Rekabet hukuku kapsaminda birleşme ve devralmalar (yoğunlaşmalar) - I - Corporate/Commercial Law - Turkey
Article by Eda Sertkaya
Birleşme ve devralmalar, birçok hukuk dalını yakından ilgilendirmekle birlikte söz konusu işlemlerin kavramsal olarak değerlendirilmesi incelendiği alana göre farklılık göstermektedir. Bu sebeple de terimsel karışıklıklar ortaya çıkabilmektedir.
Birleşme ve devralmalar birçok kanuni düzenleme kapsamında ele alınmış olmasına rağmen, rekabet hukuku anlamında daha farklı bir yaklaşım ile tanımlanmıştır. Bu bağlamda, rekabet hukuku çerçevesinde incelenen birleşme ve devralmalar, "yoğunlaşma" adı altında değerlendirilmektedir ve bu işlemler, Türk Rekabet Hukuku mevzuatı uyarınca denetim altına alınmıştır.
Anahtar Kelimeler: Birleşme ve Devralma, Rekabet Hukuku, Yoğunlaşma, Kontrol, Rekabet Kurulu.
Birleşme ve devralma kavramları incelendiği alana göre farklı değerlendirilmekte ve tanımlanmaktadır. Bu bağlamda, söz konusu kavramlar 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ("TTK") kapsamında sadece ticari şirketler açısından ele alınmışken, 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun ("RKHK") kapsamında çok daha geniş değerlendirmeye tabi tutulmuştur. Bununla birlikte, rekabet hukuku ve ticaret hukuku birleşme ve devralmalara karşı farklı yaklaşımlara sahiptir ve bu durum kavramlar konusunda terimsel karışıklıklara sebep olabilmektedir. Nihayetinde rekabet hukukunun birleşme ve devralmalara yaklaşımı daha çok iktisadi temellere dayanmaktadır ve bu işlemlerin denetlenmesine ilişkin RKHK'nın 7. maddesindeki düzenleme, genel anlamıyla piyasa yapısını kontrol etmeye yöneliktir. Bu nedenle TTK kapsamında sorun teşkil etmeyecek bir işlem, rekabeti sınırladığı veya ortadan kaldırdığı gerekçesiyle RKHK'ya ve ona dayanılarak çıkarılmış 2010/4 sayılı Rekabet Kurulu ("Kurul")'ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ("Tebliğ") uyarınca sorun teşkil edebilmektedir. Söz konusu Tebliğ'de izne tabi işlemler için 1997/1 sayılı Tebliğ'den farklı olarak sadece ciro eşikleri dikkate alınmaktadır ve izne tabi işlemler için Rekabet Kurulu'na yapılan başvuru neticesinde Kurul çeşitli kararlar verebilmektedir. Kurul tarafından verilen kararlar izin verme, izin vermeme ve şartlı izin olacak şekilde karşımıza çıkmaktadır.
Bu çalışmamızda, Türk Rekabet Hukuku anlamında birleşme ve devralmalar ile 2010/4 sayılı Tebliğ hükümleri çerçevesinde izne tabi işlemleri ve bildirim prosedürünü inceliyor olacağız.
1. BİRLEŞME VE DEVRALMA KAVRAMLARI
1.1. TTK KAPSAMINDA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR
TTK'nın 136. maddesi çerçevesinde birleşme şu şekilde tanımlanabilir: "Birleşme, bir veya birden fazla ticaret ortaklığının malvarlıklarının tasfiye edilmeksizin diğer bir ticaret ortaklığı tarafından devralınması, devralınan malvarlıkları karşılığında, devralan ortaklığın paylarının devrolunan ortaklık veya ortaklıkların ortakları tarafından kendiliğinden iktisap edilerek devralan ortaklığın ortağı olmaları olayıdır."1
Nitekim, yine TTK'nın 136. maddesi uyarınca, birleşme bir ticaret ortaklığının, bir ticaret ortaklığını veya birden çok ticaret ortaklığını devralması şeklinde gerçekleşiyorsa bu tür birleşme Kanun tarafından "devralma şeklinde birleşme" olarak adlandırılmaktadır. Bu türe uygulamada "katılma" veya "iltihak" da denilmektedir.2 Bununla birlikte, yukarıdaki açıklamalarımızdan da anlaşıldığı üzere birleşme kavramı, devralma ve yeni kuruluş türündeki birleşmeleri kapsayan bir üst kavramdır.3
Doktrinde birleşme ve devralmalara ilişkin unsurlar, TTK'nın 136. maddesi ve onun ışığında yapılan tanımlardan yola çıkılarak ortaya konulmuştur. Bunlar; birleşen veya devrolan ortaklığın infisah etmesi, tasfiyesiz olarak malvarlığının intikali, külli halefiyet gereği eski şirketin malvarlığının aktif ve pasifleriyle olduğu gibi yeni şirkete geçmesi ve malvarlığının devri için her malvarlığına özgü devir şekilleri gerekmeden devredilmesi olarak karşımıza çıkmaktadırlar. Bununla birlikte, birleşme için en az iki tane ticaret şirketi olması şarttır ve bu bütün birleşme tanımları için geçerli temel bir ayrımdır. Ancak, en fazla kaç şirketin birleşebileceğine ilişkin kanuni bir sınırlama mevcut değildir. En nihayetinde, ticaret şirketi dışındaki birleşmeler TTK kapsamında değerlendirilmemektedir.4 Bu durumda örneğin, bir ticaret ortaklığı ile bir adi ortaklık arasındaki birleşme, TTK anlamında bir birleşme olarak ele alınamayacaktır.
1.2. 5520 SAYILI KURUMLAR VERGİSİ KANUNU ("KVK") KAPSAMINDA BİRLEŞME VE DEVRALMALAR
Her ne kadar KVK kapsamında birleşme kavramı tanımlanmamış olsa da, KVK'nın 18. ve 19. maddeleri doğrudan birleşme ve devralma işlemleri ile ilişkilidir.5
KVK ile TTK'da yer alan birleşme kavramları birbirlerinden farklı anlamlar taşımaktadır. Nitekim, TTK çerçevesinde birleşme tasfiye hükmünde kabul edilmemişken KVK kapsamında birleşme işlemi tasfiye hükmünde kabul edilmiştir. Yukarıdaki kanun maddeleri ve yapılan açıklama doğrultusunda birleşme, bir veya birden fazla kurumun diğer bir kurumla birleşmesi ve birleşme sonucu infisah eden kurumların tasfiye hükmünde olduğu şeklinde açıklanabilecektir.6
Birleşme işlemi, yeni kuruluş veya devir (katılma) yoluyla yapılıyor olmasına bakılmaksızın KVK'nın 18. maddesi uyarınca yapılıyor ise "vergili birleşme" olarak adlandırılmakta ve vergili birleşmeler "birleşme" olarak kabul edilmektedir. Yine KVK'nın 19. ve 20. maddeleri uyarınca, vergisiz birleşme, devir hükmünde kabul edilip bu birleşmeler "devir" olarak adlandırılmaktadır. Öte yandan, birleşme işleminin devir olarak kabul edilebilmesi için KVK'nın 19. maddesinde ayrıca iki şart belirtilmiştir. Bu şartlara göre, birleşme işleminin sonucunda infisah eden kurum ile birleşen kurumun kanuni veya iş merkezlerinin Türkiye'de bulunması ve devrolan kurumun devir tarihindeki bilanço değerlerinin, devralan kurum tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilançosuna geçirilmesi gerekmektedir.7
2. BİRLEŞME VE DEVRALARMALARIN REKABET HUKUKU İLE İLİŞKİSİ
2.1 BIRLEŞME VE DEVRALMALARIN REKABET ÜZERINDEKI ETKILERI
RKHK çerçevesinde değerlendirilebilecek birleşme ve devralmalar, TTK kapsamında belirlenmiş teknik veya hukuki anlamdaki birleşme ve devralmalar ile sınırlandırılamaz.8 Nitekim, rekabet hukuku açısından önemli olan birleşme ve devir işleminin niteliği olmayıp iktisadi merkezileşmenin ortaya çıkıp çıkmadığı ve dolayısıyla rekabetin kısıtlanıp kısıtlanmadığı olgusudur. Nihayetinde ekonomik gücün merkezileşmesinde birleşme ve devralmaların rolünün oldukça büyük olması sebebiyle söz konusu işlemler rekabet hukukunu da yakından ilgilendirmektedir ve bu kapsamda düzenlemelerin olması kaçınılmazdır.
İktisadi merkezileşmenin piyasa ve piyasadaki rekabetin veya sağlanmak istenen rekabetin üzerinde olumsuz etkileri olduğu gibi olumlu etkileri de olabilmektedir.9
Uygulamada da görüldüğü üzere, ticari ortaklıklar çeşitli amaçlar doğrultusunda bir araya gelmektedirler. Nitekim Durukan'a göre, birleşmeler daha fazla ciro ve kar sağlayarak zorlu piyasa koşullarında daha az riskle rekabet avantajı sağlamaktadır.10 Yine Aslan'a göre, birleşmeler, en verimli üretim seviyesi olan ölçek ekonomilerine ulaşmayı sağlayarak daha ucuz üretim yapılabilmesini sağlamaktadır ve kriz dönemlerinde şirket iflaslarını engelleyip genel mahiyette ekonomiye katkıda bulunmaktadır. Bunlara ilaveten, küçük işletmeler birleşme yoluyla ulusal ve uluslararası platformda büyük işletmelere rakip olarak rekabete katkıda bulunabileceklerdir.11
Birleşme ve devralmaların yukarıda belirtilen olumlu etkilerinin yanı sıra ekonomi ve piyasa üzerinde etkisini gösteren ciddi nitelikte olumsuz etkileri de bulunmaktadır. Bu bağlamda, birleşme veya devralma işlemlerinin doğuracağı olumsuz etki ve sonuçların da dikkate alınması gerekmektedir. Öncelikle, bu tür oluşumların pazarda yeni kapasite yaratmadan var olan kapasitenin el değiştirmesi ve bu sebeple rakip sayısının azalmasından kaynaklı olarak rekabetin zarar görmesi yönünde sonuçları olabilmektedir. Bununla birlikte, birleşme/devralma süreci ile birlikte, hiçbir alıcı veya satıcının tek başına fiyatları etkileme yeteneğinin olmadığı bir piyasadan, fiyatların tekeller tarafından belirlendiği bir piyasaya geçilir. Söz konusu piyasada ekonomik gücün kötüye kullanılması mümkündür ve böyle bir piyasada üretim faktörlerinin etkin ve verimli kullanılmasından, gelir paylaşımının adilliğinden veya tüketicinin menfaatlerine uygun fiyat seviyelerinden söz edilemez.12
Birleşme ve devralmaların rekabet üzerindeki olumsuz etkilerini farklı bir yaklaşım ile ele alıp sınıflandırmak gerekirse; bu etkileri anti rekabetçi etkiler olarak nitelendirip "tek taraflı" ve "koordine edilmiş" etkiler olarak ikiye ayırmak mümkün olacaktır.13 Birleşme ve devralmalar piyasada faaliyet gösteren teşebbüsler arasında rekabeti engelleyici açık ya da gizli anlaşmalar yapılmasını kolaylaştıracak bir ortam meydana getiriyorsa koordinasyon etkileri söz konusudur.14 Birleşme ve devralmaların tek taraflı etkileri ise rakiplerin işbirliğine ihtiyaç duymaksızın kendi davranışları ile fiyatları artırabildiği ve kaliteyi azaltabildiği durumlarda söz konusu olmaktadır.15
*devamı bir sonraki sayıda...
1 Ünal Tekinalp, Sermaye Ortaklıklarının Yeni Hukuku, Vedat Kitapçılık, İstanbul, 2013, s.609
2Tekinalp, a.g.e, s.609
3 "Anonim Ortaklıkların Birleşmesi", Hamdi Yasaman, 1987, 205, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü
4 "Ticaret Ortaklıklarının Birleşmesi", Hikmet Sami Türk, 1986, 185, Banka ve Ticaret Hukuku Enstitüsü
MADDE 18- (1) Bir veya birkaç kurumun diğer bir kurumla birleşmesi, birleşme nedeniyle infisah eden kurumlar bakımından tasfiye hükmündedir. Ancak, birleşmede tasfiye kârı yerine birleşme kârı vergiye matrah olur.
(2) Tasfiye kârının tespiti hakkındaki hükümler, birleşme kârının tespitinde de geçerlidir.
Şu kadar ki, münfesih kurumun veya kurumların ortaklarına ya da sahiplerine birleşilen kurum tarafından doğrudan doğruya veya dolaylı olarak verilen değerler, kurumun tasfiyesi halinde ortaklara dağıtılan değerler yerine geçer. Birleşilen kurumdan alınan değerler Vergi Usul Kanununda yazılı esaslara göre değerlenir.
MADDE 19- (1) Bu Kanunun uygulanmasında aşağıdaki şartlar dahilinde gerçekleşen birleşmeler devir hükmündedir:
b) Münfesih kurumun devir tarihindeki bilânço değerlerinin, birleşilen kurum tarafından bir bütün halinde devralınması ve aynen bilânçosuna geçirilmesi. (2) Kurumların yukarıdaki şartlar dahilinde tür değiştirmeleri de devir hükmündedir.
6 "İşletme Birleşmelerinin TFRS-3, TTK ve VUK Kapsamında Değerlendirilmesi ve Birleşme Başarısının TOPSİS Yöntemi Belirlenmesi", Abdurrahman Gümrah; Mustafa Mortaş, 2016, 6, Uluslararası Sosyal ve Ekonomik Bilimler Dergisi
7 Gümrah; Mortaş, a.g.m, s.42
8 "Rekabeti Kısıtlayan Teşebbüsler Arası İşbirliği Davranışları ve Hukuki Sonuçları", Metin Topçuoğlu, 2001, 64, Rekabet Kurumu Yayını
9 Ali Hamza Şahin, "Türk Rekabet Hukukunda Birleşme ve Devralmalarda (Yoğunlaşmalarda) Yan Sınırlamalar", T.C. İstanbul Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü Özel Hukuk Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2010, s.11
10 "Kapitalistleşme Sürecinde Sanayileşme Yoğunlaşma İlişkisi ve Rekabet", Tülin Durukan, 2003, Rekabet Kurumu Yayını
11 İ. Yılmaz ASLAN, Rekabet Hukuku (Teori, Uygulama ve Mevzuat), Ekin Kitabevi, Bursa, 2007, s. 314
12 Nilgün Dolmacı, "Yoğunlaşmaların Kontrolü ve Şartlı İzin", T.C. Süleyman Demirel Üniversitesi Sosyal Bilimler Enstitüsü İşletme Anabilim Dalı Yüksek Lisans Tezi, Isparta 2011, s.45
13 Remzi Özge ARITÜRK, "Birleşmelerin Kontrolünde Kullanılan Esasa İlişkin Test AB Deneyimi ve Türkiye İçin Çıkarımlar", Ankara Rekabet Kurumu Yayını Uzmanlık Tezi, 2008, s.5
14 Şahin, a.g.e., s.13
15 Arıtürk, a.g.e, s.6