Yeni TCK 103. Madde Değişikliği ve Çocukların Cinsel İstismarı Suçlarında 12 Yaş Tartışması -Av. Sercan Aran
26 Kasım 2016 Manşet, Yazılar 0
Çocuk hakları savunucuları başta olmak üzere bu konuya insanen, vicdanen duyarlı olan herkesin yapması gereken şey yasanın bu haliyle geçmesini izlemek yerine Anayasa Mahkemesi tarafından daha sonra iptal edilmeyecek uluslararası mevzuata uygun ve uygulamadaki sorunları çözümleyecek daha nitelikli bir yasa için mücadele etmeliyiz.
Kamuoyu gündeminde yeni bir torba yasa ile meclisten geçen ve çocukların cinsel istismarını düzenleyen Türk Ceza Kanunu(TCK)’nun 103. maddesinde bir kısım değişiklikler yapan yasa sebebiyle tartışmalar devam ediyor.
Bu tartışmadan önce AKP’li vekiller tarafından geçtiğimiz hafta verilen ve yeni torba yasaya geçici 1.madde olarak “cebir, tehdit, hile veya iradeyi sakatlayan başka bir neden olmaksızın 16.11.2016 tarihine kadar işlenen cinsel istismar suçunda mağdurla failin evlenmesi durumunda koşullarına bakılmaksızın hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına, hüküm verilmiş ise cezanın infazının ertelenmesine karar verilir.” hükmünün eklenmesi meclise öneri olarak sunmuştu. Bu tasarının yasalaşmaması için meclis gündeminde tartışılacağı gün (22.11.2016) TBMM önüne gelen binlerce yurttaş tasarıya karşı çıkmıştı. Tasarı ile ilgili kamuoyunda oluşan yoğun tepkiler sonucu AKP’li Adalet Bakanı Bekir Bozdağ tasarının komisyona geri çekildiğini duyurmuştu.
Bu kazanıma karşı yurttaşlar geri çekilmesi yetmez iptal edilsin derken aynı akşam meclisten torba yasanın 13. maddesi yasalaştı ve bu madde ile yukarıdaki geçici madde değişikliğinden ayrı olarak TCK’da çocukların cinsel istismarını düzenleyen maddede yapılan değişiklik ile “çocuğa yönelik cinsel istismar suçlarında rıza yaşının 12’ye düşürülüp düşürülmediği” tartışması başladı.
Bu yazıda 22.12.2016 gecesi meclisten geçen ve TCK’nın çocukların cinsel istismarı başlıklı 103.maddesinin 1. ve 2. fıkralarında değişiklik yapan yasa incelenecektir.
Mevcut TCK’da çocuğun cinsel istismar suçunun cezası ve yaş sınırı nedir?
Konuyla ilgili tartışmalara başlamadan önce mevcut TCK’daki çocukların cinsel istismarı suçuna öngörülen ceza ve yaş sınırları hakkında kısa bir bilgilendirme yapmakta fayda var.
5237 sayılı TCK’nın 103.maddesi “çocukların cinsel istismarı” başlığını taşıyor ve bu maddede çocuğa yönelen istismarın tanımı, cezanın alt ve üst sınırının miktarı hüküm altına alınmış durumdadır.
(1) Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir. Cinsel istismar deyiminden;
Neden yasa değişikliği yapılıyor?
AKP tarafından dün(22.11.2016) mecliste yasalaştırılan yasa teklifine neden ihtiyaç duyulduğu konusunda kısaca bilgi vermek gerekirse;
AKP tarafından önerilen, adalet komisyonu tarafından kabul edilen ardından mecliste yasalaşan ve TCK’nın 103.maddesinin 1. ve 2. fıkrasında düzenleme yapan değişikliğin sebebi Anayasa Mahkemesi tarafından farklı tarihlerde her iki fıkra ile ilgili iptal kararı verilmesidir.
Anayasa Mahkemesi TCK 103. maddenin 2. fıkrasında düzenlenen ve “Cinsel istismarın vücuda organ veya sair bir cisim sokulması suretiyle gerçekleştirilmesi durumunda, on altı yıldan aşağı olmamak üzere hapis cezasına hükmolunur.” fıkrasını iptal etmişti. Karar 11.12.2015 tarihinde resmi gazetede yayımlanmıştı. Mahkeme iptal kararının yayım tarihinden 1 yıl sonra yürürlüğe girmesini hüküm altına almıştı. Bu fıkra 11.12.2016 tarihi itibariyle TCK’dan çıkarılacağı için ve ortada kanun boşluğu oluşacağı için bu boşluğun doldurulması gerekmekteydi. Bu sebeple adalet komisyonunda bu konuda düzenleme yapıldı.
Bu iptal kararının üzerinden bir yıl geçmeden Anayasa Mahkemesi TCK 103. maddenin 1.fıkrasının (a) bendinde yer alan “…tamamlamamış…” sözcüğü yönünden “Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezası verilir.” hükmünü iptal etmişti. Karar 13.07.2016 tarihinde resmi gazetede yayımlanmıştı. Mahkeme iptal kararının yayım tarihinden 6 ay sonra yürürlüğe girmesini hüküm altına almıştı. Bu fıkra 13.01.2017 tarihi itibariyle TCK’dan çıkarılacağı için ve ortada kanun boşluğu oluşacağı için bu boşluğun doldurulması gerekmekteydi. Bu sebeple adalet komisyonunda bu konuda düzenleme yapıldı.
Yeni yasa maddesi nasıl bir değişiklik getirdi?
Anayasa Mahkemesi’nin TCK’nın 103. maddesinin 1. ve 2. fıkraları ile ilgili iptal kararı verdiğinden ve yeni düzenleme yapılması zorunluluğu olduğundan AKP tarafından adalet komisyonuna yasa teklifinde bulunuldu ve yasa adalet komisyonundan geçti. Ardından 22.11.2016 tarihinde mecliste oylanarak yasalaştı.
Yasalaşan teklife göre;
maddenin 1. fıkrasının birinci ve ikinci cümleleri aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir ve fıkraya ikinci cümleden sonra gelmek üzere aşağıdaki cümle eklenmiştir:
“(1)Çocuğu cinsel yönden istismar eden kişi, sekiz yıldan on beş yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Cinsel istismarın sarkıntılık düzeyinde kalması hâlinde üç yıldan sekiz yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Mağdurun oniki yaşını tamamlamamış olması hâlinde verilecek ceza, istismar durumunda on yıldan, sarkıntılık durumunda beş yıldan az olamaz.”
maddenin 2. fıkrası aşağıdaki şekilde düzenlenmiştir:
Yeni metinde Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği hükümler ile ilgili mevcut kanundaki değişiklikler aynen korunmakta ek olarak mağdurun 12 yaşın altında olması halinde cezai yaptırımın alt sınırı arttırılmaktadır.
Karşılaştırmalı tablo ile anlatmak gerekirse;
Kamuoyunda yasaya karşı oluşan kaygı ve eleştiriler neler?
Kamuoyunda, sivil toplum örgütlerinde ve kadına/çocuğa yönelik tecavüz/cinsel istismar/taciz ile mücadele eden örgütlerde genel olarak oluşan kaygı çocuğa yönelik cinsel istismar vakıalarında mağdur çocuğun rıza yaşının 15’ten 12’ye düşürüldüğüdür. Ayrıca Anayasa Mahkemesi iptal kararında yasama organına yaş kademelendirmesi yap diyor ancak yasama organı tarafından yapılan değişiklikle uygulamada 12-15 yaş arası cinsel istismar vakıalarında mahkemelerce fiilin bir cezasızlık uygulamasının oluşacağı kaygısı da mevcut. Yine Anayasa Mahkemesi’nin gerekçeli kararı incelendiğinde cinsel istismar faili ile mağduru evlendiğinde bunun daha az cezayı gerektirir bir durum olması öngörülüyor. Mevcut toplum koşulları düşünüldüğünde cinsel istismar faili kişinin mağdur ve/veya mağdurun ailesi üzerinde baskı/tehdit uygulayarak daha az ceza almak için mağdur ile evlenmeyi zorlama gibi durumların çokça yaşanacağını söylemek sadece malumun ilanıdır.
Anayasa Mahkemesi aslında 103. maddenin 1. fıkrasını ve 2. fıkrasının iptal ederken “fiilin farklı yaş kategorilerindeki mağdurlara karşı işlendiği veya failin de küçük olduğu ya da fiilden sonra mağdurun yaşının ikmali ile fiili birlikteliğin resmi evliliğe dönüşmesi gibi her bir somut olayın özellikleri dikkate alınarak ceza tayin edilmesi veya onarıcı adalet kurumunun uygulanması imkânını ortadan kaldırdığı ve bazı durumlarda somut olayın özellikleriyle bağdaşmayacak ve suçla yaptırım arasında bulunması gereken adil dengeyi ortadan kaldıracak ölçüde ağır cezaların verilmesi sonucunu ortaya çıkarabilecek bir niteliğe sahip bulunduğu” gerekçesiyle Anayasa’ya aykırı bulduğundan bahisle kuralı iptal etmiştir.
Mevcut madde metnine göre 15 yaş altında gerçekleşen cinsel istismar vakıalarında mağdur çocuğun rızasının olup olmadığı tartışması üzerinedir. Yani Anayasa Mahkemesi 15 yaşın altındaki çocuğun da cinsel ilişkide rızası olabilir, yasama organı olarak buna dair bir düzenleme yapmamışsın bu yüzden ben bu maddeyi iptal ediyorum, yasama organı olarak 12-15 yaş arası çocuğunda rızasının olabileceği durumunu öngören ve özellikle de fiili birliktelik evliliğe dönüşmüş ise bu dair daha az ceza gerektiren bir düzenleme öngören bir yasa maddesi oluştur demektedir. Anayasa Mahkemesi’nin bu kararı ile tecavüzü evlilikle birlikte meşrulaştırma gibi bir sonuç çıkmaktadır ki bu konu ayrı bir tartışma ve yazı konusudur.
Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararları yakın zamanda yürürlüğe gireceğinden ve kanunda doğabilecek boşluk sonucu mevzuatta cinsel istismar suçunun ortadan kalkması ve cinsel istismar suçlusu birçok şüpheli ve sanığın işledikleri suçların cezasız kalması riski bulunduğundan bu kararlar ile ilgili düzenleme yapma zorunluluğu bulunmaktadır.
AKP tarafından teklif edilen ve adalet komisyonu tarafından kabul edilen teklifte mevcut yasa maddesi aynen korunmaktadır. Bu konuda herhangi bir değişiklik yapılmamaktadır. Ek olarak 12 yaşın altındaki mağdurlara karşı işlenen cinsel istismar/sarkıntılık/vücuda organ veya sair cisim sokma suçlarının cezalarının alt sınırları arttırılmaktadır.
Yani kanuna getirilen değişiklik ile rıza yaşı salt kanun maddesinin lafzı ile değerlendirildiğinde 12 yaşa çekilmemekte aksine 12 yaşın altındaki mağdurlara karşı işlenen suçlarda daha ağır cezai yaptırımlar öngörülmektedir.
Aslında yapılan değişiklik Anayasa Mahkemesi tarafından istenilen “mağdurun yaşına göre kademelendirme” ve “failin yaşının da küçük olması halinde hakime ceza tayininde serbesti tanınması” hususları düzenlenmemiştir. Her ne kadar mağdurun yaşına göre bir kademelendirme yapılmış olarak görülmekte ise Anayasa Mahkemesi’nin iptal gerekçesinde belirttiği diğer hususlar tamamen göz ardı edilmiştir. Aksine aynen korunmuş ve 12 yaşın altındaki mağdur çocuklarda cezanın alt sınırı arttırılmış olarak görünmektedir.
Bu durum uygulamada eğer mağdur çocuk 12 yaşından büyük ise olayın durumu ve mağdur çocuğun yaşadıkları geri plana itilecek ve mahkemeler 12 yaşından büyük mağdur çocuklar için cezanın alt sınırından ceza tayini yolunu tercih etme riskini barındırmaktadır. Çünkü mevcut değişiklik ile esasen 12 yaşın altındaki mağdur çocuğa yönelen cinsel istismar vakıaları ciddi bir biçimde cezalandırılmakta bu durumda 12 yaştan büyük mağdur çocukların maruz kaldığı cinsel istismar vakıalarını önemsizleştirmektedir.
Konuyla alakalı yasa daha tasarı aşamasındayken CHP’li vekillerin bu madde değişikliğine ilişkin yazdıkları muhalefet şerhinin bir bölümüne burada yer vermekte fayda var. Muhalefet şerhinde özetle Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararının aslında uygulanmadığı aynen düzenlenmesi eleştirilmiş bu durumun hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı eleştirisi getirilmiş ve şu ifadelere yer verilmiştir: “Nitekim tasarının komisyonumuzdaki görüşmeleri sırasında Adalet Bakanı’nın bu olguyu kabul ettiği, yoğun bir kamuoyu baskısı altında kalındığını belirttiği ve bu nedenle de Anayasa Mahkemesi’nin iptaline rağmen düzenlemenin aynen ve yeniden düzenlenmek istendiğini ifade ettiği görülmüştür.” denilmektedir. CHP’li komisyon üyesi vekiller tarafından yazılan şerhin bu bölümü aslında AKP iktidarının Anayasa Mahkemesi’nin iptal kararı doğrultusunda düzenleme yapmak istediğini ancak kamuoyu tepkisi sebebiyle Anayasa Mahkemesi kararının arkasından dolaşarak aynen koruduğunu anlatmaktadır.
Yasa meclisten geçtikten sonra yasayı okuyan herkesin aklından geçirdiği bir durumu tespit etmekte fayda vardır belki: “bu işin içinde bir bit yeniği olmalı”. Evet hepimizin aklına bu geldi. Çünkü AKP hükümeti uyguladığı faşizm politikaları ve özellikle başta ensarcıları koruyup kollaması, kadına/çocuğa yönelik taciz ve tecavüz vakıalarında “rızası vardı, o pantolonu giymeseydi, tecavüze uğrayan kadın çocuğu aldırmasın kendini öldürsün, gece vakti dışarda ne işi varmış, çocuk o ne dediğin farkında değil” gibi beyanları, çocuk yaşta evliliği ve çok eşliliği savunan çizgisi ile bu ülkedeki yaşayanlara güven vermemektedir. Bu durumda da her kanunda “bir bit yeniği” arar hale geldik. Bunu AKP bu sefer iyi bir kanun maddesi değişikliği yaptı demek için söylemiyorum. CHP’li vekillerin muhalefet şerhinde de yazdığı gibi AKP bu ülkede kadına/çocuğa yönelik tacize/tecavüze/istismara karşı çıkanlardan açıkça KORKMUŞ ve mevcut kanun maddesini aynen koruma yoluna gitmiştir. Bu durum başta kadınlar olmak üzere tacize/tecavüze/istismara karşı mücadele edenlerin büyük bir kazanımıdır.
Öncelikle kesinlikle sakin olmaya, koltuklarımıza tekrar dönmemeliyiz. AKP bugün kadına/çocuğa yönelik taciz/tecavüz/istismar meselesinde bizlerden KORKTUYSA korkmaya devam etmesi sağlamalıyız hem de sadece bu mesele üzerinden değil her konuda korkmasını sağlamalıyız. Aynı-en kaba haliyle- tecavüzcüsü ile evlendirme meselesinde geri adım attırdığımız gibi sesimizi AKP faşizminin hak ihlali getiren tüm politikalarında çıkarmalıyız.
Yasa maddesi aynen korunmuş olsa da yetersizdir:
Çünkü Anayasa Mahkemesi’nin iptal ettiği hususlar aynen korunmuştur. Bu maddeyi Anayasa Mahkemesi ilerleyen zamanlarda tekrar iptal edecektir. Bu yüzden Anayasa Mahkemesi’nin iptal etmeyeceği Avrupa Konseyi Çocukların Cinsel İstismar ve Cinsel Sömürüden Korunmasına İlişkin Sözleşme çerçevesinde daha nitelikli bir madde oluşturulması için çaba sarfedilmelidir.
Çünkü cinsel sarkıntılığın ve cinsel tacizin mevzuatta herhangi bir tanımı maalesef yok. Uygulamada mahkemeler/savcılar tarafından birçok cinsel istismar vakıası cinsel sarkıntılık olarak nitelendiriliyor ve fail 3 ile 8 yıl arası bir ceza alarak amiyane tabirle işin içinden çıkıyor. Çünkü kanun cinsel istismarı “çocuğa yönelik her türlü cinsel davranış” olarak tanımlıyor. Ama cezai yaptırım olarak cinsel istismara 8 ile 15 yıl cinsel sarkıntılığa ise 3 ile 8 yıl arası ceza öngörüyor. Ortada cinsel sarkıntılığa ilişkin bir tanım olmayınca “vücuda organ veya sair cisim sokma” fiiller hariç uygulamada cinsel istismara giren bütün fiil ve davranışlar sarkıntılık olarak nitelendiriliyor. Bu konuda evrensel hukuk normları çerçevesinde bir düzenleme yapılması zorunludur.
Çünkü 15 yaşından büyük 18 yaşından küçük çocuğun cinsel istismara maruz kalması durumunda şikayet yokluğu sebebiyle failler cezasız kalıyor. Hem mevcut hem de yeni mevzuata göre cinsel istismar “(a)On beş yaşını tamamlamamış veya tamamlamış olmakla birlikte fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneği gelişmemiş olan çocuklara karşı gerçekleştirilen her türlü cinsel davranış, (b)cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedene dayalı olarak gerçekleştirilen cinsel davranışlar” olarak tanımlanmaktadır. Cinsel istismar suçları mağdurun şikayetine bağlı bir suç değildir. Soruşturma makamı tarafından re ’sen yürütülmesi gerekir. Yani şikayet olsun olmasın soruşturma makamı savcılık bu suçu işleyen kişiyi cezalandırmalıdır. Ancak uygulamada mağdur 15 yaşından büyük ise ve mağdur aile baskısı/toplum baskısı/korku vb. sebeplerle şikayetçi değilim diyerek ifade verdiğinde soruşturma makamı olan savcılık direkt takipsizlik kararı vererek dosyayı kapatmaktadır. Oysa ki savcının burada yapması gereken şikayet olmaması durumunda mağdurun “fiilin hukuki anlam ve sonuçlarını algılama yeteneğinin” olup olmadığını ve “cebir, tehdit, hile veya iradeyi etkileyen başka bir nedenin” olup olmadığını araştırmak ve maddi gerçeği ortaya çıkarmaktadır. Ancak şikayet yoksa kanunda yazılı bu hususlar kesinlikle araştırma konusu yapılmamaktadır.
Çünkü cinsel istismara uğrayan çocuğa psikolojik destek verilmemekte, koruyucu tedbirler alınmamaktadır. Cinsel istismara maruz kalan çocuklar için Uluslararası Mevzuat İHAM kararları doğrultusunda psikolojik destek verilmesi gerekirken iç mevzuatımızda bu yönde herhangi bir hüküm yoktur. Aynı şekilde istismara maruz kalan çocuğun korunması/koruma altına alınması gerektiği hallerde bu koruma/koruma altına almayı düzenleyen herhangi bir hüküm yoktur.
Yukarıda 4 bent halinde anlatılan ve hususlar varken ve bu mesele halen gündemdeyken çocuk hakları savunucuları başta olmak üzere bu konuya insanen, vicdanen duyarlı olan herkesin yapması gereken şey yasanın bu haliyle geçmesini izlemek yerine Anayasa Mahkemesi tarafından daha sonra iptal edilmeyecek uluslararası mevzuata uygun ve uygulamadaki sorunları çözümleyecek daha nitelikli bir yasa için mücadele etmeliyiz.
 Yasada TCK’nın 103. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında değişiklikler yapıldığından sadece 1. ve 2. fıkra yönünden bilgi verilmiştir. 103.maddenin diğer fıkraları ile ilgili bilgi verilmemiştir.
 Sarkıntılık düzeyinde kalmış suçun failinin çocuk olması hâlinde soruşturma ve kovuşturma yapılması mağdurun, velisinin veya vasisinin şikâyetine bağlıdır.
 Anayasa Mahkemesi’nin 12/11/2015 tarihli ve E.: 2015/26, K.: 2015/100 sayılı Kararı
 Anayasa Mahkemesi’nin 26/5/2016 tarihli ve E.: 2015/108, K.: 2016/46 sayılı Kararı
 Komisyon üyesi MHP’li vekillerde değişiklik önergesini bu yönden eleştirmektedir.