HUKUKUN KADINA BAKIŞI: ERGEN VE EŞİT OLAMAMA HALİ *
Download "HUKUKUN KADINA BAKIŞI: ERGEN VE EŞİT OLAMAMA HALİ *"
1 HUKUKUN KADINA BAKIŞI: ERGEN VE EŞİT OLAMAMA HALİ * Doç. Dr. Rukiye AKKAYA KİA ** Bu çalışmada, hukukun kadına bakışını, kadınlığa yüklediği anlamı, hukukun cinsiyetçi dili üzerinden ele almayı amaçlıyoruz. Gündelik dilimize olduğu gibi hukuk diline de yansıyan, hattâ yerleşen ayırımlaştırıcı ve tanımlayıcı dil, kadını belirli bir kalıp içinde sunar. Kadın bedeninin sınırlarını aşamayan bu zihniyetin yansımalarını, bu kongrenin sembollerinde dahi görüyoruz. Binanın girişindeki büyük bahçede Antik Yunan filozoflarının büstlerini gördüm. Vakur ama alaysı edası ile Sokrates, bilge duruşu ile Aristoteles ve diğerleri selamlıyor bizi. Bir de ortaya hepsinden daha yüksek ve büyükçe yerleştirilmiş, -katılımcılara birer örneği sunulan- kocaman yuvarlak bedeni, uysal ve yere indirilmiş bakışları ile kollarından yoksun bir Venüs heykeli var. Bu kadın, ne kadar âciz ve itaatkâr dedim kendi kendime. Tam da toplumun beklentilerine uygun! Kolları olmadığından ne göğüslerini açıkta bırakan kumaş parçasını çekiştirebilir ne de kendisini kucaklayana karşılık verebilir. Dokunamaz ama ona dokunulabilir. Edilgen, sakin, ayartıcı ve davetkâr Ama bu güzelliğin baştançıkarıcı yönü hafife alındığında teşhircilikle suçlanıp cezalandırılabilir. Hukukun kadına bakışı gibi, iffeti erkeklerin tanımladığı değerdedir; güzel boynunu eğip yerleri seyreder. Pek çok disiplin açısından tam da bu zihniyeti tartıştığımız ortamda, bu karşılama doğrusu bana çok manidar geldi. Hukuk, özgürlük alanını belirlemek adına insanın etrafına bir harita çizer. Kadınların hak ve özgürlük alanlarını düzenleyen bu haritalar birer kırpıntı halindedir. Burada, yargı kararlarında karşılaştığımız örneklerden hareket ederek günümüz ile geçmiş arasında pek büyük farklılıkların olmadığını, hukukun kadına bakışında hep cinsiyetçi bir özür olduğunu vurgulamak istiyoruz. Geçmiş uygarlıkların yasalarında kadına ilişkin düzenlemeler ile bu- * Ekim 2009 da Dokuz Eylül Üniversitesi-İzmir de gerçekleştirilen Uluslararası Multidisipliner Kadın Kongresi nde sunulan tebliğdir. ** Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi Genel Kamu Hukuku Anabilim Dalı.
2 88 Rukiye AKKAYA KİA EÜHFD, C. XIII, S. 1 2 (2009) gün hukuk dilinde kullanılan bazı ifadelerin benzerliği; içinde yaşadığımız hukuk sisteminin kadına bakışını somutlaştırmaktadır. Bunlar içerisinde en bilineni davalının kız çıkamaması 1 ifadesidir. Bu ifade, şüphesiz küçültücü ve kadın bedeni üzerindeki tahakkümü belirleyicidir. Yargıtayımız, zifaf gecesi bakire çıkmamayı kadında lazım gelen vasfın bulunmaması 2 olarak değerlendirmiştir. Başka bir kararda; davalı (kadın) haklı bir nedenle haneye dönmediğini kanıtlayamamış, terkten birbuçuk yıl geçmiş, dövme hakaret etkisini kaybetmiştir (!) 3 yorumu ile kadınların maruz kaldığı şiddetin maddi ve manevi acısı zamansal olarak ölçülmüştür. Bu kararların derinlerinde -tıpkı Venüs heykeli gibi- dokunamayan ama dokunulabilen kadının dramı okunmaktadır. A- Ergen Olamama 4 Hali Ergen olmak, hukuki ve felsefi bir deyim olarak Batı siyasi tarihinin belli bir dönemine, Aydınlanma dönemine işaret eder. Immanuel Kant, bu dönemi apaçık bir biçimde insan aklının, iradesinin dinî, sosyal ve siyasi baskılardan kurtulması ve insanın kendi aklının efendisi olması olarak açıklamıştır. Ergenlik, insanın kendi aklını ve iradesini bir başkasının kılavuzluğuna başvurmaksızın kullanabilmesidir. Hukuki açıdan, hiç şüphe yok ki bir yeterlilik durumunu anlatır. Kant a göre, ergen olamama durumundan kurtuluş için özgürlük ortamının gerçekleşmesi gerekir. Böylece, aklı körelten dogmalardan, önyargılardan, hurafelerden kurtulan insan, bir birey olur 5. Özgür olmak ve özgürlükleri kullanmak, hukukun tanımladığı ve düzenlediği haklardan yararlanmak, ergenlikle ve tabii yine akıl ve irade bakımından yeterli olmakla ilişkilidir. İnsanlığımızın aydınlanması ve ergen olması yalnız erkekler için kullanılan bir anlatım biçimi olduğundan, burada, insan sözcüğünün yalnızca erkek cinsini referans aldığını söylememiz gerekli. Hukuk çok uzun bir zaman kadını, haklar ve özgürlüklere sahip olma yönünden eksik görmüştür. Çünkü kadın, ergen değildir. Çünkü ergen ol- 1 HGK 1987/2-111 E. 623 K. 2 Y2HD, 2006/14649 E.2007/2504 K., t. kararı. 3 Y2HD, 2002/5757 E K. 4 Immanuel Kant, Aydınlanma Nedir(?) Sorusuna Yanıt (1784), Seçilmiş Yazılar içinde, Çev. Nejat Bozkurt, Remzi Y., İstanbul, 1984, s. 213 vd. 5 Kant, s. 214.
3 Hukukun Kadına Bakışı: Ergen 89 mak, birey olmaktan ayrılamaz ve kadın bir birey de değildir. 19. yy sonlarında İngiltere de görülen bir davada yeterli niteliklere sahip kadınların tıp eğitimi alıp alamayacakları tartışılırken, aile içinde daima bir vesayet altında yaşadıklarından hareketle, kadınların birey sayılamayacağı tezi savunulmuştur. Bu teze göre, birey olmak, kendine sahip olma yeterliliğidir 6 ve kadının bu yeterlilikten yoksun olduğu şüphe götürmez biçimde ortadadır. Bu yüzden kadın, erkeklerin dünyasından hep ayrı tutulması gereken, özel ve kapalı alanlara ait bir varlık olarak düşünülmüştür. Ergen olmak, insanın, hak ve özgürlükler yolu ile kendini yeniden inşa etmesidir. Bu donanım eksik olduğunda, ne kendine sahip olmaktan ne de birey olmaktan bahsedilebilir. Kendine sahip olmak, kendini denetleme yetisine de sahip olmak anlamına gelir ki bu bir akıl işidir. 1-İkincillik-Bağımlılık İlişkisi Gerek biyolojik farklılık, gerekse hiyerarşi içeren sosyal konumu bakımından, kadının özel alanın içine hapsedilmesi, bir bağımlılık mitosu ile başlar. İnsan cinsleri arasında hiyerarşi kuran zihniyet, Platon da Akıl ile ilişkilendirilmiştir. Evrenin ve canlıların yaratılışının anlatıldığı Timaios adlı eserinde Platon, insanların özünün eşit olduğunu belirttikten sonra, üstün cins sonradan erkek denecek cins olacaktı 7 diyerek, kadın ruhunun, Akıl dan yoksun erkeklerin günahkâr ruhundan doğuşunu anlatılır. Sevgi, haz, korku, hırs ve öfke gibi tutkulara değinen Platon, tutkularına egemen olanların doğruluk, onların egemenliğine girenlerin de eğrilik içinde yaşayacaklarını söyler. İyi ve doğru yaşamın mutlulukla ödüllendirileceğini ancak buna aykırı durumdaki ruhların, ikinci doğuşlarında kadın cinsiyetinde dünyaya geleceklerini, bu durumun, adeta bir ceza olduğunu belirtir 8. Burada Platon un akıl ideasına yüklediği büyük değer dikkate alınırsa, kadınlık ruhuna rasyonel olmayan öğelerin karıştığı üstü kapalı bir biçimde anlatılmıştır. Kadınlık, Platon un rasyonel bilgi arayışında aşılması gereken bir 6 Leonore Davidoff, Feminist Tarih Yazımında Sınıf ve Cinsiyet, Haz. Ayşe Durakbaşa, İletişim Y., İstanbul, 2002, s Platon, Timaios, Çev. Erol Güney-Lütfi Ay, Cumhuriyet Dünya Klasikleri, İstanbul, 2001, s Agy. s. 44; Platon daha sonraki sayfalarda, kadınların ve bütün dişi cinslerin özünün ve temel fonksiyonunun sadece üremek olduğunu söyleyecektir. Agy, s. 111.
4 90 Rukiye AKKAYA KİA EÜHFD, C. XIII, S. 1 2 (2009) eksiklik halidir 9. Kadın-erkek eşitliğini kabul ettiğine vurgu yapılarak, feminist kuramın öncülerinden kabul edilen Platon, burada, aslında bir cins olarak kadından değil, kadınlık durumundan bahsetmektedir. Devlet in 5. Kitabında kadınların da erkekler gibi devleti koruma sorumluluğu bakımından eşit olduklarını söyleyen Platon a göre, ideal devlette kadınlar ve erkekler her şeyi elden geldiği kadar eksiksiz artıksız bölüşecekler 10 dir. Savaşlarda, kadınlar erkeklerin varlıklarına ve dövüşlerine güç katacaklar 11, yiğitliklerini göstermekte cömert olanlar el üstünde tutulacak 12, filozof olup yönetime kadar çıkacaklardır. Ama bu kadın evli değildir, mülkiyetten, aileden yoksundur. Doğruyu görmede ve güzeli seçmede, duyularının aldatıcı boşluğundan ve ruhu aşağı çeken hallerden arınmıştır. Akla dair cinsiyetçi bir belirleme ile baş başa kalan Platon a, yönetim ilkesi ile erillik arasında doğrudan bir bağ gören Aristoteles eşlik eder. Aristoteles de erkek doğaca üstündür, dişi doğası bakımından aşağı ve uyruktur 13 diyerek, kadının ergen olmama halini vurgular. Kadın, kendini akılcı bir biçimde yönetmekten yoksundur. Modern siyaset teorisi de erkeğin muktedir olduğunu; bu yüzden bir ergen erkek olarak karısını ve çocuklarını, baba olarak ailesini ve aile mallarını yönetmesinin doğal bir hak olduğunu işlemiştir. Siyasi otoriteye itaati meşrulaştırmaya yönelik sözleşme teorisinde, politik özne sadece erkektir 14. Bu yüzden politika ve onun üretimleri olan diğer uzantılar da erildir. Kadının felsefi açıdan ötekileştirilmesi, rasyonel olan ile ona tabi kılınan yani rasyonel olmayan arasında bir ayırımdır. Platon da, erkeğin, ruhun aldatıcı boşluğundan kurtulamaması hali, Havva nın Âdem in kaburga kemiğinden yaratılması mitosunda olgunlaştırılan gerilimli bağımlılık ilişkisine dönüşür. Bu doğal ve Tanrı takdiri olarak görülen bağımlılık ve ikincillik, tektanrılı dinlerin kadını statülendirmesinde temel rolü oynamıştır. Kadın, yaratılışı gereği ikincildir ve değeri bakımından birinciye eşit değildir. Çün- 9 Genevieve Lloyd, Erkek Akıl Batı Felsefesinde Erkek ve Kadın, Çev. Muttalip Özcan, Ayrıntı Y., İstanbul, 1996, s Platon, Devlet, Çev. Sabahattin Eyuboğlu, Remzi Y., İstanbul, 1995, 466a. 11 Agy, s. 471 d-e. 12 Agy, s. 468 e. 13 Aristoteles, Politika, Çev. Mete Tunçay, Remzi Y., İstanbul, 2002, s Carole Pateman, Kardeşler Arası Toplumsal Sözleşme, Sivil Toplum ve Devlet içinde, Der. John Keane, Ayrıntı Y., İstanbul, 1993, s
5 Hukukun Kadına Bakışı: Ergen 91 kü kadın, Âdem gibi Tanrı tarafından yaratılmamış, Tanrı inayeti ile Âdem in vücudundan doğmuş, yani Âdem in varlığı sayesinde yaşam bulmuştur. Kadının yaratılışı ve kadınlığa yüklenen değerler, yukarıda belirtildiği kadar dolaylı ve sadece simgesel ayırımlar olarak ele alınmamalıdır. Bu bağımlılık mitosu, gerek felsefi açıklamalarda gerek dini yorumlamalarda toplumsal cinsiyet üzerine düşüncelerimizi ve inançlarımızı kökten etkilemiş, hukukun kadına bakışında gerçekten belirleyici olmuştur. 2-Vesayet-İffet İlişkisi Çoktanrılı toplumların kadına uygun gördüğü statü, semavi dinlerin yaklaşımından farklı değildir. Örneğin Antik Yunan dünyasında kadın, soylu ve zengin olsa bile bir erkek vasinin himayesi dolayısı ile kabul görmüştür 15. Özgürlerin, yani köle olmayan erkek yurttaşların eşleri, kızları, anneleri hep bir yetişkin ve özgür erkeğin kararları ile yaşamlarına devam edebilirler. On beş yaşından itibaren babası tarafından evlendirilir. Üst tabakadan evli kadın, asla toplumsal bir faaliyete katılamaz. Kendi odası, erkeklerin ev içindeki yaşam alanlarından ayrıdır. Tiyatroya gitmek ya da dinî âyinlere katılmak için nadiren dışarı çıkar ve bu çıkışlarında kendisine yaşlı bir köle eşlik eder. Bu kadın, âyinlerde ya da festivallerde etkin bir biçimde yer alamaz, zira bu durum bir iffet ve soyluluk meselesi olarak görülür. 16 Kadını ahlaki ve sosyal açıdan böyle bir ayırımla nitelemek, hukuk dilinde bütün canlılığı ile mevcudiyetini devam ettiriyor. Bugün yargı kararlarında şaşırarak gördüğümüz; iffetli kadın/iffetsiz kadın 17 ayırımı, hafızamızın hukuk yolu ile tazelenmesi olarak kabul edilebilir mi? Anayasa Mahkemesi, herkesin çok iyi hatırladığı gibi, fuhuş yapan kadının bendinin ve onurunun diğer kadınlarınkinden daha değersiz olduğunu söylemiştir. Mahkemeye göre; bu farklılık yüzünden fuhuş yapan kadının onuru, hukuken daha az korunmayı hak eder 18! Bu karardan sonra, 1948 Evrensel İnsan Hak- 15 Davidoff, s Egon Friedell, Antik Yunan ın Kültür Tarihi, Çev. Necati Aça, Dost Y., Ankara, 2004, s AYM Kararı 1988/4 E. 1989/3 K., t. karar. 18 AYM Kararı 1988/4 E. 1989/3 K., t. karar. Irza geçmek ve kaçırmak suçlarının fuhşu kendine meslek edinen bir kadına karşı işlenmesinde, bu kişinin uğradığı zarar ile aynı eylemlerin iffetli bir kadına karşı yapılması durumunda onun gördüğü zarar eşit sayılamaz, iffetli bir kadının zorla kaçırılması veya ırzına geçilmesi onun onurunu, top-
6 92 Rukiye AKKAYA KİA EÜHFD, C. XIII, S. 1 2 (2009) ları Beyannamesi nde, bütün insanların onurları bakımından eşit olduklarını belirten temel ilkeyi nasıl anlayacağız? Anayasa Mahkemesi, hanımefendiler ile diğer kadınlar arasında bir onur hiyerarşisi kurmuştur. Bunun yanında, küçük bir ilçede, kasabada yaşayan kadının sokaklarda serbestçe dolaşması hafifliktir, yörenin inançlarına ve davranış kurallarına terstir diyen yargı kararı, ya da evli bir kadının düğün esnasında şarkı söylemesini, dans etmesini sadakatsizlik olarak yorumlayan bir başka Yargıtay kararı 19 nasıl anlaşılmalıdır? Bu ifadelerin, kadınlara biçilen onurun dereceleri bakımından bir hatırlatma olmasına hiç şaşırmamak gerekir. Çünkü biz dünyanın en eski kanunnameleri olarak anılan Hamburabi kanunlarında örneğin bir sokak karısı 20 ifadesine rastlıyoruz. Yani, kadınların onuru bakımından hiyerarşiye tabi tutulması eski bir gelenektir. Bu düzenlemeye göre, özgür kişi, esas karısı varken bir de kuma alırsa, her iki kadının çocukları miras hakları bakımından eşittir. Ancak, çocuksuz evli bir erkekle birlikte olan "sokak karısı" o kocadan çocuk doğurursa, bu çocuklar adamın varisleri olurlar. Sokak karısına yiyecek, içecek ve elbise verilir, fakat adamın karısı yaşadığı müddetçe çocukların baba evine ayak basamaz 21. Geçmişe göndermelere devam edelim: Roma hukukunda da kadının - burada bahsettiğimiz- ergen olamama halinin tescil edilmiştir. Kadının, çocukları ve aile malları konusunda hiçbir hakkı yoktur; zina, yalnızca kadınların işlediği bir suçtur, hattâ kadın, klasik dönemde ailenin bir parçası olarak dahi görülmez. Aile, en yaşlı erkek ile onun evli olsa bile erkek füruundan oluşur, kadınlar bu ailenin dışındadır. Koca öldüğünde, baba otoritesinin anneye geçmesi mümkün değildir, derhal bir vasi tayin olunması gerekir 22. Bizans imparatorluğunda ise bunun aksine, aile babası öldüğünde, geride lumdaki ve yaşadığı ortamdaki saygınlığını, giderilmesi olanaksız ölçüde kıracaktır. Oysa, aynı eylemlerle karşılaşan fuhşu meslek edinmiş bir kadının bu ölçüde zarar gördüğünü ileri sürmek ve kabul etmek güçtür. Fahişe, fuhşu kendisine meslek edinmiş, onu ticarî bir iş kabul etmiş olduğundan bu tür kadınların kişi ve cinsel özgürlükleri iffetli kadınlarınki kadar bozulmuş sayılamaz. 19 HGK 1984/2-52 E. 1985/419 K. 20 Ernst Weidner, Dünyanın En Eski Kanunnameleri Eski Şarkta Yeni Buluntular, Çev. Hasan Sevimcan, AÜHFD, 1950, C 7, Sayı 1-4, s Agy. s Giovanni Pugliese, Roma Ailesine Tarihi Bir Bakış, Çev. Ziya Umur, İÜHFM, CXXII, Sayı 1-4, s
7 Hukukun Kadına Bakışı: Ergen 93 kalan dul kadın çocuklarının ve ailenin mallarının doğal muhafızı konumundadır. Ancak yeniden evlendiğinde bu hâkimiyeti kaybeder. Bizans dünyasında kadının dul olması, yasal hakları muhafaza bakımından elde tutulan en önemli durumdur. Ancak bu uygulamanın saray ve soylu kesim için geçerli olduğunu belirtmek gerekir. İmparator VI. Leon döneminde ( ) kadınların mahkemeler önünde tanıklık yapması kesin biçimde yasaklanmıştır. Bununla birlikte iyi aile kızları ve zengin kadınlar bu yasağı umursamamışlardır. Bizans kadınlarına yakıştırılan akıl düzeyi konuyu daha da ilginç kılmaktadır. Kadınların, yasayı doğru bir biçimde anlayabileceklerine, doğru ile yanlışı ayırt edebileceklerine inanılmadığından, kadınların hüküm giydikleri suçlar zina ve cinayet ile sınırlandırılmıştır 23. Eski Çin de de diğer kültürlerde olduğu gibi kız çocuğunun ileride kiminle evleneceğine ailesi karar vermektedir ve evlilik bir alım-satım akdidir 24. Bu durum bize kişilik haklarını ayaklar altına alan, ama bir gelenek olarak hâlâ gözlemlediğimiz başlık parasını hatırlatmalıdır. Kızların çok küçük yaşlarda ve eş adaylarını tanımaksızın evlendirilmesi, tarafların tam ve açık rızalarının arandığı evlilik birlikteliğinin özüne aykırıdır 25. Başlık parasının, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi ne, Anayasa ya, Medeni Kanun a, hukuki ve ahlaki ilkelere aykırı olmasına rağmen hâlâ devam etmesini sosyolojik ve ekonomik bir vaka olarak değerlendiren görüşler mevcuttur 26. Modern hukuk, bu noktada da toplumdaki yerleşik kötü davranış kalıplarını kıramamış, geleneksel hukuku aşamamıştır. Çocuğunun bedenini bir kazanç ve bedel konusu yapan bu uygulama sonucunda, kızlar istemedikleri kişilerle evlendirilmeye zorlandığından 27 kız kaçırma eylemleri artmaktadır, aileler arasında husumetlere ve kan davalarına yol açmaktadır 28. Bir 23 Barbara Hill, Bizans İmparatorluk Kadınları, İktidar, Himaye ve İdeoloji, Çev. Elif Gökteke Tut, Tarih Vakfı Yurt Yayınları, İstanbul, 2003, s Recai Galip Okandan, Umumi Hukuk Tarihi, İstanbul, 1951, s. 36 vd. 25 Bilal Köseoğlu, Ailenin Şiddetten Korunması, TBB Dergisi, sayı 77, 2008, s Başlık parası uygulamasının ahlaka aykırı olmadığını savunanlar da vardır. Buna göre, başlık parası Türk aile hukukunu şekillendiren temel ilkelere aykırı olmasına rağmen, halkın şuurunda yaşamaktadır, bu nedenle de ahlaka aykırılığının ileri sürülmesi isbetli değildir. Yıldız Abik, Nişanlanma ve Nişanlılık, AÜHFD, C 54, Sayı 2, 2005, s Y11HD, t E., 4912 K. 28 Mustafa Şenay Tanoruç, Anayasa Hukuku Açısından Başlık Parası Geleneği,http://www.akader.info/sbard/sayılar/2005Eylul/5.pdf ( ).
8 94 Rukiye AKKAYA KİA EÜHFD, C. XIII, S. 1 2 (2009) alım-satım akdine kurban edilen kızın kendi yaşamına dair hiçbir söz söyleme hakkı yoktur. Bunun gibi, ülkemizde hâlâ rastlanan bir başka uygulama da kocası ölen kadının kayınbiraderi ile evlendirilmesidir. Levirat olarak adlandırılan bu durumun, Hititlerde bir yasa kuralı olarak düzenlenlendiğini belirtmeliyiz. Bazı ilkel toplumlarda, anaerkilliğin geçerli olduğu bir düzenden bahsedilerek, kadının statüsünün ve değerinin modern toplumlardakinden daha farklı olduğu yönünde yaygın bir söyleme rastlıyoruz. Kadın benliği için bir altın çağ arayışıdır bu. Antropolojik araştırmalar bize gösteriyor ki anasoylu toplumlarda, kadın kocasının değil erkek kardeşinin ya da babasının vesayeti altındadır. Kadın toplumun genelini etkileyecek alanlarda aktif olarak yer alamaz. Örneğin kabile toplantılarına katılamaz, deniz seferlerine ya da avcılığa çıkamaz, festivallere veya törensel âyinlere dair konuşamaz. Anasoyluluğu benimsemiş bu toplumlarda dayı figürü kocanın yerini alırken, kadının toplum içindeki yeri değişmemiştir 29. Hammurabi kanunlarında, nüfus artışı bir siyasi ve sosyal sorumluluk olarak görüldüğünden, ailenin cinsel yaşamı yasalarla düzenlenmiştir 30. Dolayısıyla bu alan da eskiden beri hukuk tarafından denetim altına alınmıştır. Yargıtayımızın verdiği bir kararda, evli çiftlerin biyolojik ya da psikolojik nedenlerle cinsel ilişki kuramaması eşlerin ruhsal bütünlüğünü bozucu bir unsur olarak değerlendirilmiştir 31. Toplumumuz, kadını daha çocuk yaşlardan anne olmaya koşullandırmanın bir sonucu olarak, evlenmeyi ya da çocuk doğurmayı bir sosyal zorunluluk, bir varoluş sorunu olarak görmektedir. Bir bakıma kız çocuğu, kendisine verilen değerin, çocuk dünyaya getirerek bir ailenin kurucu öğesi olması ile örtüştüğüne inandırılmaktadır 32. Doğurmanın bugün bile bir tercih olması düşünülmez. Bir fedakârlık olarak yüceltilen anne olma hali, kadınlar 29 B. Malinowski, Vahşilerin Cinsel Yaşamı, Çev. Saadet Özkal, Kabalcı Y., İstanbul, 1992, s. 20 vd.; Marvin Harris, Yamyamlar ve Krallar Kültürlerin Kökenleri, Çev.M.Fatih Gümüş, İmge Y., Ankara, 1994, s.87 vd. 30 Weidner, s YHGK tarih sayılı Y.2.H.D'nin tarihli ve sayılı kararları; Y2HD, 95/7117 E.95/9764 K., t. karar. 32 Şengül Altan Arslan, Ders Kitaplarında Cinsiyetçilik, Başbakanlık Kadının Statüsü ve Sorunları Genel Müdürlüğü, Ankara, 2000, s
9 Hukukun Kadına Bakışı: Ergen 95 arasında sanki bir statü farklılığı gibi sunulur ve bu talebi reddeden kadın toplum tarafından kınanır 33. Kadının ve ailenin korunması ilkesinde de aynı rol modelin kabul edildiğini görüyoruz. Kadının korunması, cinsiyetinden dolayı bir kayırmadan ötürü değil, biyolojik farklılık sonucu anne olması nedeniyle korunmasıdır 34. Yani kadın, kendiliğinden bir değer olduğu için değil, potansiyel olarak nüfus artışına verdiği destek nedeniyle korunmalıdır! Yargıtay birçok kararında da açıkça dile getirildiği üzere, kısırlık olgusunu tek başına bir boşanma nedeni olarak kabul etmemiştir. Buna karşılık yine Yargıtay a göre; eşlerden birinin kendi iradesi dışında maruz kaldığı bir rahatsızlık sebebiyle ya hiç çocuk sahibi olamaması ya da sağlıklı çocuklara sahip olamaması bir çeşit "semavi âfet" 35 tir. Karara göre, eşlerin birlikte göğüslemeleri gereken böyle bir durumda sağlıklı eşin boşanmayı istemesi meşru, haklı, adil ve iyi niyetli bir düşünce olarak kabul edilemez. Burada, eşlerden çocuk doğurma yetisine sahip olanın sağlıklı olarak nitelenmesi, bu yetiden yoksun olan eşin sağlıksız ya da hasta olduğunu mu gösteriyor? Burada sınırlı olarak değindiğimiz örneklerden hareket ederek; modern hukukun geçmişin kadına ilişkin düzenlemelerinden yana saf tuttuğunu göstermek abartılı olmayacaktır. B-Medeni Nikâhın Getirdiği Koruma Şemsiyesi ile Korunan Aile ve Dolayısı ile Korunan Kadın Anayasanın 41. maddesindeki düzenleme ile devlet, ailenin korunmasına ilişkin bazı görevler üstlenmiştir. Devlet, toplumun temeli olarak tanımladığı ailenin, aile içi yaşam koşullarının düzenlenmesi, iyileştirilmesi yükümlülüğü altındadır. Bu doğrultuda çıkarılan 4320 sayılı yasanın amacı, bazı hukukçulara göre bireyin değil, ailenin korunmasıdır. Dolayısı ile nikâhsız birliktelikler aile olarak kabul edilmemiş, bu beraberlikler yasanın koruma 33 Tuğba Yavuziş, Evlilik ve Kadının Yabancılaşması, Necla Arat a Armağan, Beta Y., İstanbul, 2004, s Fulya Kantarcıoğlu, Anayasa Mahkemesi Kararlarına Göre Farklı Cinslerin Eşitliği, Farklı Cinslerin Eşitliği Sempozyumu, Mayıs 1998, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Y., İzmir, 1998, s Y2HD, 90/10764 E.91/2883 K ; Kan uyuşmazlığı nedeniyle eşlerin çocuk sahibi olamaması, yasa bakımından korunmaya değer bir mazeret değildir t, 74/4451 E.,74/5279 K.sayılı karar.
10 96 Rukiye AKKAYA KİA EÜHFD, C. XIII, S. 1 2 (2009) kapsamına alınmamıştır 36. Bazıları için, 4320 sayılı kanunun amacı aileyi değil, aile içi ilişkilerinde şiddete uğrayan mağduru korumaktır 37. Aslında sözkonusu yasanın amacı, ne tek başına bireyi, ne de tek başına aileyi korumaktır. Yasa, aile içi şiddeti önlemek yolu ile aile birliğinin korunmasını ve bu birliğin devamını amaçlamaktadır 38. Bununla birlikte, dinî nikâhlı birlikteliklerin Medeni Kanun açısından yok hükmünde, Ceza Kanunu bakımından suç sayılması resmî evliliğin getirdiği statü ile aile kurumu arasında bir ikilem yaratmaktadır 39. Yasa koyucu, Medeni Kanun bakımından yok hükmündeki durumu koruma altına almamış, ülkemizde oranı hiç de azımsanmayacak olan imam nikâhlı birliktelikleri aile birlikteliği olarak görmemiştir 40. Bu konuda hukuki tartışmaları daha da alevlendircek bazı kararlara değinmek yerinde olacaktır. Dava konusu, yöresel âdetlere göre yapılan evlilik sonrası, davalı erkeğin resmî nikâh yapmaya yanaşmaması üzerine, yöresel evlilik gerçekleştirilir- 36 İzzet Doğan, Kadına Yönelik Şiddet, Uluslararası Belgeler, 4320 sayılı Ailenin Korunması Yasasına İlişkin Yasa ve Bu Yasada Yapılan Değişiklikler Üzerine Bir İnceleme, Legal Hukuk Dergisi, 2009, Sayı 74, s Emel Badur, Ailenin Korunması Alanındaki Son Gelişmeler, TBB Dergisi, 2009, Sayı 84, s AYM kararı, 1999/35 E., 2002/104 K., t. karar; Anayasa nın Ailenin korunması başlıklı 41. maddesinde, Devlete aileye yönelik bazı görevler yükleyerek aile kurumuna anayasal güvence sağlanmak istenmiştir. Devlete yüklenen tüm koruma görevlerinin aile içi koşulların düzeltilmesi, iyileştirilmesiyle ilgili olduğu açıktır. Amaç karı, koca ve çocuklardan oluşan ailenin birlik ve bütünlüğünü korumaktır. Bu nedenle 4320 sayılı Yasa yla kanun koyucu Anayasa nın 41. Maddesinin emrettiği düzenlemelerden birini yerine getirmiştir. 39 AYM Kararı, 1999/27 E. 1999/42 K., t. karar; Kararda özetle evlendirme memuru önünde yapılmayan evlenmelerin kanun dışı birleşme olarak kabul edildiğine, dinî esaslara göre yapılan evlenme akdinden vatandaşların bir anda vazgeçemediğine, bunun yanında, çeşitli sebeplerle eski hukuk hükümlerine göre birleşmelerin devam ettiğine değinilmiştir. Bu durumda, kanun önünde evlilik yok sayıldığından, dinî nikâh ile gerçekleştirilen birlikteliklerin, kadının evlilikten doğan haklarından mahrum kalmasına yol açtığı belirtilmektedir. 40 Bununla birlikte, Yargıtay Ceza Genel Kurulu gün ve 1-494/438 sayılı, gün ve 1-99/159 sayılı kararlarında, aralarında nikâh akdi olmaksızın imam nikâhıyla evlenen kadın ve erkekten, kadının bir başkasıyla ilişkisini öğrenen erkeğin, kadını öldürmesinde, erkek lehine TCK nun 51. maddesinin uygulanması gerektiğine karar vermiştir. Toplumumuzda sürdürülen gayrıresmî evliliklere de, resmî evlilikler kadar değer verildiği bilinen bir gerçektir. Gayrıresmî de olsa sanığın eşi bildiği ve birlikte yaşadığı kadının bir başkasıyla cinsel ilişkiye girmesinden duyacağı sadakat sözüne ihanetin verdiği elem ve gazabın önemli boyutlara ulaştığının kabulünde zorunluluk vardır.
11 Hukukun Kadına Bakışı: Ergen 97 ken kadına mehir adı altında verilen altının (100 gram) bedelinin iadesi ve manevi tazminat talebidir. Yargıtaya göre, davalının altın bileziği davacıdan alarak bozdurmuş olması ve kendi borçları için kullandığı tesbit edilmiştir. Gayriresmî evlilik dahi olsa, davalı eşin evin ihtiyaçlarını giderme yükümlülüğü vardır. Davacının şahsi eşyası olan altınlar satılarak evin ortak ihtiyaçları giderilemez, dolayısı ile mehir olarak verilen altınların bedeline hükmedilmelidir 41. Bu kararın dayanakları, dinsel ve yöresel âdetlere göre gerçekleştirilen evlilikleri, Medeni Kanun a uygun gerçekleştirilen evliliklerle aynı hükümlere tabi tutması bakımından tehlikeli görülmüştür 42. Buna göre, mehir olarak verilen altınlar, resmî bir nikâh akdi olmaksızın evliymiş gibi bir arada yaşayan erkeğin kadına verdiği bir bedeldir. Altınlar ahlaka aykırı bir nedenle verildiğinden BK 65. madde uygulanmalıdır; 43 başka bir deyişle hukuka ve ahlaka aykırı bir amaç gerçekleştirmek için verilen şey geri istenemez. Yargıtay, bir başka kararında yukarıdaki eleştiriye paralel bir görüş ortaya koymaktadır. Bilindiği gibi, nişanlılık, kanun tarafından tanımlanmamış olmakla birlikte, evliliğe hazırlık dönemi olarak kabul görmektedir ve taraflar bu hazırlığı yaparken ileride evliliğin gerçekleşeceğine tam bir güven duymak isterler. Bu yüzden, tarafların evlenme niyeti olmadan birlikte yaşaması, nişanlanma sayılmamaktadır 44. Ancak sorunun başka bir ahlaki yönü var. Evlilik dışı beraberliklere nişanlanma hükümleri uygulanarak, yapılan parasal yardımlar ve verilen hediyeler ortak yaşamın diğer tarafından istenebilir mi? Yargıtayımıza göre, tarafların bir araya gelerek iki sene, nikâhsız karı-koca gibi birlikte yaşamaları nişanlanma mahiyetinde değildir. Dolayısı ile bu süre zarfında tarafların birbirlerine verdikleri hediyelerin nişan hediyesi adı altında geri istenemeyeceği karara bağlanmıştır. Ancak 41 Y4HD, 2005/29 E. 2005/13922 K t. karar. 42 Mustafa Alper Gümüş, Yargıtay 2. ve 4. Hukuk Daireleri nin Aile Hukukuna İlişkin Bir Kısım Kararları Üzerine Düşünceler, Maltepe Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2007, Sayı 1, s Agy. s Yıldız Abik, Nişanlanma ve Nişanlılık, AÜHFD, C 54, Sayı 2, 2005, s. 71.
12 98 Rukiye AKKAYA KİA EÜHFD, C. XIII, S. 1 2 (2009) kararda geçen meşru olmayan bir maksadın istihsali 45 ile tanımlanmış ilişki biçimi açıklanmaya muhtaçtır. Sadece aynı çatı altında yaşama vakasını, hukuken aile olarak kabul edebilir miyiz? Bu ilişkiye hukuken bir kimlik tanıyabilir miyiz? Müşterek bir evde yaşama ilişkisi kurmaya yetecek herhangi bir bağ ne anlama gelir? 4320 sayılı Ailenin Korunması yasasında belirtilen koruma yalnız resmî nikâhlı birliktelikler için mi geçerli sayılacaktır? Ülkemizde kadının geleneklerle kuşatılmışlığını görmek bakımından, Ankara 8. Aile Mahkemesi nin E.2008/108, K.2008/107, tarihli kararını büyük bir zihniyet değişikliğinin başlangıcı olarak kabul etmek gerekir. Bu kararda, mahkeme, tarafların resmî nikâh olmadan birlikte yaşamasının, 4320 sayılı Ailenin Korunması na dair yasanın uygulanmasına bir engel oluşturmadığına hükmetmiştir. Buna göre, öncelikle yasanın koruma kapsamının resmî evlilikle sınırlandırıldığına ilişkin bir anlatım bulunmamaktadır. Buradan hareketle tarafların yakın yaşam arkadaşı olarak uzun süredir bir arada yaşamasının sosyolojik anlamda bir aile kurulması için yeterli olduğu sonucuna ulaşılmıştır. Yasanın nihai amacı, kadın ve erkek arasında eşit olmayan güç ilişkisinden kaynaklanan kadına yönelik şiddeti önlemektir. O halde, resmî nikâh olmaksızın yaşanan birlikteliklerde de şiddet gören kadın yasanın korumasından yararlandırılmalıdır. Kararda, ülkemizde yerel mahkemelerin kararlarında pek de alışık olmadığımız biçimde CEDAW sözleşmesi, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi nin yakın yaşam arkadaşlığını aile sayan kararları referans alınarak uluslararası hukukun bağlayıcılığına değinilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi için evliliğin biçimsel koşulları değil, eylemsel olarak aile olup olmamak önem- 45 Y13HD 2006/355 E., 2006/6349 K., t. karar; Davacı ile davalının bir araya gelerek iki sene karı koca gibi yaşadıkları daha sonra geçinemeyerek ayrıldıkları anlaşılmaktadır. Tarafların iki sene nikâhsız yaşamaları bu birleşmenin kanuni ve medeni evlenmeye tekaddüm eden bir nişanlanma mahiyetinde olmadığını göstermektedir. Bu nedenle davacının davalıya verdiği ve yaptığı harcamaların meşru olmayan bir maksadın istihsali için verilmiş bir paradan ibaret olduğunu kabul zarureti vardır. Borçlar Kanunu'- nun 65. maddesine göre gayri ahlaki bir amacı sağlamak için verilen şeylerin geri alınması mümkün değildir. Nişanın bozulmasında hediyelerin iadesi ile ilgili hükümlerin burada kıyasen uygulanması yoluna gidilerek davanın kısmen kabulünde isabet yoktur.
13 Hukukun Kadına Bakışı: Ergen 99 lidir. AİHM ne göre, Sözleşme nin 8. maddesinde düzenlenen aile, annebaba ile yasal olsun olmasın onların çocukları arasındaki ilişkiyi kapsar 46. Ülkemizin aileye dair hukuki sorunlarını tartışmak bakımından AİHM nin Şerife Yiğit/Türkiye (Başvuru No:3976/05-20 Ocak 2009) davasında getirilen yorum daha da dikkat çekicidir. 47 Bu karar, gerek Medeni Kanun un düzenlemeleri, gerek sosyal devletin aile kurumuna yaklaşımı açısından, toplumumuzdaki fiilî durumu tüm çelişkileri ile ortaya koymaktadır. Şerife Yiğit, uzun yıllar imam nikâhı ile birlikte yaşadığı eşi ve çocuklarının babası olan kocasının ölümü üzerine kocasının emeklilik maaşından yararlanma talebinin Türkiye mahkemelerinde reddedilmesinden sonra, AİHM ne müracaat etmiştir. Hükümetin savunmasına göre, ülkemizde yasalar, imam nikâhını tanımadığı gibi evlilik bağının kurulmasında yalnızca resmî nikâh geçerli saymaktadır. Diğer taraftan, önce yasal geçerliliği olan resmî nikâhı yapmadan imam nikâhıyla evlenmek yeni Ceza Kanunu nun 230. maddesi kapsamında bir suçtur. Hükümet ayrıca, Anayasa nın 41. maddesinin ailenin Türk toplumunun temelini oluşturduğunu ve yasalar vasıtasıyla evlilik için getirilen kısıtlama ve şartların demokratik bir toplum için gerekli olduğunu vurgulamıştır. Türkiye Cumhuriyeti laik bir devlet yapısına sahip olduğundan, dinî nikâh resmî nikâh olarak geçerli olamaz, kaldı ki böyle bir evlilik hem geçersiz hem de yok sayılmaktadır. Dolayısı ile yasaların gereğini tam olarak yerine getirmeyenler evlilik haklarından ve evlilik kurumundan doğan yasal sonuçlardan yararlanamaz. Bu iddialara itiraz eden başvuru sahibi, mahkeme kararlarında ve duruşma tutanaklarında soyadının eşininki gibi Koç olarak yazıldığını vurgulamış, imam nikâhının gelenek ve göreneklere dayalı bir Türkiye gerçeği olduğunu belirtmiştir. Şerife Yiğit, kendisinin Ö.K. ile resmi nikâhlı olmaması gerekçe 46 Bkz. Osman Doğru, İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi İçtihatları, Legal Y.,C I, İstanbul, 2004, s ; Çocuk ile anne arasında kurulan nesep bağı, tanıma ya da evlat edinme gibi yollara başvurmadan kurulur. Bu, doğal aile ilkesinin benimsendiğini gösterir bir yaklaşımdır. Mahkeme, 1970 lerin sonunda çıkan, Belçika ya karşı Marckx kararında, evlilik dışı ilişkiden doğan çocukla annesi arasındaki hukuki bağ ile ilgili olarak, Avrupa Konseyi üyesi ülkelerin büyük çoğunluğundaki uygulamadan bahisle, evlilik içi ve evlilik dışında doğan çocuklar arasında yapılan ayrımcı uygulamaların, sözleşmenin 8. ve 14. maddelerini ihlal ettiği kararına varmıştır. 47 ( )