Anayasa Mahkemesi ve ek 17. madde
02:1517 Şubat 2008
"Bu konudan sıkıldık" diyenlere tavsiyem, "gelecekte daha fazla üzülmek istemiyorsanız, biraz daha sıkıntıya katlanın". Akla zarar bahanelerin arkasına sığınanların, bizi çözüme götürecek mantık ve muhakemeyi yere sermelerini engellemenin yegâne yolu biraz daha sabretmek.<?xml:namespace prefix = o ns = "urn:schemas-microsoft-com:office:office" />
Hukuk, saf mantığa ve muhakemeye dayanır. O zaman komploların değil, hukukun peşine takılmak lâzım. Anayasa Mahkemesi(AYM), TBMM'nin yaptığı anayasa değişikliklerini iptal edebilir mi? Anayasa'nın değiştirilemez ve değiştirilmesi teklif dahi edilemez maddelerine göre Anayasa'nın 10. ve 42. maddesinde yapılan değişiklikler, Mahkeme tarafından hükümsüz kılınabilir mi? Cevap: Hayır. İki sebep var. Birincisi, Anayasa hükümleri arasında bir hiyerarşi olduğu iddia edilse bile, değişikliklerin bu maddelerle bir ilişkisi yok. Anayasa'nın 10. maddesindeki değişiklik eşitlik ilkesini pekiştiriyor; 42. madde değişikliği ise evrensel "kanunîlik" ilkesine, eğitim hakkı konusunda güvence sağlıyor. Başörtüsü yasağının kaldırılması ile anayasa değişiklikleri arasında doğrudan değil, dolaylı bir ilişki var. Başörtüsü yasağı, bir kanuna değil, bir idarî tasarrufa dayanıyordu. Anayasa, çok genel bir prensip halinde evrensel hukuka uyarak kanunda açıkça yasak getirilmediği takdirde kimsenin eğitim hakkına sınırlama getirilemeyeceğini hükme bağlayarak, idarece temel hakka ilişkin bir konuda yasak getirilmesini yasaklamış oldu. Aynı hüküm kıyafet dışında getirilecek sınırlamaları da kaldıracak.
AYM'nin içerik incelemesi ile anayasa değişikliklerini iptal etme yetkisi yok. O zaman, Emre Aköz'ün bana sorduğu "meselâ" diye başlayan hince sorunun da bir cevabı olması lâzım. Aköz diyor ki, Anayasa'nın uygun yerine bir ilave yapsak ve "Meclis'in çıkartacağı kanunlarda Diyanet'in fetvası aranacaktır" desek, bu hükmü Anayasa Mahkemesi iptal edemeyecek mi? Bu sorunun cevabı, AYM'nin, neden içerik denetimi yapamayacağını da gösteriyor. Cevabı, Göksel Akıncı veriyor. AYM, bu hükmü de iptal edemez. Sadece, Diyanet'in fetvası ile çıkan bütün kanunları Anayasa'nın 2. maddesine göre yani laiklik prensibine aykırı bularak iptal eder. Anayasa'da "diyanet fetvası" hükmünün olmasının pratik hiçbir değeri kalmamış olur. Neden? Anayasa'nın bir maddesinin diğerine aykırı olduğu ileri sürülemeyeceği için, Mahkeme sadece laiklik prensibini uygulamakla yetinecek ve diğer hükmün sonuçlarını ortadan kaldıracaktır. Bu durumda aklı olan bir Meclis de laiklik prensibine aykırı bir anayasa değişikliğine gitmeyecektir. TBMM'nin yaptığı anayasa değişikliği, "eşitlik" ve "kanunîlik" ilkesini düzenlediğine göre, Mahkeme ancak önüne gelen bir iptal talebinde, içerik açısından anayasa hükümlerinden birini tercih edebilir. Doğrusu, AYM'nin anayasa değişikliğini içerikten yorumlaması değil, önüne gelen bir kanunu incelerken tercihini göstermesidir. Sonuç: Anayasa Mahkemesi, anayasa değişikliklerini ilk üç maddeye göre içerikten inceleyip iptal edemez.
O zaman söz 2547 sayılı Yükseköğrenim Kanunu'nun ek 17. maddesindeki düzenlemeye geliyor. Şayet bu maddeye, MHP'nin kamuoyuna açıkladığı AK Parti-MHP mutabakatında yer aldığı şekilde bir ilave yapılacaksa, bu kanun değişikliği AYM'nin önüne geldiği zaman ne olacaktır? MHP'nin ısrar ettiği bu düzenlemedeki amaç, başörtüsü yasağını kaldırmakla beraber başka bazı sınırlamaları (çarşaf, peçe) muhafaza etmektir. Şayet başörtüsü tarif edilir (çene altından bağlama gibi), geri kalanları yasaklanırsa, Anayasa Mahkemesi'nin bu düzenlemeyi, 1989 kararında olduğu gibi "bir kanunun gerekçesinin dinî olamayacağı"na dayanarak laiklik prensibine aykırı bularak iptal etme ihtimali mevcut. Ama ilave, "yüzün kimlik tespiti için tanınır olması" gibi kamu düzenini ve güvenliği ilgilendiren bir gerekçeye dayanarak formüle edilirse, o zaman iptal ihtimali de ortadan kalkacaktır. Bütün bunlara rağmen Mahkeme, ek 17'de yapılacak değişikliği iptal ederse ne olacak? Mevcut madde hükmü saklı kalacağı için, o zaman bugünkü duruma geri dönülecek. Sadece MHP'nin önerisi denenmiş ve sonuç alınamamış olacak.