İş ve İşçi Hukukunda İş Sözleşmesi ve Türleri | ÖCAL Hukuk Bürosu
İşçi ile işveren arasındaki sözleşme Hizmet ( İş ) Sözleşmesi' dir. Hizmet sözleşmesi Borçlar Kanununun 393. maddesinde "Hizmet sözleşmesi, işçinin işverene bağımlı olarak belirli veya belirli olmayan süreyle işgörmeyi ve işverenin de ona zamana veya yapılan işe göre ücret ödemeyi üstlendiği sözleşmedir."şeklinde tanımlanmıştır. Sözleşmenin tanımından da anlaşılacağı üzere sözleşmenin niteliğini belirleyen hizmet görme edimidir. Buna rağmen her hizmet görme edimi temeldeki sözleşmenin hizmet sözleşmesi olarak tanımlanması için yeterli değildir.
4857 Sayılı İş Kanununun 8. Maddesinde İş Sözleşmesi " İş sözleşmesi, bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir." şeklinde tanımlanmıştır.
Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 2015/3235 Esas ve 2017/381 karar sayılı kararında İş Sözleşmesinin Unsurları şu şekilde özetlenebilir. Bu unsurlardan birinin bulunmaması aradaki sözleşmenin iş sözleşmesi olarak nitelendirilmesine engel olacaktır:
► Emek Unsuru
► Ücret Unsuru
►Bağımlılık Unsuru ( Hukuki ve Kişisel Bağımlılık )
1. İş Sözleşmesinde Şekil Zorunluluğu
8.1.1. 4857 Sayılı İŞ Kanununun 8. maddesine göre " İş sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tâbi değildir. " Buna göre iş sözleşmesi yazılı yapılabileceği gibi sözlü iş sözleşmesi de yapılabilir. Buna göre “iş sözleşmesi imzalamadım” denilse de taraflar arasında bir iş ilişkisi kurulduğunda sözlü bir iş sözleşmesi yapılmış olur. Taraflar arasında iş ilişkisi başlamış ise işçi bunu her türlü delille ispat edebilecektir. Buna göre “iş sözleşmesi yoksa kıdem tazminatı” alınması şartları oluşmuş ise yine de mümkündür.
8.1.2. Kanunun devamında yazılı olan "Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur. " denilmiş ise de bu zorunluluğun geçerlilik şartı değil İSPAT ŞARTI olduğu 18.02.1959 tarihli 1958/28 Esas 1959/17 Karar sayılı Yargıtay İçtihatı Birleştirme Kararı ile tevsik edilmiştir. Şekil şartına uyulmamış bir sözleşme olsa dahi bu sözleşme geçerlidir. Buna rağmen işçi iş sözleşmesini her türlü delille ( Tanık v.s. ) ispat edebilir.
2. İş Sözleşmesi Türleri
İş Kanunun 9. Maddesinde “Taraflar iş sözleşmesini, Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak koşuluyla, ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebilirler. İş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmî süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir.” Hükümleri yazılıdır. Buna göre tarafların işin türüne göre a-tipik iş sözleşmeleri kurabilirler. Her bir iş sözleşmesinin işçi alacaklarına etkisi ilgili bölümlerde de ayrıca izah edilmiştir. Belli başlı iş sözleşmesi türleri şunlardır:
2.1. Belirsiz Süreli İş Sözleşmesi
İş Hukukunda en sık karşılaşılan iş sözleşmesi türü Belirsiz Süreli İş Sözleşmesidir. İş Kanunu 11. Maddesinde “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır.” Denilmiştir.
8.3.1. İş hukukunda esas olan Belirsiz Süreli İş Sözleşmesidir.
8.3.2. Belirsiz süreli iş sözleşmesi yazılı yapılmak zorunda değildir.
8.3.3. Sözleşmeye karşılıklı olmak kaydıyla cezai şart konulabilir.
8.3.4. En az 1 yıldan fazla çalışılmışsa kıdem tazminatına hak kazanılacaktır.
8.3.5. İhbar önellerine uyulmadan feshedilmesi halinde ihbar tazminatına hak kazanılacaktır.
8.3.6. Belirsiz süreli iş sözleşmeleri önel tanınmaksızın ve tazminat ödenmeksizin işçi ve işveren tarafından haklı nedenlerle feshedilebilir.
8.3.7. Belirli bir süre olmadığında bakiye süre ücreti şeklinde bir tazminat yoktur.
8.3.8. İş güvencelerinden yararlanabilirler ve işe iade davası açabilirler.
8.3.9. Esaslı bir neden olmaksızın yapılan belirli iş sözleşmeleri baştan itibaren belirsiz süreli sayılır.
2.2. Belirli Süreli İş Sözleşmesi
İş Kanunun 11. Maddesinde belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmelerinin belirli süreli iş sözleşmesi olduğu yazılıdır.
8.4.1. Belirli süresi 1 yıl ve daha fazla olan iş sözleşmesi İş Kanunun 8/II. Maddesine göre yazılı yapılmak zorundadır.
8.4.2. Belirli Süreli iş sözleşmesi ile çalışan işçiler İş Kanunun 12. Maddesine göre emsal işçiye göre farklı işleme tabi tutulamazlar.
8.4.3. Belirli süreli bir iş sözleşmesinin haklı bir neden olmaksızın işçi tarafından feshi sözleşmede öngörülen cezai şartın işverene ödenmesini gerektirebilir.
8.4.4. Belirli süreli bir iş sözleşmesine göre en az 1 yıldan fazla çalışılmışsa kıdem tazminatına hak kazanılacaktır.
8.4.5. Belirli süreli iş sözleşmeleri de önel tanınmaksızın ve tazminat ödenmeksizin işçi ve işveren tarafından haklı nedenlerle feshedilebilir.
8.4.6. Belirli Süreli iş sözleşmesinde BAKİYE SÜRE ÜCRETİ : Belirli süreli iş sözleşmesinin işveren tarafından haklı neden bildirilmeksizin gününden önce feshi halinde 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanununun 408. Maddesi (818 Sayılı Borçlar Kanununun 325. Maddesi ) gereğince işçi işverenden tazminat talep edebilir. Durum Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 25.01.2017 tarihli ve 2015/9-836 Esas 2017/143 karar sayılı kararında açıkça gösterilmiştir.
8.4.7. Bakiye süre ücreti belirlenirken işçinin iş arayıp bulma ihtimali ve çalışmamaktan dolayı tasarruf ettiği miktarın göz önünde bulundurulacağı ve Bakiye Süre Ücretinden tenkis ( İndirim ) yapılacağı Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 28.03.2007 tarihli 2007/9-178 Esas ve 2007/179 karar sayılı kararında gösterilmiştir.
8.4.8. Belirli Süreli İş Sözleşmesindeki cezai şart kural olarak geçerlidir. Ancak, sözleşmenin süresinden önce feshi koşuluna bağlı cezai şartın geçerli olabilmesi için, taraflar arasındaki iş sözleşmesinin belirli süreli olmasının zorunlu olduğu Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 30.03.2017 tarihli 2017/19244 Esas ve 2017/5337 Karar sayılı kararında gösterilmiştir.
8.4.9. Belirli süreli iş sözleşmesi ile çalışanlar iş güvencelerinden yararlanamazlar ve işe iade davası açamazlar. Buna karşılık sözleşmenin belirsiz olması gerektiğinin değerlendirilmesi halinde sözleşmenin üzerinde yazan BELİRLİ ifadesine bakılmaksızın işe iade davası açılması mümkün olabilecektir.
8.4.10. Buna rağmen belirli süreli bir iş sözleşmesi ile çalışan işçini sözleşme ile belirlenen zamanın dolması halinde ihbar ve kıdem tazminatı alması mümkün değildir.
8.4.11. Belirli süreli iş sözleşmelerinin esasa ilişkin neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz.
8.4.12. Esaslı bir neden olmadıkça birden fazla üst üste (zincirleme) yapılan iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.
8.4.13. Esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmeleri, belirli süreli olma özelliğini korurlar.
8.4.14. Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 23.10.2003 tarihli ve 2003/18234 Esas ve 2003/17604 Karar sayılı kararında da gösterildiği üzere 8/2/2007 Kabul tarihli 4/2/2007 tarih ve 26434 sayılı resmi gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 5580 sayılı Özel Öğretim Kurumları Kanunu’na göre zincirleme olarak belirli süreli iş sözleşmesi yapılabilmektedir.
8.4.15. Belirli süreli hizmet sözleşmesi, aksi kararlaştırılmadıkça, fesih bildiriminde bulunulmasına gerek olmaksızın, sürenin bitiminde kendiliğinden sona erer. (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 430. Maddesi )
8.4.16. Belirli süreli sözleşme, süresinin bitiminden sonra örtülü olarak sürdürülüyorsa, belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 430. Maddesi )
8.4.17. Sözleşmenin fesih bildirimiyle sona ereceği kararlaştırılmış ve iki taraf da fesih bildiriminde bulunmamışsa, sözleşme belirsiz süreli sözleşmeye dönüşür. (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 430. Maddesi)
8.4.18. Taraflardan her biri, on yıldan uzun süreli hizmet sözleşmesini on yıl geçtikten sonra, altı aylık fesih bildirim süresine uyarak feshedebilir. Fesih, ancak bu süreyi izleyen aybaşında hüküm ifade eder. (6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 430. Maddesi )
8.4.19. Belirli Süreli İş Sözleşmesinin birden fazla yenilenmesi halinde esaslı neden bulunduğu sürece sözleşmenin belirli süreli olduğuna Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 07.06.2004 tarihli 2004/2163 Esas ve 2004/13807 Karar sayılı kararı ile karar vermiştir.
8.4.20. Süreklilik arz eden bir işte belirli süreli bir iş sözleşmesi yapılmasını gerektirir objektif haklı bir neden bulunmuyor ise sözleşme belirsiz süreli kabul edilecektir.Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 28.04.2005 tarih ve 2005/12959 Esas ve 2005/14908 Karar sayılı kararı)
8.4.21. Devamlılık arzeden ve özel bir bilgi ve yetenek gerektirmeyen temizlik işlerinde iş sözleşmesinin belirsiz süreli sayılacağına Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 18.02.2004 tarih ve 2003/112750 Esas 2004/2701 Karar sayılı kararı ile karar verilmiştir.
8.4.22. Belirli süreli iş sözleşmelerinin feshi halinde ihbar tazminatı ödenmesi mümkün olmadığı Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 13.02.2002 tarihli 2001/17364 esas ve 2002/2697 karar sayılı kararı.ile gösterilmiştir. Buna rağmen yukarıdaki ilkelere göre sözleşmenin belirsiz olması gerektiğinin değerlendirilmesi her dosya için ayrı ayrı yapılmalıdır. Sözleşmenin üzerinde BELİRLİ yazması işin niteliği gereği hiçbir hüküm ifade etmediği değerlendirildiğinde ihbar tazminatı alınması da mümkün olabilecektir.
2.3. Kısmi Süreli (Part Time) İş Sözleşmesi
4857 Sayılı İş Kanunun 13. Maddesinde “işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlenmesi durumunda sözleşme kısmi süreli iş sözleşmesi olduğu” kabul edilmiştir. 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 393. Maddesinde ise “işçinin işverene bir hizmeti kısmi süreli olarak düzenli biçimde yerine getirmeyi üstlendiği sözleşmelerin de hizmet sözleşmesi olduğu” vurgulanmıştır.
8.5.1. İş Kanununa İlişkin Çalışma Süreleri Yönetmeliği’nin 6. Maddesine göre normal çalışmanın üçte ikisi oranına kadar yapılan çalışma kısmi süreli çalışmadır.
8.5.2. Kısmi süreli çalışma halinde bir kimsenin birden fazla işyerinde ayrı hizmet akitleri ile çalışma yapmasının mümkün olduğu, işçinin iş aktinin buna dayanılarak feshedilemeyeceği Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 21.04.2005 tarilhi ve 2005/11792 esas ve 2005/14128 karar sayılı kararı ile gösterilmiştir.
8.5.3. Kısmi Süreli Part-time çalışan işçilerin de kıdem tazminatı hakkı olduğu Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun 11.04.2012 tarihli 2012/9-277 esas ve 2012/303 karar sayılı, Yargıtay 9. Hukuk Dairesinin 27.09.2000 tarihli ve 2000/8184 esas ve 2000/12733 karar sayılı kararı, ile kabul edilmiştir.
8.5.4. Kısmî süreli iş sözleşmesi ile çalıştırılan işçi, ayırımı haklı kılan bir neden olmadıkça, salt iş sözleşmesinin kısmî süreli olmasından dolayı tam süreli emsal işçiye göre farklı işleme tâbi tutulamaz.
8.5.5. Kısmî süreli çalışan işçinin ücret ve paraya ilişkin bölünebilir menfaatleri, tam süreli emsal işçiye göre çalıştığı süreye orantılı olarak ödenir.
8.5.6. Emsal işçi, işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçidir. İşyerinde böyle bir işçi bulunmadığı takdirde, o işkolunda şartlara uygun işyerinde aynı veya benzer işi üstlenen tam süreli iş sözleşmesiyle çalıştırılan işçi esas alınır.
8.5.7. İşyerinde çalışan işçilerin, niteliklerine uygun açık yer bulunduğunda kısmî süreliden tam süreliye veya tam süreliden kısmî süreliye geçirilme istekleri işverence dikkate alınır ve boş yerler zamanında duyurulur.
8.5.8. Bu kanunun 74 üncü maddesinde öngörülen izinlerin bitiminden sonra mecburi ilköğretim çağının başladığı tarihi takip eden ay başına kadar bu maddeye göre ebeveynlerden biri kısmi süreli çalışma talebinde bulunabilir. Bu talep işveren tarafından karşılanır ve geçerli fesih nedeni sayılmaz. Bu fıkra kapsamında kısmi süreli çalışmaya başlayan işçi, aynı çocuk için bir daha bu haktan faydalanmamak üzere tam zamanlı çalışmaya dönebilir.
8.5.9. Kısmi süreli çalışmaya geçen işçinin tam zamanlı çalışmaya başlaması durumunda yerine işe alınan işçinin iş sözleşmesi kendiliğinden sona erer. Bu haktan faydalanmak veya tam zamanlı çalışmaya geri dönmek isteyen işçi işverene bunu en az bir ay önce yazılı olarak bildirir. Ebeveynlerden birinin çalışmaması hâlinde, çalışan eş kısmi süreli çalışma talebinde bulunamaz.
8.5.10. Üç yaşını doldurmamış bir çocuğu eşiyle birlikte veya münferiden evlat edinenler de çocuğun fiilen teslim edildiği tarihten itibaren bu haktan faydalanır.
8.5.11. (Ek fıkra: 29/1/2016-6663/21 md.) Beşinci fıkra kapsamında hangi sektör veya işlerde kısmi çalışma yapılabileceği ile uygulamaya ilişkin usul ve esaslar Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığınca çıkarılacak yönetmelikle belirlenir.
8.5.12. Buna göre “part time istifa” ve “part time işten ayrılma” hallerinde işçi şartları var ise kıdem ve ihbar tazminatı alabilir. Buna rağmen hesaplaması tam süreli çalışanlar gibi olmayıp toplam çalışma süresine göre orantısal olarak daha az olacaktır.
2.4. Tam Süreli ( Full Time ) İş Sözleşmesi
İş kanunundaki genel iş sözleşmesi “Tam Süreli İş Sözleşmesi”’dir. Tam süreli iş sözleşmesinin kısmi süreli iş sözleşmesi gibi tanımı yapılmamıştır. Fakat 13. Maddede emsal işçinin tarifi yapılırken “işyerinde aynı veya benzeri işte tam süreli çalıştırılan işçi” ifadesi kullanılmıştır. Bu halde bir sözleşmenin kısmi süreli değil ise Tam Süreli İş Sözleşmesi olduğu kabul edilecektir. Tam süreli iş sözleşmelerinde çalışma süreleri aşağıda çalışma süreleri ile ilgili bölümde açıklanmıştır.
2.5. Çağrı Üzerine Çalışma İş Sözleşmesi
İş kanunun 14. Maddesinde işçiye ihtiyaç duyulması halinde işe görme ediminin yerine getireceğine dair yapılan kısmi süreli iş sözleşmesidir.
8.7.1. Bu iş sözleşmesi yazılı olarak yapılmalıdır.
8.7.2. İşçinin ne kadar süre ile çalışacağının belirlenmediği durumlarda haftalık çalışma süresinin 20 saat olarak kararlaştırıldığı kabul edilir.
8.7.3. Çağrı üzerine çalıştırılmak için belirlenen sürede işçinin çalıştırılmaması halinde dahi işçi ücrete hak kazanır.
8.7.4. İşveren işçiyi çalışmaya başlamasından en az 4 gün önce çağrı üzerine davet etmelidir. Bu sürenin aksi kararlaştırılabilir.
8.7.5. Usulüne uygun bir çağrı üzerine işçi iş görme borcunu yerine getirmekle yükümlüdür.
8.7.6. Sözleşmeşmeden günlük çalışma süresi kararlaştırılmadığı takdirde, işveren her çağrıda işçiyi en az günde 4 saat üst üste çalıştırmak zorundadır.
8.7.7. Bu sözleşme türünde de şartları oluştuğundan Kıdem ve İhbar Tazminatı ödemesi yapılmalıdır.
2.6. Deneme Süreli İş Sözleşmesi
Belirli bir deneme süresinin öngörüldüğü iş sözleşmelerine deneme süreli iş sözleşmesi denilmektedir.
8.8.1. Deneme Süresi konulması gerektiğine dair emredici bir hüküm bulunmadığından deneme süresinin varlığını bunu iddia eden taraf ispat etmelidir.
8.8.2. Deneme süresi “Sürekli İşlerdeki” hizmet akitlerine konulabilir. ( İş Kanunu Md.10.)
8.8.3. Taraflar mevcut iş sözleşmelerine en çok 2 aya kadar deneme süresi kaydı koyabilirler.
8.8.4. Toplu iş sözleşmelerinde deneme süresi 4 aya kadar uzatılabilir.
8.8.5. Zincirleme olarak devam eden belirli süreli hizmet sözleşmelerinin her birinde deneme süresi konulması ilk sözleşme hariç olmak üzere geçerli sayılmamalıdır. Yargıtay 9. Hukuk Dairesi 13.11.1996 tarihli ve 1996/12701 Esas ve 1996/21173 karar sayılı kararı bu duruma ilişkin emsal bir karardır.
8.8.6. Deneme süresi içinde her iki taraf da iş sözleşmesini tazminatsız ve önelsiz olarak feshetme hakkına sahiptir.
8.8.7. İş sözleşmesi deneme süresi içinde feshedilen işçinin çalıştığı döneme kadar olan hak ettiği ücretlere ( Ücret, fazla çalışma, Ulusal Bayram Genel Tatil Alacağı, Asgari Geçim İndirimi Alacağı v.d. alacaklar ) ilişkin her türlü dava açma hakkı mevcuttur.
8.8.8. Deneme süresi içinde iş aktinin feshi halinde işveren bir fesih nedeni bildirmek zorunda değildir.
8.8.9. Deneme süresi içinde iş akdin fesih eden işveren bir fesih nedeni bildirmiş ise de bu nedeni ispatlamak zorunda olduğu kabul edilmektedir.
8.8.10. Taraflar deneme süreli iş sözleşmesine feshi ihbar süresi koymuşlarsa bu süreye uymak zorundadırlar.
8.8.11. Buna göre işçinin “deneme süresi içinde istifa” etmesi halinde işveren önel tanımak zorunda değildir. Paralel olarak “deneme süresinde ihbar tazminatı ödenir mi” sorusunun cevabı olumsuzdur. Deneme süresi içinde iş akdini fesih ve istifa haklı veya haksız nedenlerle fesheden işçi ve işveren karşı tarafa ihbar tazminatı ödemekle yükümlü değildirler.
2.7. Takım İş Sözleşmesi
4857 Sayılı Kanunun 16. Maddesine göre “birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla içverenle yaptığı sözleşmeye denilmektedir.
8.9.1. Süresi ne olursa olsun yazılı yapılmak zorundadır. Buradaki zorunluluk bir geçerlilik şartı olmayıp ispat koşuludur.Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 09.02.200 tarih ve 2000/13-77 Esas ve 2000/63 Karar sayılı kararında durum ifade edilmiştir.
8.9.2. Her işçinin alacağı ücret ayrı ayrı gösterilmelidir.
8.9.3. Takım sözleşmesi, takım sözleşmesinde ismi geçen işçinin işyerine çalışmaya başlamasıyla yapılmış sayılır.
8.9.4. Takım sözleşmesi kurulmasına rağmen işverenin ya da sözleşmede ismi geçen işçinin işe başlamaması ya da işe başlatılmaması halinde Türk Borçlar Kanunun 128. Maddesinde (Eski Borçlar Kanunun 110. Maddesi) yazılı olduğu üzere “Üçüncü bir kişinin fiilini başkasına karşı üstlenen, bu fiilin gerçekleşmemesinden doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Buna rağmen bu zarardan kurtulabilmek için bunun aksi kararlaştırılabilir.
8.9.5. Takımı oluşturan işçilere ücretleri ayrı ayrı ödenir ve her ne ad altında olursa olsun takım kılavuzu için işçinin ücretinden kesinti yapılması mümkün değildir.
Önemli Hatırlatma! : Örneğin bir sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olup olmadığı, sözleşmenin belirli süreli iş sözleşmesi olarak değerlendirilmesi için gerekli şartları taşıyıp taşımadığının değerlendirmesi bir avukat aracılığı ile yapılmalıdır. Bunun için de İş Avukatı, İşçi Avukatı, İş Avukatı ve İş Mahkemeleri avukatı olarak bildiğiniz bir avukat aracılığıyla davanın kurgulanması lehinize olacaktır. Yanlış açılan bir dava ile hakkınız olan bir davayı kaybetmekle kalmayacağınız gibi karşı tarafın vekalet ücretini de sizin ödemeniz söz konusu olacaktır.