İlk olarak 1936 yılında yürürlüğe giren İş Kanunu’nda yer verilen ve günümüzde de oldukça sık karşılaşılmakta ve sıkça başvurulmakta olan, gündelik dilde “taşeron” veya “müteahhit” olarak da adlandırılan müessese günümüzde “Alt İşveren” tanımlamasıyla devam etmektedir.
Asıl İşveren – Alt İşveren iş ilişkisine başvurulmasında Asıl İşveren’in amacı; işçi maliyetini düşürmenin yanı sıra; 4857 sayılı İş Kanunu’nda düzenlenen ve işçiye haksız veya geçersiz fesih halinde işe iadesini talep etme hakkı doğuran iş güvencesi hükümlerinin otuzdan daha az işçi çalıştıran iş yerlerini kapsamaması gibi, elli veya daha fazla işçi çalıştıran işyerleri için öngörülen özürlü, eski hükümlü veya terör mağduru çalıştırma zorunluluğu gibi yükümlülüklerin, işin belirli bir kısmının “taşerona”, verilmesi suretiyle bertaraf edilmesidir.
Taşeronluk müessesesinde Asıl İşveren’in sorumluluğu ise yeterli olmamakla birlikte ilk olarak düzenlendiği 1936 yılında yürürlüğe giren 3008 sayılı İş Kanunu’na göre günümüzde yürürlükte olan 4857 sayılı İş Kanunu’nda gittikçe daraltılmıştır. Bu bağlamda, anılan Kanun’da Asıl İşveren – Alt İşveren ilişkisi, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye Asıl İşveren-Alt İşveren ilişkisi denir.” şeklinde tanımlanmıştır.
Dolayısıyla, Asıl İşveren Asıl İşveren’in hangi işlerde Alt İşveren-Taşeron’u görevlendirilebileceğini yine bu tanımdan çıkarmak mümkündür. Şöyle ki, Yardımcı İşler ile Asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler kapsamında Asıl İşveren’in Alt İşveren-Taşeron ilişkisi kurması mümkün kılınmıştır. Bir başka deyişle, belirtilen iki durum haricinde Asıl İşveren – Alt İşveren ilişkisinin kurulması kanuna uygun değildir.
Örneğin, asıl işin yardımcı işleri olarak kabul edilmekte olan güvenlik, temizlik, taşıma gibi işlerde Alt İşveren-Taşeron ilişkisi kurulması kanuna uygun kabul edilirken, imalat sektöründe faaliyet gösteren bir işletmenin imalatta görevlendireceği işçiler için Alt İşveren- Taşeron Alt İşveren ilişkisi kurulması kanuna aykırı kabul edilmektedir; meğer ki söz konusu iş teknolojik uzmanlık gerektiren nitelikte bir iş olsun.
• Asıl İşveren işçilerinin Alt İşveren tarafından çalıştırılmak suretiyle yasal haklarının kısıtlanmakta olduğunun anlaşılması veya yasal yükümlülüklerden kaçınılması amacının anlaşılması,
• Alt İşveren işçisinin daha önce Asıl İşveren tarafından istihdam edilmiş işçi olduğunun tespiti,
• Uzmanlık gerektirdiği gerekçesi ile Alt İşveren ilişkisi kurulan işlerin aslında uzmanlık gerektirmediğinin anlaşılması, gibi tarafların gerçek iradelerini gizlemeye yönelik kurulan Alt İşveren- Taşeron Alt İşverenilişkisi asıl amacın gizlenmesi amacıyla yapıldığından muvazaalı daha yalın bir ifadeyle hileli olarak kabul edilmektedir.
Peki hileli bir Alt İşveren ilişkisinde hukuken kim sorumlu olacaktır?
Esas olarak, Asıl İşveren – Alt İşveren ilişkisinde sorumluluk müteselsil bir sorumluluk olup, Asıl İşveren ve Alt İşveren işçiye karşı olan her türlü borcun tamamından tek tek ve fakat aynı derecede sorumludur. İşçi ise, kendi takdirine bağlı olarak, kendisini çalıştıran Alt İşveren’e ve yahut da doğrudan Asıl İşveren’e başvurabilmektedir. Burada altını çizmek isteriz ki, Asıl İşveren ile Alt İşveren arasında kurulan ilişkinin muvazaalı, hileli olduğunun tespit edilebilir olması halinde; Asıl İşveren ile Alt İşveren’in birlikte sorumluluğu ortadan kalkmaktadır. Bir başka ifade ile Asıl İşveren Alt İşveren arasında kurulan ilişki yok hükmünde kabul edilmektedir. Dolayısıyla da, Asıl İşveren işletmesinde çalışmakta olan Alt İşveren işçileri de başlangıçtan itibaren salt Asıl İşveren işçileriymiş gibi Asıl İşveren işçileri ile aynı haklara sahip olacaklardır. İşe iade davası, ücret, prim, kıdem tazminatı, ihbar tazminatı, iş kazası tazminatı, sigorta primlerinin ödenmesi gibi tüm işçi alacak ve haklarından sorumluluk ise münhasıran Asıl İşveren yükümlülüğünde olmakta, Asıl İşveren’in Alt İşveren’e rücu hakkı da ortadan kalkmaktadır.
Bu gibi bir durumun ortaya çıkmasından dolayı geriye dönük ortaya çıkan her türlü adli ve idari para cezasından da şüphesiz tek başına Asıl İşveren sorumlu olacaktır.
Şöyle ki, hileli olarak kurulan Asıl İşveren Alt İşveren ilişkisinde Alt İşveren’e karşı açılan tüm davalar için ilgili Mahkeme davanın Asıl İşveren’e yöneltilmesi için süre vermekte, Alt İşveren’e karşı açılan davaları da taraf olarak kabul edilmediklerinden reddetmektedir.
Ayrıca, toplum arasında torba yasa olarak bilinen 11.09.2014 tarihinde Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren “İŞ KANUNU İLE BAZI KANUN VE KANUN HÜKMÜNDE KARARNAMELERDE DEĞİŞİKLİK YAPILMASI İLE BAZI ALACAKLARIN YENİDENYAPILANDIRILMASINA DAİR KANUN” kapsamında da “Asıl İşveren, Alt İşveren tarafından çalıştırılan işçilerin hak kazandıkları yıllık ücretli izin sürelerini ve sair hususları denetleme ve kontrol etme, eksiklikleri giderme gibi yükümlülükler getirilmiştir.
Sonuç olarak açıklanan nedenler göz önüne alındığında, bir işin yapılmasının bir diğer işverene bırakıldığı her durumda kanuna uygun bir Asıl İşveren - Alt İşverenlik ilişkisinin bulunduğu kabul edilmemektedir.
Bu nedenle, önerimiz ileriye dönük olarak olası bir denetimde ortaya çıkabilecek yüksek meblağlı idari ve adli para cezaları riskini ortadan kaldırmak için Asıl İşverenler tarafından işçi kadrolarının tekrar gözden geçirilmesi ve yalnızca hukuken belirlenen kriterlerinin mevcut olduğu durumlarda Alt İşveren-Taşeron işçisi istihdamına başvurmaları aksi halde, mevcut Alt İşveren kadrolarının da kendi mevcut kadrolarına dahil edilmesidir.
“Yayımlanan Makale, TBB’nin Avukatlık Meslek Kuralları gözetilerek C&G Law Office avukatları tarafından sadece bilgilendirme amacıyla hazırlanmış olup, hiçbir şekilde, reklam ve sair ticari amaç taşımamaktadır. C & G Law Office ilgili makale içeriğinde yer alan hukuki nitelikteki her türlü bilgi, ve sair içeriklerin doğrudan veya dolaylı olarak kullanılmasından dolayı oluşacak zararlardan hiçbir şekilde sorumlu değildir. İlgili makaleye ilişkin her türlü tüm fikri haklar C&G Law Office avukatlarına ait olup, C&G Law Office’in yazılı izni alınmadan kopyalanması, çoğaltılması, herhangi bir ortamda yayımlanması yasaktır. “
Av. Burcu Canpolat LL.M.
Av. Nihan Geliş LL.M.