3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu Kapsamında Uzman Erbaş Sözleşmesinin Fesih Halleri
23 no’lu AYİM Dergisinde ve Jandarma Dergisinin 125 ve 127’nci sayılarında Yayımlanmıştır.
Yazan: Avukat Şahin Polat
Bu çalışmada 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’na tabi uzman erbaşların sözleşme fesih halleri incelenecektir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu ve bu Kanun uyarınca 20.09.2005 tarih ve 25942 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Uzman Erbaş Yönetmeliğinde, uzman erbaş sözleşme fesih halleri iki ana başlık altında toplanmıştır.
Bunlar, uzman erbaşların kendi isteği ile sözleşmenin sona erdirilmesi ve idare tarafından sözleşmenin sona erdirilme (fesih) halleridir. İncelemeye geçmeden önce, “uzman erbaş sözleşmesinin” hukuksal mahiyetinin irdelenmesinde zaruret bulunmaktadır.
Öğretide kabul gördüğü üzere idare tarafından yapılan sözleşmeler “idari sözleşmeler” ve “özel hukuk sözleşmeleri” olmak üzere ikiye ayrılmaktadır. Bir sözleşmenin idari sayılabilmesi için sözleşmenin konusunun kamu hizmeti ve kamu yararı olması; sözleşmenin bir tarafını oluşturan idarenin, öteki yana karşı kamu gücüne dayanan yetkilerini kullanabilmesi ve sözleşmenin kamu hizmetini yürütmeye yetecek bir süreyi kapsaması gerekmektedir(A.Şeref GÖZÜBÜYÜK, Yönetsel Yargı, 25’nci Bası, Ankara 2006, s.79,80). Özel hukuk sözleşmeleri ise, hukukça birbirine eşit iki tarafın sözleşme koşullarını serbestçe tartışarak birlikte saptamalarıyla oluşur. İdari sözleşmeler, idare tarafından tümüyle tek yanlı olarak hazırlanır. Sözleşmeye taraf olmak isteyen özel kişinin bu koşulları idare ile tartışma olanağı yoktur. Bu kişiler koşulları ya tümüyle aynen kabul ederler ya da reddederler (İsmet GİRİTLİ, Pertev BİLGEN, Tayfun AKGÜNER, İdare Hukuku, Der Yayınları, İstanbul 2001, sf.827-859).
Yukarda kısaca açıklanan ilkeler açısından incelendiğinde, uzman erbaş sözleşmelerinin bir “idari sözleşme” olduğu açıkça anlaşılmaktadır. Çünkü uzman erbaşlar bu sözleşmeyi imzalamakla, kamu hizmetinin yürütülmesine katılmayı kabul ederek, önceden kanun ve yönetmelikle saptanmış olan bir hukuksal duruma girmiş bulunmaktadır. Bu statüye girenlerin önceden belirlenmiş olan şartları kabul ettiği farz olunur. Bu hukuksal durum ancak, Uzman Erbaş Kanununda ve Yönetmeliğinde belirtilen şartlar dâhilinde sona erdirilebilecektir.
İdarenin özel hukuk hükümlerine göre yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıkları giderme görevi idari yargıya değil adli yargıya aittir. Uzman erbaş sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıkların çözüm yeri ise askeri idari yargı yani Askeri Yüksek İdare Mahkemesidir.
1. UZMAN ERBAŞLARIN İSTEĞİYLE SÖZLEŞMENİN SONA ERME HALLERİ
Uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilme halleri dört başlık altında ele alınacaktır. Bunlar:
1.1. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılma,
1.2. Sözleşme süresi bitiminde kendi isteği ile sözleşmeyi yenilememe,
1.3. Kadro lağvı,
1.4. Astsubaylığa Geçiş Eğitim ve Öğretiminde başarısızlık hali
Yukarda belirtilen durumlar haricinde, uzman erbaşlar kendi istekleriyle, tek taraflı olarak sözleşmelerini feshedemezler. Nitekim, Askeri Yüksek İdare Mahkemesi(AYİM) bir kararında, emeklilik hakkını elde etmiş ancak sözleşme süresi henüz tamamlanmadığı için emeklilik istemi kabul edilmeyen bir uzman erbaş hakkında, davalı idarece emeklilik isteminin kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 22.02.2005 gün ve Esas: 2004/1066, Karar: 2005/125). Benzer şekilde, AYİM başka bir kararında, bir kamu kurumunun sınavını kazanması ve o kamu kurumuna girmek istemesi nedeniyle, sözleşme süresi henüz dolmadığı halde kendi isteği üzerine istifa etmek isteyen uzman erbaşın bu isteminin idarece kabul edilmemesine yönelik olarak tesis edilen işlemin hukuka ve mevzuata uygun olduğu sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 04.12.2007 gün ve Esas: 2007/796, Karar: 2007/1173).
Şimdi sırasıyla uzman erbaşların kendi istekleriyle sözleşmeyi sona erdirebilme hallerini inceleyelim:
1.1. Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılma
Sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin feshedileceğine dair hüküm Uzman Erbaş Kanunu 12’nci ve Uzman Erbaş Yönetmeliği 13/1’nci maddelerinde yer almaktadır. Söz konusu hükümlere göre, sözleşmenin imzalanmasından sonra ilk beş aylık intibak dönemi içerisinde ayrılmak isteyenlerin sözleşmelerinin feshedilerek, Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişiklerinin kesileceği, peşin olarak ödenen aylık ve aylık ile birlikte ödenen diğer tüm özlük haklarının çalışılmayan günlere ait kısmının geri alınacağı öngörülmüştür.
1.2. Sözleşme süresi bitiminde kendi isteği ile sözleşmeyi yenilememe
Sözleşme süresini bitirip kendi isteği ile sözleşme yenilememeye dair hükümler ise Uzman Erbaş Kanunu’nun 16/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12’nci maddelerinde yer almaktadır.
Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’nci maddesine göre, uzman erbaşların istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık nitelikleri uygun olanların sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilmektedir. İşte, bu sözleşme süresi bitiminde uzman erbaş yeni bir sözleşme yapmak istemiyorsa sözleşme bitim tarihi itibariyle TSK’dan ilişiği kesilir ve Uzman Erbaş Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre belirlenen tazminatı ödenir.
1.3. Kadro lağvı hali
Uzman erbaşların istihdam edildiği kadro görev yerinin herhangi bir nedenle kaldırılması veya bu kadrolarda uzman erbaş istihdam edilmesine gerek kalmaması durumlarında uzman erbaşlar, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından, ihtisas sahibi olduğu diğer birliklerdeki boş olan uzman erbaş kadro görev yerlerine atanabilirler veya başka bir sınıfta istihdam edilebilirler. Bu durumda olan uzman erbaşların ilgili Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığının görüşleri alındıktan sonra Genelkurmay Başkanlığı tarafından kuvvetleri değiştirilebilir.
Bu fıkra uyarınca, atanan, kuvvet veya sınıf değişikliği işlemine tâbi tutulan uzman erbaşlar, sözleşmenin feshini isteyebilirler. Bu şekilde sözleşmenin feshini isteyen uzman erbaşların istekleri kabul edilir ve bunlara Uzman Erbaş Kanunu’nun 16’ncı maddesine göre belirlenen ikramiyeleri ödenir. (Uzman Erbaş Kanunu Madde 16/4, Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 19/5)
1.4. Astsubaylığa Geçiş Eğitimi ve Öğretiminde başarısızlık hali
Uzman Erbaş Kanunu’nun 15/3’ncü ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 24/ç.3’ncü maddeleri gereğince, uzman erbaş iken astsubaylığa geçiş sınavını kazananlardan Astsubay Meslek Yüksek Okullarında veya tâbi tutulacakları temel askerlik eğitiminde başarılı olamayanlar ile kendi isteği ile astsubaylık öğreniminden ayrılanlardan, istekli olan ve uzman erbaş olmak için gerekli olan şartları kaybetmemiş olanlar, bu Kanun hükümlerine göre uzman erbaş olarak hizmete devam ettirilirler.
Yukarda yazılı paragrafın aksi yorumundan, astsubaylık öğreniminde başarısızlık veya temel eğitimde başarısızlık durumunda uzman erbaş olarak hizmete devam etmek istemeyenlerin de TSK’dan ilişiklerinin kesileceği öngörülmüştür.
2. İDARE TARAFINDAN SÖZLEŞMENİN SONA ERDİRİLME HALLERİ
İdare tarafından sözleşmenin sona erdirebilme halleri 6 başlık altında ele alınacaktır. Bunlar:
2.1. Sağlık nedeniyle,
2.2. Kendisinden istifade edilememe, görevde veya kursta başarısızlık,
2.3. Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/3 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/3’de sayılan sebepler,
2.4. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra uzman erbaşlığa giriş şartlarına sahip olmadığı sonradan anlaşılanlar,
2.5. 45 yaş sınırı nedeniyle,
2.6. Askeri Ceza Kanunu Madde 34/son gereğince 6 aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alma halinde.
2.1. Sağlık nedeniyle
2.1.1. Hava değişimi veya istirahat nedeniyle
Uzman Erbaş Kanunu 10’uncu maddesi 2004 yılı Şubat ayına kadar, “...uzman erbaşların hava değişimi süresinin toplamı bir yıl içinde 2 ayı geçemez. Tedavi ve hava değişimi süresi 2 ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir..” hükmünü içermekte iken 17.02.2004 tarihinde Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren 5085 sayılı Kanunla uzman erbaşlar lehine değişikliğe gidilmiş ve 10’uncu maddede; “..uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere bir sözleşme yılı içinde üç ayı geçemez. Hava değişimi ve istirahat süresi üç ayı geçenlerin Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir” hükmüne yer verilmiştir. Yapılan değişiklikle; “bir yıl” kavramı yerine “bir sözleşme yılı” kavramı getirilmiş, ayrıca sözleşme feshini gerektirmeyen hava değişimi/istirahat süresi 2 ay yerine 3 ay olarak belirlenmiştir.
Ancak Uzman Erbaş Kanunun 10’uncu maddesi 2008 yılında tekrar değiştirilmiştir. 11.06.2008 tarih ve 5768 sayılı Kanunla yapılan değişiklik sonrası; “…uzman erbaşların hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı, tedavi süresi hariç olmak üzere istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde üç ayı geçemez. Sürenin hesaplanmasına en son alınan hava değişimi ve istirahat süresi dahil edilir.” hükmü getirilmiştir. Bu hükme göre, son hava değişiminin/ istirahatın başladığı tarihten geriye uzanan bir yıllık dönem esas alınmış ve değerlendirme bu yönde yapılmıştır.
Buna göre istirahat ve hava değişiminin başladığı tarihten geriye doğru, son bir yıl içerisinde alınan hava değişimi ve istirahat süresinin toplamı 3 aydan fazla olması halinde, 3269 sayılı Kanunun 10’ncu maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 17’nci maddesi uyarınca, bağlı yetki gereği sözleşme feshedilecektir. Örneğin bir kişi 29 Aralık 2009 tarihinde bir ay hava değişimi almış olsun. Bu kişi 29 Aralık 2009 tarihinden geriye doğru bir yıl içerisinde yani 29 Aralık 2008 tarihine kadar (son bir yıl içerisinde ) iki ay 15 gün daha hava değişimi almışsa, son alınan hava değişimiyle birlikte toplam 3 ay 15 gün hava değişimi almış olduğundan sözleşmesi sağlık nedeniyle feshedilecektir. Yani en son alınan hava değişimi süresi de hesaba dahil edilecektir.
Burada, ayakta veya yatmak suretiyle tedavide geçen sürelerin hava değişimi veya istirahattan sayılmadığına işaret etmek gerekir. İdarece, bir uzman erbaşın ayakta tedavi ile geçen süreleri 3 aylık hava değişimi süresinden sayılarak sözleşmesi feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda idarece tesis edilen sözleşmenin feshi işlemi hukuka aykırı bulunarak iptal edilmiştir(AYİM Birinci Daire, 13.09.2005 gün ve Esas: 2004/939, Karar: 2005/887).
Son olarak, uzman erbaşlar son bir yıl içerisinde 3 aydan fazla hava değişimi ve istirahat almış olsalar dahi; eğer bu hava değişiminin nedeni, barışta ve savaşta görev esnasında veya görev dışında görevlerinden dolayı bir saldırıya veya kazaya uğramış veya bir meslek hastalığına yakalanmış iseler, iyileşinceye kadar ilişikleri kesilmez, izinli sayılırlar. Sıhhi izin sonunda da halen sıhhi arızası devam edenler ve kendisinden istifade edilemeyeceği anlaşılanlar hakkında 08/66/1949 tarihli ve 5434 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı Kanunu hükümleri uygulanır.
2.1.2. “Uzman Erbaş Görevine Devam Eder” sağlık raporu alamamak
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun “Hizmet Süresi” başlıklı 5’nci maddesi ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin “Sözleşmenin Uzatılmasında Uygulanacak Esaslar” başlıklı 12’nci maddesi gereğince, normal olarak uzman erbaşlar, sözleşme süresinin bitiminde terhis edilirler. Bunlardan sözleşmelerinin yenilenmesini isteyenlerin istekleri, müteakip sözleşme süreleri bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak kaydıyla, aşağıdaki şartlar altında kabul edilir:
a.Taahhüt ettiği sürenin bitimine en az üç ay kala (yurt dışı geçici göreve gidecek uzman erbaşlar için altı ay kala) hizmet süresini uzatmak istediğine dair bir dilekçe ile müracaat etmiş olmak,
b.Almış oldukları son sicil notu, sicil tam notunun yüzde altmış (%60) ve daha yukarısında olmak,
c. Fiilî kadroda münhal bulunmak,
d. İstihdam edildikleri veya edilecekleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili 8/10/1986 tarihli ve 86/11092 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile yürürlüğe giren Türk Silahlı Kuvvetleri Sağlık Yeteneği Yönetmeliğinde belirtilen sağlık niteliklerine sahip olmak.
Görüldüğü üzere, sözleşme uzatma (yenileme) şartlarından birisi de, uzman erbaşlığa devam eder şeklinde olumlu sağlık kurulu raporu almaktır. Sözleşme uzatmak maksadıyla alınan sağlık raporlarının (Asıl rapor onaylanıncaya kadar geçen süre içinde ön raporların) “Sınıfında uzman erbaş olamaz.” şeklinde olması halinde personelin ilişiği, sözleşme bitim tarihi itibarıyla kesilmektedir ve burada bir sorun yoktur.
Mevzuat hükümlerine göre; ilgililerin istihdam edildikleri kadronun görev özelliklerine göre sınıf ve branşları ile ilgili sağlık niteliklerine sahip olduklarını gösterir sağlık kurulu raporunu kural olarak, sözleşmenin bitim tarihinden önce temin ve ibraz etmeleri gerekir. Uygulamada; uzman erbaşlığa devam eder raporu almakla birlikte, bu raporunu sözleşme bitim tarihi itibariyle ibraz edemediğinden, sözleşmeleri yenilenmeyerek, ilişiği kesilen uzman erbaşlar vardır. Yani, sözleşme yenileme için sözleşme bitim tarihinden üç ay önce sağlık kurulu raporu için başvurmakla birlikte, bazen sağlık muayene işlemlerinin üç ayda tamamlayamama durumu ortaya çıkmaktadır. Bu gecikme uzman erbaşın kusurundan ya da hastane işlemlerinin uzamasından(doktor yokluğu vb.) kaynaklanabilmektedir. Bu durumda, AYİM sözleşme yenilememe işleminde kamu yararı ve birey yararı dengesinin korunup korunmadığını gözeterek; sözleşmenin yenilenmemesi işleminin sebep ve amaç unsurları yönünden hukuka aykırı olup olmadığına karar vermektedir. Burada idarenin hastaneye sevk, muayene ve rapor düzenleme konusunda yükümlülüklerini zamanında yerine getirip getirmediği hususu önem kazanmaktadır.
AYİM konuyla ilgili bir kararında, davacının her ne kadar üç ay öncesinden olmasa da, sözleşme bitim (13 Şubat 2006) tarihinden önce sözleşme süresinin uzatılması yönünde irade beyanını idareye ulaştırdığını, buna bağlı olarak davacının davalı idare tarafından sağlık raporu alması için Asker Hastanesine sevk edildiğini, sözleşme bitim tarihi (13 Şubat 2006) itibariyle davalı idare tarafından tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işleminin bulunmadığını, anılan işlemin 11.P.Tug.K.lığının 31 Mart 2006 tarihli yazısı ile tesis edilip, işlemin tebliğiyle davacının 28 Nisan 2006 tarihinde Türk Silahlı Kuvvetlerinden ilişiğinin kesildiğini, davacının sözleşme bitim tarihinden önce ortaya koyduğu iradeye bağlı olarak, 17 Şubat 2006 tarihli “Piyade Sınıfında Uzman Çavuşluk Görevine Devam Eder:” sağlık raporunu davalı idareye verdiği tarihte davacı hakkında tesis edilmiş olumsuz bir işlemin bulunmadığını belirterek, davalı idarenin sözleşme bitim tarihinden geçerli olmak üzere geriye dönük olarak tesis ettiği sözleşme yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu sonucuna ulaşmıştır(AYİM Birinci Daire, 06.03.2007 gün ve Esas: 2006/651, Karar: 2007/245).
Keza, sözleşme bitim tarihi itibariyle sağlık kurul raporu ibraz edemeyen bir uzman erbaşın sözleşmesinin yenilenmeyerek sözleşme bitim tarihi itibariyle ilişiğinin kesilmesine karşı açılan davada AYİM, davalı idarenin davacıyı sözleşme bitim tarihi olan 05.06.2006 tarihinden önce 17.04.2006 tarihinde “Uzman Erbaş Olur/Olamaz” raporu alması için Asker Hastanesine sevk etmek suretiyle, iradesini sözleşmenin uzatılması yönünde olduğunu ortaya koyduğunu, sözleşme bitim tarihi olan 05.06.2006 tarihi itibariyle sağlık raporu işlemlerini sürdüren davacı hakkında, davalı idarece tesis edilmiş bir sözleşme yenilememe işlemi bulunmadığını, GATA K. lığının 16.06.2006 gün ve 727 sayılı sağlık kurulu raporu ile davacı hakkında ”İnaktif Hbs Ag.Taşıyıcılığı, Fonksiyon Bozukluğu Yapmamış Hepatosteatoz.” teşhisi ile “A/52 F3, A/45 F1 Askerliğe Elverişlidir, Komando Olamaz, Paraşütle Atlayamaz.” kararı verilmiş ve raporun verildiği 16.06.2006 tarihi itibariyle davacı hakkında idarece tesis edilmiş bir olumsuz işlem bulunmadığını, davalı idarenin 19.06.2006 tarihindeki sözleşme yenilememe işleminden önce davacının uygun sağlık raporunu ibraz etmiş ve o tarih itibariyle uzman erbaş statüsünde görevini sürdürmekte olduğunu, davalı idarenin sözleşmenin yenilenmemesi kararını aldığı tarihte davacının gerekli sağlık koşullarını taşıdığını bildiğini yada en azından bilebilecek durumda olduğunu belirterek, sözleşme bitim tarihi olan 05.06.2006 tarihinden geçerli olmak üzere geriye dönük olarak tesis edilen sözleşme yenilememe işleminin hukuka aykırı olduğu ve iptali gerektiği sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 17.04.2007 gün ve Esas: 2006/821, Karar: 2007/452).
Aslında uzman erbaşlığa girmeden önce mevcut olan rahatsızlığı nedeniyle (renk körlüğü gibi) uzman erbaş statüsüne hiç girmemesi gerektiği halde, uzman erbaş olan ve bu rahatsızlığı sonradan(uzman erbaşlık statüsünde iken) tespit edilen uzman erbaşların ilişiklerinin kesilmesi halinde açılan davalarda AYİM tarafından, istikrarlı bir şekilde sözleşmenin yenilenmeme işlemlerinin hukuka uygun olduğu, bu konuda idari istikrar ilkesinin söz konusu olmadığı belirtilmekle birlikte, sağlık hizmetinin zamanında iyi işlememesi nedeniyle idareyi kusurlu bularak, davacının ilişik kesilme nedeniyle maruz kaldığı üzüntüye bağlı olarak manevi tazminata hükmedebilmektedir. (AYİM Birinci Daire, 18.10.2005 gün ve Esas: 2004/841, Karar: 2005/1063).(AYİM Birinci Daire, 04.03.2008 gün ve Esas: 2007/164, Karar: 2008/284).
2.2. Kendisinden istifade edilememe, görevde veya kursta başarısızlık
Görevde başarısız olanlarla, atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların, barışta sözleşme sürelerine bakılmaksızın TSK ile ilişikleri kesilmektedir(Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/2 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/2).
Görüldüğü üzere, görevde başarısız olma hali veya kendisinden istifa edilememe halleri için bir kıstasın gösterilmediği, bu konularda idareye geniş bir takdir hakkının verildiği anlaşılmaktadır. Ancak idare sözleşmeyi tek taraflı fesih şeklinde takdir hakkını kullanırken Yasanın koyduğu sınırlar içerisinde ve hukuka uygun hareket etmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, idareye tanınan taktir hakkı (yetkisi) hiçbir zaman mutlak ve sınırsız değildir. Kamu hizmetinin verimliliği, etkinliği ve kamu yararı ile kişi yararı arasında bir denge kurulması zorunluluğu, bu hak ve yetkinin sınırını oluşturmaktadır. Taktir hakkının, idarece takip edilen amaca uygun olarak kullanıldığı, keyfilikten kişisel ve duygusal, sübjektif değerlendirmelerden kaçınıldığı ve uzak olduğu, objektif ve gerçek kıstaslara bağlı kalındığı sürece, yargı denetimi dışında tutulması gerektiğinde kuşku yoktur. Ne var ki, idarenin takdir hakkını yerinde kullanmadığının iddia edilmesi halinde, bu sınırların aşılıp aşılmadığının idari yargı organınca denetlenmesi de kaçınılmaz olmaktadır.
Bu bağlamda, görevde başarısızlık gerekçesiyle sözleşmesi feshedilen bir uzman erbaşın açtığı davada, AYİM tarafından, 11 yıl boyunca, farklı sicil üstleri tarafından gerek görev, gerek disiplin performansı açısından çok iyi ve mükemmel seviyelerde değerlendirilen davacının, yapılan nazari ve tatbiki sınavlar neticesinde, atış görevlerinin tamamında başarılı olduğu, spor branşlarındaki eksikliğini son sınavına kadar giderdiği, ortak konulara ilişkin bir iki sınavda düşük not almış ise de, branşı ile ilgili sınavda oldukça yüksek not aldığı görülmekte olup bu haliyle de yetersiz olduğunun kabulüne imkan bulunmadığı belirtilerek, sözleşme feshi işleminin iptaline karar verilmiştir. (AYİM Birinci Daire, 11.10.2005 gün ve Esas: 2005/937, Karar: 2005/1022).
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanun’un 7’nci maddesi ile değişik 12’nci maddesinin 3’ncü fıkrasında kendilerinden istifade edilememe hallerinin Yönetmelikte düzenleneceği belirtilmiş; Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’ncü maddesinin 2’nci fıkrasında kendilerinden istifade edilememe halleri olarak, (atış, spor, eğitim, operasyon ve istihdam edildikleri kadro görev yerlerinde ve davranışlarında askerlik mesleği değerlerini sergilemede, ikazlara rağmen istenen düzeye ulaşamama ve aşırı derecede borçlanma ve mazeretsiz olarak bir sözleşme yılı içerisinde yedi gün ve daha uzun süre ile göreve gelmeme) sayılmıştır. Ancak, bu durumların doğal olarak bir tutanak, rapor yada belge ile kanıtlanması gerekmektedir.
Örneğin aşırı borçlanma halinde maaştan icra kesintisi yapıldığına dair belge gibi. İdarece, bir uzman erbaşın aşırı borçlanma sebebiyle kendisinden istifade edilemeyeceğinin anlaşılması gerekçe gösterilerek sözleşmesi feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM tarafından davacının beş yıldan fazla süredir borçlandığı, icra takiplerine maruz kaldığı ve telefon borçlarını dahi ödeyemez duruma düştüğü, astlarından borç para alma yoluna gittiği; borçlarının nafaka, trafik kazası, doğal afet, sağlık gideri, kefillik vb. zorunluluk hallerinden kaynaklanmadığı belirtilerek, aşırı borçlanmadan kaynaklanan kendisinden istifade edilememe halinin gerçekleştiği sonucuna varılmıştır. (AYİM Birinci Daire, 08.04.2008 gün ve Esas: 2008/176, Karar: 2008/391).
Atandıkları kadro görev yerleri ile ilgili olarak üç ay ve daha uzun süreli bir kurs veya eğitime gönderilenlerden kurs veya eğitimde başarısız olan veya kendilerinden istifade edilemeyeceği anlaşılan uzman erbaşların da TSK ile ilişikleri kesilmektedir. AYİM bu konuyla ilgili bir kararında, yüksek hız telsiz operatörü olarak istihdam edilen uzman erbaşın, uzmanlık alanının tamamen dışında olan mayın arama köpeği kursuna tefrik edilmesi ve bu kursta devamsızlık süresinin ilgili yönergede belirtilen oranın altında olmasına rağmen kursta başarısız olduğu gerekçesiyle sözleşmesinin feshinin hukuka aykırı olduğuna karar vermiştir. (AYİM Birinci Daire, 16.10.2001 gün ve Esas: 2001/410, Karar: 2001/1118).
Burada dikkat edilmesi gereken husus; personelin, atandırıldığı branş ile ilgili olmayan kursa tabi tutulmaması, sınıf okullarında kursa tabi tutulan personele, KKY. 164-7(A) Sınıf Okulları Yönergesine uygun işlem yapılması gerektiği ve 3 aydan kısa süreli kurslarda (sınıf okullarındaki temel uzman erbaş kursu hariç),personelin başarısızlık nedeniyle sözleşmenin feshedilemeyeceğidir.
Son olarak görevde başarısızlık, kendisinden istifade edilememe nedeniyle fesih hallerinde, mutlaka bu durumu belgeleyen, sınav sonucu, tutanak, disiplin ceza kararı gibi somut bilgi ve belgelerin bulunması gerekmektedir. Ayrıca, sözleşme bitim tarihine çok kısa bir süre kalmış ise sözleşme feshi yerine sözleşme süresi bitiminde sözleşmeyi yenilememek daha hukuka uygun bir hareket tarzı olacaktır.
2.3. Uzman Erbaş Kanunu Madde 12/3 ve Uzman Erbaş Yönetmeliği Madde 13/3’de sayılan aşağıdaki sebepler:
Aşağıda yedi başlık altında sayılan durumlarda uzman erbaşların sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilmektedir.
2.3.1. Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamamak,
2.3.2. İşlenen Suçun Vasfı Nedeniyle,
2.3.3. Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olma,
2.3.4. Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olma,
2.3.5. Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alma,
2.3.6. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmemesi,
2.3.7. Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybetme veya Türk vatandaşlığından çıkartılma.
2.3.1. Almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamama
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu’nun 5085 sayılı Kanun’la değişik 12/4-a ve Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 12/3-a maddesi; almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamayanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle ilişiklerinin kesileceğini buyurmaktadır. Yine aynı Kanun’un 5085 sayılı Kanun’la değişik 9/a-2 maddesi kademe ilerlemesi yapılabilmesi için olumlu sicil almayı koşullar arasında saymaktadır.
Bu bağlamda bir uzman erbaş hakkında yetkili 1, 2 ve 3’ncü sicil üstlerince verilen sicil notları ortalaması, sicil tam notunun yüzde altmışının altında olduğu takdirde, almış oldukları sicile göre kademe ilerlemesi yapamama nedeniyle bağlı yetki gereği sözleşmesi feshedilecektir. Burada dikkat edilmesi gereken nokta, uzman erbaşlar hakkında sicil veren üstlerinin birlikte çalıştığı üstleri olup olmadığı ve sicil verebilmek için gerekli üç ay birlikte çalışma koşulunu sağlayıp sağlamadıklarıdır. Yetki konusunda bir sorun olmadığı takdirde, bu defa sicil işleminin objektif verilip verilmediğinin denetimi yapılacak, bu bağlamda sicil işlemlerinin denetimi, takdir yetkisinin eşit, adil, objektif ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılıp kullanılmadığı, bu yetkinin kullanımında hukuka aykırı bir durumun bulunup bulunmadığı yönünden yapılacaktır.
İdarece, sicilinin menfi gerçekleşmesi gerekçe gösterilerek bir uzman erbaşın sözleşmesi feshedilmiş bu işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM tarafından davacı hakkında sicil üstleri tarafından yapılan değerlendirmenin “yetersiz” seviyesinde olmakla birlikte, halen askeri mahkemede yargılanıyor olması ve disiplin mahkemesince cezalandırılmış olduğu dikkate alınarak, disiplinin ağır derecede ihlal edildiği, keza dava konusu sicil işleminin objektif düzenlenmediği yönünde herhangi bir delilin de mevcut olmadığı belirtilerek, yetersiz sicil sonucu bağlı yetki nedeniyle idarece tesis edilen kademe ilerlemesi yaptırılmaması ve buna bağlı olarak sözleşmenin feshi işleminde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varılmıştır(AYİM Birinci Daire, 08.04.2008 gün ve Esas: 2008/176, Karar: 2008/391).
Burada dikkat edilmesi gereken nokta, sicil işlemi Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 10’ncu maddesi uyarınca, 02 Mayıs tarihi itibari ile düzenlenmelidir. Ayrıca, geçmiş yıllarda yüksek sicil notu ile değerlendirilen personele olumsuz sicil verilirken, bu kanaati teyit eden yetersizlik, ikaz, cezalandırma, aşırı borçlanma hususları ile yetersiz sicili haklı kılacak somut belgeler sicil belgesine eklenmelidir.
2.3.2. İşlenen Suçun Vasfı Nedeniyle
2.3.2.1. Uzman erbaşlara adli veya askeri mahkemelerce (DEĞİŞİK CÜMLE RGT: 03.02.2015 RG NO: 29256 KANUN NO: 6586/78) Verilen ceza, ertelense, seçenek yaptırımlara çevrilse, hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilse veya affa uğrasa dahi;
1) Devletin şahsiyetine karşı işlenen suçlar ile basit ve nitelikli zimmet, irtikap, iftira, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, inancı kötüye kullanma, yalan yere tanıklık, yalan yere yemin, cürüm tasnii, ırza geçmek, sarkıntılık, kız, kadın veya erkek kaçırmak, fuhşiyata tahrik, gayri tabii mukarenet, dolanlı iflas gibi yüz kızartıcı veya şeref ve haysiyeti kırıcı suçlar ile istimal ve istihlak kaçakçılığı hariç kaçakçılık, resmi ihale ve alım ve satımlara fesat karıştırma, Devlet sırlarını açığa vurma, firar, amir veya üste fiilen taarruz, emre itaatsizlikte ısrar, üste hakaret, mukavemet, fesat, isyan suçlarından dolayı mahkum olanların,
Bu hüküm çerçevesinde belirtilen suçlardan mahkûm olup da cezaları ertelenen, tedbire veya para cezasına çevrilen veya hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilen uzman erbaşların, Silâhlı Kuvvetlerden çıkarılabilmeleri öngörülmektedir. Bir başka ifadeyle, bu hükümde alınan cezaların miktarından ziyade işlenen suçun niteliği(yüz kızartıcı, şeref ve haysiyeti kırıcı vb.) dikkate alınmıştır. Yani, “hapis cezası” yerine sayılan suçlardan “hükümlü olmamak” esas alınmıştır.
Askeri mahkemece bir uzman erbaşın “emre itaatsizlikte ısrar” suçunu işlediği sabit görülerek mahkumiyetine karar verilmesi üzerine, sözleşmesi idare tarafından feshedilmiş, işlemin iptali için açılan dava sonunda, AYİM tarafından davacı hakkında tesis edilen sözleşme feshi işleminin nedeninin emre itaatsizlik suçundan mahkum olması olup bu hükmün Askeri Yargıtay ilamı ile bozulması ve yeniden yapılan yargılama sonucunda belirtilen suçtan beraat etmesi karşısında dava konusu işlemin hukuka aykırılıkla sakatlandığı ve sözleşme feshi işleminin iptalinin gerektiği sonucuna varılmıştır (AYİM Birinci Daire, 29.12.2004 gün ve Esas: 2003/849, Karar: 2004/1303).
AYİM bir başka kararında, sözleşme süresi içerisinde firar suçundan kesinleşmiş mahkumiyeti bulunan uzman erbaşın sözleşmesinin mevzuatın amir hükmü ve bağlı yetki uyarınca feshedilmesinde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 09.12.2003 gün ve Esas: 2003/552, Karar: 2003/1586).
2.3.2.2. Askerî Ceza Kanununun 148’nci maddesinde yazılı suçlardan mahkûm olanların da sözleşmeleri feshedilecektir.Askerî Ceza Kanununun 148’nci maddesinin başlığı “siyasi faaliyetlerde bulunanlar” şeklindedir. Buna göre, Askerî şahıslardan; aşağıda belirtilen suçlardan dolayı mahkum olanların sözleşmeleri fesedilecektir, burada da işlenen suçun niteliği(siyasi faaliyette bulunma hali) dikkate alınmıştır:
a. Siyasî bir partiye üye olmak için müracaat eden veya herhangi bir suretle siyasî partilere girmek,
b. Siyasî amaçla toplantı yapan veya aynı amaçla siyasî gösterilere katılmak,
c. Siyasî amaçla nutuk söyleyen, demeç veren, yazı yazan veya telkinde bulunmak,
d. Siyasî toplantılara resmî veya sivil kıyafetle katılmak,
e. Herhangi bir sebeple yalnız veya toplu olarak siyasî mahiyette beyanname hazırlamak, hazırlanmış beyannameyi imzalamak, imzalatmak veya yayın organlarına ulaştırmak veya dağıtmak.
2.3.3. Taksirli suçlar hariç olmak üzere diğer suçlardan adlî veya askerî mahkemeler tarafından otuz günden daha fazla süreli hürriyeti bağlayıcı bir ceza ile mahkûm olmak
Burada ise alınan “hapis cezası” nın miktarı esas alınmıştır. Buna göre adli veya askeri mahkemelerce 30 günden fazla hapis cezası verilmesi halinde sözleşme feshedilecektir. Ancak, işlenen suçun taksirli suç olmaması gerekmektedir. Eğer verilen ceza paraya çevrilmiş veya ertelenmiş ise ilişik kesme işlemi uygulanamayacaktır. Çünkü, burada önemli olan hapis cezasının alınmasıdır.
AYİM bir kararında, usulsüz müracaat suçundan Askeri Mahkemece Askeri Ceza Kanunun 84’ncü maddesi gereğince verilen 2 ay 15 gün hapis cezası nedeniyle bir uzman erbaşın sözleşmesinin feshedilmesi işleminde hukuka aykırılık bulunmadığı sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 16,06,1998 gün ve 1998/115, Karar: 1998/647).
Not: Alınan ceza sonunda hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına karar verilmiş ise , ilişik kesme işlemi uygulanmayacaktır.
2.3.4. Taksirli suçlar nedeniyle altı ay veya daha fazla süre ile hürriyeti bağlayıcı bir cezaya mahkûm olmak
Taksirli suçlar kısaca suç işleme kastı olmaksızın yapılan eylemlerin suç oluşturması durumudur. Yani, tedbirsizlik, dikkatsizlik, meslek veya sanatta acemilik, emir ve talimatlara riayetsizlik sonucu işlenen suçlardır. Özellikle TSK’da, silahıyla dikkatsizlik sonucu bir başkasının yaralanmasına ya da ölmesine sebebiyet durumu çok sık görülen taksirle işlenen suçlardır. Taksirli suç işlenmesi nedeniyle alınan hapis cezası en az altı ay olması halinde, sözleşme feshedilecek, ancak verilen cezanın paraya çevrilmesi yada ertelenmesi halinde ilişik kesme işlemi uygulanamayacaktır.
2.3.5. Disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almak.
3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunun 10.02.2004 gün ve 5085 sayılı Kanunun 7’inci maddesi ile değişik 12’inci maddesinin 4’üncü fıkrasının (2/d) bendi, disiplin mahkemeleri veya en az iki disiplin amirinden disiplin cezası aldığı tarihten geriye doğru son bir yıl içerisinde toplam otuz günden daha fazla hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası alanların sözleşmelerinin feshedilmek suretiyle TSK’dan ilişiklerinin kesileceğini öngörmektedir. Aynı hüküm Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 13’üncü madde 3’üncü fıkrası e) bendinde tekrarlanmaktadır.
Disiplin cezası nedeniyle ilişiği kesilen uzman erbaşlarla ilgili davalarda, öncelikle işlemin sebebini oluşturan disiplin cezaları incelenmektedir. Anayasanın 129/4’üncü ve 1602 Sayılı AYİM Kanunu’nun 21/3’üncü maddelerinde, disiplin suç ve tecavüzlerinden ötürü disiplin amirlerince verilen cezaların yargı denetimi dışında olduğu belirtilmiştir. Askeri Yüksek İdare Mahkemesinin yerleşik kararlarında disiplin amirlerince verilen disiplin cezalarının sebep unsuru bakımından yokluk hali ile sınırlı olmak üzere yargı denetimine tabi tutulabileceği öngörülmüştür.
Yokluk hali ise genel olarak; yetki gaspı, fonksiyon gaspı, kanuna ve hukuka açık aykırılık hallerinde söz konusu olmakta ve işlem hukuk yaşamında hiç doğmamış olarak kabul edilmektedir. Bu bağlamda, AYİM’in istikrar bulmuş içtihatlarında, Anayasa’nın 129’uncu maddesinin ikinci fıkrası ve 1632 sayılı Askeri Ceza Kanunu’nun 175’inci maddesinin açık hükümleri gereğince, ancak “savunma alınmadan ceza verilmesi” halinde ceza işleminin yok hükmünde olduğu kabul edilmiştir (AYİM 2’inci D. 20.11.2002; E.:2002/256, K.: 2002/883; AYİM 3’üncü D. 12.10.2006; E.:2006/155, K.: 2006/1139).
Sonuç olarak, disiplin cezaları salt yoklukla sınırlı olarak incelenmekte; davacının savunmasının yazılı olarak alındığı, cezaların yetkili disiplin amirleri tarafından yetki sınırları içerisinde verildiği, savunma sonunda verilen cezaların davacıya tebliğ edildiği ve davacının ise itiraz hakkını kullanmadığı durumlarda, disiplin cezalarının usul ve yasaya uygun şekilde verildiği ve yoklukla malul olmadıkları sonuç ve kanaatine varılmaktadır.
Bu yaklaşım çerçevesinde, AYİM bir kararında davacıya ait disiplin cezalarını incelemiş ve söz konusu uzman erbaşın meslek hayatının yedi yıldan fazla bölümünde hiçbir ceza ve ikaz almadığını ve her yönden başarılı olduğunu saptayarak, son 55 günlük zaman dilimi içerisinde toplam 33 gün ceza verilmesinin, sırf sözleşme feshine sebep yaratmak amacıyla verildiğini, bu nedenle sebep ve amaç unsurlarındaki ağır hukuka aykırılık nedeniyle disiplin cezalarının yok hükmünde oldukları kanaatine ulaşarak, sözleşme fesih işleminin iptaline karar vermiştir(AYİM Birinci Daire, 12.11.2002 gün ve Esas: 2002/297, Karar: 2002/1358).
AYİM başka bir kararında, davacının en son aldığı disiplin cezasının verildiği tarih olan 09.10.2006 tarihinden itibaren geriye gidildiğinde, davacının bir yıl içinde en az iki disiplin amirinden toplam otuz günden daha fazla (50 gün)hürriyeti bağlayıcı disiplin cezası almış olduğunu, bu nedenle tesis edilen sözleşme fesih işleminin hukuka aykırı bir yönünün bulunmadığı sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 30.10.2007 gün ve Esas: 2006/1257, Karar: 2007/1052).
AYİM bir kararında da, astından borç para almak suçundan disiplin mahkemesince 45 gün oda hapsi cezası ile tecziye edilen davacı uzman erbaşın sözleşmesinin feshinde hukuka aykırı bir yön bulunmadığı sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 09.04.2002 gün ve Esas: 2001/906, Karar: 2002/562).
Burada dikkat edilmesi gereken husus, alınan 30 günden fazla hapis cezasının, son disiplin cezasının alındığı tarihten geriye doğru bir yıl içinde alınmış olmasıdır. Yoksa, bir sözleşme yılı veya takvim yılı içinde alınıp alınmadığına bakılmaz.
2.3.6. Yabancı uyruklu kişilerle evlenenlerden; bu evlilikleri, ilgili yönetmelikte belirtilen esaslar dahilinde Genelkurmay Başkanlığı tarafından uygun görülmeyenlerin de sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilir.
2.3.7. Çeşitli nedenlerle Türk vatandaşlığını kaybedenlerin veya Türk vatandaşlığından çıkartılanların da sözleşmeleri feshedilmek suretiyle TSK ile ilişikleri kesilmektedir.
2.4. Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı sonradan anlaşılması
Uzman Erbaş Yönetmeliğinin 6’ncı maddesi;
“Uzman erbaş olarak alınacaklarda aşağıdaki şartlar aranır.
2) En az ortaokul veya dengi okul mezunu olmak (Genelkurmay Başkanlığınca ihtiyaç duyulacak, özel ihtisası gerektiren sınıf/branş ve ihtisaslarda, üstün başarı belgesi alan ilkokul mezunları da, Kuvvet Komutanlıkları, Jandarma Genel Komutanı ve Sahil Güvenlik Komutanının kararı ile kabul edilir. )
3) Tespit edilen görev yerinde ihtisas sahibi olmak,
4) Sağlık durumunun uzman erbaşlığa elverişli olduğunu, askeri hastanelerden alacağı raporla kanıtlamış olmak,
5) Askerlik hizmetini yapmakta iken müracaat edenler için uygun nitelik belgesi almış olmak,
6) Muvazzaflık hizmeti sırasında veya terhisinden itibaren üç yıl içinde Kuvvet Komutanlıkları veya Jandarma Genel Komutanlığı yahut Sahil Güvenlik Komutanlığı tarafından alım için görevlendirilen Komutanlıklara müracaat etmek,
7) İstekli olmak,
8) (04.02.1994 tarihli R.G. ile ek) Güvenlik soruşturması uygun olmak” hükmünü içermektedir. Yönetmeliğin 13’ncü madde son fıkrası ise; “Uzman erbaş olarak göreve başlayanlardan, daha sonra bu Yönetmelikte belirtilen şartlara sahip olmadığı anlaşılanlar hakkında fesih işlemi yapılır” hükmünü amirdir.
Uzman erbaş olarak göreve başlamış olup da, Yönetmelikte belirtilen bu şartlara sahip olmadığı sonradan anlaşılması halinde, sözleşmenin feshedilmesi işlemi yapılmaktadır.
AYİM konuyla ilgili olarak bir kararında, davacının ilk uzman erbaşlık sözleşmesi imzalandığı tarihte hırsızlık suçundan sabıkalı olduğunu, ancak bu hususun idarenin ilgili birimlerince gözden kaçırılarak davacının sözleşmeli uzman erbaş statüsüne alındığını, ilk sözleşmeden sonra 3 kez daha sözleşmenin yenilediğini, bu hususun sonradan anlaşılması sonucu tesis edilen fesih işleminde, hukuka aykırı bir hususun bulunmadığı sonucuna varmıştır(AYİM Birinci Daire, 20.04.2004 gün ve Esas: 2003/1470, Karar: 2004/570).
2.5. Yaş Sınırı (45 yaş) Nedeniyle:
3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun “Hizmet Süresi” başlıklı 5’inci maddesi aşağıya çıkarılmıştır:
Madde 5- (Değişik Birinci Fıkra:19.6.2010-6000/26 md.) Uzman erbaşlar; iki yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla sözleşme yaparak göreve başlar ve Türkiye Cumhuriyeti Emekli Sandığı ile ilgilendirilirler. Bunlardan;
Bu yaş sınırının beş yıl fazlası uzman erbaşların askerlik çağı sonudur. Barışta ve seferde bu süreye kadar yedeğe ayrılmış uzman erbaşlar yaşı en genç olanlardan başlamak üzere hizmete çağrılabilirler.”
Açıklanan mevzuat hükümlerine gore, “sözleşme yılının” azami (45) yaşına girilen yıla kadar uzatılabilmesi ön şartıyla en az bir yıllık, en fazla da beş yıllık süreleri ifade etmekte olduğu anlaşılmaktadır. Diğer bir ifade ile bir yıldan az olacak şekilde aylık ya da günlük vs. daha kısa sürelere tekabül edecek şekilde sözleşme yenilenmesi uygulaması mümkün bulunmamaktadır. Örneğin sözleşme yenileme tarihinin başlangıcı 06.06.1990 olan bir uzman erbaşın doğum tarihinin 01.02.1960 olması karşısında 01.02.2004 tarihinden itibaren 45 yaşına girmiş olacağı, bu tarih ve “sözleşme yılı” tanımı kriter alınarak uzman erbaşlık sözleşmesinin de 2004 yılına denk gelen bitim tarihi olan 05.06.2004 tarihine kadar yenilenebileceğinde bir tereddüt bulunmamaktadır.
08.07.1963 doğumlu olan ve 06.06.1990 tarihinden itibaren 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanuna tabi uzman erbaş statüsüyle görev yapan bir uzman erbaşın son sözleşmesi 06.06.2003 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süreyle sözleşme bitim tarihi 05.06.2008 olacak şekilde yenilenmiş ancak, 2007 yılında 08.07.2007 tarihinden itibaren 45 yaşına girmesi nedeniyle idare tarafından sözleşmesi 05.06.2007 tarihinden geçerli olarak feshedilmiştir. Söz konusu işlemin iptali için açılan davada AYİM tarafından;
“…Davacının doğum tarihinin 08.07.1963 olduğundan sözleşmesinin azami olarak uzatılabileceği yıl 2007 olup, hangi şekilde olursa olsun sözleşmesinin hukuki sonuç doğuracağı son tarih ise 31.12.2007’ dir. Bir diğer ifade ile 05.06.2008 tarihine kadar yapılmış olan uzman erbaş sözleşmesi 3269 Sayılı Uzman Erbaş Kanunu'nun 5’inci maddesinin ” .......... sözleşmeleri, bir yıldan az, beş yıldan fazla olmamak şartıyla azamî kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar uzatılabilir.....” hükmü nedeniyle 31.12.2007 tarihine kadar hukuksal geçerliliğe sahip olacağı, bu tarihten itibaren ise yasal dayanaktan yoksun kalacağından 31.12.2007 tarihi itibariyle fesih işlemi ile sözleşmenin sonlandırılması gerekmektedir. Davacı yönünden “kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar” ibaresi 01.01.2007 ile 31.12.2007 tarihleri arasında herhangi bir tarihi ifade etmektedir. Bu tarihin somut olarak belirlenmesi, yapılan işlemin mahiyeti ile ilgili olacaktır. Davacı hakkında, 2003 yılındaki sözleşme yenilenme işlemi mevzuata uygun şekilde en fazla (4) yıl süre ile yapılsaydı, 05.06.2007 tarihinden sonra sözleşmenin yenilenmesine hukuken imkân bulunmayacaktı. Ancak davada sözleşme 05.06.2008 tarihine kadar yapıldığından “kırkbeş yaşına girdikleri yıla kadar” ibaresinin karşılığı 31.12.2007 tarihi olmaktadır. Diğer taraftan davacının sözleşmesinin son olarak (45) yaşına girdiği yılı da aşacak şekilde 06.06.2003 tarihinden itibaren 5 (beş) yıl süreyle yenilenmiş olmasında sözleşmenin 31.12.2007 tarihinden sonraki kısmı yönünden hukuki dayanak bulunmadığından davacı lehine bir hak doğurması ya da müesses durum meydana getirmesinin söz konusu olamayacağı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, davacının sözleşmesinin 31.12.2007 tarihi yerine 05.06.2007 tarihinde feshedilmiş olması, amaç ve sebep unsurları yönünden hukuka aykırılıkla sakatlanmış bulunmaktadır.”
denilmek suretiyle işlemin iptaline karar verilmiştir (AYİM Birinci Daire, 25.12.2007 gün ve Esas: 2007/709, Karar: 2007/1246).
30.06.2010 tarihli ve 27627 sayılı Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 19.06.2000 gün ve 6000 sayılı Kanunu’nun 16’ncı maddesi ile Uzman Erbaş Kanunu’nun 5’nci maddesinde uzman erbaşlar lehine değişiklik yapılmıştır.(Bu değişiklikler yasa metninde altı çizili ve koyu olarak gösterilmiştir.) Bu değişiklikten önce, 45 yaş sınırı nedeniyle TSK’dan ayrılmak zorunda kalanların büyük çoğunluğu Sosyal Güvenlik Kurumunun öngördüğü emeklilik için yaş koşulunu yada erkekler için 25 yıl hizmet etme koşulunu sağlayamadıkları için emekli olamıyorlardı ve sadece Uzman Erbaş Kanunu’nun 16’ncı maddesi 2’nci fıkrası gereğince aldıkları ikramiyeyle yetinmek zorunda kalıyorlardı. Bir başka ifadeyle 45 yaş sınırı nedeniyle TSK’dan ayrılan uzman erbaşlar o yaşta devlet memurluğu hizmetine de giremediği için emekli olamıyor ve mağdur oluyorlardı. Son Kanun değişikliği ile 45 yaş sınırı nedeniyle Silahlı Kuvvetlerden ayrılacak olanlardan istekliler, merkezi yönetim bütçe kanunlarında yer alan sınırlamalara tabi olmaksızın, Milli Savunma Bakanlığı, MSB ANT Başkanlığı ve Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) kadrolarında emekli aylığına hak kazandıkları tarihe kadar Devlet memuru olarak istihdam edilirler. Görüldüğü gibi 45 yaş sonunda emekli olamayan uzman erbaşlar TSK’dan ayrılmak istemezlerse bu amir hüküm gereği devlet memurluğuna belirtilen yerlerde ama emekli aylığı hak kazandığı tarihe kadar çalışmaya devam edebilecektir.
6000 sayılı Kanunla uzman erbaşlar lehine yapılan diğer bir değişiklik de; Terörle Mücadele Kanunu kapsamında malul olanlardan istekli olanların yukardaki kanun hükmünde belirtilen koşullarla TSK’da görev devam edebilmelerinin imkânının sağlanmış olmasıdır.
Askeri Ceza Kanunun 34’ncü maddesinin son fıkrası “Altı aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezası alan uzman jandarma ve uzman erbaşların Türk Silahlı Kuvvetleri ile ilişikleri kesilir.” hükmünü içermektedir.
Belirtilen hüküm gereğince, bir uzman erbaş hakkında adli veya askeri mahkemeler tarafından hapis cezası ile birlikte (6) aydan fazla memuriyetten mahrumiyet cezasına hükmedildiğinde, Türk Silahlı Kuvvetlerinden ayırma işleminin tesis edilmesi gerekmektedir. Bilindiği üzere, Askeri Ceza Kanunu’na 31.03.2005 gün ve 5329 sayılı Kanunun 1’nci maddesi ile eklenen 8’nci Ek Maddenin 3’ncü fıkrası “Kamu görevinin üstlenilmesinden yoksun bırakılma veya bu hak ve yetkinin kullanılmasının yasaklanmasına dair güvenlik tedbirleri, Türk Silâhlı Kuvvetleri mensupları hakkında, öngörülen süre kadar açığa çıkarılma şeklinde uygulanır.” hükmünü içermektedir. Bu nedenle, sıhhi sebeple bile bir sözleşme yılında 3 aydan fazla süreyle görevden ayrı kalma hali uzman erbaşlar için sözleşme fesih sebebi olarak kabul edilmişken, altı aydan fazla bir süre ile görevden uzak kalma halinin de fesih sebebi olarak kabulünde hukuka aykırı bir yön bulunmamaktadır.