27.01.2013 11:44 Karakter boyutu :
Suç ve evleviyetle haksızlık teşkil eden bu fiil, bir insan hareketidir. Fiil, kişinin iradesiyle hâkim olduğu, belli bir neticeyi gerçekleştirmeye matuf ve harici dünyada cereyan eden bir davranıştır. Fiilin tespiti bir “takdir” işi değildir. Kanun, kanunsuz yargılama olmaz ilkesinin bir sonucu olarak, hâkime takdir hakkı tanıdığı halleri açıkça göstermektedir. Tespit konusu olan bir şeyin takdiri olmaz.
Vicdani kanaat “delilsiz kanaat” demek değildir. 5271 sayılı Ceza Muhakemeleri Kanunu(CMK)’nun 217. maddesine göre; “Hakim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdani kanaatiyle serbestçe takdir edilir. Yüklenen suç, hukuka uygun bir şekilde elde edilmiş her türlü delille ispat edilebilir” hükmüne haizdir. Delil olmadan hâkim, mesela sanığın suçlu olduğuna “vicdani kanaati” ne binaen hüküm veremez. “Ceza usulünde delilsiz kanaat olamayacağına göre bunun dışında kalan bir ‘vicdani kanaat’ usul hukukunun objektifliği ile bağdaşamaz. Eğer delile dayanan bir kanaat bahis konusu ise ortada delillerin takdirinden başka bir ameliye mevcut değil demektir ve terim, ifade etmek istediği kavrama aykırı düşer.[II]”
CEZA KANUNUNDA İHTİMAL OLMAZ
CMK’nın 223. maddesine göre bir sanık hakkında suç işlediğinin sabit olması halinde mahkumiyet kararı verilebilmektedir. Şüpheli ve aydınlatılamamış olaylar ve iddialar sanığın aleyhine yorumlanarak hüküm tesis edilemez. Ceza mahkumiyeti bir ihtimale değil, kesin ve açık bir ispata dayanmalıdır.
Balyoz Davasında sanıklara isnat edilen suç, mülga 765 sayılı TCK’nın 147. Maddesinde yer alan; “Türkiye Cumhuriyeti İcra Vekilleri Heyetini cebren iskat veya vazife görmekten cebren menedenlerle bunları teşvik eyliyenlere ağırlaştırılmış müebbet ağır hapis cezası hükmolunur.” suçudur. Ancak İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi tarafından suçun mülga 765 sayılı kanunun 61. Maddesine göre “Bir kimse işlemeği kasdeylediği bir cürmü vesaiti mahsusa ile icraya başlayıp da ihtiyarında olmıyan esbabı maniadan dolayı o cürmün husulüne muktazi fiilleri ikmal edememiş ise” eksik teşebbüs safhasında kaldığına hükmedilmiştir. Ceza Kararı iki esasa dayandırılmıştır. İlki icra hareketlerinin başladığı, diğer ise elinde olmayan nedenlerden dolayı fiilin tamamlanamadığı ve eksik teşebbüs olduğudur. Öncelikle karara esas alınan delillerin hukuki açıdan durumu, müteakiben sanıklarla illiyetti, iddia edilen teşebbüs suçunun oluşup oluşmadığı, bu kapsamda gönüllü vazgeçmenin şartlarının mevcut olup olmadığı konuları incelenmiştir.
Hukuki değerlendirmeye geçmeden önce karar gerekçesinin ne kadar “özensiz” ve maddi gerçekten uzak olarak hazırlandığına somut bir örnek verilecektir. Sanık Ali Yasin Türker’in kimlik bilgilerinin tamamı yanlıştır. Karar Gerekçesinde 235 numaralı sanık olarak “ALİ YASİN TÜRKER; Mehmet Ali oğlu, Ayşe’den olma, 01/11/1952 doğumlu, İstanbul ili, Çekmeköy ilçesi, Alemdağ köy/mahallesi, 10 cilt, 20 aile sıra no, 14 sıra no’da nüfusa kayıtlı”[III] olarak belirtilmektedir. Ancak bu yazıyı hazırlayan ve yaklaşık 1.5 yıldır tutuklu olarak yargılanan Ali Yasin Türker karar gerekçesinde belirtilen şahıs değildir. Mahkeme verdiği hükümde sanıklardan Recep Yavuz hakkında “Kimlik Bilgileri yanlış yazıldığından, bu isim ve kimlik bilgilerinde nüfusa kayıtlı herhangi bir kişi bulunmadığından”[IV] beraat kararı verilmiştir. Bir dijital dosyanın her zaman değiştirilebileceği bilirkişi raporları ile ifade edilmiş[V] üst verilerinde geçen bir kullanıcı adından hareketle başka hiçbir somut delil bulunmaksızın ve gerek Savcılık sorgusunda[VI] ve gerekse de Mahkemede defaten ifade ettiğim[VII] ve Genelkurmay Başkanlığının resmi yazısı[VIII] ile de teyid edilmiş olduğu halde tarafımdan hiçbir zaman kullanılamayan bir kullanıcı adına dayanılarak suçlanmam ve aynı hükümde ise başka bir sanık hakkında kimlik bilgilerinin yanlış yazılmasından bahisle beraat kararı verilmesi evrensel hukuk kurallarına aykırıdır. Karar Gerekçesinin yayımlanması maddi gerçeklikten ve somut olgudan uzak bu durum farklı bir kişinin sanık olarak yazılması ile tecil edilmiş olmaktadır. Mahkemenin hükmüne esas aldığı “Yasin Türker” isimli kullanıcı adının tarafımdan kullanıldığı ve şahsıma ait olduğu nasıl ispatlanmıştır?
Mahkeme kararında “Suçlarının sübuta erdiği kabul edilen sanıkların her birinin darbe harekatı ile ilgili çeşitli görevler aldıkları, harekattan ve boyutundan haberdar oldukları, her bir mahkum olan sanıkların eyleminde nedensellik bağının bulunduğu, bu şekilde haklarında mahkumiyet kararı verilen sanıkların suça 765 sayılı TCK anlamında aslı maddi fail olarak katıldıkları sonucuna varılmıştır.[IX]” denilmektedir.
· Davaya ve karara esas alınan delil; imzasız, çıktısı alınmamış, resmi belge[X] niteliği taşımayan, hazırlandığı kaynak bilgisayarı bilinmeyen, hem Türkiye’den hem de diğer ülke Adli Bilişim Kurumları ve uzmanları ile üniversitelerde görev yapan bilim adamları tarafından iddia edildiği tarihlerde hazırlanmasının mümkün olmadığı ispatlanmış, delil bütünlüğü bulunmayan dijital bilgisayar dosyalarıdır. Anılan dosyaların içerdiği bilgilerde 2000’den fazla zaman-mekân-kişi çelişkisi olduğu da resmi makamlardan gelen bilgilerle saptanmıştır. Mahkeme kararını destekleyecek hiçbir maddi ve somut kanıt (telefon dinleme kaydı, elektronik posta kaydı, elektronik veya ıslak imza, sanıkların aleyhinde bir tanık ifadesi, tespit edilmiş somut bir eylem, parmak izi, fotoğraf, elektronik izleme kaydı, DNA tespiti vb.) sunmamakta, resmi belgelerle ispat edilmiş çelişkileri “güncelleme[XI]” mazereti ile kapatmaya çalışmaktadır. Ancak bu gerekçe dahi karar gerekçesinde yer alan ve hükme esas alındığı anlaşılan başta 19 Şubat 2010 tarihli TÜBİTAK Bilirkişi Raporu olmak üzere CMK’da belirtilen yargılama usulleri ile çelişki yaratmaktadır. Şöyle ki;
NEDEN ONLAR DA GÜNCELLENMEDİ
19 Şubat 2010 tarihli TÜBİTAK Bilirkişi Raporuna göre; “Dosyaların oluşturma ve son kaydetme tarihlerinin 2003 yılı ve öncesine ait olduğu tespit edilmiştir. Dosyalar oluşturulurken ve CD’ler yazılırken kullanılan programların ve üzerine yazılan CD’lerin dokümanların oluşturulduğu tarihlere ait olduğu kanaatine varılmıştır. CD’lere sonradan ekleme yapılmadığı tespit edilmiştir.”[XII] Eğer Mahkemenin güncelleme gerekçesi doğru kabul edilirse; 19 Şubat 2010 tarihli TÜBİTAK Raporu doğru değildir. Eğer TÜBİTAK Raporu gerçekleri yansıtmıyorsa, Mahkeme nasıl bu bilirkişi raporlarını verdiği hükme esas alabilmektedir[XIII]? İddia Makamının iddialarına esas aldığı sanıklar ile dijital dosyalar arasında illiyet bağı nasıl tesis edilmektedir? Mahkemeyi yanıltacak şekilde Bilirkişi Raporu tanzim eden Bilirkişiler hakkında suç duyurusunda neden bulunulmamaktadır?
o Eğer Mahkemenin kararında belirttiği gibi bir “güncelleme” söz konusu ise; neden dava konusu dijital dosyalarda geçen tüm bilgiler güncellenmemiştir? Neden emekli olan sanıklar hala görevde gözükmektedir? Neden sanıklar kendi görev yerlerini ve rütbelerini güncellememiştir? Güncelleme işlemi ne zaman ve kimler tarafından yapılmıştır? Neden bu güncelleme işlemi üst verilerde görünmemektedir? Mahkemenin elinde herhangi bir dijital listenin tamamının suç tarihinden sonraki bir yıl için tamamının güncellendiğine dair resmi belgelerle teyid edilmiş bir delil var mıdır?
YÖNLENDİRMEK İÇİN GÜNCELLEME DEDİLER
o Güncelleme konusu, çelişkiler ortaya çıktıktan sonra bazı gazeteciler tarafından kamuoyunu yönlendirmek ve algıları değiştirmek için ortaya atılmış bir savdır. Ancak CMK 217. Maddesine göre “Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir.” “Güncelleme” savı hangi oturumda duruşmaya getirilmiş ve huzurda tartışılmıştır? İddia Makamının bu yönde bir tespiti var mıdır? Bu hususu neden İddianamelerde ve Esas Hakkında Mütalaada belirtmemiştir? Aksine Soruşturma aşamasında bu çelişkileri ortaya koyan altı klasörlük resmi belgeler savunmadan saklanmak istenmiş ve İddianamelerde resmi kurumlardan gelen bilgi ve belgenin dijital dosyalarla uyumlu olduğu ifade edilmiştir[XIV]. Mahkeme “güncelleme” gerekçesine ait hangi bilgi ve belge dava dosyasına nasıl ve ne zaman girmiştir?
NEDEN RAPOR ALMADI
· Mahkemenin 2007 yılından sonra kullanılmaya başlanan ve 2003 yılında oluşturulduğu iddia edilen dijital dosyalarda varlığı bilimsel raporlarla ispatlanmış yazı karakterlerine yönelik savı ise; “Ayrıca bizzat Microsoft’un açık kaynaklarda verdiği bilgiye göre Microsoft Offıce’in önceki versiyonları kullanılmak suretiyle bir veri hazırlandığında, hazırlanın veriyi yeni versiyon bir program ile açılmaya çalışıldığında bilgisayarın otomatik olarak açmaya çalıştığı ve eski tarihli veriyi sanki açılma tarihindeki yeni versiyonu ile yazılmış gibi dönüştürerek açabileceğini, bu nedenle de somut olarak 2003 yılında yazılmış olan bir Word belgesinin 2007 yılında yeni versiyon yüklü bir bilgisayarda açıldığında bu 2003 tarihinde yazılmış olan belgenin sanki 2007 yılında hazırlanmış ve yazılmış gibi görüneceğinin belirtildiği, bu hususun huzurda dinlenilen uzman kişilerce de doğrulandığı” şeklindedir. Mahkeme neden sanıkların ısrarlı taleplerini kabul ederek Microsoft Office firmasından bir bilimsel rapor alarak yukarıdaki gerekçesini desteklemek ihtiyacı duymamıştır? Karar gerekçesinde belirtilen açık kaynaklar, malum “özel yetkili gazetecinin” yazıları dışında, hangi MS teknik dokümanlarıdır? Mahkeme huzurunda tartışılmamış ve duruşmaya getirilmemiş bir “delile” dayandırabilir mi? Huzurda dinlenen hangi bilirkişi bu yönde bir beyanda bulunmuştur? Aksine Gerekçeli Kararın 798 ve devamında yer alan bilirkişi beyanları incelendiğinde bu yönde bir ifade bulunmadığı da görülecektir. Örneğin 05 Nisan 2012 günü duruşmada dinlenen Uzman Türker Gülüm ifadesinde “Benim gördüğüm kadarıyla Microsoft Word yazılımının 2007 sürümü ile kaydedilmiş bazı belgeler vardı. Son kaydediliş tarihi 2000 olarak görünüyorsa ya da farklı bir tarih olarak görünebilir ama içinde eğer Microsoft Word yazılımının izlerini görüyorsanız 2007'nin izlerini görüyorsanız demek ki bu o tarihten önce onun piyasaya çıkma tarihinden önce bu yazılımın, bu belgenin üretilmiş olması mümkün değil sonucunu çıkarttım.”[XV] demek suretiyle Mahkemenin gerekçesinin bilimsel gerçeği yansıtmadığını açıkça ifade etmiştir.
[I] Bu değerlendirmeye yönelik yorum ve katkılarınız ile sorularınızı [email protected] veya Dr. Yasin Türker adına Maltepe Askeri Cezaevine (Maltepe/İstanbul) posta ile gönderirseniz işlenmekte olan bir “hukuk cinayetinin” engellenmesine bir hukuk insanı olarak büyük katkı sağlamış olacaksınız.
[II] EREM Faruk; Ceza Usul Hukuku, Genişletilmiş 4. Baskı, ANKARA 1973, S. 272, 333.
[III] İstanbul 10. Ağır Ceza Mahkemesi Esas No:2010/283 Karar No:2012/245 Gerekçeli Karar sh.105 (Bundan sonra Gerekçeli Karar olarak adlandırılacaktır.)
[IV] Gerekçeli Karar sf. 1026, 1027, 1272
[V] TÜBİTAK Bilirkişi Heyetince hazırlanan 16.06.2010 tarihli Raporu sh.5
[VI] İstanbul Cumhuriyet Başsavcılığı Soruşturma No:2011/332, 16 Eylül 2011 tarihli Sorgu Tutanağı sh.2,
[VII] Gerekçeli Karar sh.586
[VIII] Genelkurmay Başkanlığı’nın 28 Mayıs 2012 gün ve ADMÜŞ:9190-353-12/M.O.A sayılı yazısı.
[IX] Gerekçeli Karar sh.1022
[X] TCK 204. Maddesinin Gerekçesi
[XI] Gerekçeli Karar Sh. 1036 ve devamı
[XII] Gerekçeli Karar sh. 874
[XIII] Gerekçeli Karar sh.1042-1043
[XIV] 1. Balyoz İddianamesi sh.211 ve devamı, araçlarla ilgili bilgi sh.320
[XV] Gerekçeli Karar sf.899
8- Şehit yakınından "Atatürk" isyanı