieć znaczenie dla potwierdzenia tego, że popełniono trwałe naruszenie, nie mogą one zostać uwzględnione na tym etapie analizy, w którym chodzi o określenie, czy pod koniec 2003 r. skarżąca mogła z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że w przyszłości może narzucać swoje decyzje CNR.
            81. Uwzględniając zatem także przedstawione w zaskarżonej decyzji informacje dotyczące struktury akcjonariatu CNR oraz umowy, należy stwierdzić, że skarżąca nie przedstawiła żadnego dowodu podważającego pierwszą poszlakę, o której mowa w pkt 26 powyżej, zgodnie z którą w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca mogła być niemal pewna, iż uzyska większości podczas walnych zgromadzeń, nawet bez posiadania większości praw głosu. Część drugą zarzutu drugiego należy zatem oddalić.
             W przedmiocie części pierwszej zarzutu drugiego, dotyczącej pominięcia podstawowej cechy CNR oraz zastrzeżenia pierwszego części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczącego błędu mającego wpływ na poszlakę posiadanej przez skarżącą w zarządzie CNR większości
            82. Skarżąca podnosi, że Komisja popełniła błąd w ocenie, nie uwzględniając w zaskarżonej decyzji wszystkich okoliczności faktycznych dotyczących szczególnych ram prawnych stanowiących odstępstwo od mającego zastosowanie do CNR prawa spółek akcyjnych. W tym względzie w ramach części pierwszej zarzutu drugiego skarżąca powołuje w istocie wiele okoliczności dotyczących tego, że zgodnie z art. 7 ustawy nr 80-3 spółka CNR podlega kontroli państwa francuskiego na takich samych warunkach jak krajowe przedsiębiorstwa państwowe, a których to okoliczności Komisja nie wzięła pod uwagę w wystarczającym stopniu. W ramach części trzeciej zarzutu drugiego skarżąca utrzymuje, po pierwsze, że jej uprawnienia do określania składu zarządu CNR były bardziej ograniczone niż te wskazane w zaskarżonej decyzji, gdyż okoliczność, iż od dnia 8 lipca 2003 r. dwóch z trzech członków zarządu zostało powołanych przez skarżącą jest raczej konsekwencją wpływu państwa, a po drugie, że miała ona tylko trzech przedstawicieli z trzynastu zasiadających w radzie nadzorczej członków. W ramach części pierwszej zarzutu drugiego skarżąca dodaje, że Komisja nie uwzględniła w sposób wystarczający znaczenia ustawy Murcef.
            83. Komisja kwestionuje ocenę skarżącej oraz zastanawia się nad dopuszczalnością niektórych argumentów i okoliczności faktycznych przedstawionych po raz pierwszy przez skarżącą w postępowaniu przed Sądem, mimo iż wiedziała o nich na etapie postępowania administracyjnego.
            84. Zastrzeżenia te odnoszą się do drugiej i trzeciej z przyjętych przez Komisję poszlak (pkt 26 powyżej), dotyczących odpowiednio tego, że od 2003 r. skarżąca dysponowała większością bezwzględną w zarządzie i środkami do jej zachowania oraz tego, iż ustawa Murcef nie uniemożliwiła przejęcia przez nią kontroli nad CNR. Jak już przypomniano w pkt 40 powyżej, dotyczą one raczej aspektów jakościowych przejęcia kontroli, o których jest mowa w pkt 4 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, będących czynnikami istotnymi dla ustalania, czy dana operacja jest koncentracją.
            85. Argumentacja skarżącej dotyczy, po pierwsze, wpływu państwa francuskiego na zarządzanie CNR (skład oraz rola zarządu i rady nadzorczej, komisarze rządowi, kontroler państwowy), i po drugie, wpływu ustawy Murcef.
            – W przedmiocie wpływu państwa francuskiego na zarządzanie CNR (skład oraz rola zarządu i rady nadzorczej, komisarze rządowi, kontroler państwowy)
            86. W motywach 78–86 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że jedną z poszlak przejęcia faktycznej wyłącznej kontroli w grudniu 2003 r. było to, iż skarżąca posiadała od 2003 r. bezwzględną większość w zarządzie CNR oraz środki na jej zachowanie. Na poparcie tej tezy Komisja wskazała, po pierwsze, że reguły powoływania członków zarządu gwarantują to, iż spośród trzech osób wchodzących w skład tego kluczowego organu zarządzającego działalnością i określającego politykę handlową CNR dwie były przedstawicielami skarżącej, gdyż wspólnie z CDC posiadały one blokującą mniejszość w radzie nadzorczej, organie decydującym o nominacji członków zarządu (motywy 78 i 83). W tym względzie Komisja powołuje się również na okoliczność, że od dnia 8 lipca 2003 r. dwóch spośród trzech członków zarządu w nieprzerwany sposób rzeczywiście reprezentowało skarżącą, czego ta nie podważyła ani w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów, ani podczas rozprawy (motyw 83). Po drugie, Komisja uznała, że okoliczność, iż rada nadzorcza musiała zatwierdzać niektóre decyzje zaproponowane przez zarząd, nie ma znaczenia, gdyż chodziło wyłącznie o środki, które nie dawały jej możliwości wywierania decydującego wpływu na strategię CNR (motywy 79 i 80). W odniesieniu do ostatniej z okoliczności wymienionych w motywie 81 Komisja dodała tytułem uzupełnienia, że ewentualny spór między tymi dwoma organami spółki byłby rozstrzygany przez walne zgromadzenie, tj. organ, w którym skarżąca miała możliwość przeforsowania swojego stanowiska.
            87. Skarżąca wysuwa liczne argumenty mające podważyć tę analizę.
            88. Po pierwsze, skarżąca kwestionuje dokonaną przez Komisję ocenę sytuacji kontroli w zarządzie. Podnosi ona w szczególności, że powołanie jej dwóch przedstawicieli na członków zarządu począwszy od dnia 8 lipca 2003 r., nastąpiło na zalecenie komisarzy rządowych, a nie ze względu na wcześniejsze wykonanie zawartej po tej dacie umowy. Zdaniem skarżącej ta okoliczność, wcale nie świadcząca o tym, że od 23 grudnia 2003 r. sama sprawowała faktycznie kontrolę nad CNR, wskazuje raczej na to, że w 2003 r. CNR nadal była kontrolowana przez francuskie władze publiczne na podstawie posiadanych przez nie uprawnień nadzorczych.
            89. W tym względzie należy przede wszystkim odrzucić argument Komisji, zgodnie z którym jest to okoliczność faktyczna, którą podniesiono po raz pierwszy w skardze. Jak bowiem słusznie zauważa skarżąca, Komisja została poinformowana o powołaniu członków zarządu na zalecenie komisarzy rządowych w lipcu 2003 r. w ramach jej wyjaśnienia uzupełniającego z dnia 30 czerwca 2008 r., wysłanego w odpowiedzi na żądanie przedstawienia informacji wystosowane przez Komisję w dniu 17 czerwca 2008 r.
            90. Należy jednakże wskazać, że skarżąca zmodyfikowała, przynajmniej częściowo, swoją wypowiedź. W formularzu CO wskazała bowiem, że „w praktyce, pozostając dobrowolnie w radzie nadzorczej w mniejszości, w 2003 r. [ona sama] i CDC wybrały lub zapewniły wybranie […] [dwóch z jej] przedstawicieli w zarządzie”.
            91. Ponadto jak zauważa Komisja, komisarze rządowi biorą udział w posiedzeniach rady nadzorczej z głosem czysto doradczym (opiniodawczym). Taka okoliczność w żadnym razie nie może wskazywać na istnienie kontroli w rozumieniu prawa koncentracji Unii.
            92. Ponadto przywołana przez skarżącą okoliczność faktyczna nie wskazuje na wywieranie w tamtym okresie przez komisarzy rządowych wpływu, którego skarżąca (oraz CDC) nie mogłaby przezwyciężyć w zakresie dotyczącym wyboru członków zarządu.
            93. Wreszcie podniesiony przez skarżącą argument nie podważa okoliczności faktycznej stwierdzonej przez Komisję w motywie 83 zaskarżonej decyzji i polegającej na tym, że już na długo przed dniem 23 grudnia 2003 r. dwóch lub trzech członków zarządu było przedstawicielami skarżącej. Ponadto również bez wpływu w tym zakresie pozostaje argument, że prezes zarządu jest mianowany przez prezydenta Republiki Francuskiej.
            94. Podobnie argumenty te nie zaprzeczają wskazanej w motywie 78 zaskarżonej decyzji okoliczności dotyczącej możliwości określenia przez skarżącą na podstawie umowy składu zarządu w przyszłości. Jak to zostało już przypomniane powyżej, na mocy art. 10 tej umowy skarżąca i CDC „uczynią wszystko, co w ich mocy, przede wszystkim korzystając z ich praw głosu podczas walnych zgromadzeń oraz zwracając się do mianowanych na ich wniosek członków rady nadzorczej o korzystanie z ich praw głosu w radzie nadzorczej, tak aby zarząd CNR składał się z trzech członków, w tym prezesa zarządu i dwóch innych członków, mianowanych na wniosek [skarżącej]”. Pamiętając również o tym, że – tak jak to zostało wskazane powyżej w motywie 78 i nast. zaskarżonej decyzji – CDC i skarżąca posiadały sześć z trzynastu miejsc w radzie nadzorczej, że mianowanie członków zarządu wymagało większości dwóch trzecich głosów oraz że na podstawie umowy skarżąca posiadała prawo sprzeciwu na wypadek, gdyby CDC planowała zawarcie porozumienia o głosowaniu z innymi lub innymi akcjonariuszami, nie można zaprzeczyć, że skarżąca była pewna sprawowania kontroli nad zarządem w przyszłości.
            95. Po drugie, skarżąca kwestionuje przypisane w zaskarżonej decyzji znaczenie roli zarządu w zarządzaniu.
            96. W tym zakresie należy zauważyć, że skarżąca nie kwestionuje okoliczności faktycznych wskazanych w motywach 38, 80 i 83 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którymi zarząd określa politykę handlową CNR w szczególności dlatego, że podejmuje decyzje o jej budżecie i planie operacyjnym oraz o kierownictwie wyższego szczebla, bez konieczności wcześniejszego ich zatwierdzania przez radę nadzorczą. Skarżąca nie kwestionuje również tego, że decyzje wymagające zatwierdzenia przez radę nadzorczą, wymienione enumeratywnie w szczególności w przypisie nr 19 zaskarżonej decyzji, uniemożliwiają radzie nadzorczej sprawowanie kontroli nad CNR.
            97. Jak wskazuje Komisja w przypisie nr 20 zaskarżonej decyzji, w pkt 21 i następnych obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji przyjęto, że decyzje dotyczące budżetu, planu operacyjnego i mianowania kierownictwa wyższego szczebla są kluczowe, ponieważ wyznaczają strategiczne zachowania handlowe przedsiębiorstwa. Są one zatem typowymi wskaźnikami sprawowania kontroli. Ponadto jak wskazano w pkt 14 wspomnianego obwieszczenia, wyłączną kontrolę sprawować może także mniejszościowy akcjonariusz, który ma prawo zarządzać działaniami przedsiębiorstwa i ustalać jego strategię działalności gospodarczej.
            98. Te dowody nie są zatem pozbawione znaczenia dla ustalenia tego, czy kontrola jest sprawowana.
            99. Ponadto nie zostało również podważone stwierdzenie dokonane przez Komisję w motywie 81 zaskarżonej decyzji, zgodnie z którym ewentualny spór między zarządem i radą nadzorczą jest rozstrzygany przez walne zgromadzenie większością głosów akcjonariuszy obecnych lub reprezentowanych, czyli że ostatecznie uprawnienia decyzyjne należą do walnego zgromadzenia. Z art.18-1 ust. 3 statutu CNR wynika bowiem, że „w przypadku odmowy zatwierdzenia przez radę nadzorczą jednej z tych operacji [chodzi tu o wiążące spółkę akty i umowy niezależnie od ich rodzaju i formy, które ze względu na ich wysokość lub czas trwania muszą podlegać zatwierdzeniu przez radę nadzorczą] zarząd może wyjątkowo zwołać zwyczajne walne zgromadzenie, które może udzielić owego zezwolenia oraz wyciągnąć wszystkie konsekwencje zaistniałej między organami spółki różnicy zdań”. Dlatego też, skoro – jak można było stwierdzić w ramach części drugiej zarzutu drugiego – do końca grudnia 2003 r. skarżąca rzeczywiście miała zapewnioną większość podczas głosowania walnego zgromadzenia, należy uznać, że skarżąca miała zapewnioną również wygraną w przypadku sporu pomiędzy zarządem i radą nadzorczą.
            100. Skarżąca utrzymuje jednak, że w przedsiębiorstwie państwowym nie można narzucić poglądów podmiotu prywatnego na podstawie posiadanej w zarządzie większości. Jak podniosła ona podczas przesłuchania, podmiot prywatny musiałby najpierw zadać sobie trud wymiany poglądów z organami państwowymi. Ponadto jej zdaniem, zważywszy na strukturę zarządzania CNR, czyli spółką akcyjną z zarządem i radą nadzorczą, ta ostatnia pozostaje organem kontrolnym zarządu. Na poparcie swojej argumentacji skarżąca powołuje się na istnienie nadzoru administracyjnego oraz nadzoru gospodarczego i finansowego nad CNR jako przedsiębiorstwem krajowym, a także na kontrolę ex post sprawowaną przez francuski Cour des comptes (trybunał obrachunkowy) oraz francuskie komisje parlamentarne. Nadzór administracyjny dotyczy w szczególności przysługującym komisarzom rządowym zasiadających w radzie nadzorczej CNR uprawnień do złożenia wniosku o zawieszenie wykonania decyzji podejmowanych przez radę nadzorczą, mającego na celu umożliwienie zwrócenia się do ministra sprawującego nadzór o potwierdzenie sprzeciwu rządu francuskiego. Jeśli chodzi o nadzór gospodarczy i finansowy, wynikają one z roli kontrolera państwowego, który uczestniczy w posiedzeniach rady nadzorczej, doradza francuskiemu ministrowi finansów w sprawie projektów CNR oraz przekazuje mu sprawozdanie roczne.
            101. Jeżeli chodzi przede wszystkim o kontrolę ex post sprawowaną przez Cour des comptes oraz komisje parlamentarne, stwierdzić należy, że skarżąca nie przedstawiła żadnego konkretnego dowodu mającego wyjaśnić, w jaki sposób ten rodzaj interwencji mógłby podważyć posiadanie faktycznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego.
            102. Jeżeli chodzi o odpowiednie role pełnione przez komisarzy rządowych i kontrolera państwowego, Komisja podnosi, że chodzi o nowe w postępowaniu przed Sądem okoliczności, o których skarżąca wiedziała i które w związku z tym powinna była przedstawić podczas postępowania administracyjnego. Skarżąca twierdzi, że chodzi o okoliczności, które Komisja powinna była uwzględnić w swojej analizie.
            103. Należy stwierdzić przede wszystkim, że skarżąca wspomniała o obecności komisarzy rządowych w radzie nadzorczej w formularzu CO jako o „wskazanych w dekrecie dwóch przedstawicielach państwa”, nie wskazując jednak, że przysługują im uprawnienia do złożenia wniosku o zawieszenie wykonania decyzji podejmowanych przez zarząd w przypadku sprzeciwu rządu. Informacje uzupełniające dotyczące komisarzy rządowych zostały również zawarte w załącznikach do formularza CO, w statucie spółki albo w samej ustawie Murcef. Ponadto skarżąca podkreśla również, że podczas przesłuchania przypomniała o państwowym charakterze CNR, żądając od Komisji uwzględnienia tej okoliczności w swojej analizie. Z protokołu z przesłuchania wynika w tym względzie, że skarżąca wspomniała o komisarzach rządowych, nie przedstawiając jednak szczegółowych informacji na temat ich uprawnień, oraz że nie ma żadnej wzmianki o roli kontrolera państwowego.
            104. Jednakże skarżąca podnosi w istocie, że z twierdzeń Komisji dotyczących nowego charakteru tych okoliczności faktycznych wynika, iż zbadała ona sprawę w sposób niekompletny. Zdaniem skarżącej, nawet jeśli nie wskazała ona w wystarczający sposób państwowego charakteru CNR, Komisja miała mimo to obowiązek uwzględnienia wszystkich okoliczności faktycznych istotnych dla oceny sprawy.
            105. Skarżąca powołuje się w tym względzie na orzecznictwo dotyczące zakresu uprawnień kontrolnych sądu Unii w zakresie decyzji, w przypadku których instytucja wspólnotowa dysponuje swobodą uznania. W tym kontekście Trybunał wyraźnie przypomniał, że sąd Unii musi skontrolować, czy instytucja ta starannie i bezstronnie zbadała wszystkie istotne okoliczności danej sprawy, na które powołano się na poparcie wyciągniętych z nich wniosków (zob. wyrok Trybunału z dnia 22 listopada 2007 r. w sprawie C-525/04 P Hiszpania przeciwko Lenzing, Zb.Orz. s. I-9947, pkt 57 i przytoczone tam orzecznictwo).
            106. Jednak w sprawie takiej jak niniejsze, która dotyczy nałożenia przez Komisję grzywny za naruszenie prawa konkurencji, ciążącym na tej instytucji obowiązkiem, którego przestrzeganie poddane jest kontroli Sądu, jest – jak przypomniano w pkt 31 powyżej – zebranie zgodnych i wystarczająco dokładnych dowodów na poparcie silnego przekonania, że naruszenie zostało popełnione. Występowanie naruszenia należy bowiem oceniać wyłącznie w świetle materiału dowodowego zgromadzonego przez Komisję w decyzji stwierdzającej naruszenie, a jedyna istotna kwestia dotyczy zatem w istocie tego, czy dowód naruszenia został przedstawiony na podstawie tego materiału dowodowego (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 15 marca 2000 r. w sprawach połączonych T-25/95, T-26/95, od T-30/95 do T-32/95, od T-34/95 do T-39/95, od T-42/95 do T-46/95, T-48/95, od T-50/95 do T-65/95, od T-68/95 do T-71/95, T-87/95, T-88/95, T-103/95 i T-104/95 Cimenteries CBR i in. przeciwko Komisji, Rec. s. II-491, pkt 726). Jeśli Sąd dojdzie do wniosku, że te standardy postępowania dowodowego zostały zachowane, nieistotna jest kwestia, czy ten dodatkowy materiał dowodowy został uwzględniony – chyba że chodzi o dowody podważające silne przekonanie, że naruszenie zostało popełnione. Skarżąca przypomina bowiem słusznie, że wątpliwości sądu należy rozpatrywać na korzyść podmiotów, do których decyzja jest skierowana (ww. w pkt 36 wyrok w sprawie Groupe Danone przeciwko Komisji, pkt 215).
            107. Jeśli chodzi o nowy charakter okoliczności faktycznych dotyczących uprawnień przysługującym komisarzom rządowym i roli odgrywanej przez kontrolera państwowego, Komisja słusznie podnosi, że nie można jej zarzucać, iż mniej lub bardziej szczegółowo rozwijała niektóre argumenty w zaskarżonej decyzji na podstawie twierdzeń, jakie strona pozwana mniej lub bardziej wyraźnie podnosiła w postępowaniu administracyjnym. Mimo to adresat pisma w sprawie przedstawienia zarzutów nie ma obowiązku podważenia zawartych w nim różnych okoliczności faktycznych lub prawnych w toku postępowania administracyjnego, którego niedopełnienie skutkowałoby późniejszym brakiem możliwości uczynienia tego na etapie postępowania sądowego (ww. w pkt 35 wyrok w sprawie Knauf Gips przeciwko Komisji, pkt 89).
            108. Z powyższego wynika, że dopuszczalne jest powołanie się na podważane okoliczności faktyczne dotyczące uprawnień komisarzy rządowym oraz roli kontrolera państwowego. To jest zresztą powód, dla którego Sąd zażądał od skarżącej przedstawienia dodatkowych wyjaśnień dotyczących roli tych osób.
            109. W tym względzie należy zauważyć, że moc dowodowa argumentacji skarżącej jest ograniczona okolicznością, że uprawnienia komisarzy rządowych i rola kontrolera państwowego nie zmieniły się w okresie od 2003 r. do 2007 r., ponieważ organy nadzoru istniały jeszcze w 2007 r., kiedy to skarżąca kontaktowała się z Komisją, aby zgłosić jej przejęcie faktycznej kontroli nad CNR.
            110. Ponadto co się tyczy roli odgrywanej przez komisarzy rządowych, stwierdzić należy, że ich uprawnienia są ograniczone. Jak wynika w szczególności z art. 14 statutu CNR oraz z art. 11 francuskiego dekretu nr 59-771 z dnia 26 czerwca 1959 r. (JORF z dnia 28 czerwca 1959 r., s. 6460), zmienionego przez art. 2 francuskiego dekretu nr 2003-512 z dnia 16 czerwca 2003 r. (JORF z dnia 17 czerwca 2003 r., s. 10102), do którego odsyła wspomniany art. 14 statutu, do CNR wybieranych jest dwóch komisarzy rządowych: jeden na mocy zarządzenia francuskiego ministra ds. energii, drugi natomiast na mocy zarządzenia francuskiego ministra transportu. Ich zadaniem jest czuwanie nad tym, by CNR realizowała wykonywane w interesie ogólnym zadanie powierzone jej w ramach koncesji udzielonej jej przez państwo francuskie. Jak słusznie podnosi Komisja, zadanie komisarzy rządu dotyczy więc wyłącznie powierzonego CNR zadania wykonywanego w interesie ogólnym, a nie jej działalności handlowej. Ponadto jeśli chodzi o konkretnie odgrywaną przez wspomnianych komisarzy rządowych rolę w radzie nadzorczej oraz podczas walnych zgromadzeń CNR, dysponują oni jedynie głosem doradczym (opiniodawczym) oraz takim samym prawem do informacji jak inni członkowie rady nadzorczej. Co do ich uprawnienia do zwrócenia się o przyjęcie nowej uchwały w terminie 8 dni od przyjęcia przez radę nadzorczą decyzji dotyczącej realizacji koncesji, a także – w terminie 15 dni od tej nowej uchwały – wniosku o zawieszenie wykonania tej decyzji do ministra, który ma do dyspozycji 15 dni na zapoznanie się w razie konieczności z jej sprzeciwem, skarżąca przyznała w odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu, że w praktyce komisarze rządowi nie mieli okazji do skorzystania ze swoich uprawnień żądania zawieszenia wykonania decyzji lub sprzeciwienia się jakiemukolwiek z projektów przedstawionych w latach 2000–2003 i 2004–2007 na posiedzeniach organów CNR.
            111. Należy więc stwierdzić, że ani w teorii, ani w praktyce komisarze rządowi nie mają możliwości sprawowania faktycznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego posiadającego w zarządzie, a przede wszystkim na walnym zgromadzeniu silną pozycję taką jak pozycja skarżącej od dnia 23 grudnia 2003 r. Przywołane przez skarżącą fragmenty uchwał organów CNR nie mogą obalić takiego wniosku. Ponadto wynika z nich, że prywatny akcjonariusz liczył się z opinią państwa francuskiego w odniesieniu do strategicznych projektów dotyczących wykonywanych w interesie publicznym zadań CNR. I tak na przykład odniesienia do wspomnianego w protokole z posiedzenia rady nadzorczej CNR z dnia 31 marca 2004 r. oczekiwania na otrzymanie od ministrów sprawujących nadzór zgody na pięcioletni plan wykonywania przez CNR zadań w interesie ogólnym nie dostarczają informacji o tym, czy skarżąca mogła doprowadzić do wprowadzenie takiego planu w życie przez CNR bez tej zgody, ani tym bardziej o tym, czy mogłaby narzucić swoje stanowisko odnośnie do strategii handlowej CNR.
            112. Podobna ocena nasuwa się co do roli kontrolera państwowego. Z treści art. 5 dekretu nr 59-771 w związku z odpowiednimi przepisami francuskiego dekretu nr 55-733 z dnia 26 maja 1955 r. (JORF z dnia 1 czerwca 1955 r., s. 5547), w brzmieniu obowiązującym od dnia 23 grudnia 2003 r., wynika, że kontroler państwowy uczestniczy w posiedzeniach rady nadzorczej z głosem doradczym oraz sprawuje kontrolę dotyczącą działalności gospodarczej i zarządzania finansami kontrolowanych osób, zapewniając ochronę majątkowych interesów państwa francuskiego. W tym celu dysponuje wszelkimi uprawnieniami dochodzeniowymi i prawem do informacji oraz może uczestniczyć w walnych zgromadzeniach. Jego zadaniem jest przedstawienie francuskim ministrom gospodarki i finansów swojej opinii na temat wymagających ich zatwierdzenia projektów decyzji oraz sporządzanie rocznych sprawozdań dotyczących sytuacji gospodarczej i finansowej kontrolowanych przedsiębiorstw. Ponadto francuski dekret nr 53-707 z dnia 9 sierpnia 1953 r. dotyczący kontroli państwa nad krajowymi przedsiębiorstwami publicznymi i niektórymi podmiotami mającymi cele gospodarcze lub społeczne (JORF z dnia 10 sierpnia 1953 r., s. 705), na który również powołuje się skarżąca w odpowiedzi na pisemne pytania Sądu, świadczy o sprawowanie takiej kontroli a priori dotyczącej w szczególności budżetu, zbywania, przejmowania lub zwiększania udziałów kapitałowych.
            113. W tym względzie należy stwierdzić, że skarżąca nie przytacza żadnej konkretnej decyzji CNR uzależnionej od uprzedniego wspólnego zatwierdzenia przez francuskiego ministra finansów i ministra ds. energii, czyli takiej, co do której kontroler państwowy powinien wydać uprzednią opinię. Ponadto w odpowiedzi na pytanie Sądu dotyczące wyjaśnienia, jakie działania należy podejmować w danym przypadku w związku z ewentualnymi negatywnymi ocenami zawartymi przez kontrolera państwowego w jego opiniach i sprawozdaniach, skarżąca poprzestała na stwierdzeniu, że chodzi o dokumenty wewnętrzne administracji, do których nie miały wglądu zainteresowane przedsiębiorstwa ani a fortiori ich prywatni akcjonariusze. W tych okolicznościach, mając na uwadze doradczą rolę kontrolera państwowego w organach CNR, oraz wobec braku konkretnych dowodów pozwalających na powiązanie tych wystąpień do stosownych ministerstw z rzeczywistymi decyzjami CNR, nie zostało dowiedzione, że kontroler państwowy odgrywa rolę podającą w wątpliwość ocenę Komisji.
            114. Wynika z tego raczej, że tak jak w przypadku komisarzy rządowych – jak słusznie podnosi Komisja – „kontrola” sprawowana przez państwo francuskie poprzez kontrolera państwowego nie odpowiada pojęciu kontroli w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89.
            115. Odnosząc się wreszcie do argumentu skarżącej, zgodnie z którym jakoby nie zamierzała ona ustalić, że państwo sprawuje taką kontrolę, a jedynie to, że istnieje zbiór poszlak wskazujących na to, iż nie mogła ona sądzić, że sprawowanie przez nią faktycznej kontroli jest bardzo prawdopodobne, wymienione przez nią okoliczności nie świadczą w każdym razie o braku możliwości kontrolowania przez nią strategicznej działalności operacyjnej i handlowej CNR. Jak wspomniano już w pkt 109 powyżej, argumentację skarżącej osłabia to, że te organy nadzoru istniały jeszcze w 2007 r., kiedy to skarżąca kontaktowała się z Komisją w celu zgłoszenia jej przejęcia faktycznej kontroli nad CNR.
            116. Dodatkowo wyjaśnić należy, iż argumentacja skarżącej sprowadza się do żądania, aby Komisja udowodniła, że nie ma ona żadnych wątpliwości co do możliwości zarządzania działalnością CNR począwszy od dnia 23 grudnia 2003 r. Jednak akcentując w takim stopniu pojęcie „dużego prawdopodobieństwa”, o którym mowa w pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, skarżąca wypacza pojęcie faktycznej kontroli.
            117. W tych okolicznościach należy oddalić argumenty dotyczące popełnienia przez Komisję błędów w ocenie poprzez nieuwzględnienie wpływu państwa na zarządzanie CNR, konkretnie poprzez rolę odgrywaną przez radę nadzorczą, komisarzy rządowych i kontrolera państwowego.
            – W przedmiocie wpływu ustawy Murcef
            118. W motywach 87–93 zaskarżonej decyzji Komisja twierdzi co do istoty, że fakt istnienia ustawy Murcef nie zmienia jej wcześniejszej analizy dotyczącej przewidywalnego posiadania przez skarżącą bezwzględnej większości podczas przyszłych walnych zgromadzeń CNR. Jak przypomniano w motywie 87 tej decyzji, celem wspomnianej ustawy jest zakaz posiadania przez podmioty prywatne więcej niż 50% kapitału i praw głosu w CNR. W jej motywie 89 Komisja wskazuje, że zamiar utrzymania przez ustawodawcę francuskiego struktury CNR z przewagą kapitału publicznego stanowi zagadnienie odrębne od kwestii dotyczącej przejęcia kontroli w rozumieniu prawa Unii.
            119. Skarżąca podnosi, że nigdy nie twierdziła, iż ustawa Murcef stanowi przeszkodę natury prawnej w przejęciu przez nią wyłącznej kontroli nad CNR w rozumieniu prawa Unii. Komisja nie uwzględniła jednak faktu istnienia tej ustawy jako elementu zbioru poszlak mających wpływ na to, czy w grudniu 2003 r. mogła ona z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska kontrolę nad CNR.
            120. Należy stwierdzić, iż gdy w motywie 89 zaskarżonej decyzji Komisja twierdzi, że „zamiar utrzymania przez ustawodawcę francuskiego struktury CNR z przewagą kapitału publicznego stanowi zagadnienie odrębne od kwestii dotyczącej przejęcia kontroli w rozumieniu wspólnotowego prawa koncentracji”, słusznie rozróżnia ona sytuację kontroli prawnej, która rzeczywiście jest niemożliwa w świetle ustawy Murcef, oraz okoliczność, że ta przeszkoda natury prawnej nie wyklucza sytuacji, w której akcjonariusz prywatny jest największym akcjonariuszem CNR i nawet jako akcjonariusz mniejszościowy może sprawować nad nią kontrolę na zasadzie faktycznej. Ponadto w zakresie w jakim skarżąca zmierza do wykazania, że fakt istnienia ustawy Murcef miał wpływ na to, czy w grudniu 2003 r. mogła ona z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska kontrolę nad CNR, należy wskazać, że taka argumentacja przeczy istnieniu obiektywnych czynników charakteryzujących jej sytuację w dniu 23 grudnia 2003 r.; art. 3 rozporządzenia nr 4064/89 i pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji nie może być rozumiany w taki sposób.
            121. Należy zatem oddalić argument oparty na tym, że Komisja nie uwzględniła w wystarczającym stopniu istnienia ustawy Murcef jako okoliczności faktycznej mającej wpływ na ocenę kryterium związanego z tym, czy skarżąca mogła z dużym prawdopodobieństwem sądzić, że uzyska faktyczną kontrolę nad CNR.
            122. W tym względzie skarżąca powołuje się również na decyzję Komisji 1999/594/WE z dnia 18 lutego 1998 r. o nałożeniu grzywny za brak zgłoszenia i przeprowadzenie koncentracji z naruszeniem art. 4 ust. 1 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa IV/M.920 – Samsung/AST) (Dz.U. 1999, L 225, s. 12). Zdaniem skarżącej okoliczności faktyczne w rozpatrywanej sprawie są porównywalne z tymi, które doprowadziły do wydania decyzji 1999/594, ponieważ w tej sprawie położono zdecydowany nacisk na tymczasowe uregulowanie umowne uniemożliwiające nabycie większości kapitału spółki AST.
            123. Należy jednak przypomnieć orzecznictwo przywołane w pkt 63 powyżej, z którego wynika, że ani Komisja, ani tym bardziej Sąd, nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi we wcześniejszej decyzji Komisji. Ponadto Komisja odrzuciła ten argument skarżącej w motywach 90 i 91 zaskarżonej decyzji. Należy potwierdzić dokonaną przez nią ocenę. Otóż wbrew temu, co podnosi skarżąca, w decyzji 1999/594 Komisja uznała, że w styczniu 1996 r. Samsung przejęła faktycznie wyłączną kontrolę nad spółką AST, mimo że postanowienie umowne w załączniku do porozumienia zawartego między akcjonariuszami, zgodnie z którym spółka Samsung nie mogła nabyć więcej niż 49,9% kapitału AST, miało zastosowanie do grudnia 1998 r. Komisja stwierdziła w szczególności, że kontrola na zasadzie faktycznej została przejęta, ponieważ to spółka Samsung wyznaczyła większość członków zarządu (motyw 7 decyzji 1999/594). Ustalone w umowie na 49,9% ograniczenie umowne objęcia udziałów w kapitale nie było więc decydującym elementem przy dokonywaniu oceny zdolności Samsung do przejęcia wyłącznej faktycznej kontroli nad AST. Stosując zatem podobne rozumowanie w niniejszej sprawie, wyłączna faktyczna kontrola skarżącej nad CNR mogła rzeczywiście nastąpić pomimo tego, że jeszcze obowiązywała ustawa Murcef. Ponadto jak słusznie przypomina Komisja, podobne podejście przyjęła skarżąca latem 2007 r., kontaktując się z Komisją w sprawie rozpatrywanej w niniejszej sprawie koncentracji.
            124. Wreszcie przypomniane w pkt 63 powyżej orzecznictwo ma również zastosowanie w odniesieniu do argumentu dotyczącego decyzji Komisji z dnia 12 marca 2004 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem (sprawa COMP/M.3330 – RTL/M6) (zwana dalej „decyzją w sprawie RTL/M6”), wskazanej przez Komisję w motywie 92 zaskarżonej decyzji. Skarżąca podważa znaczenie tej decyzji dla niniejszej sprawy, ponieważ nigdy nie zakwestionowała faktu, że samo istnienie ustawy Murcef nie było przeszkodą przy przejęciu wyłącznej faktycznej kontroli nad CNR.
            125. Ponadto jak też wyjaśnia Komisja w motywie 92 zaskarżonej decyzji, decyzja w sprawie RTL/M6 dotyczyła francuskiej ustawy zakazującej osobom fizycznym lub prawnym posiadania ponad 49% kapitału lub praw głosu ogólnokrajowej stacji telewizyjnej. Nawet jeśli RTL posiadała jedynie 48,8% kapitału i 34% praw głosu w spółce M6, Komisja uznała, że sprawowała faktycznie wyłączną kontrolę, między innymi w związku z rozproszeniem pozostałych akcjonariuszy i przeprowadzoną analizą następczą. Wbrew twierdzeniom skarżącej zawarte w zaskarżonej decyzji odwołanie się do tej sprawy jako do przykładu precedensu świadczącego o tym, że ustawa zakazująca podmiotom posiadania bezwzględnej większości praw głosu daje się pogodzić z przejęciem faktycznej kontroli nad tą spółką, ma znaczenie dla niniejszej sprawy. W każdym razie argument skarżącej dotyczący w istocie tego, że to odniesienie było „zbędne”, nie może podważyć dokonanej przez Komisję analizy skutków, jakie pociąga za sobą ustawa Murcef.
            126. Należy zatem również oddalić zastrzeżenie dotyczące wpływu ustawy Murcef.
             W przedmiocie pozostałych zastrzeżeń części trzeciej zarzutu drugiego, dotyczących błędów mających wpływ na inne uwzględnione w zaskarżonej decyzji poszlaki
            127. Skarżąca wskazuje na błędy dotyczące, po pierwsze, roli przemysłowej i handlowej odgrywanej odpowiednio przez nią samą i EDF wobec CNR w latach 2004–2006, po drugie, oświadczeń członków zarządu CNR, jej samej i grupy Suez, oraz po trzecie, istnienia prawa pierwszeństwa na jej rzecz.
            – W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie w odniesieniu do poszlaki dotyczącej roli przemysłowej i handlowej odgrywanej odpowiednio przez EDF i skarżącą wobec CNR w latach 2004–2006
            128. To zastrzeżenie dotyczy czwartej z poszlak, jakie przyjęła Komisja, aby ustalić, że w dniu 23 grudnia 2003 r. skarżąca przejęła w sposób trwały kontroli nad CNR (pkt 26 powyżej).
            129. W motywach 94–126 zaskarżonej decyzji Komisja uznała, że przejmując rolę przemysłową odgrywaną w CNR przez EDF, skarżąca stała się jedynym akcjonariuszem przemysłowym CNR począwszy od 2003 r., i pełniła główną rolę w zarządzaniu jej działalnością operacyjną. Analiza ta składa się z dwóch części dotyczących, po pierwsze, wycofania się EDF z zarządzania działalnością operacyjną CNR, oraz po drugie, przejęcia jej roli przemysłowej i zarządzania działalnością operacyjną przez skarżącą.
            130. Jeśli chodzi o część pierwszą dotyczącą wycofania się EDF (motywy 95–102 zaskarżonej decyzji), Komisja powołuje się w szczególności na wycofanie się EDF z zarządzania działalnością operacyjną CNR w następstwie zobowiązań podjętych w 2001 r. w ramach ww. w pkt 4 decyzji w sprawie EDF/EnBW. Chodziło w szczególności o zobowiązanie, po pierwsze, do niekorzystania z praw głosu podczas walnego zgromadzenia CNR i do nieposiadania przedstawiciela w jej zarządzie, oraz po drugie, do nabycia w okresie od kwietnia 2001 r. do kwietnia 2006 r. na wniosek CNR części wytwarzanej przez nią energii elektrycznej po to, by umożliwić tej spółce stopniowe wejście na rynek energii elektrycznej.
            131. Ustosunkowując się do tej analizy skarżąca twierdzi, że począwszy od 2003 r. aż do 2006 r. EDF, odgrywała w CNR znaczącą rolę operacyjną i handlową. Zdaniem skarżącej wzmocnienie jej pozycji nastąpiło w latach 2004–2006.
            132. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej i podnosi, że to, iż stała się ona jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR w 2003 r., stanowi istotną poszlakę.
            133. Po pierwsze, w odniesieniu do ogólnej umowy eksploatacyjnej oraz umowy gwarantującej CNR nabycie przez EDF wyprodukowanej energii elektrycznej zawartych w 2001 r. na okres pięciu lat skarżąca podnosi w szczególności, że EDF odgrywała wystarczająco znaczącą rolę w okolicznościach faktycznych, aby Komisja nie mogła stwierdzić, że począwszy od 23 grudnia 2003 r. skarżąca całkowicie przejęła rolę operacyjną i handlową pierwotnie powierzoną EDF. Okoliczność, że w decyzji w sprawie EDF/EnBW Komisja mogła uznać, iż te umowy gwarantujące nabywanie energii elektrycznej stanowią niezbędne zobowiązanie w celu „umożliwienia CNR wejścia na rynki energii elektrycznej”, dowodzi, że EDF odgrywała rolę partnera handlowego o takim znaczeniu, że mogła ona umożliwić to wejście na rynek.
            134. Tego argumentu nie można uwzględnić. Jak wskazuje Komisja w motywie 100 zaskarżonej decyzji, istnienie porozumień między EDF i CNR nie wyklucza możliwości określania przez CNR jej polityki przemysłowej i handlowej w sposób niezależny od EDF. W tym kontekście Komisja mogła zasadnie powołać się na stanowiska zajmowane przez skarżącą w toku postępowania dotyczącego zgłoszenia koncentracji rozpatrywanej w niniejszej sprawie. W pkt 100 zaskarżonej decyzji Komisja powołuje się w tym zakresie na udzieloną przez skarżącą w dniu 7 kwietnia 2008 r. odpowiedź na żądanie udzielenia informacji z dnia 26 marca 2008 r., w ramach której skarżąca stwierdziła między innymi, że „EDF straciła bowiem kontrolę nad CNR w 2001 r., kiedy to komitet Gentot […] ustanowił warunki korygowania protokołów dotyczących stosunków przemysłowych i handlowych obu przedsiębiorstw, tak aby CNR stawała się stopniowo niezależnym producentem energii o pełnym zakresie funkcji”. Z odpowiedzi tej wynika, że sama skarżąca uznała, iż CNR została uwolniona od decydującego wpływu EDF począwszy od 2001 r.
            135. Wbrew temu, co utrzymuje skarżąca, ta zawarta w pkt 100 zaskarżonej decyzji analiza nie oznacza, że Komisja błędnie skoncentrowała się na kwestii tego, czy w latach 2001–2006 EDF sprawowała kontrolę nad CNR, zamiast sprawdzić, czy można uznać, że skarżąca przejęła rolę operacyjną pierwotnie przypisaną EDF. Ten argument dotyczy błędnego zrozumienia treści zaskarżonej decyzji, w której Komisja przyjęła okoliczność, iż w pod koniec 2003 r. skarżąca była jedynym przemysłowym akcjonariuszem CNR tylko jako jedną z istotnych poszlak przejęcia wówczas przez skarżącą kontroli nad CNR.
            136. Ponadto na poparcie swej tezy Komisja słusznie przywołuje również ustęp 90 formularza CO, wspomniany w przypisie nr 51 zaskarżonej decyzji. Mowa jest w nim o wspólnym oświadczeniu EDF i CNR z 2001 r., zgodnie z którym CNR przejęła odpowiedzialność za główne kierunki jej zarządzania operacyjnego.
            137. Po drugie, w kwestii nabywania przez EDF energii elektrycznej wyprodukowanej przez CNR Komisja słusznie przypomina zobowiązania podjęte w ramach decyzji w sprawie EDF/EnBW. Jak bowiem wynika z motywu 102 zaskarżonej decyzji, chodziło o gwarancję nabywania przez EDF pewnej ilości wyprodukowanej przez CNR energii w celu umożliwienia jej zaistnienia na rynku energii elektrycznej w charakterze niezależnego dostawcy. Ponadto skarżąca nie podaje żadnych danych liczbowych na poparcie swojego argumentu dotyczącego znaczenia tego stałego partnerstwa handlowego z EDF, a nawet wynikającego z niego pewnego stopnia zależności. Wreszcie skoro skarżąca twierdzi, że Komisja nie potraktowała w taki sam sposób umowy handlowej pomiędzy nią i CNR, która również dotyczyła dobrowolnej sprzedaży, ale którą to umowę jednak należało uwzględnić jako wskazanie jej wiodącej roli, tego argumentu nie można uwzględnić, gdyż nie podważa on dokonanej przez Komisję analizy, zgodnie z którą ewentualne istnienie możliwości posiadania przez CNR obowiązku zaoferowania EDF sprzedaży części wyprodukowanej przez nią energii nie jest sprzeczne ze stwierdzeniem, że już w 2003 r. CNR określała swoją politykę przemysłową i handlową niezależnie od EDF.
            138. Po trzecie, jak zauważa Komisja, skarżąca nie podważa tego, że ze sprawozdania rocznego grupy Suez za 2003 r., którego znaczenie nie jest kwestionowane, wynikało, iż przejęła ona kontrolę nad działalnością operacyjną CNR i włączyła elektrownie CNR do mocy produkcyjnych skarżącej, jak przypomniano w motywie 101 zaskarżonej decyzji.
            139. Z pkt 134–138 powyżej wynika, że nie zostało wykazane, iż Komisja popełniła błąd, uznając wycofanie się EDF z zarządzania operacyjnego CNR za okoliczność faktyczną potwierdzającą czwartą wskazówkę wspomnianą w zaskarżonej decyzji dla celów ustalenia przejęcia przez skarżącą kontroli nad CNR dnia 23 grudnia 2003 r.
            140. W odniesieniu do części drugiej analizy dotyczącej przejęcia przez skarżącą przemysłowej roli EDF oraz odgrywanej przez nią głównej roli w zarządzaniu operacyjnym CNR, w motywach 103–126 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała, że nabycie przez skarżącą udziału EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. i badane w ramach części pierwszej czynniki dotyczące wycofania się EDF wpisują się w ramy zapoczątkowanej w 2000 r. współpracy pomiędzy skarżącą i CNR.
            141. Komisja odnosi się w tym względzie do zawartego w tamtym czasie pomiędzy CNR i skarżącą porozumienia ramowego, którego celem było między innymi utworzenie wspólnej spółki zależnej, Énergie du Rhône (EDR). W motywach 106–110 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawia istotną rolę, jaką odgrywała EDR w działalności handlowej CNR, oraz warunki zarządzania tą wspólną spółką zależną. Chociaż CNR posiadała 51% kapitału i bezwzględną większość podczas posiedzeń zarządu EDR, wywieranie determinującego wpływu zostało przypisany skarżącej ze względu na jednomyślne głosowanie w przypadku niektórych rodzajów decyzji. W motywie 111 zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała, że poza porozumieniem dotyczącym utworzenia EDR w latach 2001–2004 skarżąca i CNR podpisały kilka umów o partnerstwie technicznym i handlowym. W motywie 112 tej decyzji Komisja powołuje się na oświadczenie prezesa CNR złożone podczas zwykłego walnego zgromadzenia w dniu 25 czerwca 2003 r., zgodnie z którym „CNR zaczęła się zastanawiać nad konwergencją partnerstwa handlowego i przemysłowego od chwili, kiedy dowiedziała się, [że skarżąca] włączy się do kapitału. Tym samym [skarżąca] stała się największym partnerem handlowym wraz z 35% wartości sprzedaży i wzmocnieniem [EDR]”.
            142. Tej analizie skarżąca przeciwstawia okoliczność, że dokonując jej, Komisja oparła się na porozumieniach pomiędzy CNR i skarżącą, z których połowa została zawarta po 2003 r. Ponadto Komisja nie wyjaśnia, w jaki sposób utworzenie EDR mogłoby zagwarantować większy wpływ na CNR. Utworzenie EDR w 2002 r. zostało zgłoszone Komisji i zatwierdzone przez nią jako utworzenie wspólnego przedsiębiorstwa o charakterze „kooperacyjnym”, a nie „koncentracyjnym”. Komisja w szczególności przyznała indywidualne wyłączenie na podstawie art. 81 ust. 3 WE „na okres równy okresowi stopniowego wycofywania się EDF z CNR, czyli do 2006 r.”. Zdaniem skarżącej Komisja powinna była więc dojść do wniosku, że jej rola referencyjnego akcjonariusza przemysłowego rozpoczęła się dopiero w 2006 r.
            143. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej i twierdzi, że przyjęte w zaskarżonej decyzji poszlaki przejęcia przez nią wiodącej roli przemysłowej i operacyjnej przed dniem 23 grudnia 2003 r. nie zostały podważone.
            144. Po pierwsze, jeśli chodzi o argument skarżącej dotyczący tego, że zawarte przez nią z CNR umowy, przywołane między innymi w motywie 111 i przypisie nr 55 zaskarżonej decyzji, częściowo dotyczą porozumień zawartych po 2003 r., Komisja twierdzi, że nawet jeśli rzeczywiście tak jest w przypadku trzech z sześciu wymienionych umów, to niemniej jednak trzy umowy są datowane na 2001 r., a mianowicie umowa ramowa zakupu opcji z tytułu umów terminowych zakupu energii elektrycznej, umowa dostawy i gwarancyjna oraz umowa typu „bierz lub płać”, i mogą one posłużyć do wykazania zacieśniania partnerstwa technicznego pomiędzy CNR i skarżącą pod względem rozwiązań technicznych i handlowych już na długo przed grudniem 2003 r.
            145. Po drugie, odnośnie do zakresu wyłączenia przyznanego przez Komisję w piśmie administracyjnym z dnia 29 listopada 2002 r. zamykającym w odniesieniu do EDR postępowanie w sprawie zgłoszenia Komisja słusznie podnosi, że fakt, iż uznała wspólne przedsiębiorstwo EDR za ewentualnie podlegające wyłączeniu do 2006 r., nie oznacza, że skarżąca nie mogła sprawować faktycznej kontroli nad CNR od grudnia 2003 r. Nawet gdyby bowiem Komisja mogła stwierdzić we wspomnianym piśmie, że przyznaje EDR indywidualne wyłączenie na podstawie art. 81 ust. 3 WE „na okres równy okresowi stopniowego wycofywania się EDF z CNR, czyli do 2006 r.”, zbycie udziałów EDF na rzecz skarżącej jeszcze nie nastąpiło. A właśnie analiza tych okoliczności umożliwia ustalenie tego, czy pod koniec 2003 r. sprawowana była faktyczna wyłączna kontrola.
            146. Po trzecie, należy zwrócić uwagę, że skarżąca nie podważa powołania się przez Komisję w motywie 112 zaskarżonej decyzji na oświadczenie prezesa CNR złożone w dniu 25 czerwca 2003 r., czyli na długo przed grudniem 2003 r., przywołującego jej rolę „największego partnera handlowego z niemalże 35% udziałem w sprzedaży”. Ponadto to w tym samym oświadczeniu prezes ten powołuje się na wzmocnienie EDR związane ze zwiększoną rolą skarżącej w CNR. Nawet jeśli niektóre liczby przywołane w tym względzie w tym motywie 112 dotyczą danych po 2003 r., nie można ich wykorzystać do ustalenia, jaką wizję dotyczącą swojej pozycji w CNR musiała mieć skarżąca w dniu 23 grudnia 2003 r., ponieważ wspomniane oświadczenie zostało złożone przed tą datą.
            147. Po czwarte, należy zbadać argument skarżącej, zgodnie z którym Komisja niezgodnie z prawem odwróciła ciężar dowodu, przyjmując w zaskarżonej decyzji, choć nie wykazała tego w decyzji zatwierdzającej koncentrację, że ta operacja doszła do skutku w grudniu 2003 r. Skarżąca utrzymuje, że tym samym została zmuszona do udowodnienia, że koncentracja doszła do skutku dopiero w 2007 r. Skarżąca powołuje się przede wszystkim na okoliczność, że Komisja odrzuciła jej argument dotyczący stworzenia przez nią i CNR wspólnego znaku towarowego w 2007 r., stwierdzając, że ta okoliczność była niewystarczająca, by wykazać, iż przejęcie faktycznie wyłącznej kontroli nastąpiło w 2007 r., a nie w 2003 r., nie podając jednak uzasadnienia takiego stanowiska.
            148. Argumentacja ta nie zasługuje na uwzględnienie. O ile bowiem w pkt 121 i nast. zaskarżonej decyzji Komisja wspomniała przywołane podczas przesłuchania argumenty skarżącej zmierzające do wykazania, że przejęła kontrolę nad CNR dopiero w 2007 r., a następnie je odrzuciła, uznając, że skarżąca nie udowodniła, iż przejęcie kontroli nastąpiło w 2007 r., okoliczność ta nie stanowi niezgodnego z prawem odwrócenia ciężaru dowodu. Przeciwnie, świadoma spoczywającego na niej ciężaru dowodu Komisja przedstawiła w zaskarżonej decyzji szereg istotnych i konkretnych poszlak wskazujących na rzeczywiste popełnienie i datę rozpoczęcia naruszenia.
            149. Wreszcie w celu odrzucenia podniesionego przez skarżącą w fazie administracyjnej argumentu dotyczącego utworzenia w 2007 r. wspólnego znaku towarowego w motywie 126 zaskarżonej decyzji Komisja podnosi, że skarżąca nie wyjaśniła, na jakiej podstawie rozpoczęcie stosowania tego znaku stanowi okoliczność wskazującą na przejęcie kontroli w 2007 r., oraz dodaje, że nawet można byłoby zarzucić, iż to rozpoczęcie stosowania mogło stać się możliwe dzięki wcześniejszemu przejęciu kontroli nad CNR. Tym samym okoliczności przedstawione przez Komisję w sposób dość pobieżny, ale wystarczający w świetle innych uwzględnionych poszlak, nie mogą same w sobie być uznane za stanowiące odwrócenie ciężaru dowodu.
            150. Z powyższego wynika, że skarżąca nie wykazała także, iż Komisja popełniła błąd, uwzględniając przejęcie przez skarżącą przemysłowej roli EDF i odgrywaną przez nią główną rolę w zarządzaniu operacyjnym CNR.
            151. Zastrzeżenie oparte na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej ról handlowej i przemysłowej odgrywanych odpowiednio przez EDF i skarżącą w CNR w latach 2004–2006 należy więc w całości oddalić.
            – W przedmiocie zastrzeżenia opartego na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej oświadczeń złożonych przez członków zarządu CNR, skarżącą oraz grupę Suez
            152. To zastrzeżenie dotyczy piątej poszlaki przyjętej przez Komisję w celu ustalenia, że skarżąca przejęła w grudniu 2003 r. trwałą kontrolę nad CNR (pkt 26 powyżej).
            153. W motywach 127–158 zaskarżonej decyzji, pod tytułem „[p]ocząwszy od 2004 r. CNR jest faktycznie traktowana jako należąca do grupy Suez, zarówno przez zarząd CNR, jak i zarząd Suez”, Komisja przedstawia liczne dokumenty wewnętrzne CNR i grupy Suez, w tym protokoły z posiedzeń zarządu i rady nadzorczej, z których wynika, że od 2004 r. CNR z punktu widzenia Suez należała do grupy. Wspomniano również o pewnych odniesieniach do CNR w rocznych sprawozdaniach grupy Suez począwszy od 2003 r.
            154. Skarżąca kwestionuje to, że te oświadczenia mają walor poszlaki przemawiającej za tym, że w dniu 23 grudnia 2003 r. przejęła ona faktyczną kontrolę, wskazując w szczególności, że większość z nich została złożona po 2003 r.
            155. Komisja utrzymuje, po pierwsze, że większość wymienionych oświadczeń została złożona w latach 2006–2007, przy czym pierwsze z nich jest datowane na początek 2004 r., a po drugie, że oświadczenia te świadczą o tym, iż skarżąca posiadała faktycznie kontrolę nad CNR już od końca 2003 r.
            156. Przede wszystkim należy wyjaśnić, że to zastrzeżenie jest nieistotne dla sprawy, ponieważ wynik analizy innych zastrzeżeń podniesionych w ramach zarzutu drugiego potwierdza w sposób zgodny z wymogami prawa dokonaną przez Komisję ocenę odnoszącą się do przejęcia przez skarżącą faktycznej wyłącznej kontroli nad CNR dnia 23 grudnia 2003 r. (pkt 22–151 powyżej).
            157. Następnie okoliczność, że Komisja powołuje się w zaskarżonej decyzji na oświadczenia złożone po dniu 23 grudnia 2003 r., sama w sobie nie jest problematyczna. Komisja zresztą słusznie zauważa, że skarżąca nie kwestionuje oświadczeń przywołanych w zaskarżonej decyzji jako takich. Choć takie oświadczenia nie wystarczają do wykazania, że pod koniec 2003 r. skarżąca mogła sądzić z dużym prawdopodobieństwem, iż będzie ona sprawować faktyczną kontrolę, mogą one jednak potwierdzić datę rozpoczęcia naruszenia, tak jak to wynika z okoliczności zaistniałych przed popełnienia naruszenia lub mu współczesnych. Ponadto zdarzenia późniejsze mogą stanowić poszlaki ciągłego charakteru naruszenia. W tym względzie właśnie dlatego, że skarżąca dokonała zgłoszenia koncentracji dopiero w 2007 r., Komisja była w stanie przedstawić zdarzenia, które nastąpiły po końcu 2003 r.
            158. Skarżąca rzeczywiście słusznie podkreśla, że w żadnym z przywołanych w zaskarżonej decyzji oświadczeń nie ma mowy, choćby w sposób dorozumiany, o przejęciu faktycznej kontroli w latach 2003–2007.
            159. Jednak Komisja słusznie zauważa, że samo przedstawianie od 2004 r. w ramach posiedzenia zarządu CNR z dnia 19 marca 2004 r. „punktu widzenia grupy” lub „spółki zależnej dużej grupy przemysłowej” nie odpowiada sytuacji spółek będących po prostu „stałymi partnerami handlowymi”.
            160. Niemniej jednak, abstrahując od tego cytatu, większość przyjętych przez Komisję cytatów jest datowanych na lata 2006–2007, przy czym wspomniane w motywie 152 zaskarżonej decyzji oświadczenie komisarza rządowego z posiedzenia rady nadzorczej z dnia 13 grudnia 2007 r., odnoszące się do „określenia zakresów odpowiedzialności w utworzonym przez Suez/Electrabel i CNR podmiocie tak, aby można było dokładnie określić jego rolę w przyszłości”, mogłoby potwierdzić tezę skarżącej o przejęciu kontroli dopiero od 2007 r.
            161. W związku z powyższym ze względu na pewną niejednoznaczność użytych sformułowań wspomniane oświadczenia mogą służyć jedynie jako drugorzędna poszlaka tego, że przejęcie faktycznej wyłącznej kontroli miało miejsce raczej w grudniu 2003 r. niż w 2007 r.
            162. Należy jednakże zauważyć, że dowody, na które powołuje się skarżąca, również nie przeczą tezie Komisji. A zatem jak słusznie podniosła Komisja, wygłoszona przez przewodniczącą rady nadzorczej CNR podczas walnego zgromadzenia w dniu 28 czerwca 2007 r. opinia, że CNR „zajmuje obecnie należyte miejsce w Suez”, może oznaczać, iż CNR należała wówczas do grupy Suez od niedawna, lub przeciwnie, już od dłuższego czasu.
            163. Co się tyczy ww. w pkt 160 oświadczenia złożonego przez komisarza rządowego podczas posiedzenia rady nadzorczej w dniu 13 grudnia 2007 r., którego datę skarżąca omyłkowo zmieniła w trakcie postępowania administracyjnego na 5 lipca 2007 r., Komisja słusznie podniosła w motywie 154 zaskarżonej decyzji, że można je interpretować w ten sposób, iż odnosi się do określenia zakresów odpowiedzialności, co nie pozwala na wyciągnięcie wniosku, kiedy skarżąca przejęła faktyczną kontrolę nad CNR.
            164. Wreszcie należy wyjaśnić, że skarżąca nie kwestionuje już pewnych podniesionych przez Komisję odniesień do CNR poczynionych w sprawozdaniach rocznych grupy Suez i wymienionych w motywach 155–158 zaskarżonej decyzji, których znaczenie dla niniejszej sprawy podważała w ramach postępowania administracyjnego.
            165. W tych okolicznościach należy oddalić zarzut oparty na błędach mających wpływ na poszlakę dotyczącą oświadczeń złożonych przez zarząd CNR, skarżącą oraz grupę Suez.
            – W przedmiocie zarzutu opartego na błędzie w ocenie poszlaki dotyczącej istnienia prawa pierwszeństwa na rzecz skarżącej
            166. Ten zarzut dotyczy szóstej z przyjętych przez Komisję poszlak tego, że w dniu 23 grudnia 2003 r. istniała trwała zmiana kontroli nad CNR na rzecz skarżącej (pkt 26 powyżej).
            167. W motywach 159–164 zaskarżonej decyzji Komisja wspomina o tym, że w 2003 r. na mocy umowy (pkt 7 powyżej) skarżąca nabyła już prawo pierwszeństwa do objęcia pozostałych akcji CNR, w sytuacji gdy zostanie uchylona ustawa Murcef nakazująca, aby podmioty publiczne posiadały ponad 50% kapitału CNR. Jak wyjaśnione zostało w motywie 163 tej decyzji, w takim przypadku umowa pozwala skarżącej na uniemożliwienie innemu akcjonariuszowi prywatnemu przejęcia trwałej wyłącznej kontroli nad CNR. W ten sposób skarżąca zapewniła sobie posiadanie takiej kontroli albo na zasadzie faktycznej – w ramach ustawy Murcef, albo na zasadzie prawnej – w przypadku jej uchylenia. Komisja twierdzi w motywie 164 zaskarżonej decyzji, że mowa tu o dodatkowym elemencie oceny, który – wraz z innymi względami – prowadzi do wyciągnięcia wniosku, że istnieje wyłączna kontrola zgodnie z obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji.
            168. Skarżąca podnosi, że zgodnie ze skonsolidowanym komunikatem w sprawie uprawnień Komisji opcja zakupu nie daje sama w sobie wyłącznej kontroli, może natomiast w wyjątkowych okolicznościach stanowić jedną ze zbioru poszlak tego, czy jest sprawowana kontrola. Skarżąca podkreśla jednocześnie, że w niniejszej sprawie istnienie prawa pierwszeństwa do objęcia akcji nie może być brane pod uwagę w świetle definicji wyjątkowych okoliczności zawartej w decyzji Komisji z dnia 7 marca 1994 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem (sprawa IV/M.397 – Ford/Hertz) (zwanej dalej „decyzją w sprawie Ford/Hertz”).
            169. Komisja utrzymuje, że nigdy nie twierdziła, iż w niniejszej sprawie samo prawo pierwszeństwa daje skarżącej kontrolę. Ponieważ ta poszlaka stanowi uzupełnienie innych poszlak, nie można kwestionować tego, że została uwzględniona.
            170. Jak już wskazano w pkt 40 powyżej, jeśli uznać, że przejęcie faktycznej wyłącznej kontroli nastąpiło dnia 23 grudnia 2003 r., zastosowanie do tej sprawy znajdzie rozporządzenie nr 4064/89, którego stosowanie jest przedmiotem obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji, a nie rozporządzenie nr 139/2004, którego szczegółowe zasady stosowanie zostały objaśnione w skonsolidowanym komunikacie w sprawie uprawnień Komisji. I tak w pkt 15 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji wskazano:
            „Opcja zakupu lub konwersji akcji nie daje sama w sobie wyłącznej kontroli, o ile w niedalekiej przyszłości nie będzie można z niej korzystać zgodnie z prawnie wiążącymi umowami. Jednakże prawdopodobne korzystanie z takiej opcji uwzględnić można jako dodatkowy element, który – wraz z innymi elementami – prowadzi czasem do wniosku, że istnieje wyłączna kontrola”.
            171. Nawet jeśli w przeciwieństwie do pkt 60 skonsolidowanego komunikatu w sprawie uprawnień Komisji przepisy te nie używają wprost pojęcia „w wyjątkowych okolicznościach”, w motywie 162 zaskarżonej decyzji Komisja przyznaje, że co do zasady oba komunikaty ustanawiają taką samą zasadę.
            172. Przede wszystkim należy zauważyć, że skarżąca nie kwestionuje warunków realizacji przyznanego jej na mocy umowy prawa do objęcia akcji w opisanej w zaskarżonej decyzji postaci.
            173. Ponadto jak słusznie utrzymuje Komisja, nie można uwzględnić argumentu skarżącej dotyczącego decyzji w sprawie Ford/Hertz. Pomijając bowiem okoliczność, że zgodnie z orzecznictwem przypomnianym w pkt 63 powyżej ani Komisja, ani tym bardziej Sąd nie są w tym przypadku związani ustaleniami faktycznymi lub ocenami ekonomicznymi dokonanymi przez Komisję w wydanej przez nią wcześniej decyzji, tamta sprawa różni się od okoliczności niniejszej sprawy. Decyzją w sprawie Ford/Hertz Komisja uznała, że okoliczność, iż spółka Ford posiada 49% praw głosu i mniejszościową reprezentację w zarządzie Hertz, nie daje kontroli, ponieważ nie przyznano jej żadnego prawa weta w odniesieniu do istotnych decyzji. Uznała ona jednak, że to, iż spółka Ford dysponuje prawem pierwszeństwa do objęcia akcji, które może wykonywać według własnego uznania, bezwarunkowo i w każdym czasie, czyli dającego jej w bardzo krótkim czasie możliwość przejęcia kontroli nad zarządem spółki Hertz, jest okolicznością dającą jej kontrolę faktyczną. Prawo pierwszeństwa do objęcia akcji było zatem w tamtej sprawie czynnikiem przesądzającym o stwierdzeniu istnienia faktycznej wyłącznej kontroli.
            174. W niniejszej sprawie skarżąca słusznie podkreśla, że przysługujące jej prawo pierwszeństwa jest uzależnione w szczególności od zmiany ustawy Murcef. Jednakże Komisja nie wyciągnęła wniosku o sprawowaniu wyłącznej kontroli na podstawie tego prawa pierwszeństwa, ale wzięła je jedynie pod uwagę jako dodatkową poszlakę. Wynika to wyraźnie z motywu 163 zaskarżonej decyzji, w którym Komisja wskazuje, że skarżąca miała pewność, iż posiada trwałą wyłączną kontrolę nad CNR „albo na zasadzie faktycznej – w ramach ustawy Murcef, albo na zasadzie prawnej – w przypadku jej uchylenia”. Przysługiwanie prawa pierwszeństwa, korzystanie z którego zależy od uchylenia ustawy Murcef, w rozumowaniu Komisji stanowi zatem dodatkową poszlakę, ponieważ istnienie faktycznej wyłącznej kontroli zostało wywnioskowane na podstawie innych okoliczności.
            175. Takie podejście Komisji jest ponadto zgodne z obwieszczeniem w sprawie pojęcia koncentracji, z którego wynika, że wniosek o sprawowaniu faktycznej wyłącznej kontroli przez akcjonariusza mniejszościowego można wyciągnąć albo na podstawie struktury praw głosu, albo na podstawie przysługującego prawa do zarządzania działaniami przedsiębiorstwa i ustalania jego strategii działalności gospodarczej (pkt 14 obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji), natomiast istnienie prawa pierwszeństwa do objęcia akcji nie jest koniecznym dodatkowym warunkiem, może jednak stanowić dodatkową przesłankę, jak każda inna okoliczność faktyczna (pkt 15 wspomnianego obwieszczenia). Ponadto można wskazać, że fakt posiadania przez skarżącą 47,92% praw głosu, skład pozostałego akcjonariatu oraz jej silna pozycja w zarządzie mogą zostać uznane za wyjątkowe okoliczności uzasadniające uwzględnienie istnienia prawa pierwszeństwa do objęcia akcji. Brak poszlaki dotyczącej przysługiwania skarżącej prawa pierwszeństwa do objęcia akcji pozostaje w każdym razie bez wpływu na stwierdzenie, że istnieje faktyczna kontrola wynikająca m.in. ze struktury praw głosu na walnym zgromadzeniu oraz z jej silnej pozycji w tym organie i w zarządzie.
            176. Ten zarzut należy zatem oddalić, podobnie jak zarzut drugi w całości.
             W przedmiocie zarzutu pierwszego, dotyczącego naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia art. 253 WE polegającego na tym, że Komisja dokonała niewłaściwej kwalifikacji naruszenia oraz że zaskarżona decyzja zawiera wewnętrznie sprzeczne uzasadnienie
            177. Skarżąca utrzymuje, że w zaskarżonej decyzji zachodzi sprzeczność pomiędzy jej uzasadnieniem a sentencją, co stanowi brak uzasadnienia w świetle art. 253 WE. Podnosi ona w istocie, że uzasadnienie zaskarżonej decyzji nie stanowi podstawy dla wydania w jej sentencji rozstrzygnięcia o naruszeniu art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, umożliwia jednak wykazanie naruszenia art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia.
            178. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej. Twierdzi zasadniczo, że zaskarżona decyzja nie zawiera żadnej sprzeczności.
            179. Należy przypomnieć, że obowiązek uzasadnienia przewidziany w art. 253 WE stanowi istotny wymóg proceduralny, który należy odróżnić od kwestii prawidłowości uzasadnienia, wchodzącej w zakres zgodności z prawem spornego aktu (wyroki Trybunału: z dnia 2 kwietnia 1998 r. w sprawie C-367/95 P Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, Rec. s. I-1719, pkt 67; z dnia 22 marca 2001 r. w sprawie C-17/99 Francja przeciwko Komisji, Rec. s. I-2481, pkt 35; z dnia 29 września 2011 r. w sprawie C-521/09 P Elf Aquitaine przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-8947, pkt 146).
            180. Z orzecznictwa wynika również, że uzasadnienie wymagane przez art. 253 WE powinno być dostosowane do charakteru rozpatrywanego aktu i powinno przedstawiać w sposób zrozumiały i jednoznaczny rozumowanie instytucji, która jest autorem aktu, w taki sposób, aby umożliwić zainteresowanym zapoznanie się z powodami podjęcia środka, a właściwemu sądowi – przeprowadzenie kontroli. Nie jest wymagane, by uzasadnienie wyszczególniało wszystkie istotne elementy faktyczne i prawne, ponieważ ocena, czy uzasadnienie aktu spełnia wymogi wspomnianego art. 253 WE, winna opierać się nie tylko na jego brzmieniu, ale także uwzględniać okoliczności jego wydania, jak również całość przepisów prawa regulujących daną dziedzinę (zob. ww. w pkt 179 wyrok w sprawie Komisja przeciwko Sytraval i Brink’s France, pkt 63 i przytoczone tam orzecznictwo; wyrok Sądu z dnia 4 lipca 2006 r. w sprawie T-304/02 Hoek Loos przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-1887, pkt 58).
            181. Ponadto z wynikającego z art. 253 WE obowiązku uzasadnienia wynika wymóg, aby rozumowanie leżące u podstaw decyzji było jasne i jednoznaczne. Uzasadnienie aktu powinno być więc logiczne, a w szczególności nie może wykazywać wewnętrznych sprzeczności utrudniających prawidłowe zrozumienie powodów leżących u podstaw tego aktu (zob. ww. w pkt 179 wyrok w sprawie Elf Aquitaine przeciwko Komisji, pkt 151).
            182. Jak słusznie podnosi Komisja, naruszenie zarzucane skarżącej w niniejszej sprawie zostało zakwalifikowane w różnych częściach zaskarżonej decyzji w jednoznaczny sposób, poza art. 1 sentencji, między innymi w jej motywach 40–173, 174–179, 191, 192, 205, 206, 211, 212 i 223, jako przedwczesne wprowadzenie koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89.
            183. Z powyższej analizy zarzutu drugiego wynika, że w szczególności w motywach 40–173 zaskarżonej decyzji Komisja przedstawiła zarówno zasady prawne, jak i ustalenia faktyczne, na których oparła stwierdzenie, iż dnia 23 grudnia 2003 r. skarżąca przeprowadziła koncentrację bez jej zgłoszenia i zatwierdzenia przez Komisję oraz że co do istoty należy potwierdzić jej analizę w tym zakresie.
            184. Po pierwsze, w celu ustalenia rzekomych sprzeczności w zaskarżonej decyzji skarżąca powołuje się na jej motyw 59, na podstawie którego:
            „[…] to właśnie najpóźniej od grudnia 2003 r., czyli miesiąca nabycia udziału uzupełniającego zwiększającego jej łączny udział do 49,95% kapitału i 47,92% praw głosu w CNR, [skarżąca] powinna była wystąpić do Komisji, w danym wypadku w ramach konsultacji, tak jak postąpiła w 2007 r. Wówczas Komisja, jak to uczyniła w 2007 r., na podstawie ustalonej praktyki decyzyjnej potwierdziłaby przejęcie wyłącznej kontroli [przez skarżącą] nad CNR, a zatem obowiązek zgłoszenia koncentracji”.
            185. Zdaniem skarżącej z motywu tego jasno wynika, że Komisja zarzuca jej niezgłoszenie albo przynajmniej opóźnione zgłoszenie koncentracji, co jest sprzeczne z art. 1 sentencji powołującym się na naruszenie polegające na przedwczesnym wprowadzeniu koncentracji w życie. Jak słusznie bowiem wskazuje Komisja, podniesienie przez nią we wspomnianym punkcie zaskarżonej decyzji tego, że skarżąca powinna była skontaktować się z Komisją wcześniej, nie oznacza, iż u podstaw stwierdzonego naruszenia, za które została nałożona grzywna, leży naruszenie obowiązku zgłoszenia, ponieważ naruszenie obowiązku zawieszenia wynikającego z brzmienia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 może istnieć niezależnie od zgłoszenia.
            186. Po drugie, skarżąca podnosi, że niektóre zawarte w zaskarżonej decyzji elementy oceny dotyczące czasu trwania naruszenia potwierdzają jej wewnętrzną sprzeczność. Uznając bowiem za datę rozpoczęcia naruszenia nabycie przez skarżącą papierów wartościowych posiadanych przez EDF w dniu 23 grudnia 2003 r. i przyjmując jego trwanie aż do podjęcia czynności poprzedzających zgłoszenie w dniu 9 sierpnia 2007 r., Komisja określiła je jako naruszenie art. 4 ust. 1, rozporządzenia nr 4064/89, który dotyczy niezgłoszenia koncentracji. Zdaniem skarżącej, gdyby Komisja zamierzała zakwalifikować je jako naruszenie art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia dotyczącego przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji, powinna była uwzględnić istnienie naruszenia począwszy od momentu skutecznego wykonania prawa głosu podczas walnego zgromadzenia w dniu 29 czerwca 2004 r. do daty zatwierdzenia koncentracji przez Komisję, czyli do dnia 29 kwietnia 2008 r. Daty 23 grudnia 2003 r. i 9 sierpnia 2007 r. są bez znaczenia dla zakwalifikowania przedwczesnego wprowadzenia koncentracji w życie. Komisja pośrednio potwierdziła tę okoliczność, stwierdzając, że bieg przedawnienia rozpoczyna się dopiero od dnia zaniechania naruszenia, czyli od dnia 29 kwietnia 2008 r .
            187. Jak podnosi Komisja w tym względzie, ponieważ przewidziany w art. 4 rozporządzenia nr 4064/89 obowiązek zgłoszenia materializuje się w konkretnym momencie, to, że usiłowała wykazać w zaskarżonej decyzji czas trwania naruszenia, oznacza, iż nie próbowała ustalić faktu niezgłoszenia koncentracji, a w każdym razie nie wyłącznie.
            188. W odniesieniu do argumentu skarżącej, że Komisja nie może określić początku naruszenia na koniec grudnia 2003 r., ponieważ przedwczesne wprowadzenie koncentracji w życie może nastąpić wyłącznie przy skutecznym wykonaniu prawa głosu, które miało miejsce dopiero podczas walnego zgromadzenia w dniu 29 czerwca 2004 r., stwierdzić należy, że art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 odnosi się do zakazu przeprowadzania koncentracji przed jej zgłoszeniem lub zatwierdzeniem.
            189. Artykuł 3 ust. 1 i 3 rozporządzenia nr 4064/89 (pkt 24 powyżej) definiuje realizację koncentracji jako zmianę kontroli dającą możliwość wywierania decydującego wpływu na przedsiębiorstwo docelowe, a zatem przejęcie tej kontroli w rozumieniu formalnym, nie zaś faktyczne sprawowanie tej kontroli. Potwierdza to ponadto pkt 9 akapit drugi obwieszczenia w sprawie pojęcia koncentracji. Zgodnie bowiem ze zdaniem drugim tego przepisu rozporządzenie nr 4064/89 „wyraźnie definiuje […], że kontrola oznacza posiadanie »możliwości wywierania decydującego wpływu«, a nie faktyczne wywieranie takiego wpływu”. Argument skarżącej nie może zatem zostać uwzględniony. W odniesieniu do kwestii, czy – jak to podnosi Komisja – niezgłoszenie koncentracji nastąpiło przed dniem 23 grudnia 2003 r., pozostaje ona bez znaczenia dla analizy tego zarzutu.
            190. Odnośnie do końca okresu naruszenia, co do którego skarżąca twierdzi, że określenie jego daty jako dnia podjęcia czynności poprzedzających zgłoszenie, tj. 9 sierpnia 2007 r., oznacza, iż naruszeniem określonym w zaskarżonej decyzji było niezgłoszenie koncentracji, wskazać należy, że Komisja uzasadnia swoje postępowanie w motywach 211 i nast. zaskarżonej decyzji. Wyjaśnia w nich, że po tym, jak koncentracja zostanie wprowadzona w życie i tak długo jak trwa, naruszenie art. 7 rozporządzenia nr 4064/89 może ustać wyłącznie w przypadku jej zatwierdzenia lub ewentualnie przyznania odstępstwa od obowiązku zawieszenia. Stwierdziwszy w motywach 212–214, że pomiędzy przyjętą datą przejęcia wyłącznej kontroli w dniu 23 grudnia 2003 r. a wydaniem decyzji zatwierdzającej koncentrację upłynął znaczny czas, w motywie 215 Komisja wskazuje, iż w ramach przysługującego jej zakresu swobodnego uznania i bez uszczerbku dla jej zasadniczego stanowiska nie uwzględni ona okresu obejmującego wymianę zdań i badanie koncentracji, jakie nastąpiły po poprzedzającym zgłoszenie postępowaniu przeprowadzonym w dniu 9 sierpnia 2007 r., która to data została uznana za koniec naruszenia.
            191. Z motywów wspomnianych w punkcie poprzednim wyraźnie wynika, że z ustalenia daty końca naruszenia na dzień podjęcia czynności poprzedzających zgłoszenie nie można zatem wywnioskować, iż Komisja zakwalifikowała naruszenie jako dotyczące obowiązku zgłoszenia. Ten argument nie może więc zostać uwzględniony.
            192. Po trzecie, skoro skarżąca podnosi, że po otrzymaniu dokumentacji latem 2007 r. Komisja nie zażądała od niej zawieszenia procesu przedwczesnego wprowadzania koncentracji w życie, co potwierdza, że instytucja ta nie przyjęła naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, należy zatwierdzić analizę Komisji, zgodnie z którą ta okoliczność nie ma wpływu na kwalifikację prawną naruszenia.
            193. Choć skarżąca twierdzi bowiem, że Komisja naruszyła prawo, stwierdzając, iż taki sposób postępowania nie został przewidziany w rozporządzeniu nr 4064/89, ponieważ w lecie 2007 r. miało już zastosowanie rozporządzenie nr 139/2004, co zresztą wynika z decyzji zatwierdzającej, która wskazuje, że została „wydana na podstawie art. 6 ust. 1 [lit. b)] rozporządzenia nr 139/2004”, jak podkreśla Komisja, w momencie kiedy zatwierdzała ona koncentrację, rozporządzenie mające zastosowanie w omawianym przypadku nie było jeszcze określone, ponieważ data przejęcia faktycznej wyłącznej kontroli pozostawała ciągle otwarta. Wprawdzie w decyzji zatwierdzającej Komisja uznała koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem na podstawie rozporządzenia nr 139/2004, jednak w motywie 18 tej decyzji wyjaśniła ona wyraźnie, że do celów wspomnianej decyzji zatwierdzającej kwestia dokładnej daty przejęcia wyłącznej kontroli mogła pozostać otwarta, ponieważ nie miało to znaczenia dla oceny wpływu koncentracji na konkurencję. Należy potwierdzić takie podejście, gdyż – jak przypomniano w pkt 40 powyżej – z art. 26 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 wynika, że rozporządzenie nr 4064/89 ma nadal zastosowanie do koncentracji, które były przedmiotem umowy lub ogłoszenia lub polegających na przejęciu kontroli w rozumieniu art. 4 ust. 1 tego rozporządzenia przed dniem 1 maja 2004 r.
            194. Ponadto jak podnosi Komisja, dopiero w art. 8 ust. 5 rozporządzenia nr 139/2004 wyraźnie przewidziano możliwość przedsięwzięcia przez nią stosownych środków tymczasowych. Rozporządzenie nr 4064/89 nie przewidywało takiej możliwości. W każdym razie nawet w ramach rozporządzenia nr 139/2004 chodzi wyłącznie o przyznane Komisji uprawnienie do przyjęcia takiego środka. W tych okolicznościach w niniejszej sprawie nie można wyciągnąć żadnych wniosków odnośnie do kwestii kwalifikacji naruszenia na tej podstawie, że Komisja nie zażądała zawieszenia omawianej koncentracji.
            195. Po czwarte, skarżąca twierdzi, że brak spójności w rozumowaniu Komisji był już zauważalny w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów, że w odpowiedzi na to pismo przedstawiła kwestię kwalifikacji naruszenia i że w zaskarżonej decyzji Komisja nie wyjaśniła, dlaczego odrzuciła jej argumenty. Niemniej jednak z odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie wynika, że skarżąca podniosła takie argumenty.
            196. Wprawdzie wspomniana odpowiedź zawiera dział dotyczący „braku kwalifikacji prawnej naruszenia oraz braku wykazania naruszenia w niniejszej sprawie”, w którym to skarżąca zwraca uwagę na fakt, że w piśmie w sprawie przedstawienia zarzutów nie wskazano głównego składnika rzekomego naruszenia zarzucanego jej przez Komisję, a mianowicie istnienia w dniu 23 grudnia 2003 r. koncentracji w rozumieniu rozporządzenia nr 4064/89. Chociaż skarżąca kwestionuje również brak kwalifikacji prawnej okoliczności faktycznych w świetle art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, nie twierdzi jednak, że przyjęte przez Komisję okoliczności faktyczne stanowią naruszenie art. 4 ust. 1 omawianego rozporządzenia. Tym samym wbrew twierdzeniom skarżącej w tym dokumencie nie podkreśla ona faktu, że Komisja dokonała kwalifikacji innego naruszenia niż to, które zamierzała przyjąć. W każdym razie w replice skarżąca precyzuje swój argument, wyjaśniając, że zakwestionowała popełnienie jakiekolwiek naruszenia. Tym samym skarżąca utrzymuje, że w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów nie mogła bez popadania w sprzeczność stwierdzić, iż uznaje, że naruszenie zachodzi na podstawie art. 4 rozporządzenia nr 4064/89, gdyż zawsze utrzymywała, że nie popełniła żadnego naruszenia. Zarzut, że w odpowiedzi na pismo w sprawie przedstawienia zarzutów skarżąca powołała się na kwestię zakwalifikowania naruszenia, którego Komisja nie zbadała w zaskarżonej decyzji, jest zatem bezzasadny.
            197. Z powyższego wynika, że zaskarżona decyzja uzasadnia w sposób wymagany prawem okoliczność popełnienia przez skarżącą naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 oraz że w jej uzasadnieniu brak jest sprzeczności w tym względzie.
            198. Należy zatem oddalić zarzut pierwszy oraz żądanie główne dotyczące stwierdzenia nieważności zaskarżonej decyzji.
            2. W przedmiocie podniesionych tytułem ewentualnych żądań dotyczących uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty
             W przedmiocie zarzutu trzeciego, dotyczącego naruszenia art. 1 rozporządzenia nr 2988/74 ze względu na przedawnienie uprawnienia Komisji do nałożenia na skarżącą kary za zarzucane jej naruszenie
            199. W ramach tego zarzutu skarżąca podnosi, że uprawnienie Komisji do nałożenia na nią kary uległo przedawnieniu, ponieważ chodzi, po pierwsze, o naruszenie proceduralne, a po drugie, o naruszenie jednorazowe. Według niej mający zastosowanie w niniejszej sprawie trzyletni termin przedawnienia przewidziany w art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 2988/74 upłynął, ponieważ początek naruszenia został ustalony na dzień 23 grudnia 2003 r., natomiast pierwsze działanie, które mogło skutecznie przerwać upływ tego terminu, nastąpiło w dniu 17 czerwca 2008 r., czyli pięć lat po rozpoczęciu naruszenia.
            200. Komisja nie zgadza się z tym, że jej uprawnienie do nałożenia kary uległo przedawnieniu.
            201. Z motywów 179–183 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż na mocy art. 1 ust. 1 rozporządzenia nr 2988/74 w przypadku naruszenia takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie, dotyczącego wprowadzenia koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, a które nie dotyczy zwykłego niezgłoszenia koncentracji, ale zachowania powodującego strukturalne zniekształcenie zasad konkurencji, zastosowanie ma pięcioletni okres przedawnienia. Komisja zauważa również, że bieg przedawnienia został przerwany przez wysłanie do skarżącej w dniu 17 czerwca 2008 r. pierwszego żądania udzielenia informacji związanego z prowadzonym dochodzeniem dotyczącym naruszenia, a następnie przez wysłanie w dniu 17 grudnia 2008 r. pisma w sprawie przedstawienia zarzutów zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 2988/74.
            202. Zarzut ten dotyczy zasadniczo zastosowania przez Komisję art. 1 rozporządzenia nr 2988/74. Przepis ten przewiduje, co następuje:
            „1. Kompetencja Komisji w zakresie nakładania grzywien i kar z tytułu naruszenia reguł Europejskiej Wspólnoty Gospodarczej dotyczących transportu lub konkurencji podlega następującym okresom przedawnienia:
            a) trzy lata w przypadku naruszeń przepisów dotyczących wniosków lub zgłoszeń przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, wniosków o udzielenie informacji lub przeprowadzenie postępowań;
            b) pięć lat w przypadku każdych innych naruszeń.
            2. Bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym popełniono naruszenie. Jednakże w przypadku ciągłych lub powtarzających się naruszeń bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia zaniechania naruszenia”.
            203. Stwierdzić należy, że ta argumentacja skarżącej częściowo pokrywa się z argumentami wysuniętymi w ramach zarzutu pierwszego w zakresie, w jakim ów zarzut dotyczy tego, że naruszenie powinno zostać zakwalifikowane jako niezgłoszenie koncentracji sprzeczne z art. 4 rozporządzenia nr 4064/89, a nie jako naruszenie obowiązku zawieszenia przewidzianego w art. 7 ust. 1 wspomnianego rozporządzenia. Z badania zarzutów pierwszego i drugiego wynika jednak, że zachowując spójność swego rozumowania, Komisja prawidłowo zakwalifikowała naruszenie, którego początek nastąpił w dniu 23 grudnia 2003 r., jako naruszenie art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia.
            204. Po pierwsze, skarżąca podkreśla jednak, że mimo iż chodzi o naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, należy jednak zastosować przewidziany w art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 2988/74 trzyletni termin przedawnienia, gdyż kryterium istotne dla określenie niezgodnego z prawem charakteru wprowadzenia koncentracji w życie zależy głównie od tego, czy koncentracja została wcześniej zgłoszona. W zaskarżonej decyzji zawarte zostały liczne odniesienia do braku zgłoszenia, co ma świadczyć o tym, że Komisja zarzuca skarżącej przeprowadzenie koncentracji nie tylko przed jej zatwierdzeniem, ale również przed jej zgłoszeniem.
            205. Analizę tę należy odrzucić. Jak słusznie podnosi Komisja oraz jak przypomniano w ramach badania zarzutu pierwszego, z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że naruszenie tego przepisu następuje, jeśli koncentracja o wymiarze wspólnotowym zostaje wprowadzona w życie przed jej zgłoszeniem lub zanim nie zostanie uznana za zgodną ze wspólnym rynkiem, ponieważ zgłoszenie jako takie nie ma decydującego znaczenia dla ustalenia, czy nastąpiło naruszenie, nie jest też wystarczające dla jego zakończenia.
            206. W tym względzie należy przyłączyć się do opinii Komisji, iż rozróżnienie leżące u podstaw przyjęcia dwóch różnych terminów przedawnienia w rozporządzeniu nr 2988/74 wiąże się również z charakterem naruszenia, ponieważ krótszy trzyletni termin przedawnienia został przewidziany w art. 1 ust. 1 lit. a) wspomnianego rozporządzenia w przypadku naruszeń przepisów dotyczących wniosków lub zgłoszeń przedsiębiorstw lub związków przedsiębiorstw, wniosków o udzielenie informacji lub przeprowadzenie postępowań, natomiast dłuższy pięcioletni termin przedawnienia został przewidziany w ust. 1 lit. b) ww. artykułu w przypadku innych naruszeń. Jest oczywiste, że pierwsza kategoria naruszeń określona w lit. a) dotyczy naruszeń o charakterze formalnym lub proceduralnym. Tymczasem przedwczesne wprowadzenie koncentracji w życie z naruszeniem art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi naruszenie, którego nie można uznać za czysto formalne lub proceduralne, gdyż może ono zasadniczo zmienić warunki konkurencji, jak przypomniano w motywie 182 zaskarżonej decyzji.
            207. W odniesieniu do argumentu skarżącej, zgodnie z którym naruszenie wynika z nieprzestrzegania wyłącznej właściwości Komisji do prowadzenia kontroli ex-ante koncentracji i stanowi zatem naruszenie zasady jurysdykcyjnej, należy stwierdzić, że nawet gdyby chodziło tu o kwestię dotyczącą właściwości, dotyczy ona jednak naruszeń innych niż te, o których mowa w art. 1 ust. 1 lit. a) rozporządzenia nr 2988/74.
            208. W odniesieniu do argumentów skarżącej dotyczących czasu trwania naruszenia, a szczególnie daty przyjętej jako koniec naruszenia, jak zostało podniesione w pkt 191 powyżej w kontekście badania zarzutu pierwszego, nie stanowią one same w sobie istotnej przesłanki.
            209. Wynika z tego, że Komisja w niniejszej sprawie słusznie zastosowała art. 1 ust. 1 lit. b) rozporządzenia nr 2988/74, aby przyjąć pięcioletni okres przedawnienia.
            210. Po drugie, skarżąca utrzymuje, że stwierdzone naruszenie jest naruszeniem jednorazowym, ponieważ zostało popełnione w drodze jednorazowego działania, tj. wprowadzenia koncentracji w życie, a jedynie jego skutki są odczuwalne przez pewien okres. W związku z tym termin przedawnienia winien być liczony od dnia 23 grudnia 2003 r. W uzasadnieniu skarżąca powołuje się w szczególności na wprowadzone między innymi we francuskim prawie konkurencji rozróżnienie pomiędzy stałymi naruszeniami ciągłymi i kolejnymi naruszeniami ciągłymi. Według niej naruszenia należące do pierwszej kategorii są popełniane przez jednorazowe działanie, nawet jeśli ich skutki i wyniki są rozciągnięte w czasie, w związku z czym ma zastosowanie reżim naruszenia jednorazowego. Zdaniem skarżącej naruszenie rozpatrywane w niniejszej sprawie należy do tej pierwszej kategorii, zważywszy na to, że stwierdzono, iż nie zostało ono popełnione umyślnie i że takiej charakterystyki nie można zastosować do drugiej kategorii, która zakłada powtarzalność zamiaru popełnienia naruszenia w czasie. Ponadto skarżąca uważa, że odmienny wniosek skutkowałby niemal „uwiecznieniem” naruszeń art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, skoro nigdy nie upływa termin przedawnienia.
            211. Nie można uwzględnić tej argumentacji dotyczącej zastosowania art. 1 ust. 2 rozporządzenia nr 2988/74, zgodnie z którym bieg przedawnienia rozpoczyna się od dnia, w którym popełniono naruszenie, z wyjątkiem ciągłych lub powtarzających się naruszeń, w przypadku których bieg przedawnienia rozpoczyna się dopiero od dnia ustania naruszenia.
            212. Możliwość wywierania decydującego wpływu na kontrolowane przedsiębiorstwo siłą rzeczy trwa bowiem przez pewien czas od momentu przejęcia kontroli aż do zakończenia jej sprawowania. Tak jak to słusznie podniosła Komisja w odpowiedzi na zadane jej przez Sąd na piśmie pytanie dotyczące uściślenia argumentacji odnoszącej się do ciągłego charakteru naruszenia, podmiot, który przejął kontrolę nad przedsiębiorstwem, wykonuje ją nadal z naruszeniem obowiązku zawieszenia wynikającego z art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 aż do momentu jej zakończenia w drodze uzyskania zatwierdzenia przez Komisję lub zaniechania sprawowania tej kontroli. W związku z tym naruszenie utrzymuje się tak długo, jak długo trwa sprawowanie kontroli z naruszeniem art. 7 ust. 1, oraz dopóty, dopóki Komisja nie zatwierdzi tej koncentracji. Słusznie więc Komisja zakwalifikowała naruszenie jako mające charakter ciągły aż do momentu zatwierdzenia koncentracji lub ewentualnie do wcześniejszej daty, jaką należałoby wziąć pod uwagę w świetle okoliczności niniejszej sprawy. Ponadto Komisja słusznie podnosi, że przywołane przez skarżącą rozróżnienie pomiędzy stałymi naruszeniami ciągłymi i kolejnymi naruszeniami ciągłymi nie ma zastosowania w prawie konkurencji Unii, w związku z czym nie ma potrzeby jego badania w szerszym zakresie.
            213. Odnośnie do argumentu skarżącej, że w tych okolicznościach przedawnienie mogłoby biec „wiecznie”, należy zaznaczyć, iż zakwalifikowanie naruszenia takiego jak rozpatrywane w niniejszej sprawie jako jednorazowego jest nieprzekonujące z punktu widzenia polityki represyjnej, gdyż wobec braku widocznych skutków na rynku bardzo łatwo następowałoby przedawnienie uprawnienia do nałożenia kary za takie naruszenie.
            214. Wreszcie nawet gdyby chodziło o naruszenie jednorazowe oznaczające, że datą rozpoczęcia biegu przedawnienia jest dzień 23 grudnia 2003 r., termin przedawnienia określony na pięć lat – jak to wynika z pkt 209 powyżej – został przerwany przez wysłanie żądania informacji w dniu 17 czerwca 2008 r. oraz pisma w sprawie przedstawienia zarzutów w dniu 17 grudnia 2008 r. zgodnie z art. 2 rozporządzenia nr 2988/74, z którego wynika, że wszelkie działania podjęte przez Komisję w celu przeprowadzenia dochodzenia w sprawie naruszenia lub w celu ścigania naruszenia przerywają bieg przedawnienia w zakresie tych postępowań, o czym ponadto wspomniano w motywie 180 zaskarżonej decyzji.
            215. Z powyższego wynika, że w chwili wydawania zaskarżonej decyzji uprawnienie Komisji do wymierzenia sankcji za naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 nie uległo przedawnieniu.
            216. Zarzut trzeci należy zatem oddalić.
             W przedmiocie zarzutu czwartego, dotyczącego naruszenia art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 oraz naruszenia zasad proporcjonalności, dobrej administracji i ochrony uzasadnionych oczekiwań
            217. Niniejszy zarzut został podzielony przez skarżącą na dwie części mające służyć poparciu podniesionego tytułem ewentualnym żądania uchylenia grzywny lub obniżenia jej kwoty. W pierwszej części zarzutu skarżąca wskazuje na oczywiste błędy w ocenie oraz dysproporcjonalny charakter kwoty grzywny w stosunku do celu polegającego na zwalczaniu naruszeń indywidualnych. W drugiej części zarzutu skarżąca wskazuje na dysproporcję pomiędzy grzywną a celem odstraszającym oraz brak spójności polityki Komisji w zakresie konkurencji.
             W przedmiocie części pierwszej zarzutu czwartego, dotyczącej oczywistych błędów w ocenie oraz dysproporcjonalnego charakteru kwoty grzywny w stosunku do celu polegającego na zwalczaniu naruszeń indywidualnych
            218. Skarżąca twierdzi, że nałożenie grzywny w wysokości 20 mln EUR jest całkowicie nieproporcjonalne i niesprawiedliwe. Ponadto skarżąca podnosi po pierwsze, że zarzucane jej naruszenie nie jest na tyle poważne, by mogło prowadzić do nałożenia równie surowej grzywny. Po drugie, jej zdaniem Komisja popełniła oczywiste błędy w ocenie czasu trwania naruszenia. Po trzecie, skarżąca kwestionuje dokonaną przez Komisję ocenę okoliczności łagodzących.
            219. Komisja wnosi o oddalenie argumentów skarżącej. Zauważa, że skarżąca nie zakwestionowała niektórych istotnych aspektów dokonanej przez nią oceny, że myli charakter naruszenia z jego wagą oraz że uzasadnienie zaskarżonej decyzji w odniesieniu do czasu trwania naruszenia i uwzględnienie okoliczności łagodzących nie są dotknięte błędem, a tym bardziej błędem oczywistym.
            220. Omawiana ocena Komisji zawarta została w motywach 184–227 zaskarżonej decyzji. W motywie 184 zaskarżonej decyzji Komisja wskazuje, że uwzględniła charakter i wagę naruszenia, zgodnie z art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, a także czas trwania naruszenia oraz ewentualne okoliczności obciążające i łagodzące.
            221. Na wstępie należy zauważyć, że zgodnie z art. 16 rozporządzenia nr 4064/89 Trybunałowi przysługuje nieograniczone prawo do orzekania w przedmiocie skarg wniesionych na decyzje Komisji, w których nakładana jest kara pieniężna lub okresowa kara pieniężna; może on nałożoną karę pieniężną lub okresową karę pieniężną uchylić, obniżyć albo podwyższyć. Prawo to, poza zwykłą kontrolą zgodności sankcji z prawem, upoważnia sąd do zastąpienia oceny Komisji własną oceną i w konsekwencji uchylenia, zmniejszenia lub podwyższenia nałożonej grzywny lub okresowej kary pieniężnej (zob. podobnie wyrok z dnia 15 października 2002 r. w sprawach połączonych C-238/99 P, C-244/99 P, C-245/99 P, C-247/99 P, od C-250/99 P do C-252/99 P i C-254/99 P Limburgse Vinyl Maatschappij i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-8375, pkt 692).
            222. W tym miejscu należy jednak podkreślić, że wykonywanie nieograniczonego prawa do orzekania nie jest równoznaczne z kontrolą z urzędu, oraz przypomnieć, że postępowanie przed sądami Unii jest postępowaniem kontradyktoryjnym. Z wyjątkiem bezwzględnych przeszkód procesowych, które sąd ma obowiązek rozpatrzyć z urzędu, to do strony skarżącej należy podniesienie zarzutu braku uzasadnienia zaskarżonej decyzji oraz przedstawienie dowodów wspierających ten zarzut.
            223. Przed przystąpieniem do zbadania argumentacji skarżącej w sprawie czynników uwzględnionych przez Komisję w celu ustalenia kwoty grzywny, należy przeanalizować, po pierwsze, podniesione na wstępie przez Komisję argumenty oparte na okoliczności, że jej dokonana w zaskarżonej decyzji analiza całkowitych zasobów skarżącej nie została podważona przed Sądem, i po drugie, przywołanie przez skarżącą niektórych metod lub zasad ustalania grzywien w przypadku karteli.
            224. Do całkowitych zasobów skarżącej nawiązano w motywach 196, 197 i 225 zaskarżonej decyzji. W motywach 196 i 197 znalazła się również wzmianka o wielkości przedsiębiorstwa skarżącej i o „istotnych zasobach prawnych”, którymi dysponuje. W motywie 197 zaskarżonej decyzji wyliczono w szczególności koncentracje o wymiarze wspólnotowym, w których uczestniczyła skarżąca lub grupa Suez. Ponadto w motywie 225 zaskarżonej decyzji Komisja wskazała, że uwzględniła konieczność posiadania przez grzywnę odstraszającego charakteru oraz że w przypadku przedsiębiorstwa wielkości skarżącej niezbędne jest, aby grzywna wystarczała do tego, by mieć skutek zniechęcający.
            225. Wskazane w poprzednim punkcie oceny nie zostały w rzeczywistości zakwestionowane przez skarżącą w ramach jej skargi, a w każdym razie nie bezpośrednio. Komisja wskazuje, że te względy odegrały istotną rolę przy ustalaniu kwoty grzywny, w szczególności przy zapewnianiu jej odstraszającego charakteru. Instytucja ta podnosi, co nie zostało zakwestionowane przez skarżącą, że nałożona na skarżącą grzywna w wysokości 20 mln EUR przedstawia jedynie 0,42% maksymalnej kwoty dopuszczalnej przez prawo i 0,04% obrotów uzyskanych przez Suez w 2007 r. (tj. kwoty 47,5 mld EUR).
            226. Należy zauważyć, że ta kwota grzywny pozostaje znacznie poniżej przewidzianego w przepisach progu w wysokości 10%, o którym mowa w art. 14 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89, zgodnie z którym Komisja może nałożyć na przedsiębiorstwa grzywny nieprzekraczające 10% łącznego obrotu przedsiębiorstw uczestniczących w koncentracji w przypadku, gdy umyślnie lub nieumyślnie wprowadzają w życie koncentrację z naruszeniem art. 7 ust. 1 tego rozporządzenia. Obowiązuje to także przy uwzględnianiu jedynie samego obrotu skarżącej, który wyniósł 15,2 mld EUR w 2007 r. oraz 14,6 mld EUR w 2008 r., łącznie z CNR.
            227. W kwestii powoływania się przez skarżącą na niektóre zasady lub metody ustalania grzywien wymienione w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 23 ust. 2 lit. a) rozporządzenia nr 1/2003 (Dz.U. 2006, C 210, s. 2, zwanych dalej „nowymi wytycznymi”), a także w wytycznych w sprawie metody ustalania grzywien nakładanych na mocy art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 oraz art. 65 ust. 5 Traktatu ustanawiającego Europejską Wspólnotę Węgla i Stali (Dz.U. 1998, C 9, s. 3, zwanych dalej „dawnymi wytycznymi”), w szczególności w odniesieniu do rozpatrywania czasu trwania naruszenia i okoliczności łagodzących, Komisja słusznie twierdzi, iż te akty mają zastosowanie wyłącznie w ramach rozporządzenia Rady nr 17 z dnia 6 lutego 1962 r. pierwszego rozporządzenia wprowadzającego w życie art. [81 WE] i [82 WE] (Dz.U. 1962, 13, s. 204), oraz rozporządzenia Rady (WE) nr 1/2003 z dnia 16 grudnia 2002 r. w sprawie wprowadzenia w życie reguł konkurencji ustanowionych w art. [101 TFUE] i [102 TFUE] (Dz.U. 2003, L 1, s. 1), a więc nie mają zastosowania do grzywien nakładanych na mocy rozporządzenia nr 4064/89. Nie może zatem zostać uwzględniony argument skarżącej, że omawiane akty mają zastosowanie, ponieważ określają „ogólną metodę ustalania grzywien przez Komisję w dziedzinie konkurencji”.
            228. Nawet jeśli można rzeczywiście ustalić pewne podobieństwa w szczególności w zakresie zastosowania orzecznictwa odnoszącego się do niektórych ogólnych zasad w dziedzinie prawa konkurencji, nie można zarzucać Komisji, że w celu ustalenia wysokości grzywny w niniejszej sprawie nie zastosowała takiej czy innej metody wymienionej w dawnych lub w nowych wytycznych. Kontekstem dla oceny Komisji powinien być art. 14 ust. 3 rozporządzenia nr 4064/89, zgodnie z którym przy ustalaniu wysokości grzywny uwzględnia się charakter i wagę naruszenia. W rzeczywistości bowiem w odniesieniu do tego przepisu Komisja nie wydała wytycznych określających metodę obliczania, którą miałaby obowiązek stosować przy ustalaniu wysokości grzywien na jego podstawie. Jest ona jednak zobowiązana do przedstawienia w zaskarżonej decyzji w sposób jasny i jednoznaczny elementów wziętych pod uwagę przy ustalaniu kwoty grzywny.
            – W przedmiocie wagi naruszenia
            229. Skarżąca przedstawia zasadniczo trzy argumenty dotyczące wagi naruszenia.
            230. W tym kontekście należy najpierw przypomnieć, że zgodnie z utrwalonym orzecznictwem wagę naruszenia ustala się na podstawie szeregu okoliczności, w odniesieniu do których Komisja dysponuje swobodnym uznaniem (zob. analogicznie wyroki Trybunału: z dnia 28 czerwca 2005 r. w sprawach połączonych C-189/02 P, C-202/02 P, od C-205/02 P do C-208/02 P, C-213/02 P Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5425, pkt 240–242; z dnia 10 maja 2007 r. w sprawie C-328/05 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-3921, pkt 43).
            231. Pierwszy argument skarżącej dotyczy okoliczności, że naruszenie nie zostało spowodowane umyślnie i że w żadnym wypadku nie można uznać tej okoliczności za czynnik zwiększający wagę naruszenia. W zaskarżonej decyzji Komisja zaprzeczyła sobie w tej kwestii, w związku z czym cała ocena wagi naruszenia jest nieprawidłowa. Zdaniem skarżącej, uznając, że każde naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 stanowi z samej swojej natury poważne naruszenie, Komisja nie zastosowała się w szczególności do art. 14 ust. 2 tego rozporządzenia, który to rozróżnia naruszenia popełnione „umyślnie” od tych popełnionych „nieumyślnie”.
            232. Z motywów 186–191 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała, iż naruszenie jest poważne, ponieważ zagraża skuteczności przepisów prawnych w zakresie wspólnotowej kontroli koncentracji. Komisja wyjaśniła, że przedsiębiorstwo wprowadzające w życie koncentrację o wymiarze wspólnotowym bez uzyskania zatwierdzenia uchyla się jednostronnie od obowiązkowej kontroli, którą to prawodawca powierzył wyłącznej kompetencji tej instytucji, osłabiając w ten sposób porządek prawny Unii. Każde naruszenie art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 jest więc zdaniem Komisji ze swej natury poważnym naruszeniem.
            233. Komisja podnosi przed Sądem, że takie podejście jest zgodne z doktryną orzeczniczą w zakresie zakazów wprowadzania w życie związanych z mechanizmem uprzedniego zgłaszania i zatwierdzania. Wymienia w szczególności system pomocy państwa oraz system zgłaszania norm technicznych ustanowiony w dyrektywie Rady 83/189/EWG z dnia 28 marca 1983 r. ustanawiającej procedurę udzielania informacji w zakresie norm i przepisów technicznych (Dz.U. L 109, s. 8). Komisja dodaje, że naruszenie tego obowiązku jest poważne w świetle samej tylko logiki systemu uprzedniego zgłoszenia, niezależnie od tego, czy naruszenie zostało popełnione umyślnie, oraz niezależnie od rozpatrywanych skutków w zakresie konkurencji.
            234. W tym względzie nawet jeśli istnienie systemu przewidującego obowiązek zgłaszanie pomocy państwa lub w zakresie norm technicznych samo w sobie nie może usprawiedliwiać rozumowania przeprowadzonego w zaskarżonej decyzji, ponieważ – jak zauważa skarżąca – wspomniane systemy nie przewidują nałożenia grzywny, w motywie 193 zaskarżonej decyzji Komisja słusznie wskazuje, że okoliczność, iż rozporządzenie nr 4064/89 przewiduje tak dolegliwe grzywny – sięgające 10% obrotu zainteresowanych przedsiębiorstw – wskazuje na zamiar chronienia przez prawodawcę systemu zgłaszania i zatwierdzania poprzedzających wprowadzenie w życie koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Poza tym należy zauważyć, że art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 139/2004 przewiduje ten sam poziom grzywny w przypadku naruszeń dotyczących wprowadzeniem w życie koncentracji z naruszeniem obowiązku zawieszenia, a ponadto rozszerza ów dolegliwy system kar na brak zgłoszenia, za który w ramach rozporządzenia nr 4064/89 nakładane są jednak tylko grzywny w wysokości od 1000 do 50 000 EUR.
            235. Komisja słusznie zatem wyjaśnia w motywie 187 zaskarżonej decyzji, że „[u]zależniając koncentracje o wymiarze wspólnotowym od wcześniejszego zgłoszenia i zatwierdzenia, prawodawca Unii miał na celu zapewnienie skuteczności kontroli koncentracji o wymiarze wspólnotowym przez Komisję, pozwalając jej w odpowiednim przypadku na uniemożliwienie realizacji tych koncentracji przed wydaniem ostatecznej decyzji, a tym samym – zapobieżenie nieodwracalnemu w skutkach i trwałemu wpływowi na konkurencję”. Komisja mogła więc, nie popełniając błędu, uznać naruszenie za poważne ze względu na jego charakter.
            236. W odniesieniu do nieumyślnego charakteru naruszenia, z motywów 195–206 zaskarżonej decyzji wynika, że Komisja uznała naruszenie za poważne, stwierdzając, iż skarżąca dopuściła się go nieumyślnie. Tymczasem zdaniem skarżącej nie można takiego naruszenia uznać za poważne.
            237. W tym względzie należy stwierdzić, że art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89 nie wprowadza rozróżnienia w zależności od tego, czy naruszenie zostało popełnione umyślnie czy nie, ale alternatywnie wymienia te dwa warunki nałożenia grzywny (zob. analogicznie w odniesieniu do art. 15 ust. 2 rozporządzenia nr 17 postanowienie Trybunału z dnia 25 marca 1996 r. w sprawie C-137/95 P SPO i in. przeciwko Komisji, Rec. s. I-1611, pkt 56). Co więcej, z punktu widzenia ich wpływu na konkurencję naruszenia popełniane nieumyślnie nie są mniej poważne niż naruszenia popełnione umyślnie (zob. analogicznie ww. postanowienie w sprawie SPO i in. przeciwko Komisji, pkt 55).
            238. W związku z tym Komisja słusznie uznała, że naruszenie było poważne ze względu na swój charakter, co nie oznacza jednakże, iż musi wówczas chodzić o naruszenie umyślne.
            239. Ponadto fakt, że zarówno dawne, jak i nowe wytyczne wymieniają zaniedbanie jako okoliczność łagodzącą w zakresie nakładania grzywien z tytułu naruszeń art. 81 WE lub art. 82 WE, jest pozbawiony znaczenia dla sprawy w świetle rozważań przedstawionych w pkt 227 powyżej, także dlatego że kwestia tego, czy Komisja powinna była uwzględnić nieumyślność jako okoliczność łagodzącą, jest odrębna od tej, czy dokonała prawidłowej kwalifikacji naruszenia ze względu na jego charakter i wagę.
            240. Należy wreszcie zauważyć, że z kontekstu zaskarżonej decyzji oraz z przedstawionego w motywach 196–206 zaskarżonej decyzji na poparcie uznania zachowania skarżącej za nieumyślne uzasadnienia wynika, iż Komisja stwierdza, że zważywszy na okoliczności, chodzi o zachowanie bardzo dalekie od usprawiedliwionego błędu i nieodpowiednie, co zresztą sama przypomniała przed Sądem.
            241. Należy zatem oddalić argument skarżącej, że Komisja naruszyła art. 14 rozporządzenia nr 4064/89 i sama sobie przeczy w zaskarżonej decyzji, uznając naruszenie za poważne, przyznając przy tym, że zostało popełnione nieumyślnie.
            242. Drugi argument skarżącej podważający poważny charakter naruszenia dotyczy przyznanego przez Komisję faktu, że nie spowodowało ono żadnego naruszenia konkurencji. Skarżąca przypomina, że nawet naruszenia art. 81 WE i 82 WE, będące z definicji naruszeniami mającymi najpoważniejszy wpływ na konkurencję, nie są automatycznie uznawane za poważne. Ponieważ nadrzędnym celem uprzedniej kontroli koncentracji jest zapobieganie nieodwracalnemu w skutkach i trwałemu wpływowi na konkurencję oraz ponieważ sama Komisja przyznała w motywie 194 zaskarżonej decyzji, że konkretny wpływ na konkurencję jest tu znaczącym kryterium, jej rozumowanie było niespójne, gdy zakwalifikowała ona rozpatrywane naruszenie jako poważne, podczas gdy nie miało ono na celu ograniczenia konkurencji ani też nie wywołało takiego skutku.
            243. Ten argument wiąże się z motywami 192–194 zaskarżonej decyzji dotyczącymi wagi naruszenia, w których Komisja przyjęła, że fakt, iż naruszenie nie nastręczyło problemów związanych z konkurencją, pozostaje bez wpływu na jego poważny charakter.
            244. W tym względzie należy sprecyzować, na czym polega porównanie rozpatrywanego naruszenia z naruszeniami art. 81 WE lub art. 82 WE, podobnie jak to, co w istocie oznacza argument dotyczący roli, jaką zdaniem skarżącej powinien był odegrać brak wpływu zarzucanego jej naruszenia na konkurencję.
            245. Z pewnością celem uregulowań unijnych w zakresie kontroli koncentracji jest zapobieganie nieodwracalnemu w skutkach i trwałemu wpływowi na konkurencję, jak przyznała sama Komisja w motywie 187 zaskarżonej decyzji. W motywie pierwszym rozporządzenia nr 4064/89 mowa jest bowiem o celu związanym z niezakłóconą konkurencją na wspólnym rynku. Ostatecznie chronionym w ten sposób dobrem prawnym jest zapewnienie wolnej konkurencji na wspólnym rynku, co stanowi zgodnie z art. 3 ust. 1 lit. g) WE podstawowy cel Unii, tak jak ma to ponadto miejsce w przypadku posiadanych przez Komisję uprawnień dochodzeniowych i wymierzania sankcji dotyczących naruszeń art. 81 WE i art. 82 WE (zob. podobnie wyrok Trybunału z dnia 29 czerwca 2006 r. w sprawie C-308/04 P SGL Carbon przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5977, pkt 31).
            246. Z rozporządzenia nr 4064/89 wynika jednak również, że system kontroli koncentracji, który ono ustanawia, ma umożliwiać Komisji skuteczne monitorowanie wszystkich koncentracji z punktu widzenia wpływu na strukturę konkurencji (motyw siódmy) oraz że skuteczność tego systemu zostaje zapewniona poprzez ustanowienie kontroli ex ante skutków koncentracji o wymiarze wspólnotowym. Z motywu 17 zaskarżonej decyzji oraz z art. 4 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 wynika, że skuteczność tej kontroli opiera się na obowiązku wcześniejszego zgłoszenia przez przedsiębiorstwa takich koncentracji o wymiarze wspólnotowym oraz zawieszenia koncentracji do czasu wydania przez Komisję decyzji uznającej ją za zgodną ze wspólnym rynkiem. Poza tym ograniczenia związane z możliwością zastosowania odstępstwa od zobowiązania do zawieszenia na mocy art. 7 oraz surowość sankcji związanych z jego naruszeniem w ramach art. 14 ust. 2 lit. b) rozporządzenia nr 4064/89 potwierdzają podstawowe znaczenie, jakie w ramach kontroli koncentracji zostało przypisane przez prawodawcę obowiązkowi zawieszenia, a które to podejście uzasadnione jest ze względu na to, że wprowadzenie w życie koncentracji wpływa na strukturę rynku i może utrudnić decyzje Komisji zmierzające ewentualnie do przywrócenia warunków skutecznej konkurencji. Uwzględniając powyższy kontekst, Komisja słusznie twierdzi, że analiza ex post braku wpływu koncentracji na rynek rozsądnie może, racjonalnie rzecz biorąc, być decydującym czynnikiem dla kwalifikacji wagi zagrożenia dla systemu kontroli ex ante.
            247. Niemniej jednak brak wpływu na rynek może być istotną okolicznością, jaką należy uwzględnić przy obliczaniu kwoty grzywny, co Komisja przyznaje w motywie 194 zaskarżonej decyzji. W tym samym motywie zresztą również słusznie podkreśla, że pogorszenie sytuacji konkurencyjnej uczyniłoby to naruszenie jeszcze cięższym. Wreszcie należy zaznaczyć, że nawet jeśli Komisja szerzej tego nie analizuje, to w motywie 225 zaskarżonej decyzji stwierdza, iż wzięła pod uwagę brak pogorszenia sytuacji konkurencyjnej spowodowanego przez koncentrację.
            248. Trzeci z argumentów podniesionych przez skarżącą w celu zakwestionowania poważnego charakteru naruszenia jest oparty na okoliczności, że kwestia faktycznej wyłącznej kontroli wymagała w 2003 r. kompleksowej analizy stanu faktycznego i prawnego. Zdaniem skarżącej Komisja nie mogła zatem powołać się na jej rzekomo przewidywalny charakter, tym bardziej, że w odniesieniu do skarżącej nie można było przyjąć przytoczonych w zaskarżonej decyzji precedensów, a w szczególności decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej) i decyzji Komisji 1999/459/WE z dnia 10 lutego 1999 r. nakładającej grzywny za brak zgłoszenia i realizację trzech koncentracji z naruszeniem art. 4 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 (sprawa IV/M.969 – A.P. Møller) (Dz.U. L 183, s. 29).
            249. Argument ten wiąże się z motywami 195–206 zaskarżonej decyzji, w których Komisja przyjęła w ramach oceny wagi naruszenia, że skarżąca dopuściła się zaniedbania w oparciu o trzy czynniki, a mianowicie, po pierwsze, że jest znaczącym przedsiębiorstwem dysponującym istotnymi zasobami prawnymi i wielokrotnie miała do czynienia z prawem koncentracji Unii, po drugie, że przejęcie kontroli było przewidywalne, i po trzecie, że istniały precedensy.
            250. Na wstępie należy jednak podkreślić, że jak zostało to stwierdzone w pkt 224 i 225 powyżej, skarżąca nie kwestionuje pierwszego z wymienionych przez Komisję trzech czynników mających uzasadnić uznanie w odniesieniu do skarżącej, iż dopuściła się ona zaniedbania, a mianowicie tego, że jest znaczącym przedsiębiorstwem dysponującym istotnymi zasobami prawnymi i wielokrotnie miała do czynienia z prawem koncentracji Unii.
            251. Jeśli chodzi o drugi czynnik przyjęty przez Komisję, tj. przewidywalność przejęcia kontroli, skarżąca twierdzi co do zasady, że kwestia istnienia z jej strony faktycznej wyłącznej kontroli w 2003 r. wymagała kompleksowej analizy stanu faktycznego i prawnego. Powołuje się również na szczególny charakter CNR jako spółki akcyjnej interesu ogólnego.
            252. W motywach 198 i nast. zaskarżonej decyzji Komisja wymienia enumeratywnie szereg okoliczności w celu uzasadnienia swojego argumentu, zgodnie z którym przejęcie kontroli było przewidywalne, a skarżąca popełniła naruszenie przez zaniedbanie. Stwierdzić należy, że chodzi o okoliczności istotne, które – w każdym razie w połączeniu z doświadczeniem skarżącej w dziedzinie koncentracji i procedur notyfikacyjnych – czynią mało przekonywającą argumentację skarżącej, zgodnie z którą nie można jej zarzucić zaniedbania.
            253. W szczególności bowiem dopiero po tym, jak w ramach zatwierdzania innej koncentracji przez Komisję EDF podjęła pewne zobowiązania, skarżąca zawarła w czerwcu 2003 r. porozumienie z EDF mające na celu nabycie jej udziału w CNR. Tym samym w ramach rozproszonego akcjonariatu i zawar cia umowy z CDC uzyskiwała udział w kapitale oraz prawa głosu w CNR wynoszące prawie 50%. Ponadto skarżąca posiadała już dwóch z trzech przedstawicieli w zarządzie. Ze względu na rozmiar jej przedsiębiorstwa pod względem całkowitych obrotów, rozmiar CNR oraz czynniki dotyczące struktury zarządzania Komisja całkiem trafnie uznała, że skarżąca dopuściła się zaniedbania, nie zwracając się do niej najpóźniej w grudniu 2003 r. w celu ustalenia, czy rzeczywiście chodzi o koncentrację w rozumieniu prawa konkurencji. To, że skarżąca przyjęła inną interpretację stosownych ram prawnych, nie oznacza, iż były one niejasne lub że nie mogła ona przewidzieć, iż podejmowała ryzyko nie rozmawiając z Komisją o ich wykładni we właściwym czasie.
            254. Z pewnością dopuszczenie się zaniedbania nie wystarczy do popełnienia naruszenia zarzucanego skarżącej i podlegania karze z tego względu. Komisja powinna bowiem udowodnić, że koncentracja rzeczywiście nastąpiła, co determinuje jej właściwość i w razie potrzeby także początek ewentualnego naruszenia obowiązku zawieszenia. Z badania zarzutu drugiego powyżej wynika zaś, że Komisja wykazała te okoliczności w wystarczającym stopniu.
            255. Dodatkowo Komisja również słusznie podnosi, że nawet jeżeli przejęcie kontroli było wyjątkowo skomplikowane, właściwym zachowaniem skarżącej, którego Komisja mogła w uzasadniony sposób oczekiwać, było nawiązanie z nią kontaktu.
            256. Wreszcie okoliczność, że samej Komisji określenie daty początku naruszenia zajęło wiele czasu, nie ma znaczenia, ponieważ na czas trwania postępowania przynajmniej częściowy wpływ miało powolne działanie skarżącej.
            257. Z powyższego wynika, że należy oddalić argumentację skarżącej dotyczącą nieprzewidywalnego charakteru koncentracji.
            258. W odniesieniu do trzeciego czynnika przyjętego w celu wykazania zaniedbania po stronie skarżącej, tj. precedensów powołanych w motywie 205 zaskarżonej decyzji, w szczególności decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej) oraz decyzji 1999/4599 (pkt 248 powyżej), czyli pierwszych decyzji Komisji nakładających grzywny za naruszenie art. 4 i art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, wbrew twierdzeniom skarżącej to, że w chwili początku naruszenia były to już stare decyzje, przemawia za przyjęciem wyciągniętego przez Komisję wniosku o dopuszczeniu się przez nią zaniedbania. W świetle tych decyzji skarżąca nie może powoływać się na brak praktyki decyzyjnej w tej dziedzinie.
            259. Wreszcie w odniesieniu do przywołanej przez skarżącą decyzji Komisji 2003/625/WE z dnia 3 lipca 2001 r. dotyczącej koncentracji zgodnej ze wspólnym rynkiem i z Porozumieniem o Europejskim Obszarze Gospodarczym (sprawa COMP/JV.55 – Hutchison/RCPM/ECT) (Dz.U. 2003, L 223, s. 1), w ramach której Komisja postanowiła nie nakładać grzywny za brak zgłoszenia dotyczący wspólnego przedsięwzięcia na zasadzie koncentracji, między innymi ze względu na szczególnie skomplikowaną analizę elementów faktycznych i prawnych, nierozerwalnie związaną z koncentracją tego rodzaju, wystarczy wskazać, że okoliczności tamtej sprawy są inne niż okoliczności niniejszej. Ta decyzja dotyczyła bowiem problematyki porozumienia o współpracy, pierwotnie zgłoszonego Komisji jako wspólne przedsięwzięcie na zasadzie współpracy w ramach systemu ustanowionego przez rozporządzenie nr 17, które jednak następnie zostało zakwalifikowane przez Komisję jako wspólne przedsięwzięcie na zasadzie koncentracji. Decyzja o nienałożeniu grzywny w tej sprawie została zatem wydana w szczególnym kontekście. Poza tym Komisja słusznie przypomina, że jej wcześniejszą praktyką decyzyjną nie można się w każdym razie posługiwać jako ramami prawnymi dla grzywien w dziedzinie konkurencji (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 30 września 2003 r. w sprawie T-203/01 Michelin przeciwko Komisji, Rec. s. II-4071, pkt 292).
            260. Z powyższego wynika, że trzy argumenty przedstawione przez skarżącą w celu podważenia wagi naruszenia winny zostać oddalone.
            – W przedmiocie czasu trwania naruszenia
            261. W motywach 207–217 zaskarżonej decyzji Komisja stwierdziła, że okres uwzględniony przy ustalaniu wysokości grzywny trwał od dnia 23 grudnia 2003 r. do dnia 9 sierpnia 2007 r., czyli trzy lata, siedem miesięcy i siedemnaście dni, określając ten czas trwania jako „bardzo istotny”.
            262. Zdaniem skarżącej uznając, że okres trzech lat, siedmiu miesięcy i siedemnastu dni jest znaczący, biorąc pod uwagę krótszy okres stwierdzony w decyzji 1999/459 (pkt 248 powyżej), Komisja nie uwzględniła swojej własnej praktyki, zgodnie z którą uważa dużo poważniejsze i trwające dłużej naruszenia za mające średni czas trwania. Komisja nie uwzględniła również dawnych wytycznych, zgodnie z którymi naruszenia trwające od jednego roku do pięciu lat są naruszeniami o średnim czasie trwania. Ponadto przypominając w motywie 217 zaskarżonej decyzji, że im dłuższy jest czas trwania naruszenia, tym większe ryzyko niekorzystnego wpływu na konsumentów, Komisja również popełniła błąd, gdyż wyraźnie przyznała, że stwierdzone naruszenie nie miało żadnego niekorzystnego wpływu na konkurencję lub na konsumentów.
            263. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
            264. Po pierwsze, stwierdzić należy, że argumenty skarżącej przedstawione w ramach tej części zarzutu nie dotyczą obliczenia czasu trwania naruszenia jako takiego, ale ograniczają się do podważenia dokonanej przez Komisję kwalifikacji czasu trwania naruszenia jako bardzo znaczącego oraz do zakwestionowania znaczenia uwzględnienia czasu trwania naruszenia w niniejszym przypadku.
            265. Po drugie, jak zostało już wskazane w pkt 227 powyżej, Komisja słusznie podważa znaczenie dawnych wytycznych w niniejszym przypadku. Ma zresztą rację, wskazując, że jest prawdopodobne, iż naruszenie dotyczące przedwczesnego wprowadzenia w życie koncentracji trwa krócej niż tajny kartel, w związku z czym podobieństwa pomiędzy oceną czasu trwania naruszeń w stosunku do różnego rodzaju naruszeń wydają się w każdym razie mało istotne.
            266. Po trzecie, skarżąca nie kwestionuje, że czas trwania naruszenia w niniejszym przypadku był dużo dłuższy niż naruszenia stwierdzonego w decyzji 1999/459 (pkt 248 powyżej). W motywie 217 zaskarżonej decyzji Komisja mogła zatem skutecznie powoływać się na ten dokument na poparcie kwalifikacji czasu trwania naruszenia w niniejszej sprawie.
            267. Po czwarte, zawarte w motywie 217 zaskarżonej decyzji ogólne twierdzenie, że im dłuższy jest czas trwania naruszenia, tym większe ryzyko niekorzystnego wpływu na konsumentów, nie jest dotknięte jakąkolwiek sprzecznością. Jak słusznie bowiem podnosi Komisja, w ten sposób przypomniała po prostu, że ryzyko naruszenia konkurencji wzrasta, kiedy sytuacja niezgodna z prawem przedłuża się, oraz że jeśli chodzi o naruszenie obowiązku zawieszenia koncentracji, w świetle tego, co zostało przedstawione w pkt 246 powyżej, ryzyko to należy szacować z wyprzedzeniem, abstrahując od analizy skutków koncentracji w przyszłości. Wbrew twierdzeniom skarżącej czas trwania naruszenia ma znaczenie w niniejszej sprawie. Jak słusznie podniosła Komisja w odpowiedzi na pytanie pisemne Sądu, jeżeli naruszenie zostaje określone jako przeprowadzenie niezgodnego z prawem działania lub działalności, słuszne jest uwzględnienie zakresu rozpatrywanego działania lub działalności oraz czasu, przez który działalność była wykonywana, nawet gdyby były to okoliczności, które wystąpiły po popełnieniu naruszenia.
            268. W tych okolicznościach należy uznać, że skarżąca nie wykazała, iż ocena Komisja dotycząca czasu trwania naruszenia była błędna.
            – W przedmiocie okoliczności łagodzących
            269. Jak wynika z motywów 218–224 zaskarżonej decyzji, Komisja uwzględniła jako okoliczność łagodzącą to, że skarżąca zwróciła się do niej z własnej inicjatywy, odnotowując przy tym, iż uczyniła to dopiero trzy i pół roku po przejęciu udziału w EDF, a także jej współpracę podczas procedury zgłaszania i poza nią, jednocześnie jednak wskazując na dłuższy czas poprzedzający zgłoszenie. W odniesieniu do braku utajnienia udziału w CNR w ciągu okresu obejmującego lata 2004–2007 Komisja uważa, że nie może to stanowić okoliczności łagodzącej i że fakt, iż nie przeanalizowała tej kwestii, nie może dawać skarżącej możliwości skorzystania z domniemania zgodności z prawem pod tym względem. Co najwyżej ów brak utajnienia mógłby oznaczać, że skarżąca uznała w dobrej wierze, iż nie musi zgłaszać koncentracji. Komisja nie uwzględniła okoliczności obciążających.
            270. Skarżąca przypomina, że dawne i nowe wytyczne wyjaśniają, iż Komisja powinna uwzględnić okoliczności łagodzące przy ustalaniu kwoty grzywny. Oprócz nieuwzględnienia zaniedbania jako okoliczności łagodzącej, skarżąca podważa również okoliczność, że Komisja odmówiła uznania braku ukrywania koncentracji za taką okoliczność z tego powodu, iż nie przeprowadziła dochodzenia w tym zakresie. W ten sposób zdaniem skarżącej Komisja naruszyła prawo, myląc pojęcia okoliczności łagodzącej i domniemania zgodności z prawem.
            271. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
            272. Należy stwierdzić, że Komisja ponownie słusznie przypomina, iż podejście przyjęte w dawnych i nowych wytycznych nie ma decydującego znaczenia ze względów wskazanych w pkt 227 powyżej. Poza tym Komisja posiada pewien zakres swobodnego uznania przy ewentualnym uwzględnieniu niektórych okoliczności, takich jak nieukrywanie przejęcia lub zaniedbanie, jako okoliczności łagodzących.
            273. Jeśli chodzi w szczególności o nieuwzględnienie zaniedbania jako okoliczności łagodzącej, już zostało stwierdzone powyżej, że Komisja nie popełniła błędu, uwzględniając przy charakteryzowaniu naruszenia jako poważnego jego nieumyślny charakter. Ponadto jak ponownie podkreśliła Komisja na rozprawie, naruszenie polegające na przedwczesnym wprowadzeniu koncentracji w życie jest przykładem naruszenia, w przypadku którego trudno jest ustalić, że ma ono charakter umyślny.
            274. Co się tyczy okoliczności, że zaniedbanie zostało uwzględnione jako okoliczność łagodząca w decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej), ale nie w niniejszej sprawie, przypomnieć należy, że fakt, iż w swojej wcześniejszej praktyce decyzyjnej Komisja w niektórych przypadkach uwzględniała pewne środki jako okoliczności łagodzące, nie oznacza, że jest ona zobowiązana do postępowania w ten sam sposób w każdym przypadku, nawet jeśli jest zobowiązana do poszanowania zasady równego traktowania stanowiącej ogólną zasadę prawa, w myśl której Komisja nie może traktować porównywalnych sytuacji w różny sposób lub różnych sytuacji w ten sam sposób, chyba że takie traktowanie jest obiektywnie uzasadnione (zob. analogicznie wyrok Sądu z dnia 12 września 2007 r. w sprawie T-30/05 Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-107*, pkt 205 i przytoczone tam orzecznictwo). Tymczasem elementem wyraźnie różniącym decyzję 1999/594 od niniejszego przypadku jest okoliczność, że wspomniana decyzja była pierwszą wydaną przez Komisję na podstawie art. 14 rozporządzenia nr 4064/89. W każdym razie Komisja nie może być zatem zobowiązana do zastosowania tego samego rozwiązania w niniejszej sprawie.
            275. Ponadto jak zostało omówione w pkt 240 i 248–259 powyżej, Komisja podnosi w zaskarżonej decyzji szereg argumentów, z których wynika, że zaniedbanie zarzucane skarżącej odpowiadało zachowaniu bardzo dalekiemu od usprawiedliwionego błędu i nieodpowiedniemu, zważywszy na okoliczności.
            276. Komisja mogła zatem w sposób uprawiony i zgodny z prawem uznać, że to, iż naruszenie spowodowane było zaniedbaniem, nie musi skutkować obniżeniem kwoty grzywny.
            277. Ponadto należy zgodzić się z taką analizą, że skoro Komisja odmówiła uwzględnienia nieukrywania przez skarżącą swojego udziału w CNR jako okoliczności łagodzącej ze względu na to, iż nie przeprowadziła dochodzenia w tym zakresie, nie może „do takiej sytuacji zastosować domniemania zgodności z prawem”. Komisja podniosła bowiem słusznie, że ukrywanie stanowi czynnik związany z umyślnością, który mógłby uzasadniać podwyższenie kwoty grzywny. Okoliczność, że Komisja mogła uznać w decyzji 2003/625, iż nieukrywanie naruszenia może prowadzić do nienakładania grzywny, nie ma znaczenia, ponieważ – o czym przypomniano już w pkt 259 powyżej – okoliczności faktyczne sprawy, w której wydano tamtą decyzję, były odmienne. Komisja słusznie przypomina, że chodzi o koncentrację zgłoszoną jej początkowo w kontekście zastosowania wobec niej odstępstwa ze względu na to, że stanowi ona porozumienie o współpracy, które następnie zakwalifikowała jednak jako wspólne przedsięwzięcie na zasadzie koncentracji.
            278. Oznacza to, że skarżąca nie wykazała, iż Komisja przy rozpatrywaniu okoliczności łagodzących przekroczyła granice przysługującego jej swobodnego uznania.
            – W przedmiocie proporcjonalnego charakteru grzywny
            279. Jeżeli chodzi o zasadę proporcjonalności, wymaga ona, by akty unijnych instytucji nie przekraczały granic tego, co jest odpowiednie i niezbędne do realizacji uzasadnionych celów, którym służą dane przepisy, przy czym w sytuacji wyboru pomiędzy kilkoma właściwymi środkami należy wybrać środek najmniej surowy, a wynikłe stąd niedogodności nie mogą być nadmierne w stosunku do zakładanego celu (wyrok Trybunału z dnia 5 maja 1998 r. w sprawie C-180/96 Zjednoczone Królestwo przeciwko Komisji, Rec. s. I-2265, pkt 96; ww. w pkt 274 wyrok w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, pkt 223). Oznacza to, że kwoty grzywien nie powinny być nieproporcjonalne w stosunku do zakładanego celu, czyli zapewnienia poszanowania reguł konkurencji, i że kwota grzywny nałożonej na przedsiębiorstwo za naruszenie w dziedzinie konkurencji powinna być proporcjonalna do naruszenia ocenianego całościowo, biorąc pod uwagę zwłaszcza wagę tego naruszenia (zob. ww. w pkt 274 wyrok w sprawie Prym i Prym Consumer przeciwko Komisji, pkt 224 i przytoczone tam orzecznictwo).
            280. W tej kwestii należy przypomnieć, że w niniejszym przypadku, niezależnie od tego, czy stwierdzone naruszenie zostało popełnione przez zaniedbanie i nie miało wpływu na konkurencję, chodzi o poważne naruszenie ograniczające skuteczność kontroli przez Komisję koncentracji o wymiarze wspólnotowym oraz o znacząco długim czasie trwania.
            281. Ponadto w odniesieniu do zaniedbania zarzucanego skarżącej mowa tu o zachowaniu dalekim od usprawiedliwionego błędu i nieodpowiednim, zważywszy na okoliczności.
            282. Poza tym przy ustalaniu kwot grzywien Komisja winna mieć na względzie konieczność zapewnienia, by wywierały one wystarczająco odstraszający skutek (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 7 czerwca 1983 r. w sprawach połączonych od 100/80 do 103/80 Musique Diffusion française i in. przeciwko Komisji, Rec. s. 1825, pkt 108; wyrok Sądu z dnia 14 maja 1998 r. w sprawie T-304/94 Europa Carton przeciwko Komisji, Rec. s. II-869, pkt 89). Ponadto, związek między wielkością i całkowitymi zasobami przedsiębiorstw z jednej strony a koniecznością zapewnienia grzywnie skutku odstraszającego z drugiej strony nie może być kwestionowany. Tak więc Komisja, obliczając kwotę grzywny, może brać pod uwagę w szczególności wielkość oraz siłę gospodarczą przedsiębiorstwa, którego sytuacja jest rozpatrywana (zob. podobnie i analogicznie wyrok Trybunału z dnia 17 czerwca 2010 r. w sprawie C-413/08 P Lafarge przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. I-5361, pkt 112 i przytoczone tam orzecznictwo). Tymczasem jak przypomniano w pkt 225 i 226 powyżej, kwota 20 mln EUR odpowiada zaledwie około 0,04% obrotu grupy Suez w 2007 r. (47,5 mld EUR), którego to przedsiębiorstwa dotyczy koncentracja w rozumieniu art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, ponieważ nabyła ona poprzez skarżącą faktyczną wyłączną kontrolę nad CNR, i około 0,13% skonsolidowanego obrotu skarżącej w 2007 r. (15,2 mld EUR w 2007 r. i 14,6 mld EUR w 2008 r., z obrotem CNR włącznie).
            283. Zważywszy na wszystkie wyżej wymienione okoliczności, a w szczególności na fakt, iż kwota grzywny 20 mln EUR, aczkolwiek wysoka, plasuje się ewidentnie na dolnej granicy poziomu możliwych do nałożenia grzywien przy górnej granicy 10% obrotu zainteresowanego przedsiębiorstwa, o którym mowa w art. 14 ust. 2 rozporządzenia nr 4064/89, to kwota ta nie wydaje się nadmierna w stosunku do zakładanego celu ochrony systemu uprzedniego zgłaszania i zatwierdzania wprowadzenia w życie koncentracji o wymiarze wspólnotowym oraz jest proporcjonalna do naruszenia ocenianego całościowo.
            284. Skarżąca podnosi jednak, że należy stwierdzić nieproporcjonalny charakter grzywny w szczególności w świetle zdecydowanie niższych grzywien nałożonych w decyzjach 1999/594 (pkt 122 powyżej) i 1999/459 (pkt 248 powyżej), czy nawet braku grzywny w decyzji 2003/625 lub w decyzji Komisji 2003/754/WE z dnia 26 czerwca 2002 r. uznającej koncentrację za zgodną ze wspólnym rynkiem oraz z funkcjonowaniem porozumienia EOG (sprawa COMP/M.2650 – Haniel/Cementbouw/JV) (Dz.U. 2003, L 282, s. 1). Co się tyczy decyzji w tej ostatniej sprawie, podobnie jak w sprawie, w której została wydana wspomniana już w pkt 259 powyżej decyzja 2003/625, rozpatrywane okoliczności faktyczne różnią się zasadniczo od okoliczności niniejszej sprawy. Podczas gdy strony, do których zostały skierowane tamte decyzje, początkowo oparły się na ocenie niderlandzkiego organu ochrony konkurencji, według którego rozpatrywana operacja nie była koncentracją, Komisja stwierdziła, że chodzi o koncentrację o wymiarze wspólnotowym, która powinna była zostać jej zgłoszona.
            285. Odnośnie do grzywien nałożonych w sprawach, w których zostały wydane decyzje 1999/594 (pkt 122 powyżej) i 1999/459 (pkt 248 powyżej), w wysokości odpowiednio 33 000 EUR i 219 000 EUR, rzeczywiście istnieje bardzo duża różnica między tymi kwotami a nałożoną w niniejszym przypadku kwotą 20 mln EUR. Komisja słusznie jednak podnosi, że te precedensy pochodzą z dużo wcześniejszego etapu stosowania art. 14 rozporządzenia nr 4064/89, która to okoliczność została zresztą wspomniana w tych decyzjach. Poza tym w obu decyzjach Komisja nałożyła część grzywny za brak zgłoszenia oraz jej większą część za naruszenie obowiązku zawieszenia, wyjaśniając jednocześnie, że wspomniane kwoty uwzględniają okoliczności właściwe dla tamtych spraw oraz nie przesądzają o późniejszych przypadkach zastosowania ww. art. 14.
            286. W każdym razie jak przypomniano powyżej, wcześniejsza praktyka decyzyjna Komisji nie stanowi sama w sobie ram prawnych dla grzywien w dziedzinie konkurencji (zob. analogicznie ww. w pkt 259 wyrok w sprawie Michelin przeciwko Komisji, pkt 292). Poza tym fakt, iż Komisja wymierzała w przeszłości grzywny w określonej wysokości za określone rodzaje naruszeń, nie może pozbawić jej możliwości podwyższenia tej wysokości w granicach wyznaczonych w rozporządzeniu nr 4064/89, jeśli jest to konieczne, aby zapewnić realizację polityki konkurencji Unii. Skuteczne stosowanie reguł konkurencji wymaga wręcz, aby Komisja mogła w każdej chwili dostosować wysokość grzywien do potrzeb tej polityki (zob. analogicznie ww. w pkt 230 wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 169 i przytoczone tam orzecznictwo).
            287. Część pierwszą zarzutu czwartego należy zatem oddalić.
             W przedmiocie części drugiej zarzutu czwartego, dotyczącej dysproporcji pomiędzy grzywną a celem polegającym na odstraszaniu oraz braku spójności polityki Komisji w zakresie konkurencji
            288. Skarżąca powołuje się, po pierwsze, na niespójność nałożonej grzywny z przepisami mającymi zastosowanie w dziedzinie karteli oraz jej dysproporcjonalny charakter, a po drugie, na jej niespójność z praktyką decyzyjną Komisji i celami kontroli koncentracji.
            289. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
            290. Co się tyczy, po pierwsze, niespójności nałożonej grzywny z przepisami mającymi zastosowanie w dziedzinie karteli oraz jej dysproporcjonalnego charakteru, skarżąca podnosi w istocie, że w świetle polityki łagodzenia sankcji mającej zastosowanie w dziedzinie karteli, zgodnie z którą przedsiębiorstwo biorące udział w kartelu, którego istnienie ujawni Komisji, może uzyskać pełne zwolnienie z grzywny, powinna była móc skorzystać z takiego zwolnienia. Skarżąca zauważa też, że Komisja wprowadziła inne narzędzia prawne umożliwiające jej zakończenie naruszeń za pomocą środków alternatywnych, tj. decyzji uznających za wiążące zobowiązania podjęte w ramach rozporządzenia nr 1/2003 i operacje oparte na zasadzie zmniejszenia lub umorzenia kary pieniężnej dla współpracującego przedsiębiorstwa. Skarżąca wskazuje również na grzywnę w porównywalnej wysokości nałożoną w decyzji Komisji pochodzącej z okresu wydania zaskarżonej decyzji na przedsiębiorstwo, które przez około trzynaście lat uczestniczyło w tajnym kartelu ustalającym ceny i decydującym o podziale rynków oraz przedstawia tabelę podsumowującą kwoty grzywien nakładanych w niektórych innych sprawach dotyczących karteli.
            291. Należy zaznaczyć, że jeśli chodzi o porównanie z prowadzoną w dziedzinie karteli polityką łagodzenia sankcji, Komisja słusznie twierdzi, iż jest ono nieistotne dla sprawy. Ta polityka jest bowiem odpowiedzią na konkretne problemy związane z wykrywaniem karteli, które ze swej natury są naruszeniami tajnymi. Program łagodzenia sankcji i zawierane w związku z nim ugody są specyficznymi instrumentami związanymi z tym kontekstem i należy odrzucić jakąkolwiek możliwość ich analogicznego zastosowania w ramach przepisów dotyczących koncentracji o wymiarze wspólnotowym, które opierają się na obowiązku zgłoszenia i poszanowaniu wyłącznej kompetencji Komisji do uprzedniego zatwierdzenia. Podobnie jeśli chodzi o przysługującą Komisji na mocy rozporządzenia nr 1/2003 kompetencję do uznawania za wiążące zobowiązań zaproponowanych przez przedsiębiorstwa oraz stwierdzania, że nie ma potrzeby prowadzenia postępowania w sprawie naruszenia, takie decyzje mają na celu wyeliminowanie negatywnych skutków na rynek opisanych porozumień lub praktyk. Ponieważ Komisja wydała zgodę na koncentrację będącą przedmiotem sporu w niniejszym przypadku, wszelkie analogie do tego mechanizmu są pozbawione znaczenia.
            292. Należy jeszcze zbadać argument skarżącej oparty na tym, że grzywna porównywalna do tej, jaka została nałożona na nią, czyli w wysokości 19,8 mln EUR, została nałożona na hiszpańską spółkę Repsol w decyzji Komisji C(2008) 5476 wersja ostateczna z dnia 1 października 2008 r. w sprawie postępowania na podstawie art. 81 [WE] i art. 53 porozumienia EOG (sprawa COMP/C.39181 – Woski do świec), której streszczenie zostało opublikowane w Dzienniku Urzędowym Unii Europejskiej  z dnia 4 grudnia 2009 r. (Dz.U. C 295, s. 17). Skarżąca zwraca uwagę, że Repsol została ukarana za długotrwałe uczestnictwo w tajnym kartelu, gdy tymczasem Komisja zarzuciła jej wyłącznie popełnione nieumyślnie naruszenie pozbawione wpływu na rynek. Skarżąca powołuje się na istnienie innych przykładów porównywalnych kwot grzywny nakładanych w innych decyzjach w sprawie karteli. To porównanie nie może jednak zostać uwzględnione z tego samego powodu co ten, o którym mowa w punkcie poprzedzającym. Nie można skutecznie powoływać się na te decyzje podejmowane w specyficznej dziedzinie karteli, odpowiadające jej własnym potrzebom oraz metodologii związanej z potajemnym charakterem porozumień, w celu określenia, czy nałożona na skarżącą grzywna ma proporcjonalny charakter. Poza tym ze względu na to, że Komisja może zmieniać w czasie swoją politykę nakładania grzywien za określone rodzaje naruszeń, jak przypomniano w pkt 286 powyżej, nic nie stoi na przeszkodzie, by mogła rozwijać politykę nakładania grzywien w dziedzinie koncentracji, kierując się specyficzną dla tej dziedziny logiką.
            293. Po drugie, jeśli chodzi o brak spójności nałożonej kwoty grzywny z praktyką decyzyjną Komisji oraz z celami systemu kontroli koncentracji, skarżąca twierdzi, że nakładając tak surową sankcję na przedsiębiorstwo prowadzące rozmowy z własnej inicjatywy i twierdząc, że jej własne uprawnienie do nałożenia sankcji uległo przedawnieniu po pięciu latach, Komisja wysyła przekaz sprzeczny z prawidłowym administrowaniem prowadzoną przez nią polityką konkurencji dotyczącą kontroli koncentracji. Zdaniem skarżącej podejście lepiej uwzględniające zasady proporcjonalności i dobrej administracji mogło polegać na stwierdzeniu naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89, co nie doprowadziłoby do nałożenia grzywny. Skarżąca przypomina ponadto, że Komisja wyraźnie stwierdziła w decyzji 1999/594 (pkt 122 powyżej), iż nakłada tylko niewielkie grzywny na przedsiębiorstwa, które nie dokonały zgłoszenia koncentracji przez zwykłe zaniedbanie i które zwróciły się do niej z własnej inicjatywy. W związku z tym skarżąca uważa, że Komisja naruszyła zasadę ochrony uzasadnionych oczekiwań.
            294. Komisja kwestionuje argumenty skarżącej.
            295. W tym względzie, odnosząc się do argumentu, że grzywna nałożona w niniejszej sprawie jest sprzeczna z zasadami prawidłowego administrowania polityką konkurencji w zakresie kontroli koncentracji, przewidziany przez skarżącą scenariusz, zgodnie z którym ewentualni sprawcy naruszenia obowiązku zgłoszenia koncentracji odnoszą korzyść z niekierowania sprawy do Komisji przed upływem pięcioletniego terminu przedawnienia, tym bardziej że rozpatrywana koncentracja narusza konkurencję, nie jest on w żadnym wypadku bardziej wiarygodny niż argument prezentowany przez Komisję. Wskazuje ona, że miała powody, by sądzić, iż nakładanie wysokich grzywien za naruszenia art. 7 ust. 1 rozporządzenia nr 4064/89 spowoduje głównie odstraszanie przedsiębiorstw od popełniania takich naruszeń. Wydaje się rzeczywiście wiarygodne, że zwykła zapowiedź możliwości nałożenia grzywny w wysokości 20 mln EUR, bez faktycznego jej zastosowania, oczywiście nie przyniosłaby tego samego skutku odstraszającego.
            296. W odniesieniu do naruszenia zasady uzasadnionych oczekiwań Sąd zadał Komisji pisemne pytanie dotyczące kwestii znaczenia powołanego przez skarżącą w szczególności w tym względzie zakresu motywu 18 ww. w pkt 122 decyzji 1999/594, który stanowi, że:
            „[…] Komisja uznaje, że w okolicznościach opisanych przez Samsung, a mianowicie niezgłoszenia koncentracji przez zaniedbanie, niemającego negatywnych skutków dla konkurencji i niestwarzającego szczególnych problemów w kwestii kontroli, w interesie przedsiębiorstwa jest poinformowanie Komisji i zgłoszenie rozpatrywanej operacji, tak jak faktycznie zrobił to Samsung. Tym samym przedsiębiorstwo liczy się z ryzykiem nałożenia na nie przez Komisję stosunkowo niewielkiej grzywny (w zależności od okoliczności właściwych dla sprawy), ale jednocześnie unika dużo cięższych konsekwencji decyzji, jaką może wydać Komisja na podstawie art. 14 rozporządzenia w sprawie kontroli łączenia przedsiębiorstw od momentu wykazania, że przedsiębiorstwo działa w złej wierze […]” [tłumaczenie nieoficjalne].
            297. Zapytana w szczególności o to, czy zważywszy na ich ogólnikowy charakter oraz brak wytycznych dotyczących nakładania grzywien w tej dziedzinie, wspomniane stwierdzenia można rozumieć jako wskazanie metody, którą Komisja zamierzała zastosować na podstawie art. 14 rozporządzenia nr 4064/89, instytucja ta wskazała, że ten fragment dotyczy odrzucenia wyrażonej przez Samsung sugestii, zgodnie z którą Komisja powinna prowadzić politykę abolicji w przypadkach nieumyślnego niezgłoszenia, które nie miały negatywnych skutków dla konkurencji, i w przypadku gdy strony z własnej inicjatywy zwróciły uwagę Komisji na swoje uchybienie i próbowały je naprawić. Tym samym Komisja zamierzała wskazać, że polityka abolicji nie jest konieczna ani stosowna, ponieważ przedsiębiorstwa mogą mieć w każdym razie interes w informowaniu Komisji. Jej zdaniem to właśnie w tym kontekście wskazała na ryzyko ukarania przedsiębiorstwa stosunkowo niewysoką grzywną, wyjaśniając przy tym, że obowiązuje to tylko w zależności od okoliczności właściwych dla sprawy.
            298. Stwierdzić należy, że to wyjaśnienie Komisji jest przekonywające, nawet jeśli powołanie się na końcu wspomnianego fragmentu na to, że przewidziana w art. 14 rozporządzenia nr 4064/89 sankcja może zostać nałożona jedynie w przypadku złej wiary, wynika z błędnej interpretacji tego przepisu, który umożliwia nakładanie grzywien nawet w przypadku braku złej wiary, to jest tak, jak wynika z przeprowadzonej powyżej analizy tego przepisu w przypadku zaniedbania.
            299. Poza tym Komisja słusznie przypomina, że skarżąca nie może powoływać się usprawiedliwione oczekiwania co do utrzymania poziomu grzywien nałożonych dziesięć lat wcześniej, we wczesnej fazie stosowania rozporządzenia nr 4064/89. Przypomniano już bowiem powyżej, że orzecznictwo uznaje potrzebę umożliwienia Komisji dostosowywania wysokości grzywien do potrzeb polityki konkurencji, co wyklucza pokładanie przez podmioty gospodarcze uzasadnionych oczekiwań, że istniejąca sytuacja pozostanie utrzymana, tym bardziej że prowadzoną przez Komisję politykę konkurencji charakteryzuje przysługujący tej instytucji szeroki zakres uznania, w szczególności jeśli chodzi o ustalanie kwoty grzywien (ww. w pkt 230 wyrok w sprawach połączonych Dansk Rørindustri i in. przeciwko Komisji, pkt 169–173). W braku wytycznych taka analiza w sposób oczywisty ma zastosowanie a fortiori do naruszeń ukaranych na podstawie rozporządzenia nr 4064/89. W związku z tym rozpatrywanego fragmentu nie można rozumieć jako wskazania metody, której Komisja zamierzała używać przy stosowaniu art. 14 rozporządzenia nr 4064/89 w przyszłości.
            300. Ponadto powołanie się przez Komisję przed Sądem na jego wyrok z dnia 8 lipca 2008 r. w sprawie T-99/04 AC-Treuhand przeciwko Komisji, Zb.Orz. s. II-150, nie jest pozbawione znaczenia dla niniejszej sprawy. W tamtej sprawie w pkt 164 wspomnianego wyroku Sąd uznał, że stosowana przez ponad dwadzieścia lat praktyka decyzyjna Komisji ograniczająca się do krytykowania i niekarania przedsiębiorstw doradczych uczestniczących w kartelu, jednak bez odrzucenia koncepcji, że mogą być uznane za winne naruszenia, nie mogła spowodować powstania uzasadnionych oczekiwań, że Komisja w przyszłości zrezygnuje ze ścigania przedsiębiorstw zajmujących się doradztwem, jeżeli uczestniczą one w kartelu. Okoliczność, że w tamtym przypadku została nałożona kwota grzywny w bardzo ograniczonej wysokości, nie jest rozstrzygająca dla niniejszego przypadku, gdyż – jak słusznie podnosi Komisja – chodziło o nałożenie kar na podmioty, a w szczególności zajmujące się doradztwem przedsiębiorstwa, w odniesieniu do których wcześniej zdecydowano, by nie karać ich ewentualnego uczestnictwa w działaniach kartelu.
            301. Wreszcie, decyzje organów krajowych wymienione przez Komisję ze względu na to, że również one dotyczą nakładania znacznych grzywien nałożonych za naruszenie zakazu wprowadzenia koncentracji w życie, nie mają w każdym razie znaczenia dla wydania rozstrzygnięcia o proporcjonalnym charakterze grzywny w niniejszym przypadku, ponieważ z łatwością można ustalić istniejące w zakresie stanu faktycznego różnice między sprawami cytowanymi przez Komisję i niniejszą sprawą.
            302. W konsekwencji należy oddalić część drugą zarzutu czwartego i w związku z tym ten zarzut w całości.
            303. Jeśli chodzi o żądania ewentualne w zakresie, w jakim dotyczą one żądania obniżenia grzywny, w wykonaniu nieograniczonego prawa orzekania Sąd stwierdza w każdym razie, że nie ma on powodów do obniżenia kwoty grzywny na podstawie tych uprawnień, gdyż uważa, że ta kwota, która plasuje się bardzo wyraźnie na dolnej granicy teoretycznie możliwych do nałożenia grzywien, jest stosowna do okoliczności sprawy, uwzględnia bowiem wagę i czas trwania naruszenia stwierdzonego przez Komisję, jak również zasoby gospodarcze skarżącej.
            304. Ze wszystkich powyższych rozważań wynika, że skargę należy oddalić w całości.
            W przedmiocie kosztów
            305. Zgodnie z art. 87 § 2 regulaminu postępowania przed Sądem kosztami zostaje obciążona, na żądanie strony przeciwnej, strona przegrywająca sprawę. Ponieważ skarżąca przegrała sprawę, należy obciążyć ją nie tylko własnymi kosztami, ale także kosztami poniesionymi przez Komisję, zgodnie z żądaniem tej instytucji.

            Sentencja
            Z powyższych względów
            SĄD (trzecia izba)
            orzeka, co następuje:
            1) Skarga zostaje oddalona.
            2) Electrabel zostaje obciążona kosztami postępowania.