KARAR 2007/UH.Z-4228(2008) Kamu İhale Kurumu, 2007/UH.Z-4228 K. Kararı
Karar No: 2007/UH.Z-4228
Karar No : 2007/UH.Z-4228
Mis Bak Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti, Mahmut Şevket Paşa Mahallesi Ersan Sokak Nu 16 Okmeydanı Şişli/İSTANBUL(avr)
Uşak Devlet Hastanesi Baştabipliği Satın Alma Komisyon Başkanlığı, Cumhuriyet Mahallesi. Bahçeli Sokak. No:1 UŞAK
21.11.2007 / 33941
2007/135980 İhale Kayıt Numaralı “2008-2009 Yılları Genel Temizlik ve İlaçlama İşi Hizmeti Alımı” İhalesi
24.12.2007 tarih ve 08.21.31.0177/2007-72E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Uşak Devlet Hastanesi Baştabipliği Satın Alma Komisyon Başkanlığı’nca 25.10.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2008-2009 Yılları Genel Temizlik ve İlaçlama İşi Hizmeti Alımı” ihalesine ilişkin olarak Mis Bak Temizlik San. ve Tic. Ltd. Şti’nin 05.11.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.11.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 21.11.2007 tarih ve 33941 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.11.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
1) İhalede benzer iş olarak “Kamu ve özel kurumlardaki temizlik ve ilaçlama hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” ibaresinin rekabeti kısıtlayıcı nitelikte olduğu, zira bu düzenleme ile faaliyet alanı sadece temizlik olan firmaların ihaleye katılmasının mümkün bulunmadığı,
2) İdari Şartnamenin 52 nci maddesinde işçilerin ücretlerinin geç ödenmesine ilişkin düzenlemeyle, Teknik Şartnamenin 12 nci maddesindeki düzenlemelerin, sözleşmede tarafların eşitliği prensibine ve İş Kanununun 34 üncü maddesine aykırı aykırı olduğu,
3) Teknik Şartnamenin 12 ve 15 inci maddesindeki sözleşmenin feshi ile ilgili düzenlemelerin 4735 sayılı Kanunun 20 nci maddesine aykırı olduğu,
İdari Şartnamenin 7.4 maddesinde; “Kamu veya özel kurumlardaki temizlik ve ilaçlama hizmet işleri benzer iş olarak kabul edilecektir.” düzenlemesine yer verilmiştir.
Benzer iş tanımındaki “ve” ifadesinden temizlik ve ilaçlama hizmetlerinin bir arada yapılması gerektiği anlaşıldığından, söz konusu düzenlemenin elinde sadece temizlik hizmetlerine ilişkin iş deneyim belgesi bulunan firmaların ihaleye katılımını kısıtlayıcı nitelikte olduğu sonucuna varılmıştır.
İdari Şartnamenin 52.1.1 ve 52.1.2 maddelerinde; “Yüklenici, kurumumuz tarafından hak ediş ödemesi yapıldıktan sonra, en geç 3 gün içerisinde personel ücretlerini açılan banka hesaplarına yatıracak ve personel ücretlerinin hesaplara yatırıldığına dair banka dekontlarını aynı gün veya takip eden gün içerisinde kurumumuz idaresine verecektir.
Herhangi bir sebeple, idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden personel ücretleri, en geç o ayın 10’una kadar yüklenici firma tarafından personel hesaplarına yatırılacaktır. Ödeme yapılmaz ise, ödemenin geciktiği her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0003’ü oranında ceza uygulanarak yüklenicinin bir sonraki hak edişinden kesilecektir.” düzenlemesi,
4857 sayılı İş Kanununun “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde; “ Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.” hükmü yer almaktadır.
İş Kanununda işçi ücretlerinin ödenmemesi ile ilgili düzenleme işçi ile işveren arasındaki ilişkiyi düzenlemekte iken, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununa göre akdedilen sözleşmeler işveren ile işveren arasındaki ilişkiyi düzenlemektedir. İş Kanunundaki belirtilen hüküm işçinin ücretinin geç ödenmesi halinde işverenine karşı haklarını ve işverenin yükümlülüklerini belirlemektedir. Kamu İhale Sözleşmelerinde ise işveren idarenin, diğer işveren yükleniciye karşı işin gereği gibi yerine getirilmemesinden kaynaklanan cezai şart uygulama hakkı bulunmaktadır.
İşverenin işçisine ücretini geç ödemesi işin gereği gibi yapılmaması kapsamında değerlendirileceğinden ve bu hususa ilişkin olarak şartnamelerde ve sözleşme tasarılarında 4857 sayılı İş Kanunundan farklı fakat bu Kanuna aykırı olmamak üzere hükümlere yer verilmesini engelleyen herhangi bir hukuki engel bulunmadığından, şikayet uygun bulunmamıştır.
4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde; “Aşağıda belirtilen hallerde idare sözleşmeyi fesheder:
Hallerinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat ve varsa ek kesin teminatlar gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 12.3.1 ve 12.3.2 maddelerinde; “Herhangi bir sebeple, idarenin yapacağı hak ediş ödemelerinde bir gecikme olması durumunda, hak edişlerin ödenmesi beklenilmeden personel ücretleri, en geç o ayın 10’una kadar yüklenici firma tarafından personel hesaplarına yatırılacaktır. Ödeme yapılmaz ise; ödemenin geciktiği her bir gün için sözleşme bedelinin 0,0003 oranında ceza uygulanarak yüklenicinin bir sonraki hak edişinden kesilecektir.
Bu gecikmenin 20 günü aşması ve idarenin ihtarına rağmen aynı durumun devam etmesi halinde, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın kesin teminat gelir kaydedilir ve sözleşme feshedilerek hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilir.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 15.2 maddesinde; “Yüklenici yürüttüğü işi şartnameler ve diğer yasal prosedürler doğrultusunda yerine getirmediği takdirde bu durum Kontrol Teşkilatı tarafından bir tutanakla tespit edilir. Ayrı konularda tutulan her tutanak için ayrı ceza uygulanır.
Birinci tutanakta sözleşme bedelinin 0,0004’ü,
İkinci tutanakta (aynı konu ile ilgili) sözleşme bedelinin 0,0006’sı
Üçüncü tutanakta (aynı konu ile ilgili) sözleşme bedelinin 0,0008’i oranında ceza kesilerek yüklenicinin takip eden ayki hak edişinden kesilir.” düzenlemesi yer almaktadır.
4735 sayılı Kanunun “İdarenin Sözleşmeyi Feshetmesi” başlıklı 20 nci maddesinde “en az yirmi gün süreli ve nedenleri açıkça belirtilen ihtar” sözleşmenin feshi için ön şart olmasına rağmen teknik şartnamede bu ön şart olmaksızın idareye sözleşmeyi fesih hakkı tanınması 4735 sayılı Kanuna aykırılık teşkil etmektedir.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin (g) ve (ğ) bentleri yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
1- Kamu İhale Genel Tebliğinin Birinci Bölüm XIII.G. maddesinde; “İşin yürütülmesinde görev alacak ve haftalık çalışma saatlerinin tamamını idarenin iş yerinde geçirecek şef, müdür, koordinatör gibi personel için ücret ödenmeyeceğine ve teklif fiyata dahil edilemeyeceğine dair düzenleme yapılmayacaktır.” hükmü bulunmaktadır.
Teknik Şartnamenin 4.1.1.6 maddesinde; “Temizliğin en kısa ve en iyi şekilde yapılabilmesi ve hizmet kalitesinin yükseltilmesi için yüklenici firmanın hizmet alım kapsamında en az 4 kişi ekip sorumlusu olacaktır. (Çalıştırılan her işçiye 1 ekip sorumlusu görevlendirilecektir.) Bu sorumluların Ev Ekonomisi, Otelcilik ve Turizm Yüksek Okulu, Hemşirelik Yüksek Okulu, Sağlık İdaresi Yüksek Okulu vb. okul mezunu olması gerekmektedir.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 4.1.1.7 maddesinde; “Firma sahibinin işin başında devamlı bulunmaması halinde idare ile koordinasyonunu sağlayacak ve işlerin genelini yönetecek sorumlu bir genel yönetici (Otelcilik ve Turizm Yüksek Okulu, Sağlık İdaresi Yüksek Okulu mezunu) belirlenecektir.” düzenlemesi,
Teknik Şartnamenin 6.1.1 maddesinde; “İşyerinde ilaçlama işinden sorumlu olmak üzere hekim eczacı, veteriner hekim, ziraat mühendisi (bitki koruma bölümü mezunu) veya tıbbi teknolog ünvanına sahip mesleği ile ilgili bir işte çalışmış sorumlu müdür bulunmalıdır. İlaçlama için gelecek elemanlar üretici firma tarafından verilmiş ve eğitim durumunu da gösteren belgeyi göstermek zorundadır.” düzenlemesi,
İdari Şartnamenin 4.1.1.1 maddesinde; “Erkek ve kadın olmak üzere toplam 230 kişi olacaktır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Her ne kadar Teknik Şartnamede çalıştırılacak sorumlu genel yönetici ile ekip sorumlularının toplam işçi sayısının içinde ya da dışında olmadığı belirtilmese de, İdari Şartnamede yer alan “toplam 230 kişi olacaktır” ibaresinden çalıştırılacak sorumlu genel yönetici ile ekip sorumlularının toplam işçi sayısının içinde olduğu anlaşılmaktadır.
Teknik Şartnamenin 6.1.1 maddesinde tanımlanan sorumlu müdürün, belirtilen madde metninde “işyerinde….bulunmalıdır.” ibaresi yer aldığından 230 kişilik işçiye dahil olup olmadığı konusunda netlik bulunmadığından, düzenlemenin isteklileri tereddüte sevk edecek nitelikte olduğu değerlendirilmiştir.
2- İdari Şartnamenin 26.3.5 maddesinde; “Teknik Şartnamede istenilmiş olan temizlik malzeme ve ekipmanları teklif fiyata dahildir.” düzenlemesine yer verilmesine rağmen, ilaçlama ile ilgili malzeme ve ekipmanların teklif fiyata dahil olup olmadığı konusunda düzenleme yapılmamasının, isteklileri tekliflerini hazırlarken tereddüte düşürecek nitelikte olduğu görülmüştür.
3- İdari Şartnamenin 26.3.4 maddesinde; “01.01.2008 – 31.12.2009 tarihleri arasındaki resmi tatillerde, dini ve resmi bayramlarda fazladan çalışılan günler için işçilere ücret ödenecek olup, 2 yıllık sürede toplam resmi tatil günü 27 olarak hesaplanmıştır. Dini ve resmi bayramlarda çalışacak personel sayısı 108 kişidir.” düzenlemesi,
İdari Şartnamenin 51.1.b maddesinde; “İdareyi külfete sokmaksızın asıl işten ayrılmasının teknik veya ekonomik olarak mümkün olmaması, şartlarıyla sözleşme bedelinin % 20 sine kadar oran dahilinde, süre hariç sözleşme ve ihale dokümanındaki hükümler çerçevesinde ilave işi aynı yükleniciye yaptırmaya idare yetkilidir.” düzenlemesi yer almaktadır.
İhale dokümanı içerisinde yer alan Birim Fiyat Teklif Cetvelinde toplam kişi sayısı, 1 kişi için birim fiyat ve toplam fiyat sütunlarını içeren tek satır bulunmaktadır. İstekliler tekliflerini verirken Birim Fiyat’a tatil günlerinde çalıştırılacak işçilerin ücretlerini de yansıtacaklardır. İş artışı ya da eksilişi olması durumunda Birim Fiyat Teklif Cetvelinde tatil günlerinin ücretini gösteren ayrı bir satır bulunmaması sebebiyle iş artışı ya da eksilişinin uygulanması problemlere sebep olacak niteliktedir.