KARAR 2013/UH.I-263() Kamu İhale Kurumu, 2013/UH.I-263 K. Kararı
Karar No: 2013/UH.I-263
Karar No : 2013/UH.I-263
Model Grup Kuaförlük Tem. Gıda Tur. Matb. San. Tic. Ltd. Şti., MAHMUTBEY İSTOÇ 27.ADA NO:128 İSTANBUL
Şeyh Zayed Çocuk Yuvası, Adnan Kahvecı Bulvarı Eskı Londra Asfaltı Sıyavuspasa Duragı Çocuk Sıtesı Kampüsü 34180 İSTANBUL
18.12.2012 / 41884
2012/160340 İhale Kayıt Numaralı "Bina, Bahçe Ve Çevrenin Temizliği, Çamaşırların Ve Bulaşıkların Yıkanması, Malzemesiz Yemek Hizmetinin (Aşçılık) Yürütülmesi, Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi," İhalesi
Şeyh Zayed Çocuk Yuvasıtarafından 07.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bina, Bahçe ve Çevrenin Temizliği, Çamaşırların ve Bulaşıkların Yıkanması, Malzemesiz Yemek Hizmetinin (Aşçılık) Yürütülmesi, Teknik Hizmetlerin Yürütülmesi” ihalesine ilişkin olarak Model Grup Kuaförlük Tem. Gıda Tur. Matb. San. Tic. Ltd. Şti.nin 03.12.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 04.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 18.12.2012 tarih ve 41884 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 17.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4847 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
1) Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde “Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 7?sinde (yedisinde) ödemek zorundadır. İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108. maddeleri uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne gerekçesi belirtilmek ve yılı için belirlenen idari para cezası? verilmek üzere bildirilir.” düzenlemesinin yer aldığı, 4857 sayılı İş Kanunu’nda işçi ücretlerinin ödeme gününden itibaren 20 gün içerisinde ödenmesi gerektiğinin hükme bağlandığı yapılan düzenlemenin bu haliyle mevzuata aykırı olduğu, ayrıca düzenlemede uygulanacak ceza ile ilgili yıl ve miktarın belirtilmediği,
2) Teknik Şartname’nin 5’inci maddesinde yapılan düzenlemelere göre 125 adet makinenin bakım ve onarım gerektirecek durumları ihtimale dayalı olup önceden öngörülmesinin ve gerçekçi bir maliyet hesabı yapılmasının mümkün olmadığı, Kamu İhale Kanunu’na göre idarelerin şartnameleri hazırlarken isteklilere fiyat hazırlama esnasında tereddüde yer bırakmayacak şekilde düzenleme yapmaları gerektiği, bu hali ile yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olduğu
Şikâyete konu ihale 01.01.2013-31.12.2013 tarihleri arasında Şeyh Zayed Çocuk Yuvası bina, bahçe ve çevre temizliği, çamaşırların ve bulaşıkların yıkanması hizmetinin 72 kişi, malzemesiz yemek hizmetinin (aşçılık) 6 kişi, teknik hizmetlerin 2 kişi tarafından toplam 80 kişi ile yerine getirilmesi işi olup, 07.12.2012 tarihinde gerçekleşen ihaleye başvuru sahibi tarafından teklif verilmemiştir.
İşe ait Sözleşme Tasarısı’nın “İşin süresi” başlıklı 9’uncu maddesinde,
“9.1. İşe başlama tarihi 01.01.2013; işi bitirme tarihi 31.12.2013”düzenlemesi,
Aynı Tasarı’nın “Cezalar ve sözleşmenin feshi” başlıklı 16’ncı maddesinde,
“16.1.2. Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 7’sinde (yedisinde) ödemek zorundadır. İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne gerekçesi belirtilmek ve ?yılı için belirlenen idari para cezası? verilmek üzere bildirilir.”düzenlemesi yer almaktadır.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde, kontrol teşkilatının, işyerinde çalışanlar arasında yüklenici veya alt yüklenicilerce ücretleri ödenmeyenlerin bulunup bulunmadığını, kontrol ederek veya bu konuda kendisine gelen talep ve ihbarları değerlendirerek, yükleniciden ve alt yüklenicilerden istenecek bordrolara göre bu ücretlerin yüklenicinin hakedişinden ödenmesini sağlayacağı; bu amaçla, yüklenicinin hakediş istemesi üzerine, bu istek ve hakedişin ödeneceği tarih (yaklaşık olarak), işçilerin görebileceği yerlere yazılı ilan asılmak suretiyle duyurulacağı, ilanın yapıldığı, kontrol teşkilatının ve yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin imzaladıkları bir tutanakla tespit edilerek bu tutanağın bir kopyasının hakedişin ödeme yerine gönderileceği; personel alacakları, hakediş raporunun düzenlendiği tarihten önceki (işçi ücretleri ödeme günü öncesindeki) günler için belirlenmiş sayılacağı ve bu tür alacakların üç (3) aylık tutarından fazlası hakkında idareye herhangi bir sorumluluk düşmeyeceği; bildirilen alacak iddiaları, yüklenici veya alt yüklenicinin kayıtları ile varsa puantaj ve daha önceki hesap pusulalarından incelenip anlaşmaya varılan miktarların (üç aylık ücret tutarını geçmemek üzere) yüklenici tarafından bordroya bağlanması sağlanıp bu bordroların hakediş raporu ile birlikte ödeme yerine gönderileceği; yüklenicinin hakedişinin ödenmesi gereken kısmından indirilen bu bordro tutarı ayrı bir çekle ödeme biriminin ilgili mutemedine verileceği ve bordroda gösterilen alacakların ilgililere kontrol teşkilatı, yüklenici veya vekili ile işçi temsilcisinin önünde ödeneceği; personel alacaklarının kontrol edilebilmesi için yüklenici, teknik ve yönetici personeli ile işçilerine yaptığı ödemelerin bordrolarından birer kopyasını, bordroların düzenlenmesi tarihinden başlayarak en çok bir ay içinde, kontrol teşkilatına vereceği düzenlenmiştir.
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nde yer alan bahse konu düzenlemede, aylık dönemlerde veya daha fazla süreli dönemlerde veya işin sonunda hakediş düzenlenen hizmetlerin tamamını kapsayacak şekilde işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesi ve kontrol teşkilatınca işçi ücretlerinin ödenip ödenmediğinin takibinde izlenecek yol ve yöntemler belirlenmiştir.
Dolayısıyla, Genel Şartname’de idarelere 4734 sayılı Kanun kapsamında ihale yoluyla aldığı hizmet sözleşmelerinin yürütülmesinde, yüklenici (sözleşme konusu hizmetin yürütülmesi için istihdam edilen işçilere karşı işveren) ve işçi arasında akdedilen sözleşme uyarınca ödenmesi gereken işçi ücretlerinin ödenmesini takip etme ve ödenmeyen işçi aylıklarının hakedişden kesilerek işçilere ödeme yapılması yetki ve görevi verilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ve ücretin ödenmesi” başlıklı 32’nci maddesinin dördüncü fıkrasında “Ücret en geç ayda bir ödenir. İş sözleşmeleri veya toplu iş sözleşmeleri ile ödeme süresi bir haftaya kadar indirilebilir.”;
Aynı Kanun’un “Ücretin gününde ödenmemesi” başlıklı 34 üncü maddesinde ise “Ücreti ödeme gününden itibaren yirmi gün içinde mücbir bir neden dışında ödenmeyen işçi, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilir. Bu nedenle kişisel kararlarına dayanarak iş görme borcunu yerine getirmemeleri sayısal olarak toplu bir nitelik kazansa dahi grev olarak nitelendirilemez. Gününde ödenmeyen ücretler için mevduata uygulanan en yüksek faiz oranı uygulanır.
Bu işçilerin bu nedenle iş akitleri çalışmadıkları için feshedilemez ve yerine yeni işçi alınamaz, bu işler başkalarına yaptırılamaz.”hükümleri yer almaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 34’üncü maddesinde işçi ücretlerinin mücbir sebepler dışında süresinde ödenmemesi halinde, işçilerin, iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınmasına cevaz verilmiştir. Hizmetin ifasında yüklenicinin (işverenin) işçi ücretlerini ödeme gününden 20 günden fazla süreli ödememesi halinde işçilerin iş görmekten kaçınması yasal bir hak olup yerlerine başka işçi çalıştırılması da mümkün değildir. Bu nedenle, işçi ücretlerinin ödenmesine ilişkin idarelerce ihale dokümanına süre konulmasının, işçi ücretlerinin ödenmemesi nedeniyle 4857 sayılı Kanun’un 34’üncü maddesi çerçevesinde hizmetin aksamasına engel olmaya yönelik bir tedbir niteliğinde değerlendirilmesi gerekmektedir.
4857 sayılı Kanun’da yer alan 20 günlük sürenin işçilerin iş görme borcunu yerine getirmekten kaçınabilecekleri bir süre olarak belirlendiği ayrıca Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin 38’inci maddesinde, ihale dokümanında işçi ücretlerinin ödenme gününün belirlenmesini kısıtlayan bir hüküm bulunmadığı gibi aynı Şartname’nin 42’nci maddesinde idareye işçi ücretlerinin yüklenici tarafından ödenmesini takip ve temin görevi verildiği dikkate alındığında, Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’nci maddesinde yapılan “Yüklenici firma çalıştırdığı işçilerin aylık ücretlerini takip eden ayın 7?sinde (yedisinde) ödemek zorundadır” düzenlemesinde mevzuata aykırılık görülmemiştir.
Diğer taraftan 4857 sayılı İş Kanunu’nun “Ücret ile ilgili hükümlere aykırılık” başlıklı 102’nci maddesinde,
a) (Değişik: 5754 - 17.4.2008 /m.85/2) 32 nci maddesinde belirtilen ücret ile işçinin bu Kanun'dan veya toplu iş sözleşmesinden veya iş sözleşmesinden doğan ücret ödemelerini süresi içinde kasden ödemeyen veya eksik ödeyen, 39 uncu maddesinde belirtilen komisyonun belirlediği asgari ücreti işçiye ödemeyen veya noksan ödeyen, ücret, prim, ikramiye ve bu nitelikteki her çeşit istihkakını zorunlu tutulduğu halde özel olarak açılan banka hesabına ödemeyen işveren, işveren vekili ve üçüncü kişiye bu durumda olan her işçi ve her ay için (Değişik ibare : 6270 - 17.1.2012 /m.17/ç)“yüzyirmibeş Türk Lirası”,
Aynı Kanun’un “İdari Para Cezalarının Uygulanmasına İlişkin Hususlar” başlıklı 108’inci maddesinde,
“(Değişik: 5763 - 15.5.2008 /m.10)Bu Kanunda öngörülen idari para cezaları, 101 ve 106 ncı maddelerdeki idari para cezaları hariç, gerekçesi belirtilmek suretiyle Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürünce verilir. (Değişik ikinci cümle: 6111 - 13.2.2011 /m.79) "101 inci ve 106 ncı maddeler kapsamındaki idari para cezaları ise doğrudan Türkiye İş Kurumu il müdürü tarafından; birden fazla ilde işyerleri bulunan işverenlere uygulanacak idari para cezası ise işyerlerinin merkezinin bulunduğu yerdeki Türkiye İş Kurumu il müdürünce verilir ve genel esaslara göre tahsil edilir.
106 ncı maddeye göre verilecek idari para cezası için, 4904 sayılı Kanunun 20 nci maddesinin (h) bendindeki tutar esas alınır.” hükmü yer almaktadır.
Şikayete konu ihalede, idare tarafından Sözleşme Tasarısı’nın 16.1.2’inci maddesinde “İşçi ücretlerinin yüklenici tarafından süresinde ödenmemesi durumunda, 4857 sayılı İş Kanununun 102 ve 108.maddeleri uyarınca Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı Bölge Müdürlüğüne gerekçesi belirtilmek ve ?yılı için belirlenen idari para cezası? verilmek üzere bildirilir.” şeklinde düzenleme yapılmış olup Sözleşme Tasarısı’nda İş Kanunu’nun atıfta bulunan maddelerinde dönemsel olarak yayımlanan genelgeler ile düzenli olarak güncellenen para cezaları yer almaktadır. İşin süresinin 01.01.2013- 31.12.2013 tarihleri arasında olduğu dikkate alındığında ayrıca ihale konusu işe ait sözleşme tasarısında yapılmış olan düzenlemelerden bağımsız olarak 4857 sayılı İş Kanunu’nun 4’üncü maddesindeki istisnalar dışında kalan bütün işyerlerinde bu işyerlerinin işverenleri ile işveren vekillerine ve işçilerine faaliyet konularına bakılmaksızın 4857 sayılı İş Kanunu’nun uygulanacağı hüküm altına alındığından, Sözleşme Tasarısı’nda ayrıca bir yıl ve ceza miktarı belirtmeye gerek kalmaksızın işin gerçekleştiği dönem için 4857 sayılı İş Kanunu’nun ilgili maddelerindeki para cezalarının anlaşılması gerektiği aşikar olup idare tarafından yapılan düzenlemenin mevzuata aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Başvuru konusu işe ait işe ait İdari Şartname’nin “İşin yapılacağı yerin görülmesi” başlıklı 12’nci maddesinde,
“12.1. İşin yapılacağı yeri ve çevresini gezmek, inceleme yapmak, teklifini hazırlamak ve taahhüde girmek için gerekli olabilecek tüm bilgileri temin etmek isteklinin sorumluluğundadır. İşyeri ve çevresinin görülmesiyle ilgili bütün masraflar istekliye aittir.
12.4. Tekliflerin değerlendirilmesinde, isteklinin işin yapılacağı yeri incelediği ve teklifini buna göre hazırladığı kabul edilir.” düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Teklif fiyata dahil olan giderler” başlıklı 25’inci maddesinde,
“25.1.Sözleşmenin uygulanması sırasında ilgili mevzuat gereğince yapılacak ulaşım, sigorta, vergi, resim ve harç giderleri isteklilerce teklif edilecek fiyata dâhildir.
Bu iş için; iş kazaları ve meslek hastalıkları sigorta prim oranı % (3)? dür.”Düzenlemesi,
İşe ait Teknik Şartname’nin “Yapılacak İşlerin Tanımı” başlıklı 2’nci maddesinde,
“1- Bina, bahçe - Çevre Düzeni, Temizliği:
Tüm birim binalarının içi, bahçesi ile çevresinin temizliği, düzenlenmesi, bakımının yapılması, bulaşıkların yıkanması,
2- Çamaşır yıkama:
Kuruluşta bakılmakta olan, tüm korunma altındaki kişilerin kişisel eşyaları ile kuruluşun tüm çamaşırlarının yıkanması, kurutulması, ütülenmesi, kullanılır hale getirilmesi ve yerlerine yerleştirilmesi,
3- Malzemesiz yemek hizmeti alımı (aşçılık):
-Kuruluştaki yemeklerin pişirilmesi, servis edilmesi,
-Yemeklerin malzemesinin temini, yemeklerin hazırlanması, hijyeni, servisi konusunda gerekli koordinasyon ve yönlendirmenin yapılması, idare tarafından verilen görevlerin yerine getirilmesi.
4- Teknik hizmetlerin yürütülmesi:
-Elektrik, su, telefon vs. arızalarının giderilmesi ile basit inşaat onarımlarının yaptırılması,”düzenlemesi,
Aynı Şartname’nin “Malzeme ve Araç Gereçle İlgili Hususlar” başlıklı 5’inci maddesinde,
“1- Kuruluşta mevcut monte edilmiş makinelerin cinsi ve teknik durumları aşağıda gösterilmiştir. Yüklenici firma şartnamede belirtilen işlerin yürütülmesi için bu makineleri kullanabilir. Ancak bakım ve onarım giderleri yüklenici firmaya ait olup, sözleşme bitiminde faal vaziyette kuruluşa teslim edilmesi zorunludur.
İdareye ait malzemenin cinsi:
Ev tipi çamaşır makinesi
Ev tipi bulaşık makinesi
Sanayi tipi kurutma makinesi
Ev tipi ütü
2- Yüklenici firma temizlikte kullanılacak aşağıda yazılı araç ve gereçleri işe başlama tarihi itibariyle 7 (yedi ) gün içerisinde tamamlamak zorundadır.”
Hizmet İşleri Genel Şartnamesi’nin “İşin yürütülmesi için gerekli personel ve araçlar” başlıklı 10’uncu maddesinde,
“Sözleşmenin imzalanmasından sonra yüklenici, üstlenmiş olduğu işin önemine ve iş programına uygun olarak, işlerin yapılması için gerekli her türlü yardımcı tesisleri hazırlamak, her türlü malzemeyi, ekipmanı ve personeli sağlamak ve ihzaratla ilgili önlemleri almak zorundadır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Teknik Şartname’nin yukarıda anılan 2’inci maddesinde ihale konusu iş kapsamında yapılacak işler genel olarak tanımlanmış, “Yapılacak işlerin dökümü” başlıklı 3’üncü maddesinde ise günlük, haftalık, aylık olarak yapılacak işlerin detayına yer verilmiştir. Aynı Teknik Şartname’de yer alan şikayete konu düzenlemede ise istekliler tarafından şartnamede belirtilen işlerin yürütülmesi için iş yerinde bulunan 128 adet makinenin kullanılabileceği, makinelerin kullanılması durumunda bakım ve onarım giderlerinin yükleniciye ait olacağı şekilde düzenleme yapılmıştır.
Diğer yandan, İdari Şartname’nin iş yerinin görülmesi ile ilgili düzenlemenin yapıldığı 12’inci maddesinde işin yapılacağı yerin ve çevrenin gezilmesi, incelemesinin yapılması teklifi hazırlamak ve taahhüdünü yerine getirmek için gerekli olabilecek bütün bilgileri temin etmek isteklilerin sorumluluğunda olduğu belirtildiğinden, istekliler tarafından teklif verilmeden önce iş yeri görüleceği için bahse konu makinelerin kullanılabileceğinin değerlendirilmesi durumunda söz konusu makinelerin bakım ve onarım giderlerinin, makinelerin kullanılmayacak olması halinde ise teknik şartnamede belirtilen konuyla ilgili işlerin gerçekleştirilmesi için gerekli olan giderlerin teklif fiyata dahil edilmesi mümkün bulunmaktadır.
Bu bağlamda söz konusu düzenlemenin teklif verilmesini engelleyici nitelikte olmadığı sonucuna varılmıştır.
Anılan Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine,