Sözleşmenin Feshi, Kamu İhalelerinden Yasaklama, Yasaklılık Kararının Verilmesinde Yetki Tecavüzü ve Görevlilerin Sorumlulukları - Analiz - MaliHakem
İhale (Ortak-Diğer) Yasaklılık ve Yasaklama İşlemleri İhale Avukatı - Avukat 28.03.2017 2362
Kamu ihale sözleşmelerine aykırı olarak işlemde bulunan kişiler hakkında yasaklılık kararlarının hangi makamlar tarafından alınacağı 4735 sayılı Kanunda hüküm altına alınmıştır. Bu kanuna aykırı olarak alınan yasaklılık kararlarının firmalar için tazminat talebi hakkına imkan sağlayacağı gözlerden uzak tutulmamalıdır. Analizde önemli bir ayrıntıya dikkat çekilmekte olup, bakış açımızı değiştirecek bu yazı için yazarımıza teşekkür ederiz.
Her ne kadar, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu’nun 20 nci maddesinin (a) bendi ile, “Yüklenicinin taahhüdünü ihale dokümanı ve sözleşme hükümlerine uygun olarak yerine getirmemesi veya işi süresinde bitirmemesi üzerine, ihale dokümanında belirlenen oranda gecikme cezası uygulanmak üzere, idarenin en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi” halinde ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın, kesin teminat ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedileceği ve sözleşmenin feshedilerek hesabın genel hükümlere göre tasfiye edileceği hükme bağlanmış, aynı Kanun’un 22 nci maddesinin beşinci fıkrası ile, “19, 20 ve 21 inci maddelere göre sözleşmenin feshedilmesi halinde, yükleniciler hakkında 26 ncı madde hükümlerine göre işlem yapılır.” hükmü vâzedilmiş ise de; 4735 sayılı Kanun’un 26 ncı maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde zikredilen, “Katılma yasakları, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir.” hükmü ile yasaklama kararı verilmesi hususunda ihaleyi yapan ve sözleşmeyi akdeden merciden farklı bir merci belirlenmiş, Bakanlık teşkilatı söz konusu olduğunda, “bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı” katılma yasaklarının verilmesine yetkili kılınmıştır.
Buna göre; Bakanlık birimlerce, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerce tesîs edilen ihale işlemleri esnasında tesbît olunan fiil veya davranışların, Kanunda öngörülen yasak fiil veya davranış kapsamında bulunup bulunmadığının tetkîki, tesbîti, gerekiyor ise araştırılması ve bilahâre de yasaklamaya yönelik işlem tesîsi yetkisi katılma yasağını vermeye yetkili idare olarak Bakanlık uhdesinde bulunduğundan, katılma yasağını vermeye yetkili merciin bu hususta inceleme, araştırma ve sonucuna göre işlem yapmak yetkisinin de var olduğu ve bunun hukuk Devletinin özellikle de hukuka bağlı idare ilkesinin gereği olduğu açıktır.
Aksi takdirde, bu yaptırımı uygulama kararının ihaleyi yapan merci dışında başka daha üst idarî merciie tevdiini gerektiren hukukî bir sebep kalmamaktadır.
Bu sebeple, 4735 sayılı Kanun’un zikredilen 22 nci maddesinin, aynı Kanun maddesi uyarınca sözleşmenin feshi halinde 26 ncı madde hükmünün tatbikini öngören hükmünü, yasaklama kararını “bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa, İçişleri Bakanlığına” tanıyan aynı maddenin zikredilen birinci fıkrasının ikinci cümlesi ile birlikte değerlendirmek gerekmektedir. Aksinin kabulü, ayrı bir yasaklama prosedürü ve yasaklama mercii ortaya çıkarmak anlamına gelir ki, bu durumunda zikredilen Kanun hükümlerine uygun olmayacağı açıktır. Kanun koyucunun amacı, yasaklama kararını verecek merciinin bağlı, ilgili, ilişkili birimlerce tesbit olunan fiil veya davranışlara bağlı kalması yolunda olsa idi, yasaklama kararını vermek üzere farklı bir mercii belirtme yoluna gitmezdi.
Yine, yasaklama kararını verecek merciinin; bağlı, ilgili, ilişkili birimlerinin tesbitine bağlı kalarak yasaklama kararı vermek zorunda olduğunun kabulü, yasaklama kararını vermeye yetkili merciinin sözleşmenin feshinde açık hataya düşüldüğünü görmesine rağmen yine de yasaklama müeyyidesini tatbik etmek zorunda olduğu sonucuna bizi götürür ki, bu durumun idari hiyerarşiye uygun olmayacağı gibi, Hukuk Devleti ilkesine de aykırı olacağı kuşkusuzdur.
Nitekim Kanunda da, yasaklama kararı verilmesi için öngörülen kırkbeş günlük süre, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihe göre belirlenmektedir. Burada fiilin işlendiği tarih esas alınmamakta, yasaklanan bir fiil veya davranışın tespiti esas alınmaktadır.
İdarelerce çoğu zaman, aktarıldığı şekilde bir inceleme ve değerlendirme yapılmadan, sırf fesih işlemine dayanılarak firmalar hakkında kamu ihalelerinden yasaklama müeyyidesi tatbik edildiği; İdare Mahkemelerince de, fesih işleminin hukuka aykırılığı sebebiyle, yasaklama kararının hukuka aykırı bulunduğu ve işlemin iptal edildiği görülmektedir.
Malum olduğu üzere, hukuka aykırı kamu ihalelerinden yasaklama işlemlerine dayalı olarak firmalar tarafından, tazminat talebiyle İdareler aleyhine davalar açılmakta; bu davalarda yargı merciileri hukuka aykırı şekilde kamu ihalelerinden yasaklanan firmaların manevi zararlarının tazmin edileceğine hükmetmektedir.
Bu durumda da, yine 4735 sayılı Kanun’un “Görevlilerin ceza sorumluluğu” başlıklı 28 inci maddesinde zikredilen, “Muayene ve kabul komisyonlarının başkan ve üyeleri, yapı denetim görevlileri ve ihtiyacın karşılanma sürecindeki her aşamada görev alan diğer ilgililerin, görevlerini kanunî gereklere uygun veya tarafsızlıkla yapmadıklarının, taraflardan birinin zararına yol açacak ihmalde veya kusurlu hareketlerde bulunduklarının tespiti halinde, haklarında ilgili mevzuatları gereğince disiplin cezası uygulanır. Ayrıca, fiil veya davranışlarının özelliğine göre haklarında ceza kovuşturulması da yapılır ve hükmolunacak ceza ile birlikte tarafların uğradıkları zarar ve ziyan genel hükümlere göre kendilerine tazmin ettirilir. (Değişik son cümle: 30/7/2003-4964/48 md.) Bu Kanuna aykırı fiil veya davranışlardan dolayı hüküm giyen idare görevlileri, bu Kanun kapsamına giren işlerde görevlendirilemezler.rnBu Kanun kapsamına giren işlerden dolayı yargı organlarınca herhangi bir ceza verilmiş olanlar, bu Kanun kapsamına giren bütün kamu kurum ve kuruluşlarınca bu Kanunun ve ilgili diğer mevzuatın uygulanması ile görevli ve yetkili kadrolara atanamaz ve görev alamazlar.” hükmünün tatbik edileceği muhakkaktır.
sözleşmenin feshi ihale yasaklılık yetki tecavüzü makam tazminat idare danıştay mahkeme sorumluluk