Kefile Karşı veya Kefil Tarafından açılan "Tasarrufun İptali Davaları"nda Borcun Doğum Tarihi – Fikrikadim
Yazan: Av. Talih UYAR / Av. Cüneyt UYAR
Bilindiği gibi; “bir tasarrufun İİK.m. 277 vd./TBK. m. 19’a göre ‘tasarrufun iptali davası’na konu olabilmesi için, davacı-alacaklının alacağının doğumundan sonra yapılmış olmasının gerekip gerekmediği” konusundaki tartışmada, doktrindeki hakim (egemen) görüşe göre «bir tasarrufun iptal edilebilmesi için, davacı-alacaklının alacağının, dava konusu yapılan bu tasarruftan önce doğmuş olması gerekir. Borçlunun tasarrufta bulunurken, o tarihte (tasarruf tarihinde) mevcut olmayan bir alacaklısına zarar vermesi mümkün değildir. Alacaklı, borçlu ile işlemde bulunurken -örneğin; ona borç verirken ya da ona bir taşınır ya da taşınmazını satarken işlem (tasarruf) tarihindeki durumunu dikkate alır. Borçlunun mâli durumu hakkında alacaklının gerekli araştırmayı yaparak, ona göre, borçlu ile işlemde bulunması gerekir. Tedbirli bir kişi gibi gerekli araştırmayı yapmayan kimse, bunun sonucuna katlanır… Başka bir deyişle, alacaklı, borçlunun tasarruf (işlem) tarihindeki mal varlığına güvenerek onunla işlem yaptığından, işlem tarihinden (borcun doğum tarihinden) önceki tasarruflar iptal davasına konu olamaz… Ayrıca; İİK. 277 vd. maddelerinin Millet Meclisi Adalet Encümeninde müzakeresi sırasına, ‘alacaklıların, muamelede bulunduğu sırada, borçlunun mâli durumunu bilmeleri gerekeceği’ belirtilerek, ‘borçlu veya müflisin, borçlu olmadığı bir zamandaki tasarrufunu muteber saymanın doğru olmayacağı’ belirtilmiştir…»
Diğer bir görüşe göre ise «iptal davasının açılabilmesi için, alacaklının alacağını iptale tâbi tasarruftan önce veya sonra doğmuş olması önemli değildir. Başka bir ifade ile, alacaklının alacağı, iptali istenen tasarruftan sonra doğsa bile alacaklı, kendi alacağının doğumundan önce yapılmış olan tasarrufun iptalini isteyebilir. Özellikle günümüzde, borçluların önce malvarlığını boşaltıp, sonra borçlandıkları sıklıkla görülmektedir…
Hemen belirtelim ki, İsviçre hukukunda “alacağın iptali istenen tasarruftan önce doğması” tasarrufun iptali davasının bir ‘ön şartı’ olarak öngörülmemiştir. Orada, alacağın ‘tasarrufun yapıldığı tarihten önce veya sonra doğması’na bir önem atfedilmemektedir.
Bilindiği gibi; tasarrufun iptali davalarının amacı borçlunun henüz tasarruf yetkisinin kısıtlanmamış olduğu dönemde (yani; ‘haciz’den ve ‘iflas kararı’ndan önce) alacaklılarından mal kaçırmak kastı ile, kötü niyetli yapmış olduğu tasarrufları davacı-alacaklı bakımından hükümsüz sayarak, borçlunun malvarlığından uzaklaştırdığı (çıkardığı) dava konusu mal üzerinde, alacaklının -sanki, bu mala halâ borçluya aitmiş gibi- cebri icra yolu ile alacağını elde etmesine -bu malın haciz ve satışını isteyerek sağlamaktır.
İptal davası sonucunda, borçlu ile işlemde bulunmuş olan, ‘iyi niyetli’ üçüncü kişilerin bu olaydan zarar görmemeleri sadece «kötü niyetli olan» ya da «kötü niyetli sayılan» üçüncü kişilerin bu davanın sonucundan etkilenmeleri amaçlanır.
Bu nedenle «borçlunun borçlanmadan önce yaptığı bütün tasarruflar hakkında tasarrufun iptali davası açılamaz» şeklinde ‘mutlak’ bir kural öngörülemez. Burada önemli olan ‘iyi niyetli’ üçüncü kişileri korumaktır. Böylece «herkesin iyi niyetle yapmış olduğu işlemlerin hiçbir zaman bozulamayacağı» konusunda bu kişilere güven verilmiş olunur. Buna karşın «borçlunun, borçlanmadan önce yaptığı hiçbir tasarruf hakkında iptal davası açılamaz» denilirse, borçluların kötü niyetle, alacaklılarından mal kaçırmak amacıyla önce mallarını yakınlarına, güvendiği kişilere -deyim yerinde ise- kaçırıp, sonra borçlanma yoluna gitmeleri konusunda adeta borçlular teşvik edilmiş olurlar. Örneğin; bir bankadan kredi almak, başkasının satışa çıkardığı bir taşınmazı, aracı satın almak isteyen kötü niyetli bir kişi, önce sahip olduğu taşınır/taşınmaz mallarını bir yakınına (eşine/oğluna/kızına vb.) devreder (satar/bağışlar), sonra bankadan kredi kullanır (ya da; malını satan kişiden onun aracını, taşınmazını -ona bir senet vererek- satın alır). Ödeme günü geldiğinde borcunu ödemez, borçlandığı bankanın ya da alacaklının açacağı tasarrufun iptali davasında «dava konusu tasarrufunun borçlanmadan önce yapılmış olduğunu» ileri sürerek «hakkındaki davanın reddini» istemesi, ‘dürüstlük kuralına’ (MK. m. 2) uygun bir davranış sayılır mı? Bugün bilinçli olan borçlular -maalesef- Yargıtay’ımızın kanımızca hatalı olan bu konudaki içtihatlarına sığınarak bu yolu izlemekte (daha doğrusu, âdeta bu yolu izlemeye teşvik edilmekte)dirler. Bu nedenle kanımızca, borçlunun borçlanmadan önce -14.02.1951 T. 17/1 sayılı İçt. Bir. K’da ifade edildiği gibi- “vakıa ve karinelerden olayda iyiniyet iddiasında bulunamayacak durumu belirmiş olan kimsenin kötüniyetinin diğer tarafa ispat ettirilmesine gerek bulunmadığı” kuralı dikkate alınarak, ‘iyiniyet iddiası’nda bulunamayacak konumda bulunan yakınlarına (İİK.m.278/III-1; 280/I, II) yaptığı tasarruflar hakkında, tasarrufun iptali davası açılabilmesi konusunda herhangi bir tereddüt bulunmaması gerekir….
Yüksek mahkeme -öteden beri- “tasarrufun iptali davasının dinlenebilmesi için, tasarrufun, takip konusu borçtan (borcun doğum tarihinden) sonra yapılmış olması gerektiği” görüşünde olmuştur. a) Uygulamada “bir kimsenin, ortağı ve temsilcisi/müdürü olduğu şirketin -icra takibine konu olmuş olan- borcuna kefil olması -ve bu borcunu ödememesi- halinde, alacaklı tarafından kefil hakkında açılacak tasarrufun iptali davasında ‘kefilin borcunun doğum tarihi’nin ‘kefil olduğu tarih’ olmayıp, ‘ortağı ve temsilcisi olduğu şirketin borçlandığı tarih’ olduğu” kabul edilmektedir. Yüksek mahkeme (Yargıtay 17. HD.); 07.04.2009 tarihin-den ve özellikle Hukuk Genel Kurulu’nun 13.10.2010 tarihinde -‘muhalefet şerhi de ihtiva eden- kararından sonra bu karar doğrultusunda kararlar vermektedir. Yargıtay 17. Hukuk Dairesi’nin artık süreklilik kazanmış olan bu kararları aşağıda -tarih sırasına göre- uygulamadaki önemi nedeniyle sunulmuştur;
I- Davacı vekili “davalı borçlu Mehmet….’in alacaklısından mal kaçırmak amacıyla K ilçesi, İmaret Mahallesi, 4175 ada, 1 parsel ve 8 parselde adına kayıtlı taşınmaz hisselerini, 31.8.2005 tarihinde yeğeni davalı Y..’ye sattığını” belirterek “davalılar arasındaki tasarrufların öncelikle Borçlar Kanununun 18. maddesi gereğince muvazaa nedeniyle iptaline, bu talep kabul edilmezse İİK.nun 277 ve devamı maddeleri gereğince iptaline, cebri icra yetkisi tanınmasına, taşınmazların yargılama sırasında satılması halinde davalı Y..’ye karşı, davanın ‘tazminat davası’ olarak devam edilmesi hakkının saklı tutulmasına karar verilmesini” talep etmiştir.
Davalılar vekili “süre, aciz vesikasının varlığı, tasarruftan borçtan önce yapılmış olması nedeniyle dava şartlarının oluşmadığını, davalıların iyiniyetli olduğunu” belirterek “davanın reddini” savunmuştur.
Mahkemece “iddia, savunma, toplanan delillere göre davalı Mehmet ..’in dava dışı şirket borçları nedeniyle şirket ortağı olarak şahsi sorumluluğu bulunmadığı, tasarrufun, borçtan önce yapıldığı” gerekçesiyle “Borçlar Kanunun 18 ve İİK.nun 277 ve devamı maddeleri gereğince açılan tasarrufun iptali davasının reddine” karar verilmiş; hüküm, davacı ve davalı vekilleri tarafından temyiz edilmiştir.
Dava; İİK. 277 ve devamı maddelerine dayanılarak açılmış ‘tasarrufun iptali’ istemine ilişkindir. Bu tür davaların dinlenebilmesi için, “alacaklının borçluda gerçek bir alacağının olması, borcun tasarruftan önce doğması, borçlu hakkındaki icra takibinin kesinleşmiş olması ve borçlu hakkında alınmış aciz belgesinin bulunması gerekli”dir.
Somut olayda; davalı Mehmet; davacı şirkete borçlu olan K… AŞ’nin kurucu ortağı ve yönetim kurulu üyesidir.
Davalıların 17.11.2006 tarihli savunma dilekçesinden de anlaşıldığı üzere, davalı Mehmet, … ortağı olduğu borçlu K… AŞ’nin borcuna karşılık şirket hakkında yapılan icra takibi sırasında, şahsi çek ve senet vermiş, 23.11.2005 tarihli protokol ile şirket borcuna kefil olmuştur. O halde davalı Mehmet … yönünden borcun doğum tarihinin, ortağı ve kefili olduğu K… AŞ’nin borçlandığı tarih olarak kabulü gereklidir.
Davacı vekili “borcun 2005 yılı başlarında başlayan ticari ilişkiden doğduğunu” iddia etmiş, fatura ve cari hesap dökümlerini delil olarak bildirmiştir. O halde mahkemece, borcun doğumuna ilişkin temel ilişki konusunda tarafların bildireceği delilleri toplamalı ve gerektiğinde şirket defteri üzerinde inceleme yaptırılarak borcun, iptali istenen tasarruftan önce doğduğunun ispatlanması halinde, işin esasına girilip sonucuna göre bir karar verilmelidir. Eksik incelemeye dayalı hüküm tesisi doğru görülmemiştir.
Kaynak Site : https://www.hukukcularsitesi.com/
17. HD. 07.04.2009 T. E: 2008/4841, K: 2160(www.e-uyar.com)
İptali Davaları Kefile Karşı tasarruf