KARAR 2007/UM.Z-1833(2007) Kamu İhale Kurumu, 2007/UM.Z-1833 K. Kararı
Karar No: 2007/UM.Z-1833
Karar No : 2007/UM.Z-1833
Gürcan Ecza Deposu Üzeyir Gürel-Mehmet Ali Cansever Feritpaşa Mah. Plastikçiler Sitesi Güneyyurt Sok. 10 KONYA
Kütahya Devlet Hastanesi Baştabipliği Afyon Cad. 43100 KÜTAHYA
27.04.2007 / 12441
2007/679 İhale Kayıt Numaralı “2007 Mali Yılı İhtiyacı Bulunan 204 Kalem İlaç ve Serum Alımı (25, 26, 109, 110, 111, 116, 117, 119, 120 nci Kalemler)” İhalesi
28.05.2007 tarih ve 07.02.87.0162/2007-22E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Kütahya Devlet Hastanesi Baştabipliği’nce 05.03.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “2007 Mali Yılı İhtiyacı Bulunan 204 Kalem İlaç ve Serum Alımı (25, 26, 109, 110, 111, 116, 117, 119, 120 nci Kalemler) ihalesine ilişkin olarak Gürcan Ecza Deposu Üzeyir Gürel-Mehmet Ali Cansever´in, 27.04.2007 tarih ve 12441 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan dilekçe ile yaptığı itirazen şikayet başvuru dilekçesi ve eklerinin incelenmesinden;
İdareye yapılan şikayetin tarihinin, idarece şikayet üzerine alınan kararın bildirim tarihinin belirtilmediği, başvuru dilekçesine başvuru ehliyetini haiz olunduğuna dair belgelerin aslı veya onaylı örneklerinin eklenmediği tespit edilmiş, tespit edilen aykırılıkların İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 20 nci maddesi gereğince giderilmesi gerektiğinin şikayetçiye 05.05.2007 tarihinde tebliğ edilmesine rağmen eksikliklerin süresinde tamamlanmadığı anlaşılmıştır. Bu nedenle, 17.05.2007 tarih 2007/AK.M-287.1 sayılı Kurul kararıyla; İhalelere Karşı Yapılacak İdari Başvurulara Ait Yönetmeliğin 21 inci maddesinin (d) bendi uyarınca başvurunun reddine, aynı Yönetmeliğin 28 inci maddesinde iddiaların incelenebilmesine Kurulca karar verilebilmesinin koşulları düzenlenmiş olup, incelenen dosyada öngörülen koşullar oluştuğundan iddiaların incelenmesine geçilmesine, İdareye yapılan başvuru üzerine idare iradesini ortaya koyduğundan incelemenin doğrudan Kurumca yapılmasına karar verildiği,
İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İdarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı´na bildirilmesine,
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; Kütahya Devlet Hastanesi tarafından 05.03.2007 tarihinde yapılan 204 Kalem İlaç ve Serum alım ihalesine teklif verdikleri, tekliflerinin Teknik Şartname’nin 23 üncü maddesinde yer alan serum ve setlerin aynı olması şartına uygun olmadığı gerekçesiyle değerlendirilmeye alınmadığı ancak teklif ettikleri ürünün serum setlerinin uyumlu olduğu ayrıca Sağlık Bakanlığı onaylı CE belgesinin bulunduğu, buna göre İdarece yapılan değerlendirmenin ve Teknik şartnamenin 23. maddesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir.
Başvuru sahibinin şikayet ettiği kalemlerden 117 nci kalemle ilgili olarak yapılan incelemede; ekonomik açıdan daha avantajlı teklif veren isteklinin bulunduğu ihalenin de ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerinde kaldığı tespit edilmiştir. Bu nedenle şikayete konu kalemlerden 117 nci kalemle ilgili olarak idarece tesis edilen işlemlerin yerinde olduğu, başvuru sahibinin bu kalemle ilgili olarak bir hak kaybının olmadığı anlaşılmıştır. İhalenin şikayete konu diğer kalemleri üzerinde yapılan incelemede;
Teknik şartnamenin; 23 ncü maddesinde; “Serumlar setli olacaktır. Setler serumlarla aynı marka (aynı firmanın üretimi) olacaktır ve uyumlu, ihalenin yapılacağı tarihte yürürlükte olan “Tıbbi Cihaz ve vücut dışında kullanılan Tıbbi Tanı Cihazları” Yönetmelikleri kapsamında “CE” belgeli olacaktır ve belgeler ihale ve muayene esnasında komisyonlara ibraz edilecektir…” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
İhalenin şikayete konu kalemlerine dört istekli tarafından teklif verilmiş, en düşük teklifi veren başvuru sahibinin teklifi idarece; “En ucuz teklifi veren Gürcan Ecza Deposu’nun teklifi teknik şartnamenin 23 üncü maddesine uymadığından (setlerle serumların üretim yeri farklı) ikinci en ucuz teklifi veren istekliden alınmasına karar verilmiştir.” şeklindeki gerekçe ile değerlendirme dışı bırakılmıştır.
4734 sayılı Kanunun 12 nci maddesinde; “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin teknik kriterlerine ihale dokümanının bir parçası olan teknik şartnamelerde yer verilir. Belirlenecek teknik kriterler, verimliliği ve fonksiyonelliği sağlamaya yönelik olacak, rekabeti engelleyici hususlar içermeyecek ve bütün istekliler için fırsat eşitliği sağlayacaktır. Teknik şartnamelerde, varsa ulusal ve/veya uluslararası teknik standartlara uygunluğu sağlamaya yönelik düzenlemeler de yapılır. Bu şartnamelerde teknik özelliklere ve tanımlamalara yer verilir. Belli bir marka, model, patent, menşei, kaynak veya ürün belirtilemez ve belirli bir marka veya modele yönelik özellik ve tanımlamalara yer verilmeyecektir.” hükmü yer almaktadır. Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği 17 nci maddesinde de benzer hükme yer verilmiştir.
Kamu İhale Genel Tebliği XII maddesi (H) fıkrasında ise; “İhale dokümanlarının düzenlenmesinde 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci maddeleri göz önünde bulundurulmalı, rekabeti engelleyecek şekilde düzenleme yapmaktan kaçınılmalıdır. Sağlık Bakanlığından görüş almak suretiyle Kamu İhale Kurulunca da Teknik şartnamede kitlerle cihazın aynı marka olması gerektiğine ilişkin yapılan düzenlemenin 4734 sayılı Kanunun “Temel İlkeler” başlıklı 5 nci maddesine aykırı olduğu ve bu düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellediğine karar verilmiştir.Bu sebeple ihale dokümanının düzenlenmesinde bu husus göz önünde bulundurulmalıdır.” hükmü yer almaktadır.
Teknik şartnamenin 23 üncü maddesinde yer alan düzenleme, Kurumumuza yapılan başka bir şikayet üzerine konuya ilişkin olarak alınan teknik görüşte yer alan “…serum ve setlerinin aynı marka olmasının tıbbi geçerliliği yoktur.” şeklindeki değerlendirme ile mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri çerçevesinde 4734 sayılı Kanunun 5 ve 12 nci madde hükümlerine aykırılık teşkil ettiği sonucuna ulaşılmıştır. Bu nedenle başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmuştur.
Diğer taraftan idari şartnamenin mesleki ve teknik yeterliğe ilişkin aranacak belgeler ve bu belgelerin taşıması gereken kriterler başlıklı 7.3 üncü maddenin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 7.3.1 inci alt maddesinde yapılan; “İsteklinin son beş yıl içinde yurt içinde ve yurt dışında, kamu veya özel sektörde gerçekleştirilen ve idarece noksansız ve ayıpsız kabul edilen ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlarla ilgili deneyimi gösteren belgeler. İhale konusu işin özelliğine göre istekliler tarafından teklif edilen bedelin %30 oranında, ihale konusu alım veya ihale dokümanında belirlenecek benzer nitelikteki alımlara ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyim belgesi ibraz edilecektir.” şeklindeki düzenleme ile isteklilerden iş deneyim belgesi istenmiştir.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İş deneyim belgeleri” başlıklı 35 inci maddesinde; “Bir taahhüt kapsamında özel sektörde yerine getirilen mal tedariklerinde ise iş deneyimini tevsik için yükleniciler, işe ait sözleşmenin yanı sıra, bu sözleşmenin uygulanmasına ilişkin olarak 213 sayılı Vergi Usul Kanunu’nun ilgili hükümleri çerçevesinde düzenlenen; fatura asılları veya örnekleri veya bu örneklerin noter onaylı suretleri ile serbest meslek makbuzu nüshaları veya bu nüshaların noter onaylı suretlerini, ihale veya ön yeterliğe başvuru belgelerine ekleyerek ihale komisyonuna sunarlar. Buna göre, özel sektöre bir taahhüt kapsamında yerine getirilen işlerin yüklenicileri için ayrıca iş deneyim belgesi düzenlenmez. Bu kapsamda yapılan işler için iş deneyim belgesi düzenlenmiş olsa bile, sadece bu belgenin ibraz edilmesi halinde anılan belge iş deneyimini tevsik için kullanılamaz ve ihale komisyonlarınca dikkate alınmaz.” şeklinde düzenleme bulunmaktadır.
Ancak başvuru sahibinin teklifi incelendiğinde, anılan istekli tarafından verilen iş deneyim belgesinin özel sektöre yapılmış iş kapsamında olduğu ve sadece fatura asıllarının verildiği tespit edilmiştir. Oysa mevzuatın yukarıya aktarılan hükümleri çerçevesinde işe ait sözleşmenin de teklif ile birlikte idareye verilmesi gerekmektedir. Bu nedenle başvuru sahibinin teklifinin idari şartnamenin 32 inci maddesindeki düzenleme gereğince belge eksikliği kapsamında işleme tabi tutularak değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
Buna göre; başvuru sahibinin teknik şartnamenin 23 üncü maddesinde yapılan düzenlemenin mevzuata uygun olmadığı yönündeki iddiası yerinde bulunmuş olmakla birlikte anılan isteklinin teklifi, idari şartnamenin 7.3 1 inci maddesi ile istenilen iş deneyim belgesinin mevzuata uygun olarak sunulmaması gerekçesi ile değerlendirme dışı bırakılması gerektiğinden başvuru sahibinin incelemeye konu ihalede her hangi bir hak ihlalinin bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek, gerekiyorsa incelenmek ve/veya soruşturulmak üzere konunun, İdarenin bağlı bulunduğu Sağlık Bakanlığı´na bildirilmesine,