OLGA ÇERÇEVE. Satış Sözleşmesi
MESAFELİ SÖZLEŞMELER 1.GENEL OLARAK Satıcının tüketicilere mektup, katalog gönderme veya reklam yoluyla teklifte bulunması ve alıcının da genellikle posta yolu ile sipariş vermesi esasına dayalı mektupla veya postayla satış diyebileceğimiz ilk mesafeli satış yöntemi 19 uncu asırdan beri uygulana gelmiştir. Zamanla telefon, faks, televizyon ve internet gibi iletişim araçlarının da devreye girmesiyle uygulama yaygınlaşmış ve farklılaşmıştır. Günümüzde, pazarlama tekniklerinin ulaştığı aşamada, satıcı-sağlayıcıların tüketicilere ulaşmak amacıyla kullandığı yöntemlerin çeşitliliği ve etkililiği hiç tartışmasız insan aklının sınırlarını zorlayacak bir noktaya gelmiştir. Mesafeli sözleşme alıcı ve satıcı arasında fiziki bir temas olmaksızın, satıcının uzaktan bir iletişim tekniği aracılığı ile mal satışı ve hizmet sunumu teklifinin alıcıya iletilmesi ve alıcının da aynı veya başka bir iletişim tekniği ile onayını bildirmesi esasına dayalı bir sözleşme türüdür. Bu durumda sözleşme taraflarının yüz yüze gelmeksizin bilgi iletişim ağları aracılığı ile yapılan ticari sözleşmeler, yani elektronik ticaret, mesafeli satışların bir çeşidi olarak karşımıza çıkmaktadır. Tüketiciler internet gibi bilgi iletişim ağları yoluyla katalogdan sipariş verir gibi fiziki malların günlük alışverişini yapmalarının yanında, dijital ürün olarak adlandırılan veri, yazılım, müzik, film gibi gayri maddi malları da sanal ortamda satın alabilir veya çeşitli hizmetleri sağlayabilirler. Ticari sonuçlar doğuran ya da ticari faaliyetleri destekleyecek eğitim, bilgilendirme, tanıtım-reklam vb. amaçlar için elektronik ortamda yapılan işlemler de elektronik ticaret kapsamında değerlendirilmektedir. Uzaktan satış yönteminin faydalarına değinecek olursak bunları şöyle sıralayabiliriz: 1- Kapıdan satışlardan farklı tüketicinin sipariş veya satın alma kararını vermeden önce düşünmesini sağlayıp seçenekler arasında karşılaştırma yapmasına imkan verir. 2- Tüketiciyi mağaza mağaza dolaşmaktan kurtarır. 3- Artık tüketici istediği ürünü bulunduğu çevrede bulunan bir ürün olmasa da bir telefon ya da diğer iletişim vasıtalarıyla temin edecektir. Mesafeli sözleşmelerin yukarıda saydığımız faydalarının yanında tüketici açısından bazı olumsuz tarafları da vardır. Şöyle ki: 1- Basit bir görüntü veya resimden seçim yapan tüketicinin, beklentisine uymayan bir malı satın alma tehlikesi mevcuttur. 2- Satılan malın bozuk veya ayıplı çıkması durumunda, satıcının işyeri çok uzakta hatta yurtdışında olabilir. Bundan dolayı malın değiştirilmesi, bedelinin iadesi tüketici açısından risk durumundadır. 3- Mal ve hizmetin sipariş anı ile teslimi arasındaki zaman dilimi zorunlu olarak beklenmeyen uzunlukta bir süre olabilmektedir. 4- Bedelini aldığı halde satıcının malı teslim etmemesi ve ortadan kaybolması riski her zaman mevcuttur. Görüldüğü gibi bu satışlar tüketiciye önemli avantajlar sağlamasının yanında,beraberinde getirdiği rizikolar, olumsuzluklar da vardır. Bundan dolayı mesafeli satışlarla ilgili kanuni düzenlemeler yavaş yavaş devreye girmeye başlamıştır. Fransa’da 6 Ocak 1988, 23 Haziran 1989 ve 18 Ocak 1992 tarihli Kanunlarıyla yapılan düzenlemeler bilahare tüketim koduna aktarılmıştır. Aynı şekilde Almanya’da 1 Mayıs 1986, 27 Haziran 2000 tarihli kanunlarla yapılan konuya ilişkin düzenlemeler yeniden gözden geçirilerek 1.1.2002 tarihinden itibaren yeni Alman medeni kanununa ilave edilmiştir. Avrupa birliğinde de özellikle tüketicilerin korunması konusunda üye ülkelerin birbirinden farklı düzenlemeler yapmalarının rekabette olumsuz sonuçlar doğuracağı dikkate alınarak, ‘mesafeli sözleşmelerde Tüketicilerin Korunması Hakkında 20 Mayıs 1997 Tarih ve 97/7/CE sayılı bir yönerge uygulamaya konulmuştur.Ülkemizde ise Tüketicinin Korunması Hakkında Kanunun ilk şekli mesafeli sözleşmelerle ilgili bir düzenlemeyi içermemekteydi. Ancak 06/03/2003 yılında yapılan 4822 sayılı kanun değişikliği ile mesafeli sözleşmeler 4077 sayılı Tüketicinin Korunması Hakkındaki kanuna dahil olmuştur. Ayrıca 13/06/2003 yılında Sanayi Ve Ticaret Bakanlığı Tarafından çıkarılan Mesafeli Sözleşmeler Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik de bu maddenin eklenmesine müteakip çıkarılmış ve mesafeli sözleşmelerde uyulması gereken kuralları düzenlemiştir. 2.TANIM 4077 Sayılı kanun’un 9/A maddesi mesafeli sözleşmeyi şöyle tanımlamıştır: ‘’Mesafeli sözleşmeler; yazılı, görsel, telefon ve elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimi veya ifası kararlaştırılan sözleşmelerdir.’’ Aynı tanım Mesafeli Satışlar Yönetmeliğinin kapsamını gösteren 2. maddesi ve tanımlar başlığını taşıyan 3. maddesinde ifade bulmuştur. Hemen görüleceği gibi, yazılı, görsel, gibi sıfatlar yanında bir isim olan ‘’telefon’’ kelimesinin yer alması ifade bozukluğuna yol açmaktadır. Bu bakımdan ‘’telefon’’ ibaresi yerine ‘’sesli’’ sıfatının kullanılması uygundur. Böylece radyo gibi diğer sesli iletişim araçları da kapsama girmiş olacaktır. Diğer bir düzeltme de ‘’veya diğer iletişim araçları’’ ibaresi yerine ‘’veya telefon, faks, radyo, mektup gibi diğer iletişim araçları’’ ibaresinin kullanılması yoluyla gerçekleştirilebilir. Tanımdan da anlaşılacağı üzere mesafeli sözleşmelerin ayırtedici özelliği, tüketici ile satıcının karşı karşıya gelmeksizin, iletişim araçları vasıtası ile sözleşme yapmalarıdır. Bazı durumlarda tarafların yüz yüze gelmemelerine karşı BK hükümlerine göre sözleşmenin hazırlar arasında yapıldığı varsayılır. Mesela telefonla yapılan sözleşmeler hazırlar arasında yapılmış sayılır ancak, tanımda da belirtildiği gibi, bunlara da mesafeli satışlara ilişkin hükümler uygulanacaktır. 3.1.SÖZLEŞMENİN YAPILMASINDAN ÖNCE TÜKETİCİYİ BİLGİLENDİRME Mesafeli satış yönteminde, tüketicinin korunmasına ilişkin en önemli kurallardan biri sözleşmenin kurulmasından önce tüketicinin bilgilendirilmesidir. Kanunda bu ön bilgilerin tebliğle belirlenmesi hususunda Bakanlığa yetki verilmiştir(md. 9/A/2). Bu bilgiler kanunda öngörülen tebliğ yerine Mesafeli Sözleşmeler Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelikle belirlenmiştir(md.5). Yönetmelikle belirlenen ve sözleşmenin kurulmasından önce tüketiciye verilmesi gereken bu bilgilerin içeriği, satış sonrası hizmetler, garanti şartları gibi bazı unsurlara yer verilmemesi hariç, genelde AB’nin mesafeli sözleşmelere ilişkin 20 Mayıs 1997 tarihli yönergesine uygundur. Şüphesiz malın tanımlanmasına ilişkin şartlar yanında ön bilgiler kapsamında yeralan unsurların en önemlilerinden biri satıcı ve sağlayıcının açık adresleridir. Buradaki amaç, sadece bir posta kutusu numarası ile yetinerek tüketicinin meçhul bir satıcı(veya sağlayıcı) ile karşı karşıya kalmasını önlemektir. Gerçekten, bir süre öncesine kadar, daha çok günlük gazetelerin Pazar ilavelerinde yer alan posta yolu ile satış duyurularının çoğunda açık adres yerine sadece posta kutusu(P.K.) numaraları yer almış ve tüketici beklentisine uygun olmayan malı iade edip, ödediği bedeli geri almak için karşısında muhatap bulamamıştır. TKHK’nın 9/A maddesinin 2. fıkrasına ve 31. maddesine dayanılarak.’’ bakanlıktarafından çıkarılan Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin ‘’Ön bilgiler’’başlığını taşıyan 5. maddesine göre ‘’Mesafeli sözleşmenin akdinden önce aşağıdaki bilgilerin tüketiciye verilmesi zorunludur.’’ a) Satıcı ve sağlayıcının isim, unvan, açık adres, telefon ve varsa diğer erişim bilgileri, b) Sözleşme konusu mal ya da hizmetin temel özellikleri, c) Sözleşme konusu mal ya da hizmetin tüm vergiler dahil satış fiyatı, d) Satıcı ve sağlayıcının fiyat dahil tüm vaatlerinin geçerlilik süresi, e) Tüketicinin ödemelerinin nasıl yapılacağına dair bilgiler , f) Teslimat ve ifanın nasıl yapılacağına ve varsa buna ilişkin masrafların tutarı ve kimin tarafından karşılanacağına dair bilgiler g) Cayma hakkı ve bu hakkın nasıl kullanılacağına dair bilgiler, h) Tüketiciye bir maliyeti varsa kullanılan iletişim yollarının ücreti, ı) Sözleşme konusu mal ya da hizmetin, teslim ve ifa tarihlerine ilişkin program, j) Tüketicinin talep ve şikayetlerini iletebileceği satıcı veya sağlayıcının açık adres, telefon ve varsa diğer erişim bilgileri. Ayrıca 09/10/2007 tarihli 26668 S.R.G Yön/2.md. ile eklenen fıkra ile ‘’sözlü iletişim araçlarının kullanılması durumunda, ayrıca satıcı ve sağlayıcının, kimliğini ve görüşmenin ticari amacını her görüşmenin başında tüketiciye açık bir biçimde bildirmesi zorunludur.’’ 3.2.ÖN BİLGİLERİN DOĞRULUĞUNU YAZILI OLARAK KANITLAMA: Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin ‘’Ön Bilgilerin Doğruluğunun Yazılı Olarak Kanıtlanması’’ Başlığını Taşıyan 6. maddesine göre, ‘’Bu yönetmeliğin 5. maddesinde belirtilen bilgilendirme formunun, sözleşmenin kurulmasından önce tüketiciye verilmesi zorunludur. Tüketici, bu bilgileri edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde teyit işlemi, yine elektronik ortamda yapılır. Satıcı ve sağlayıcı, mallar için sözleşme konusu mal tüketiciye ulaşmadan, hizmetler için de en geç sözleşmenin ifasından önce yazılı olarak, elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde ise tüketici tarafından kullanılabilir veya sürekli olarak erişilebilir başka bir sürekli veri taşıyıcısıyla bilgilendirme formunu tüketiciye ulaştırmak zorundadır. Yönetmeliğin 6. maddesinin eski şekli ise şöyleydi, ‘’Tüketici ön bilgileri doğru ve eksiksiz olarak edindiğini yazılı olarak teyit etmedikçe sözleşme akdedilemez. Elektronik ortamda yapılan sözleşmelerde bu teyit işlemi yine elektronik ortamda yapılır. Tüketici, mallar için sözleşme konusu mal kendisine ulaşmadan, hizmetler için de en geç sözleşmenin ifasından önce ön bilgileri içeren yazılı onayı almalıdır.’’ Yönetmeliğin bu maddesi 9/10/2007 de yapılan değişliklikle birinci paragraftaki şeklini almıştır. Eklenen son cümle elektronik ortamda yapılan satışlarda yaşanan sıkıntıyı, darboğazı ortadan kaldırmıştır. Böylece satıcı, elektronik ortamda yapılan satışlarda önbilgileri, tüketiciye yazılı olarak gönderme külfetinden kurtulmuştur. 4.SÖZLEŞMENİN ŞEKLİ VE ZORUNLU İÇERİĞİ Mesafeli Satışlar Yönetmeliğinin 7. maddesine göre: Mesafeli sözleşmenin, tüketici tarafından kullanılabilir veya sürekli olarak erişilebilir başka bir sürekli veri taşıyıcısıyla tüketiciye verilmesi zorunludur.
a) Tüketicinin, satıcı veya sağlayıcının isim, unvan, açık adres, telefon ve varsa diğer erişim bilgileri, b) Sözleşmenin düzenlendiği tarih, c) Malın veya hizmetin teslim veya ifa tarihi ve şekli, d) Teslimat ve ifaya ilişkin masrafların tutarı ve kimin tarafından karşılanacağına dair bilgiler, e) Sözleşme konusu malın veya hizmetin cinsi veya türü, miktarı ve varsa marka ve modeli, f) Malın veya hizmetin Türk Lirası olarak vergiler dahil peşin satış fiyatı, g) Vadeye göre faiz ile birlikte ödenecek Türk Lirası olarak toplam satış fiyatı, h) Faiz miktarı, faizin hesaplandığı yıllık oran ve sözleşmede belirtilen faiz oranının yüzde otuz fazlasını geçmemek üzere gecikme faizi oranı, ı) Peşinat tutarı, j) Ödeme planı, k) Borçlunun temerrüde düşmesinin hukuki sonuçları, yer alır. Ayrıca Tüketicinin Korunması Hakkında Kanun’un mesafeli satışlarla ilgili 9/A maddesi’nin 5. fıkrası’na göre ‘’Cayma hakkı süresince sözleşmeye konu olan mal veya hizmet karşılığında tüketiciden herhangi bir isim altında ödeme yapmasının veya borç altına sokan herhangi bir belge vermesinin istenemeyeceğine ilişkin hükümler dışında kapıdan satışlara ilişkin hükümler mesafeli sözleşmelere de uygulanır.’’ Yani kapıdan satışlarla ilgili olarak, şekil, şekle uymamanın sonuçları v.b. hakkındaki açıklamalar mesafeli sözleşmelere de uygulanır. 5.TÜKETİCİNİN CAYMA HAKKI VE SONUÇLARI 5.1 GENEL OLARAK Mesafeli satışlarda tüketiciye tanınan süre malı tecrübe (deneme) ve muayene (inceleme) edebilmek için tanınan bir süre olup, bu süre içerisinde tüketici mecburi masraf ceza v.s. ödemeksizin veya sebep göstermeksizin malı almaktan(veya hizmeti sağlamaktan) vazgeçebilmekte ve mal bedelinin iadesini ya da malın değiştirilmesini isteyebilmektedir. Mesafeli satışlarda sipariş vermeden önce, yeterince düşünme ve kararı vermek için boş vakti kalan tüketiciye, bu sürenin ve bu hakkın tanınmasındaki amaç, düşünmeyi sağlamak değil, teslim edilen malın basit bir resmi veya görüntüsünün gerçek maldan farklı olabilmesi tehlikesini bertaraf etmektir. Nitekim gazete okuyucularıyla gerçek dürbün adı ve görüntüsü altında tüketicilere oyuncak dürbün satışları ülkemizde yapılmıştır! Kanunun 9/A maddesinin 5. fıkrasına göre ;’’ Cayma hakkı süresince sözleşmeye konu olan mal veya hizmet karşılığında tüketiciden herhangi bir isim altında ödeme yapmasının veya borç altına sokan herhangi bir belge vermesinin istenemeyeceğine ilişkin hükümler dışında kapıdan satışlara ilişkin hükümler mesafeli sözleşmelere de uygulanır.’’ Bu durumda, kapıdan satışlarda cayma hakkına ve kullanılmasına ilişkin hükümler, mesafeli satışlarda da aynen geçerli olacaktır. Ancak, bakanlık mesafeli sözleşmeler yönetmeliğine de bu konuda hükümler koymuştur. Bu nedenle, kanunun bu yollaması işlevsiz kalmış gibi görünmektedir. Bununla birlikte, kanunla verilmiş hakların, yönetmelikle sınırlanmasının sözkonusu olamayacağı açıktır. Sonuç olarak, Mesafeli Sözleşme Yönetmeliğinde hüküm olmayan hallerde kapıdan satışlara ilişkin Kanun ve Kapıdan Satış Yönetmeliği hükümleri uygulanacaktır. Yönetmeliğe göre ‘’Tüketici; mal satışına ilişkin mesafeli sözleşmelerde, teslim aldığı tarihten itibaren yedi gün içerisinde hiçbir hukuki ve cezai sorumluluk üstlenmeksizin ve hiçbir gerekçe göstermeksizin malı reddederek sözleşmeden cayma hakkına sahiptir. Hizmet sunumuna ilişkin mesafeli sözleşmelerde ise, bu süre sözleşmenin imzalandığı tarihte başlar. Sözleşmede, hizmetin ifasının 7 günlük süre dolmadan yapılması kararlaştırılmışsa, tüketici ifanın başlayacağı tarihe kadar cayma hakkını kullanabilir. Cayma hakkının kullanımından kaynaklanan masraflar satıcı veya sağlayıcıya aittir.’’ 5.2 CAYMA HAKKI VERİLMEYEN SÖZLEŞMELER Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin 8. maddesinin 2. fıkrasına göre;’’Elektronik ortamda anında ifa edilen hizmetler ve tüketiciye anında teslim edilen mallara ilişkin sözleşmeler cayma hakkı ve kullanımına ilişkin hükümlere tabi değildir.’’ Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin 8. maddesinin 4. fıkrasına göre;’’ Tüketicinin özel istek ve talepleri uyarınca üretilen veya üzerinde değişiklik ya da ilaveler yapılarak kişiye özel hale getirilen mallarda tüketici cayma hakkını kullanamaz. Ayrıca tüketici, niteliği itibariyle iade edilemeyecek, hızla bozulma veya son kullanma tarihi geçme ihtimali olan mallar söz konusu olduğunda cayma hakkını kullanamaz.’’ 5.3 SÖZLEŞMEDE EKSİKLİK BULUNMASI HALİNDE CAYMA HAKKI Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin 8. maddesinin 5. fıkrasına göre; ‘’ Satıcı ve sağlayıcının 6 ncı veya 7 nci maddede belirtilen yükümlülüklerini yerine getirmemesi halinde, satıcı veya sağlayıcı en geç otuz gün içerisinde eksikliği giderir. Bu durumda yedi günlük süre, söz konusu eksikliğin giderildiğine dair bilginin yazılı olarak tüketiciye ulaştırıldığı tarihten itibaren başlar. Aksi takdirde, tüketici cayma hakkını kullanmak için yedi günlük süre ile bağlı değildir.’’ Sözleşmenin 6. maddesi, sözleşme öncesi verilen ön bilgilerin yazılı olarak teyit edilmesi ile ilgilidir. 7. maddede de sözleşmede olması gereken zorunlu içerik belirtilmektedir. Ezcümle, Sözleşme öncesi tüketicinin bilgilendirildiğine dair teyit belgesi alınmamışsa ya da, sözleşmede bulunması gereken unsurlarda eksiklik varsa, cayma hakkı süresi işlemeye başlamayacaktır. Bu durumda satıcı-sağlayıcının bu eksiklikleri 30 gün içinde tamamlamaları gerekmektedir. Cayma ile ilgili olan 7 günlük süre söz konusu eksikliğin giderildiğine dair bilginin yazılı olarak tüketiciye ulaştırıldığı tarihten itibaren başlar. Aksi takdirde, tüketici cayma hakkını kullanmak için yedi günlük süre ile bağlı değildir. 5.3 CAYMA HAKKININ KULLANILMASININ SONUÇLARI 5.3.1 Satıcı-Sağlayıcının iade borcu 4077 sayılı kanunun 9/A maddesinin 6. fıkrasına göre; ‘’ Satıcı veya sağlayıcı cayma bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren on gün içinde almış olduğu bedeli, kıymetli evrakı ve tüketiciyi bu hukuki işlemden dolayı borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmek ve yirmi gün içerisinde de malı geri almakla yükümlüdür.’’ Aynı hükme yönetmeliğin 9. maddesinin 2. fıkrasında da tekrar edilmektedir. Burada 4077 sayılı kanunun 9/A maddesinin 5 fıkrasına dayanarak bir açıklama yapmak isterim şöyle ki, kapıdan satışlarda, cayma süresinin sonuna kadar, tüketiciden herhangi bir ödeme ya da borçlandırıcı belge alınması yasaklanmıştır. İşte kapıdan satışlarla ilgili hükümler her durumda mesafeli sözleşmelere uygulanırken bu bahsettiğimiz durumda uygulanmaz. Bu nedenle, satıcı-sağlayıcının ilk borcu, tüketiciden almış olduğu bedeli, kıymetli evrakı ve tüketiciyi bu hukuki işlemden doğan her türlü belgeyi 10 gün içinde iade etmektir. Satıcı-sağlayıcı bu süre zarfında iade borcunu yerine getirdiği takdirde, anaparaya ek olarak faiz ödemek zorunda değildir. Aksi takdirde faiz ve tüketicinin uğrayacağı diğer zararları tazmine de mahkum olabilir. Satıcı-sağlayıcının ikinci borcu, malın geri alınmasıdır. Satıcı-sağlayıcı, cayma bildirimi kendisine ulaştığı tarihten itibaren 20 gün içinde malı geri almalıdır. Bu süre içinde tüketici malı doğruluk ve dürüstlük kuralları çerçevesinde saklama yükümlülüğü altındadır. Tüketiciden saklama yükümlülüğü ile ilgi beklenebilecek özen borcu, en çok kendi malları için gösterdiği dikkat ve özen kadardır. Bu süre geçtikten sonra, tüketicinin malı saklama borcu yoktur. Mesafeli sözleşme yönetmeliğinin 8. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesine göre;’’cayma hakkının kullanımından kaynaklanan masraflar, satıcı ve sağlayıcıya aittir.’’ Bu durumda eğer tüketici malın nakliye masraflarını satıcı-sağlayıcıya ödediyse, bunun dahi iadesi gerekir. 5.3.2 Tüketicinin İade Borcu 4077 sayılı kanunun 9/A maddesinin son fıkrasında tüketicinin malını teslim alma yükümlülüğünden bahsedilmektedir. Maddenin mefhum-u muhalifinden tüketicinin de malı geri verme yükümlülüğünün olduğunu çıkarabiliriz. Böylece tüketici, cayma hakkını kullanmakla, sözleşme konusu malı ve semerelerini satıcıya geri vermek zorundadır. Ayrıca TKHK’nın kapıdan satışlarla ilgi 8. maddesinin 4. fıkrasına göre ‘’ Tüketici, malın mutat kullanımı sebebiyle meydana gelen değişiklik ve bozulmalarından sorumlu değildir.’’ Kapıdan satış yönetmeliğinin 11. maddesinde de aynı hüküm tekrar edilmiştir. Bu hükümleri mesafeli sözleşmelere uygulamamızın sebebi yukarıda bahsettiğimiz gibi TKHK 9/A f.5 deki hükümdür. Mesafeli sözleşmelerde, sözleşme konusu hizmet görülmesi ise, cayma hakkı hizmet görülmeye başlandıktan sonra kullanılamayacaktır. Kapıdan satışlarda böyle bir sınırlama yoktur. Dolayısıyla bu konuda kapıdan satışlara yönelik hüküm mesafeli sözleşmelere uygulanamaz. Mesafeli Sözleşme Yönetmeliğinin 8. maddesinin 3. fıkrasına göre;’’ Malın teslimi sözleşmeye taraf olan tüketici dışında bir kişiye yapılsa dahi tüketici cayma hakkını kullanabilir. Bu durumda satıcı malı 9 uncu maddenin dördüncü fıkrası hükmü uyarınca üçüncü kişiden teslim alır.’’ 5.3.3 Caymanın Tüketici Kredisi ile işlem yapılmasına dair etkileri Mesafeli Sözleşme Yönetmeliği’nin 8. maddesinin son fıkrasına göre;’’ Tüketicinin ödediği bedel kısmen veya tamamen satıcı veya sağlayıcı tarafından ya da satıcı veya sağlayıcı ile kredi veren arasındaki anlaşmaya dayanılarak karşılanıyorsa, cayma hakkının kullanılması halinde, kredi sözleşmesi de hiçbir tazminat veya cezai şart tutarını ödeme yükümlülüğü söz konusu olmaksızın kendiliğinden sona erer. Ancak bunun için, cayma bildiriminin kredi verene de yazılı olarak iletilmesi gerekir.’’ Kredinin sağlayıcı tarafından verilmiş olması durumunda, zaten taksitli satış sözkonusudur, cayma hakkının kullanımı ile taksitli mesafeli satış sözleşmesi geciktirici şartın gerçekleşmemesi nedeniyle kurulamamış olacaktır. Bağlı kredi şeklinde bir durum sözkonusuysa, tüketici cayma bildirimini, kredi verene de bildirmek suretiyle, bağlı krediden caymış olacaktır. 6.TARAFLARIN HAKLARI VE BORÇLARI 6.1 Satıcı-sağlayıcının borçları Mesafeli Sözleşmeler Yönetmeliğinin Satıcı ve sağlayıcının yükümlülüğü başlıklı 9. maddesi şöyledir;’’ Satıcı veya sağlayıcı tüketicinin siparişi kendisine ulaştırdığı andan itibaren en geç otuz gün içerisinde edimini yerine getirmekle yükümlüdür. Bu süre tüketiciye daha önceden yazılı olarak bildirilmek koşuluyla en fazla on gün uzatılabilir. Satıcı veya sağlayıcı, tüketicinin cayma bildiriminin kendisine ulaştığı tarihten itibaren on gün içinde almış olduğu bedeli, kıymetli evrakı ve tüketiciyi borç altına sokan her türlü belgeyi iade etmekle, ayrıca yirmi gün içinde de malı geri almakla yükümlüdür. Satıcı veya sağlayıcı mesafeli sözleşme konusu malın veya hizmetin tüketiciye teslimi veya ifasından önce 5 inci maddede yer alan bilgiler ile 7 nci maddede yer alan sözleşmeyi tüketiciye vermek ve 6 ncı maddede belirtilen yükümlülükler dahilinde ön bilgilerin teyidine ilişkin onayı almak zorundadır. Uyuşmazlık halinde ispat külfeti satıcı veya sağlayıcıya aittir. Haklı bir sebebe dayanmak şartıyla satıcı veya sağlayıcı, sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünün süresi dolmadan ve sözleşmede belirtmesi şartıyla, tüketiciye eşit kalite ve fiyatta mal veya hizmet tedarik edebilir. Satıcı veya sağlayıcı, sipariş konusu mal veya hizmetin yerine getirilmesinin imkansızlaştığını ileri sürerek, sözleşme konusu yükümlülüklerini yerine getiremiyorsa, bu durumu, sözleşmeden doğan ifa yükümlülüğünün süresi dolmadan tüketiciye bildirir. Ödemiş olduğu bedel ve borç altına sokan tüm belgeleri 10 gün içinde tüketiciye iade eder. Yönetmeliğin yukarıdaki maddesinin birinci fıkrasına göre sipariş satıcı-sağlayıcıya ulaştığından itibaren satıcı-sağlayıcı 30 gün içinde edimini ifa eder. Bu 30 günlük sürenin sonu satıcı-sağlayıcının, tüketiciye malı gönderme anı değil, malın tüketicinin eline ulaşma anıdır. Yani malın teslimi siparişten itibaren 30 gün içinde yapılmalıdır. Bu süre satıcı-sağlayıcı tarafından önceden bildirilmek şartıyla(yazılı olarak), tek yanlı bir şekilde 10 gün daha uzatılabilir. Yönetmeliğin 9. maddesinin 4. fıkrası, başka şey ifasına olanak tanımıştır. Örneğin sipariş edilen mal stoklarda bitti(haklı neden), ancak aynı kalitede, aynı nitelikte olan başka bir marka mal tüketiciye verilebilir. Bu durum eleştiriye açıktır. Özellikle günümüzde Marka imajı tüketici açısından çok önemlidir. Nasıl ki satıcı sağlayıcıya böyle bir hak veriliyorsa, tüketiciyi de malı kabul etmeyerek ödediklerini geri alma hakkı verilerek, bir denge sağlanması gerekirdi. Yönetmeliğin 9. maddesinin son fıkrası, bir önceki fıkra kadar tehlikeli bir fıkradır, çünkü ifanın imkansızlaşmasından bahsedilmekte, ancak bunun kusurlu imkansızlık mı, kusursuz imkansızlık mı olduğu ise belirtilmemektedir. İki durumda da aynı sonuca ulaşılıyorsa, tüketicinin keyfi olarak aldatılması, birkaç ay da olsa parasının kötü niyetli kişiler tarafından kullanılması olanağını yaratmış olmaktadır. Bu hükmün kusursuz imkansızlık hallerine özgü olması gerekmektedir. Kusurlu imkansızlık hallerinde ise, satıcı-sağlayıcının, tüketicinin sözleşmenin ifa edilmemesinden doğan taleplerini karşılaması zorunludur. Sadece tüketicinin verdiklerinin iadesi ile yetinilemez. 6.2 Tüketicinin Borçları Sözleşme yapıldığı sırada, tüketicinin sözleşme konusu mal veya hizmetin bedeli ve eğer taşıma giderleri de tüketiciye ait ise bunları da ödeme mükellefiyeti tüketiciye aittir. 7. KREDİ KARTLARI İLE ÖDEME Mesafeli Sözleşme Yönetmeliği’nin Geri Ödeme başlıklı 10. maddesine göre; ‘’Mesafeli sözleşmelerde, ödemenin kredi kartı veya benzeri bir ödeme kartı ile yapılması halinde tüketici, kartın kendi rızası dışında ve hukuka aykırı biçimde kullanıldığı gerekçesiyle ödeme işleminin iptal edilmesini talep edebilir. Bu halde, kartı çıkaran kuruluş itirazın kendisine bildirilmesinden itibaren 10 gün içinde ödeme tutarını tüketiciye iade eder.’’ Mesafeli sözleşmelerde tüketici açısından en büyük tehlikelerden birisi de, tüketicinin vermiş olduğu bilgilerin üçüncü kişilerce elde edilmesi, özellikle açık ağ ortamlarında mümkün hale gelmektedir. Bu durumda, tüketicinin kişisel bilgilerinin kullanılmak suretiyle, harcamalar yapılması söz konusu olabilmektedir. Bu nedenle böyle bir düzenlemeye gidilmesi tüketicinin korunması açısından yararlı olmuştur. 8.MESAFELİ SÖZLEŞME YÖNETMELİĞİ KAPSAMI DIŞINDA BIRAKILAN HALLER Mesafeli Sözleşme Yönetmeliği’nin ‘’Kapsam Dışı Sözleşmeler’’ başlığını taşıyan 11. maddesine göre; ’’Bu Yönetmelik hükümleri; a) Banka, sigorta ile ilgili, b) Otomatik satış makineleri vasıtasıyla akdedilen, c) Halka açık jetonlu telefonlar vasıtasıyla akdedilen, d) Açık arttırma yolu ile akdedilen, e) Gıda, içecek ve günlük tüketim için tüketicinin evine veya işyerine düzenli olarak sağlanan malların tedariki ile ilgili, f) Sağlayıcının üstlendiği, barınma, ulaşım, yemek tedariki, sportif ve kültürel faaliyetler ve eğlence hizmetlerini özel bir günde veya sürede tedarik etmesine ilişkin hükümler içeren, sözleşmelere uygulanmaz.’’ 9.SİPARİŞSİZ MAL GÖNDERİMİ Tüketicinin rızası, bilgisi olmadan adresine mal ve hizmet gönderme olgusunu göz ardı etmek mümkün değildir. Genellikle kitap satışlarında bu yöntem uygulanmaktadır. Ödemeli olarak veya belirli bir süre içinde bedelinin ödenmesine ilişkin bir yazı ile birlikte gönderilen mal kendilerine bir fayda sağlamasa dahi, tüketicilerin bedelini ödeyerek kabul ettikleri ileri sürülmektedir. Ülkemizde son yıllarda herhangi bir talep olmaksızın bazı bankalarca düzenlenen kredi kartlarının kişilerin adreslerine gönderildiği gözlenmektedir. Kredi kartı ile birlikte, kurye alacağı ile kredi kartı sözleşmesinin bile gönderilerek tüketiciden imza alındığı vakidir. Hatta tüketici gönderiyi kabul etmemiş olsa dahi, kendisine kredi kartı abonelik ücreti, hizmet bedeli gibi isimlerle ücret tahakkuku yapıldığı da gözlenmiştir. Tüketici adresine gönderilen zarfın veya paketin mahiyetini bilme durumunda değilse, zımni veya açık onay veya sipariş, söz konusu olmadığından, ortada hiç meydana gelmemiş olan bir hukuki işlem vardır. Daha doğrusu ortada hiçbir sözleşme yoktur ve dolayısıyla hiçbir hukuki sonucun doğması da mümkün değildir. Bu bakımdan, tüketici, böyle bir durumda, malı kabul edip etmemekte serbest olup, red durumunda mal bedelini, gönderi veya iade bedelini ödemek zorunda değildir. Ancak, satıcı malını geri almak için tüketicinin ikametgahına gelmezse, tüketici, BK. 61-62 arasında düzenlenen sebepsiz zenginleşmeden doğan borçlara ilişkin hükümler gereği, malı satıcıya iade etmek zorundadır. Zira BK. Md. 61 e göre, haksız bir surette bir başkasının malvarlığından mal edinen (zenginleşen) kişi edindiği malı geri vermeye mecburdur. Ancak tüketiciler genellikle Bk nın bu prensiplerini bilmediklerinden, tanınan süre içinde mal bedelini ödemek zorunda olduklarına inanırlar ve aksi takdirde haklarında cezai işlem yapılabileceğinden endişe ederler. Bu husus dikkate alınarak, çeşitli ülkelerin hukuklarında, bu tür sipariş olmaksızın mal gönderimini yasaklayan hükümler yer almıştır. Örnek olarak, Fransa’da herhangi bir sipariş olmaksızın veya tüketicinin önceden rızası bulunmaksızın mal ve hizmet gönderimi veya sunulması yasaklanmıştır. Aksine hareket edenler, haksız olarak tüketiciden peşin aldığı meblağı %50’den fazlası ile iade etmek durumundadır. İsviçre’de yapılmış bir özel düzenleme ile sipariş edilmiş olmadığı halde yollanan malın kullanılmasının müşteriyi asla bağlamayacağı ve herhangi yükümlülük ve sorumluluk altına sokmayacağı hükmü getirilmiştirTKHK da ve Mesafeli Satış Yönetmeliğinde siparişsiz mal gönderimine ilişkin düzenleme yapılmamıştır. Dolaylı bir düzenleme Ticari İlan ve Reklamlar Yönetmeliğinde yer almıştır. Yönetmeliğin ‘’Sipariş Edilmeden Gönderilen Mallar’’ başlığını taşıyan 10. maddesine göre; sipariş edilmeden tüketiciye mal gönderilmesi dürüst olmayan bir satış yöntemi olarak nitelenmektedir. Yine bu hükümden hareketle, bu gibi durumlarda, tüketicinin gönderilen malları reddetmeye hakkı olduğu veya geri göndermesinin zorunlu olmadığı, geri göndermediği taktirde malın bedelini ödemek zorunda olmadığını anlamak mümkündür. Her ne kadar hüküm, aldatıcı reklamları düzenlemiş olsa da, sipariş edilmeden gönderilen mallarla ilgili tüketicinin korunmasını gerektirecek hususları da dolaylı da olsa düzenlemiştir.