İHTİYATİ TEDBİR KARARINA KARŞI İTİRAZ (İtiraz Üzerine Verilen Kararlara Karşı Temyiz Yolu Kapalı Olduğu - İhtiyati Tedbire İlişkin Kararların Nihai Nitelikte Kararlardan Olmadığı/1086 S.K. Hükümleri Dikkate Alınacağı)
• İHTİYATİ TEDBİR TALEBİ (Reddi veya Kabulü Halinde İtiraz Üzerine Verilen Kararlara Karşı Temyiz Yolu Kapalı Olduğu - 6100 S.K. İle Yeni Müessese Getirilerek Kanun Yolu İle İstinaf Yolu Belirtildiği)
• İHTİYATİ TEDBİR TALEBİNİN REDDİNE/KABULÜNE İTİRAZ (İtiraz Üzerine Verilen Kararlara Karşı Temyiz Yolu Kapalı Olduğu - 1086 S.K.`da İhtiyati Tedbir Kararlarına Karşı Kanun Yoluna Gidilmesine Yönelik Herhangi Bir Hüküm Olmadığı)
• 6100 S. KANUNLA GETİRİLEN YENİ MÜESSESE (1086 S.K.`da İhtiyati Tedbir Kararlarına Karşı Kanun Yoluna Gidilmesine Yönelik Herhangi Bir Hüküm Olmadığı - Yeni Kanunda Getirilen Kanun Yolu İbaresi İle Kastedilenin İstinaf Yolu Olduğu)
6100/m.391, 394, Geç.3
ÖZET : İlk derece mahkemelerince verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilen kararlara karşı temyiz yolu kapalıdır.
İhtiyati tedbir, HMK`da “Geçici Hukuki Korumalar” üst başlığı altında taraflar arasındaki ihtilafın çözümüne katkı sağlayan ve asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilmesini temin eden ve hakların korunması bağlamında aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz bir parçası olarak hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek bir usul hukuku müessesesidir.
6100 sayılı Kanun Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrası bağlamında, bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun 6100 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir. Bu kapsamda bir uygulama için öncelikle 1086 sayılı Kanunda bir düzenleme yer almalı ve ikinci olarak da bu düzenleme HMK`na aykırı hükümler içermemelidir. Konu ihtiyati tedbir bakımından değerlendirildiğinde, 1086 sayılı Kanunda ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna gidilmesine yönelik herhangi bir hüküm bulunmaması ve bu müessesenin HMK ile getirilmiş yeni bir müessese olduğu hususları gözetildiğinde anılan maddenin bu fıkrası hükmü uyarınca da ihtiyati tedbirler hakkında temyiz yoluna gidilebileceği hususunda bir yorum ve uygulama yapılamayacağı açıktır.
Aksinin kabulü halinde; temyiz incelemesine konu dava ve işlerin kapsamının 6100 sayılı Kanun; temyizin yöntemi ve inceleme sonucunda verilecek karar türünün belirlenmesinde ise; 1086 sayılı Kanun hükümlerinin dikkate alınması gibi tutarlı olmayan bir hukuksal yorum ve uygulamanın yolu açılmış olacaktır.
Diğer bir ifadeyle felsefi yorumlama faaliyeti bakımından realist bir yaklaşımla bağdaşmayacak şekilde bir hukuki müessesenin unsurları ile, sonuçlarının farklı konseptlerle hazırlanmış iki ayrı kanun hükümleri gözetilerek belirlenmesi ve uygulanması gibi bir sonuç ortaya çıkacaktır.
Bu itibarla HMK`nun 391. ve 394. maddelerinde geçen “kanun yolu” ibaresi ile kastedilenin istinaf yolu olduğu, Geçici 3.madde yollamasının sadece HUMK`nun temyize ilişkin hükümlerini kapsadığı ve ihtiyati tedbire ilişkin kararların nihai nitelikte kararlardan olmadığı, ayrıca bu konuda özel bir düzenlemenin de bulunmadığı gözetildiğinde bu tür kararların temyiz yolu kapsamında incelenemeyeceği kanaatine varılmıştır.
Avukat Mihriban Naillioğlu imzalı, 27.02.2013 tarihli; Münevver Ünal imzalı, 29.04.2013 tarihli; Avukat Hüseyin Öztürk imzalı, 02.08.2013 tarihli; Avukat Teoman Salgırtay imzalı, 01.11.2013 tarihli; Avukat Ümpe Başaran imzalı, 22.05.2013 tarihli içtihatları birleştirme başvurularında, ‘HMK`nun 389 ila 399. maddeleri arasında düzenlenen geçici koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu talebin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı temyiz yoluna gidilip gidilemeyeceği` konusunda Daireler arasında ortaya çıkan görüş ayrılıklarının birleştirilmesi istenilmiştir.
Birinci Hukuk Dairesi, Üçüncü Hukuk Dairesi ve Onyedinci Hukuk Dairesi konu ile ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle :“6100 sayılı Kanuna eklenen Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrasındaki hükmün dayanak gösterilerek 6100 sayılı Yasada bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerin Yargıtay tarafından tamamen yerine getirilmesi gibi bir sonucun çıkarılması doğru olmayacaktır. Çünkü anılan fıkra metninde de ifade edildiği gibi bölge adliye mahkemelerine verilen görevlerden sadece 1086 sayılı Kanun`da belirtilen ve yine bu Kanun`a aykırı olmayan kısımlarının uygulanması öngörülmektedir. Bu maddenin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi 1086 sayılı Kanun`un sadece temyize ilişkin hükümlerinin geçici olarak uygulama olanağı bulunmakta olup; ayrıca 6100 sayılı Yasa`ya göre de, bir geçici hukuki koruma müessesesi olan "ihtiyati tedbir kararları" hakkında bölge adliye mahkemeleri için öngörülen kanun yolunun, yasal bir dayanak olmadan temyiz yolu şeklinde yorumlanması yasanın amacına ve müessesenin getiriliş gerekçelerine uygun bir sonuç olmayacaktır. Öte yandan HUMK`nun 427.maddesine göre temyiz, mahkemelerden verilen nihai kararlara karşı başvurulacak kanun yoludur. İhtiyati tedbir kararı, geçici nitelikte bir önlem olup, durum ve şartların değişmesi halinde değiştirilebileceğinden buna ilişkin mahkeme kararlarının 6100 sayılı Kanun`un ek 3. maddesine göre temyiz edilme olanağı” bulunmadığını bildirmişlerdir.
Dördüncü Hukuk Dairesi, Altıncı Hukuk Dairesi, Sekizinci Hukuk Dairesi, Onbirinci Hukuk Dairesi, Onüçüncü Hukuk Dairesi, Onsekizinci Hukuk Dairesi, Ondokuzuncu Hukuk Dairesi ve Yirmiüçüncü Hukuk Dairesinin konuyla ilgili olarak Yargıtay Birinci Başkanlığına bildirdikleri görüşlerinde özetle: “ihtiyati tedbir taleplerinin reddi veya bu taleplerin kabulü halinde yapılan itirazlar üzerine ilk derece mahkemeleri tarafından verilen kararlara karşı yapılan kanun yolu başvurularını, 6100 sayılı HMK`nun 341, 391/3 ve Geçici 3.maddeleri uyarınca temyiz yolu olarak kabul etmek“ gerektiğini bildirmişlerdir.
İçtihadı Birleştirme konusu ise “HMK`nun 389 ila 399. maddeleri arasında düzenlenen geçici koruma tedbirlerinden olan ihtiyati tedbir talebinin reddi veya bu talebin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı HMK`nun391.maddesinin ikinci fıkrası ile 394.maddesinin beşinci fıkrasında öngörülen kanun yolunun, HMK`na 31/3/2011 tarihli ve 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile eklenen Geçici 3.maddesi uyarınca bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar temyiz yolu olarak uygulanıp uygulanmayacağına ilişkin ”olarak belirlenmiştir.
1.1086 Sayılı Mülga Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nda İhtiyati Tedbir
2.2004 Sayılı İcra ve İflas Kanunu`ndaki İhtiyati Hacizle İlgili Kanuni Düzenleme
3.6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nda İhtiyati Tedbir
(1) Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete`de ilan edilecek göreve başlama tarihine kadar, 1086 sayılı Kanunun temyize ilişkin yürürlükteki hükümlerinin uygulanmasına devam olunur.
Bu nedenlerle, geçici hukukî koruma başlığı altında akla gelen ilk yöntemlerden birisi ihtiyatî tedbirdir. Bunun yanında para alacaklarına ilişkin takibin sonucunun güvence altına alınabilmesi için başvurulan ihtiyatî haciz, delillerin korunması için delil tespiti gibi birçok hukuki koruma yöntemine ilişkin HMK`da hükümler yer almıştır.
Bununla birlikte HMK. m. 341 hükmü bu tartışmalara son noktayı koymuş ve bu kararlara karşı istinaf yolunu açmıştır. Zira HMK`nun “istinaf yoluna başvurulabilen kararlar” başlığını taşıyan m. 341 (1) hükmüne göre; “ilk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü halinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karsı istinaf yoluna başvurulabilir”. Şu halde, Hukuk Muhakemeleri Kanunu bakımından, tüm geçici hukuki koruma kararları değil, sadece ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi kararları ile, bu taleplerin kabulü halinde itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yolu acık olacaktır.
Burada dikkat çekilmesi gereken husus, söz konusu Geçici 3. maddenin yollama yaptığı HUMK ihtiyati tedbiri bakımından “temyiz yasa yolu” kapsamında olup olmadığını belirlemek bakımından önemlidir. Çünkü “ ihtiyati tedbir” ile “ihtiyatı haciz” aynı mahiyette olduğu halde bunların temyiz kapsamında olmadığı kabulü üzerinden yasa koyucu bu konudaki iradesini aşağıdaki belirtilen düzenlemelerle sadece ihtiyati haciz için İcra İflas Kanunu`nda yaptığı özel bir düzenlemeyle ortaya koymuştur.
İhtiyati haciz geçici hukuki korumanın bir türü olup, tabi olduğu kanun yolu bakımından HMK`nun 341/(1) maddesine göre aynı usule (istinaf yoluna) tabi kılınmaktadır. Yine 406/(2) maddesi gereği ihtiyati hacze ilişkin kararlarla ilgili diğer kanunlarda yer alan özel kanun hükümlerinin saklı olduğu ifade edilmektedir.
Nitekim eski düzenlemede, ihtiyati haciz talebinin reddi halinde temyiz yoluna başvurma imkânı yokken 17.7.2003 tarihli ve 4949 sayılı Kanunun. 64 ve 65 maddeleriyle İİK`nın 258 ve 265 inci maddelerinde değişiklik yapılmış ve böylece buna ilişkin karara karşı da temyiz yolu açılmıştır.
Bu süreçte söz konusu geçici 3.maddenin 1.fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları hukuka uygunluk bakımından temyizen incelenmeye devam edilecek ve Yargıtay ilgili hukuk dairesi tarafından; HUMK`nun temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde, ilk derece mahkemelerinden verilen uyuşmazlığın çözümü hakkındaki kararların hukuka ve kanuna uygunluğu denetimi ile sınırlı bir inceleme yapılacak ve inceleme sonucunda sadece; onama, bozma veya düzelterek onama şeklinde karar verilebilecektir.
HMK`nun ilgili hükümlerini incelediğimizde 341. maddenin 1. fıkrasında; “İlk derece mahkemelerinden verilen nihai kararlar ile ihtiyati tedbir, ihtiyati haciz taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı istinaf yoluna başvurulabilir.” şeklindeki hüküm ile, yine HMK`nun temyiz edilemeyen kararların düzenlendiği 362. maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde geçici hukuki korumalar hakkındaki bölge adliye mahkemelerince verilen kararların kesin olduğu yolunda açıkça hükümler yer almaktadır.
Bilindiği üzere istinaf yargılaması hem denetim ve hem de yeniden inceleme, yargılama ve mahkeme yerine geçip bir karar verme unsurlarını birlikte içerir. Diğer bir ifadeyle, istinafta, kanunda sınırları belirlenen şekilde, maddi denetim, yani vakıa (olay) denetimi ile hukuki denetim birlikte yapılır. Bu bağlamda istinafa gelen itiraz üzerine ilgili görevli ve yetkili istinaf dairesi konuyu HMK`nda belirlenen esas ve usuller çerçevesinde inceleyip kendisi karara bağlayabilecektir.
Geçici 3. maddenin uygulama alanının belirlenmesi amacıyla bir değerlendirme yapmak gerekirse; bu maddenin amacının en genel tanımıyla HUMK`nun sadece temyize ilişkin hükümlerinin bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar uygulanmasına devam edilmesini sağlamak olduğunu söyleyebiliriz. Bu amacı gerçekleştirmek üzere anılan maddede üç hâl öngörülmektedir.
Üçüncü hâl: 6100 sayılı Kanunun geçici 3/3 fıkrasına göre bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun hükümlerinin genel olarak “temyiz” konusu ile sınırlı olmaksızın uygulaması öngörülmekte, ancak bu uygulama 6100 sayılı Kanuna aykırı olmamama koşuluna bağlı kılınmaktadır. Bu durumda konumuzla bağlantılı olarak ihtiyati tedbir karalarının temyizi konusunda 1086 sayılı Kanunda herhangi bir düzenleme olmadığı ve ayrıca HMK ile bu hususta Yargıtay`a açıkça bir görev verilmediğini belirtmekte yarar vardır.
HMK`nun 391/3. ve 394/5. fıkralarında ihtiyati tedbir ile ilgili olarak mülga 1086 sayılı HUMK`nda yer almayan yeni bir hak arama yolu öngörülmüş ve HMK`nun 341. maddesinde “İstinaf yoluna başvurulabilen kararlar”, HMK`nun 362. maddesinde ise “Temyiz edilemeyen kararlar” başlığı altında yer alan düzenlemelerden sözü edilen kanun yolundan maksadın “istinaf” olduğu hususu açıkça hüküm altına alınmıştır.
Ne var ki, HMK`da öngörülen kanun yollarından istinaf başvurularının inceleneceği merciler olan bölge adliye mahkemelerinin henüz kurulmaması nedeniyle HMK`na daha sonra eklenen Geçici 3. maddeyle istinaf hükümlerinin uygulanması bölge adliye mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar ertelenmiş ve bu amaçla birtakım genel geçiş hükümleri öngörülmüştür.
Uygulamada tartışılan ve içtihatların birleştirilmesine sebep olan görüş ayrılıklarının özü, söz konusu geçici maddenin yollamasıyla HMK`nun 391. ve 394. maddelerinde öngörülen kanun yollarının bu süreçte temyiz olarak uygulanıp uygulanmayacağı hususuna ilişkindir.
1086 sayılı HUMK`nun temyize ilişkin 427 ve devamı maddeleri incelendiğinde ise, kanunda sayılan istisnalar dışında ilk derece mahkemelerince verilen nihai kararların temyiz edilebileceği öngörülmektedir. Bu durumda konumuz itibariyle ihtiyati tedbir ile ilgili kararların nihai nitelikte bir karar olup olmadığı ve bu tür kararların temyiz edilebileceği konusunda özel bir düzenlemenin bulunup bulunmadığı hususlarının irdelenmesi gerekir.
Bu bağlamda konuyu ele aldığımızda HMK`nun 341.maddesinin gerekçesinde; geçici hukuki korumaların gittikçe önem kazanması ve ilk derece mahkemelerince bu konuda verilen yanlış kararların önüne geçilmesi gerek maddi, gerekse hukuki aykırılıkların düzeltilmesi amacıyla istinaf yolunun açıldığı ve bunlar yapılırken tüm geçici hukuki korumalar için değil, sadece ihtiyati tedbir ve ihtiyati haciz bakımından istinaf denetiminin kabul edildiği, bunların dışında kalan delil tespiti, defter tutulması ve mühürleme işlemi yapılması gibi diğer geçici hukuki korumalar için bu imkânın tanınmadığı ifade edilmektedir.
Ayrıca HMK`nun 391.maddesinin gerekçesinde; bir usul hukuku müessesesi olan ihtiyati tedbir ile ilgili kanun yolunun 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanunla İcra İflas Kanununun 258. ve 265. maddelerinde yapılan değişiklik ile hukuk hayatımıza giren ihtiyati haciz kararına karşı itiraz ve temyiz yoluna paralel olarak düzenlendiği hususuna vurgu yapılmıştır.
Bilindiği üzere, ihtiyati tedbir, HMK`da “Geçici Hukuki Korumalar” üst başlığı altında taraflar arasındaki ihtilafın çözümüne katkı sağlayan ve asıl yargılamada verilen hükmün gerçekleştirilmesini temin eden ve hakların korunması bağlamında aynı zamanda hukuk devleti ilkesinin ayrılmaz bir parçası olarak hak arama hürriyeti kapsamında değerlendirilebilecek bir usul hukuku müessesesi olduğunda kuşku yoktur. Temyiz yolu da, açık bir şekilde hatalı veya kanuna aykırı biçimde ortaya çıkmış kararların düzeltilmesini amaçlayan olağan bir kanun yoludur. Bu anlamda temyiz “hukukun hiç uygulanmaması veya yanlış uygulanması” sebebine dayanır. Zira temyiz hem kararın daha üst seviyedeki bir mahkeme tarafından denetlenmesini sağlaması, hem de şekli bakımdan kesinleşmesini ertelemesi itibariyle tam bir kanun yoludur. Oysa istinaf yukarıda belirtildiği gibi hukuki denetim yanında yerindelik denetimi yapan bir kanun yoludur. Anayasanın 6.maddesine göre:” Hiçbir kimse veya organ, kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisini kullanamaz”. Yine Anayasanın 142.maddesine göre de: “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi kanunla düzenlenir”. Nitekim bu husus, 6100 sayılı HMK`nun 1. maddesinde: “Mahkemelerin görevi, ancak kanunla düzenlenir. Göreve ilişkin kurallar kamu düzenindendir.” Şeklinde düzenlenmiştir. Aynı ilkeye Yargıtay`ın“ Mahkemelerin görevi kamu düzeni ile ilgilidir; kıyas veya yorum yolu ile genişletilemez” şeklindeki kararında (YİBK.1977/4-4) de yer verilmiştir. Bu bakımdan mahkemelerin görev ve yetkilerinin kıyas ve yorum yoluyla genişletilmesinin olanaklı olmadığı sonucuna varılmıştır.
Bu bağlamda temyiz kanun yolunun amacı, kanunların ülke sınırları içinde yer alan bütün mahkemelerde aynı anlayışla (yeknesak) uygulanmasını sağlamak olup, söz konusu Geçici 3.maddenin birinci fıkrası yollamasıyla, ilk derece mahkemelerinin kararları HUMK`nun temyize ilişkin maddelerinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde incelenecek ve sonucunda sadece; onama, bozma veya düzelterek onama şeklinde karar verilebilecek, diğer bir ifadeyle bu tür kararlara karşı istinaf yolunun açılmasını öngören düzenlemelere ilişkin gerekçelerde belirtildiği gibi maddi ve hukuki yanlışlıkların herhangi bir hak kaybına neden olmadan süratle düzeltilmesi şeklinde sonuca etkili bir karar verilemeyecektir. Çünkü Yargıtay mevcut hükümleri çerçevesinde bölge adliye mahkemeleri gibi hukukilik denetimi yanında yerindelik denetimi yaparak ilk derece mahkemesinin kararını kaldırıp yeniden bir karar veremeyecektir.
Görüşmeler sırasında ayrıca, Geçici 3. maddenin yollamasıyla HMK`nun istinafla ilgili hükümlerinin yürürlüğünün geçici olarak kaldırıldığı ve dolayısıyla HMK`nun 341 ve devamı maddelerindeki kanun yolundan maksadın istinaf yolu olduğu yönündeki hükümlerin yürürlükte olmadığı ifade edilmiş ise de, bu görüşe kanun yapım tekniği ve yorum metodolojisi bakımından itibar edilememiştir. Şöyle ki; 6100 sayılı Kanunun yürürlük tarihi ile, Geçici 3.maddenin düzenleme ve yürürlük tarihi dikkate alındığında anılan maddenin daha sonra hazırlanarak yürürlüğe girdiği açıktır. Bu nedenle tarihsel ve sistematik bir yorum ve HMK`nun bütünlüğü de gözetildiğinde, anılan Kanunun yukarıda belirtilen hükümlerinin yürürlükte olmadığı sonucuna ulaşmak mümkün değildir.
Ayrıca Geçici 3.maddenin üçüncü fıkrası bağlamında konu ele alındığında bölge adliye mahkemelerine görev verilen hallerde 1086 sayılı Kanunun 6100 sayılı Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanması öngörülmektedir. Bu kapsamda bir uygulama için öncelikle 1086 sayılı Kanunda bir düzenleme yer almalı ve ikinci olarak da bu düzenleme HMK`na aykırı hükümler içermemelidir. Konu ihtiyati tedbir bakımından değerlendirildiğinde, 1086 sayılı Kanunda ihtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna gidilmesine yönelik herhangi bir hüküm bulunmaması ve bu müessesenin HMK ile getirilmiş yeni bir müessese olduğu hususları gözetildiğinde anılan maddenin bu fıkrası hükmü uyarınca da ihtiyati tedbirler hakkında temyiz yoluna gidilebileceği hususunda bir yorum ve uygulama yapılamayacağı da açıktır.
“İlk derece mahkemelerinden verilen ihtiyati tedbir taleplerinin reddi ve bu taleplerin kabulü hâlinde, itiraz üzerine verilecek kararlara karşı temyiz yoluna başvurulamayacağına”, 21.02.2014 tarihinde yapılan üçüncü toplantıda oy çokluğu ile karar verildi.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmesiyle birlikte kanun kapsamında (HMK. Md.389 vd.) verilen tedbir kararlarına karşı nihai karardan bağımsız olarak temyiz denetiminde başvurulup başvurulamayacağı konusu gündeme gelmiştir. Bu süre içerisinde Yargıtay`ın bir kısım daireleri tedbir kararlarına karşı nihai karardan bağımsız olarak temyiz yoluna başvurulabileceğini kabul ederken bir kısım daireler ise tedbir kararlarının nihai karardan bağımsız olarak temyiz edilemeyeceğini kabul etmiştir. Yargıtay dairelerinin farklı kararlar vermesi sebebiyle bu sorunun İçtihadı Birleştirme yoluyla çözümlenmesi gündeme gelmiştir.
Türk hukukunun da tabi olduğu hukuk sistemlerinde üst kavram olan hukuki başvuru ya da hukukî çare ile, onun altında yer alan kanun yolu farklı kavramlardır. Örneğin, icra hukukunda şikâyet, karşı taraf dinlenmeden verilen tedbir kararına karşı itiraz birer hukukî çaredir. Ancak bunlar teknik anlamda bir kanun yolu değildir. Zira, mahkeme kararlarında kanun yolu denetiminin söz konusu olabilmesi için iki unsur önemlidir. Birincisi erteleyici etki, ikincisi aktarıcı etkidir. Yani, kanun yoluna başvuru ile kararın kesinleşmesi ertelenebilmeli ve ayrıca inceleme bir üst organa aktarılarak bir üst yargı organı tarafından incelenmesi gerekmelidir. Mahkemenin kararına karşı yine aynı mahkemeye başvurulması veya eş düzeyde bir başka mahkemeye başvurulabilmesi: bu nedenlerle bir kanun yolu denetimi sayılmaz. Bu nedenle “itiraz”bir kanun yolu olmayıp; HMK.da da kanun yolu olarak sayılmamıştır. Bu çerçevede istinaf ve temyizin birer kanun yolu olduğu şüphesizdir. Şu anda, hukuken ve kanunî düzenleme olarak her iki kanun yolu hukukumuzda mevcuttur. Ancak, istinaf kanun yoluna ilişkin hükümler, bölge adliye mahkemeleri kuruluncaya kadar yürürlüğe girmemiştir. Dolayısıyla halen yürürlükte olan ve geçerli olağan kanun yolu, “temyiz” ve onun devamı niteliğindeki “karar düzeltme”dir. Bu çerçevede, kanun yoluna farklı anlamlar yüklemek. HMK`da bazı hükümlerde denetim yolu olarak “kanun yolu” teriminin kullanılmasını yeterli görmeyip, açıkça ”temyiz” ya da “istinaf” terimlerinin kullanılmasını aramak; usûl hukukunun kanun yoluna ilişkin esaslarını yok saymak sonucunu doğuracaktır.
Mevcut HMK`nın yürürlükte olmayan sekizinci kısmının (HMK m. 341-381) kenar başlığı “Kanun Yolları`dır. Bu hükümler içinde de Birinci Bölüm “İstinaf, ikinci Bölüm “Temyiz`; üçüncü Bölüm “Yargılamanın İadesi” başlığının taşımaktadır. Bundan da anlaşılacağı gibi;olağan konunu yolları istinaf ve temyiz(temyizin devamı olarak “karar düzeltme”) de bu kapsamdadır. Keza, HMK`nın bu hükümleri, HMK geçici 3. madde sebebiyle henüz yürürlüğe girmediği için, şu an uygulanan 1086 sayılı HUMK`un 427 ve devamı hükümlerini ihtiva eden Üçüncü Bap`ın kenar başlığı da “Hükümlere Karşı Müracaat Tarikleri” dir. Bu bakımdan sistematik olarak kanun yolu terimini sadece istinaf kanunun yolunu ifade eder şeklinde farklı bir anlam yüklemek ne mümkün ne de muhtemeldir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 2003 yılında İİK`da 4949 sayılı Kanunla birlikte ihtiyati haciz kararlarına karşı kanun yoluna başvurma imkânı getirilmiş, ihtiyati tedbirler bakımından ise, bu imkan 6100 sayılı HMK`nın kabulü ile birlikte tanınmıştır. Öncelikle HMK`daki bu konudaki hükümlere bakıldığında “istinaf” ifadesi değil, dahi genel olarak “kanun yolu” (m. 391/3, 394/5) ifadesi kullanılmaktadır. Yani kanun koyucunun buradaki amacı, ihtiyati tedbirlere karşı konun yolu denetimini açmak, bu kararları denetimsiz bırakmamaktır. Hatta, ihtiyati hacizlere ilişkin paralel düzenleme olan İİK m. 258/3`de kanun yolu, İKK m. 265/5`de ise temyiz denilmesini rağmen HMK m. 391/3 ve 394/5`de sadece daha genel ifade ve kavram olan kanun yolu denilmektedir.
Kanun koyucunun HMK ile birlikte, geçici korumalar arasında yer alan ihtiyati tedbirler bakımından, bir kanun yolu denetimi sağlama amacında olduğu çok açıktır. Bölge adliye mahkemeleri göreve başlayıncaya kadar şu anda yürürlükte olan kanun yolunun da temyiz olduğunda şüphe yoktur. Nitekim, kanun yolu açık olan nihaî kararlara karşı şu anda temyize başvurulmaktadır. İhtiyati tedbirler bakımından temyize başvurulamayacağına gerekçe yapılan, HMK m. 362/1-f henüz uygulamaya dahi girmemiştir. Her şeyden önce geçici 3. madde sebebiyle bu hükümlerin şu anda uygulanması mümkün olmağı gibi ayrıca HMK m. 362`nin uygulanabilmesi (yani yeni kanun yolu sistemi yürürlüğe girdiğinden temyize başvurabilmek) için öncelikle bölge adliye mahkemesince verilmiş bir karar olmalıdır. HMK m. 362`de, istinafla birlikte uygulanan sistemde bölge adliye mahkemesi kararlarına (istinaf) karşı sadece bir üst kanun yolu olan temyiz yolunu kapatmıştır. Oysa, geçici hukukî koruma kararlarına karşı kanun yolunun açık olduğu hem m. 391/3 ve 394/4 hem de m. 341/1`in hükümleri gereğidir. HMK m. 391 ve 394`ün şu anda yürürlükle olduğu tereddütsüzdür. Çünkü, ihtiyati tedbirler bakımından, tedbir talebinin reddi halinde HMK m. 391/3, tedbir talebinin kabulü halinde (karşı taraf dinlenmeden karar verilirse itirazdan sonra, karşı taraf dinlenerek verilirse –karşı taraf dinlenmişse itirazlarını o sırada yapmak durumunda olduğundan- itiraza gerek olmadan) HMK m. 394/5 “kanun yoluna” başvurabileceğini açıkça öngörmüştür. Kanun koyucunun iradesi bu yöndeyken tedbir kararlarına karşı kanun yolunu kapatmak, “güçler ayrılığı”nı esas alan bir demokratik hukuk devletinde, yargı erkini temsil eden mahkemelerin bir başka güç olan yasama organının kanunî düzenlemesini yok farzetmesi sonucu doğuracaktır.
Açık kanun hükümleri karşısında içtihat yoluna gidilmesi, bizim de içinde bulunduğumuz Kıta Avrupası hukuk sisteminde mümkün değildir. Bu sebeple içtihadı birleştirme yoluna gitmek için temel unsur bulunmamaktadır. Kanunun açık hükmü varsa, o konuda içtihadı bir yorum yapmak mümkün değildir. Ancak, Yargıtay`ın az da olsa bazı dairelerinin bu açık kanun hükümlerine rağmen, ihtiyati tedbirlere karşı kanun yolunu kapatmış olması karşısında hukuken şartları da oluşmasa da ÎBK yolundan başka bir imkân kalmadığı da görülmemektedir. Burada ortaya koyduğumuz gerekçenin en önemli dayanağı, ihtiyati hacizler bakımından mevcut düzenlemedir. Para alacaklarına özgü bir geçici hukukî koruma olan ihtiyati hacizler bakımından (İİK m. 257 vd.), 4949 sayılı KANUNLA birlikte 2003 yılından beri kanun yolu olarak temyiz yoluna başvurulmaktadır. Ve yine unutulmamalıdır ki, o tarihten beri yürürlüğe girmemekle birlikte istinaf kanun yolu da mevcuttur. Bu çerçevede şu sorular sorulmalıdır: 2003`den beri ihtiyati haciz kararları için de kanun yolu açık ve aslında istinafa başvurulması gerekirken; henüz bölge adliye mahkemelerinin faaliyete geçirilmemesi sebebiyle yürürlükteki kanun yolu olarak temyiz denetiminin açık tutulması; benzer düzenlemeyi içeren ihtiyati tedbirler bakımından ise temyiz denetiminin kapalı tutulması bir çelişki olmayacak mıdır? Farklı uygulama yapılmasını gerektirecek hangi değişiklikler olmuştur? Eğer ihtiyati tedbirler bakımından farklı bir sonuç kabul edilecekse; 2003 yılından beri, benzer hükümlerle ihtiyati haciz kararlarına karşı temyiz yoluna başvurulması nasıl izah edilecektir? İhtiyati tedbir kararlarına karşı kanun yoluna başvurma imkanı getiren 6100 sayılı HMK.nun 391/3 ve 394/5.maddelerine ilişkin gerekçede açıkça “belirtilen fıkralardaki düzenlemelerin ihtiyati hacizdeki hükümlere paralel bir düzenleme olduğu” yazılıdır. Tüm bunlar bir yana, kanun koyucunun tereddüde yer bırakmayacak şekilde, kanun yolu imkânını açmasına rağmen, aslında içtihat mevzuu olmayan açık kanun hükmü karşısında, içtihadı birleştirme kararıyla bu yol kapatılırsa, bu hak arayanlara tanınan bir kanun yolunun, bir denetim derecesinin içtihatla kapatılması anlamına gelecektir. Böyle bir durumda, Anayasa Mahkemesine bireysel başvuru yoluyla veya Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine başvuru halinde, kanunun tanıdığı bir yolun kapatılması sebebiyle, Yargıtay`ın bir İBK`nın, Anayasa Mahkemesi veya AİHM tarafından hak arama özgürlüğünün kısıtlanması ve adil yargılanma hakkına aykırılık sebebiyle başvurunun kabulü(ihlal) sonucunu doğurabilecek, belki de ilk defa İBK`nın, Anayasa, kanun ve adil yargılanma hakkına aykırılığı gündeme gelebilecektir.
3.İçtihadı Birleştirme Raporunda belirtilen bir hususta; ihtiyati tedbirin niteliği olarak ara kararı niteliğinde olduğu, 1086 sayılı HUMK`nun 427.maddesinde ancak nihai kararlara karşı temyiz yoluna gidilebileceği düzenlemesi karşısında, bu kararlara karşı temyiz yoluna gidilemeyeceği, daha doğrusu sadece esas hükümle birlikte kanun yoluna gidilebileceği doğrultusundadır. Öncelikle belirtmek gerekirse, ister bir dava içerisinde, isterse dava açılmadan Değişik İş üzerinden verilsin, ihtiyati tedbire ilişkin kararlar, nihai karar olmadığı gibi ara kararı da olmayıp, kendine özgü niteliği olan geçici hukuki koruma kararlarıdır. Bilim çevrelerinde görüş birliğine yakın bir şekilde ihtiyati tedbire ilişkin kararların ara kararı niteliğinde olmadığının, kendine özgü niteliği olan kararlar, olarak kabul edilmesi karşısında yorumu bu bilimsel görüşlere uygun yapmak gerekmektedir. Geçici hukuki koruma kararları açısından tam bir benzerlik gösteren ihtiyati hacze ilişkin temyiz incelemesi yapılırken aynı nitelikte geçici hukuki koruma kararı niteliğinde ki ihtiyati tedbire kanun yolunu kapatmak doğru bir yorum şekli olmayacaktır. Aksi halde, kanun koyucunun niteliği aynı olan ihtiyati hacze açıkça temyiz yolu öngörmesi açıklanamaz bir hal alır. Anlaşılacağı üzere; kanun koyucu ara kararı, nihai karar ya da kendine özgü niteliği olan kararlar ayrımı yapmaksızın geçici hukuki koruma kararlarına kanun yolunu açmış bulunmaktadır. Daha açık bir deyişle; kanun koyucu 17.07.2003 tarih ve 4949 sayılı Kanun ile ihtiyati haciz kararlarına karşı temyiz yolunu açmakla ancak nihai kararlara karşı temyiz yoluna gidilebileceği yönündeki 1086 sayılı HUMK`nda kabul ettiği bu ilkeyi zımnen ilga etmiştir.
5.Kanun koyucu, ihtiyati tedbire ilişkin kanun yollarını düzenlerken bilinçli bir tercih yapmıştır. İhtiyati tedbirin reddi kararına karşı HMK `nın 391/3 maddesi ile, ihtiyati tedbire itiraz üzerine verilecek karara karşı HMK`nın 394/5 maddelerinde kanun yolu öngörülürken bunun dışında ki ihtiyati tedbire ilişkin kararlara karşı kanun yolunu kapatmıştır. Teminat Karşılığı Tedbirin Değiştirilmesi veya Kaldırılması halini düzenleyen 395 maddenin 3 fıkrasında itirazı düzenlerken 394.maddenin 3.ve 4.fıkralarına atıf yapılmış ancak 5 fıkrasına bilinçli olarak atıf yapılmamıştır. Atıf yapılmadığının bilinçli olduğu kanunun gerekçesinde açıkca belirtilmektedir. Gerekçede aynen “Teminat üzerine verilen kararlar ihtiyati tedbirin özüyle ilgili olmadığından, bu konuda ki kararlara karşı kanun yoluna başvurulması kabul edilmemiş, bu sebeple de itirazda kanun yoluna başvuruya ilişkin fıkraya atıf yapılmamıştır.” denilmektedir.
6.İçtihadı birleştirmeye konu olan ihtiyati tedbir hükümlerinin yer aldığı 6100 sayılı HMK`nun tarihsel sürecinin değerlendirilmesi de faydalı olacaktır. Tüm ilgili hukukçuların takip ettiği üzere; hem bilim komisyonunda, hem de TBMM`nde yürütülen süreçte HMK`nun kanun yoluna ilişkin hükümleri konulurken, kanun yürürlüğe girmeden önce istinaf mahkemelerinin faaliyete başlatılacağı ön kabulünden hareket edilmiştir. Gerçekten de HMK 12.01.2011 tarihinde kanunlaşmış olmasına rağmen yürürlük tarihi 01.10.2011 olarak belirlenmiş iken, henüz Kanun yürürlüğe girmeden İstinaf Mahkemelerinin faaliyete geçirilemeyeceği anlaşıldıktan sonra, kanun gerekçesinde belirtildiği üzere uygulamada boşluk oluşmamasını temin etmek amacıyla henüz yürürlüğe girmemiş olan HMK`nuna 31.03.2011 tarih ve 6217 sayılı Kanun`un 30 maddesi ile Geçici 3 madde eklenmiş ve İstinaf Mahkemelerinin göreve başlama tarihine kadar 1086 sayılı HUMK `nun temyize ilişkin hükümlerine atıf yapılmıştır. Bu maddi gerçek bile kanun koyucunun ihtiyati tedbire ilişkin sözü edilen kararlara karşı bir kanun yolu denetimi açmak istediğini açıkça ortaya koymaktadır.
8.6100 sayılı HMK`nun 391/3.394/5 ve Geçici 3 maddesi birlikte değerlendirilip yorumlandığında “kanun yolu açıktır” demek zorunludur. Bilindiği üzere Türk Medeni Kanununun 1.maddesinde “Kanun, sözüyle ve özüyle değindiği bütün konularda uygulanır”.hükmü bulunmaktadır. Eski deyişiyle kanun lâfzîyle ve ruhuyla temas ettiği tüm konularda uygulanmalıdır. Hukuktaki tüm yorum yöntemleri kullanılarak yapılan yorumlarda farklı bir sonuca ulaşmak da mümkün değildir. Lafzi (sözüyle) yorum yapıldığında: açıkça kanun yolu denilmiş olması ve kanun yolunun bugün itibariyle tek yol olan temyiz yolu olması, gayii (amaçsal) yorum yapıldığında; baştan beri anlatıldığı üzere kanun koyucunun amacının ihtiyati tedbire kanun yolunu açmak olduğu, tarihi yorum yapıldığında; hukuk sistemimizde başından beri yer alan ihtiyati tedbire yeni bir düzenleme olarak önceki kanundan farklı olarak kanun yolu getirilmiş olduğu, sistematik yorum yapıldığında: HMK`nun Sekizinci Kısım olarak Kanun Yollarını düzenlemiş olması ve 341-361 maddeleri arasında istinaf ve 361-374 maddeleri arasında temyiz yolu olarak olağan kanun yollarını düzenlemiş olması nazara alındığında ve bu maddeler aynı kanunun 391 ve 395 maddeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, tüm yorum yöntemlerinde kanun yolunun ihtiyati tedbire ilişkin kararlar açısından açık olduğu sonucuna götürmektedir.