ÖZET: Bu incelemenin konusunu, bir sosyal felaket olarak nitelendirilebilecek COVID-19 hadisesi sonucunda sözleşmelerin sonlandırılması/değiştirilmesi konusunda Türk hukukunun verdiği haklar oluşturmaktadır. Türk hukukunda konuyla ilgili olabilecek başta TBK m. 136 (borçlunun sorumlu olmadığı sonraki imkânsızlık) ve TBK m. 138 (aşırı ifa güçlüğü) olmak üzere birtakım hükümler mevcuttur. TBK m. 136 ve TBK m. 138 tamamlayıcı hükümler olduğundan, öncelikle sözleşmelerdeki mücbir sebep (force majeure) ve uyarlama (hardship) hükümleri incelenmeli ve bunlara göre hareket edilmelidir. Bu hükümler yoksa veya yeterli değillerse, nihai amaç sözleşme taraflarının menfaat dengesini sağlamak olacağından somut olaya göre; mücbir sebep nedeniyle sözleşmenin tamamen ortadan kaldırılmasına yönelik olarak TBK m. 136’nın veya sözleşme ortadan kaldırılmadan mahkeme yoluyla uyarlanması için TBK m. 138’in uygulanması gündeme gelebilecektir. Burada taraflara düşen, yaşanmakta olan sosyal felaket nedeniyle dengesi bozulmuş karşılıklı edimlerinin akıbetini, dürüstlük kuralına uygun bir şekilde müzakere etmek ve mümkünse karşılıklı anlaşmaktır. Bu anlaşma yapılamazsa yukarıda belirttiğimiz hukuki çarelere başvurulabilir. Her ne kadar kanunda yeri olmasa da Yargıtay’ca kabul edilen geçici imkânsızlık kurumunun da işin doğasından kaynaklandığı açıktır; bu nedenle COVID-19’un etkilediği sözleşmelere bu kurumun da yargı mercilerince uygulanması gündeme gelebilecektir. Bu durumda akde tahammül süresi kıstası uygulanacak, bu sürenin aşılması durumunda sözleşmenin ortadan kalktığı kabul edilecektir. Birçok sözleşme ilişkisinde edimin, özellikle de para borcunun ifasının, imkânsızlaşmasından bahsedilemeyecektir. Bu durumda ifanın aşırı derecede güçleşmesi ve TBK m. 138’in uygulanması söz konusu olabilir. Bu nedenle TBK m. 138’in şartlarının oluşup oluşmadığı da her bir sözleşme ilişkisinde ayrı ayrı değerlendirilmelidir.
Sosyal felaket, öğretide genel nitelikte, tüm halkı veya halkın büyük bir çoğunluğunu etkileyebilecek nitelikte, savaş, deprem, salgın gibi sosyal varoluşu (Sozialexistenz) sarsan bir değişiklik olarak ele alınmaktadır (Bu konuda ayrıntılı bilgi için bkz. Baysal, Başak, Sözleşmenin Uyarlanması, TBK m. 138, Aşırı İfa Güçlüğü, 3. Bası, İstanbul, 2019, N. 562).
1. Mücbir sebep sonucu ifanın imkansızlaşması
2. İfanın imkansızlaşmaması ancak aşırı ölçüde güçleşmesi
Sözleşmelerde mücbir sebep (force majeure) ve uyarlama (hardship) klozlarının sıklıkla birlikte kullanıldığını ve bazı durumlarda kavramlar arasındaki sınırların bu sözleşmelerde silikleştiğini de belirtmek gerekir. Bazı sözleşmelerde yer alan force majeure hükümlerinde genelde “hardship”e bağlanan sonuçları (uyarlama, yeniden müzakere gibi) görmek mümkündür. (Baysal, N. 441). Bu sözleşme özgürlüğünün doğal bir sonucudur. Bu olasılıkta hükümlerin nasıl yorumlanacağı sorusu da karşımıza çıkar. Sözleşmede yer alan force majeure hükmü eğer sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin özellikler taşıyor ise, bir uyarlama hükmü olarak dikkate alınacaktır, bu noktada hükmün isimlendirilmesi önem taşımamaktadır.
Mücbir sebep hâllerini de kapsayan, borçlunun sorumlu olmadığı ifa imkansızlığının düzenlendiği TBK m. 136 hükmüne göre: ”(1) Borcun ifası borçlunun sorumlu tutulamayacağı sebeplerle imkânsızlaşırsa, borç sona erer. (2) Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde imkânsızlık sebebiyle borçtan kurtulan borçlu, karşı taraftan almış olduğu edimi sebepsiz zenginleşme hükümleri uyarınca geri vermekle yükümlü olup, henüz kendisine ifa edilmemiş olan edimi isteme hakkını kaybeder. Kanun veya sözleşmeyle borcun ifasından önce doğan hasarın alacaklıya yükletilmiş olduğu durumlar, bu hükmün dışındadır. (3) Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın artmaması için gerekli önlemleri almazsa, bundan doğan zararları gidermekle yükümlüdür”.
Y. 9. HD., E. 2016/14140 K. 2018/21011 T. 20.11.2018: “İşçiyi çalışmaktan alıkoyan nedenler, işçinin çevresinde meydana gelmelidir. İşyerinden kaynaklanan ve çalışmayı önleyen nedenler bu madde kapsamına girmez. Örneğin işyerinin kapatılması zorlayıcı neden sayılmaz (Yargıtay 9.HD. 25.4.2008 gün 2007/16205 E, 2008/10253 K.). Ancak, sel, kar, deprem gibi doğal olaylar nedeniyle ulaşımın kesilmesi, salgın hastalık sebebiyle karantina uygulaması gibi durumlar zorlayıcı nedenlerdir”.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.04.2010 gün ve 2010/15-193-235 sayılı kararı sonrasında, Yargıtay kararlarında geçici imkânsızlık durumunda aşağıdaki esaslar kabul edilmektedir.
TBK m. 138 hükmünün uygulanabilmesi ve sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının şartları şu şekilde sıralanabilir (TBK m. 138 hükmünün şartları ile ilgili detaylı açıklama için bkz. Baysal, N. 496 vd.):
(1) Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durum ortaya çıkmış olmalıdır;
(2) Bu durum borçludan kaynaklanmamış olmalıdır;
(3) Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır;
(4) Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Mücbir sebep bir ifa etmeme ve imkânsızlık sorunu iken TBK m. 138 ifa sürecinde karşılaşılan ve ifayı imkânsız kılmayan ancak zorlaştıran bir engel söz konusu ise uygulanır (Baysal, N. 225). COVID-19 bakımından aradaki sınır oldukça siliktir.
• Mücbir sebep ve uyarlamaya ilişkin sözleşmelerde hüküm öngörülmüş olabilir. Eğer tarafların sözleşmelerinde böyle hükümler mevcutsa çözüm ilk olarak bu hükümler doğrultusunda aranmalıdır. Taraflar sözleşmelerini dikkatli bir şekilde değerlendirmeli ve sözleşmelerinde mücbir sebep veya uyarlama klozlarının olup olmadığını tespit etmelidir.
• Bu tip klozların varlığı hâlinde hükümde salgın hastalık ile ilgili bir belirleme yapılıp yapılmadığına da dikkat edilmelidir. Açıkça yazmasa bile sözleşmenin yorumu ile de böyle bir sonuca varılabileceği unutulmamalıdır.
• Sözleşme tarafları ahde vefa ilkesinin kural olduğunu unutmamalıdır, tarafların atacakları adımlara dikkatli ve tedbirli bir şekilde karar vermesi olası bir uyuşmazlığın önüne geçebilir, bunun yanı sıra bu şekilde tedbirli davranış ve üzerine düşenin dürüstlük kuralına uygun bir şekilde gerçekleştirilmesi ileride doğabilecek olası bir uyuşmazlıkta bunu yapan lehine olacaktır.
• İfası mümkün olan bir borcun ifa edilmesi ahde vefa ilkesinin gereğidir ancak aşırı ifa güçlüğü ile ilgili TBK m. 138’de sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması imkânını tanımıştır. COVID-19, sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkabilecek öngörülemez, olağanüstü değişiklik sayılabilir ancak her sözleşme ilişkisine etkisi aynı olmayabilir. Kritik olan sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan olağanüstü değişikliğin “sözleşmeye etkisinin öngörülemezliğidir”. Bu etkiyi öngöremeyen ve kendisinden ifanın dürüstlük kuralı uyarınca beklenemediği sözleşmenin mağdur tarafı sözleşmenin uyarlanması hakkına sahip olabilir. Her durumda sözleşmelerden doğan borçların ifasında titiz davranılmalıdır. Aşırı ifa güçlüğü durumunda edim ifa edilecekse, ifa mutlaka çekinceli olarak yapılmalıdır aksi durumda TBK m. 138’den doğan hakların kaybedilmesi riski mevcuttur.
• COVID-19’un etki ettiği sözleşmelere TBK m. 136 ve TBK m. 138’in uygulanması ihtimaline karşın ilk olarak tarafların bir araya gelip çözüm bulması önerilir.
• Uyuşmazlık boyutuna geçilirse TBK m. 136 uyarınca sözleşmenin imkânsızlık nedeni ile sona erdiğini ileri sürülebilir; ancak bu durumda geçici imkansızlığın söz konusu olduğunu ve Yargıtay uygulamasında kabul edilen “akde tahammül süresi”nin dolmadığı savunması ile karşılaşabilir.
• Yukarıda açıkladığımız üzere sözleşmenin sona ermesi özellikle uzun süreli sözleşmeler bakımından her zaman en ekonomik çözüm olmayacaktır. COVID-19 ile ilgili risk azaldığında veya tamamen ortadan kalktığında sözleşme taraflarının menfaatinin sözleşmenin devamı yönünde olduğu birçok sözleşme mevcuttur. Bu nedenle sözleşmenin uyarlanmasının düzenlendiği TBK m. 138 hükmü daha uygun bir çözüm sunabilir. Her edimin özellikle de para borcunun imkânsızlaşmadığı da düşünüldüğünde birçok olayda ifanın güçleşmesinden bahsetmek daha doğru olabilir. Bu nedenle de TBK m. 136’nın uygulanamadığı olasılıklarda TBK m. 138 elverişli bir çözüm sunacaktır. COVID-19 nedeni ile edimin ifasının güçleştiği birçok sözleşme ilişkisi şimdiden mevcuttur. TBK m. 138’de uyarlamanın hâkimden talep edilmesi aranmıştır, bu nedenle tekrar etmek gerekir ki, ileride TBK m. 138’in uygulanmasını dışarıda bırakılmak istenmiyorsa edimlerin ifasının mutlaka çekinceli olarak yapılması gerekir.
• COVID-19’un otomatik bir şekilde sözleşme taraflarına sözleşmeden doğan borçlarına aykırılık hakkı tanıdığını düşünmek yanıltıcı olacaktır. Sözleşme taraflarından birinin borcunu ifa etmemek şeklinde alacağı bir kararın öncesinde detaylı bir hukuki değerlendirmeye muhtaç olduğu unutulmamalıdır. Aksi hâlde gelecekte doğabilecek olası bir uyuşmazlıkta borca aykırılık nedeniyle yüklü miktarda tazminat ödemek gibi yaptırımlarla karşılaşma tehlikesi kuvvetle mevcuttur.
Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, LL.M. Paris II. (basak.baysal@khas.edu.tr) ↩︎
Yavuz&Uyanık Hukuk Bürosu Kurucu Ortağı. ↩︎
Hakkında Prof. Dr. Başak Baysal
Kadir Has Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi, LL.M. Paris II.
Hakkında Av. Murat Uyanık
Hakkında Av. M. Selim Yavuz
Önceki Gönderi : 7226 Sayılı Kanun ile İcra ve İflâs Kanunu m. 330 Hükmünü Uygulayan Cumhurbaşkanlığı Kararı (2279 Sayılı) Çerçevesinde Ortaya Çıkan Bazı Sorular ve Tartışmalara Cevaplar Sonraki Gönderi : 2279 sayılı Cumhurbaşkanı (Fevkalâde Mühlet) Kararının Değerlendirilmesi