HİZMET TESPİTİ İÇİN FİİLİ ÇALIŞMANIN ORTAYA KONULMASI GEREKTİĞİ
• HİZMET TESPİTİ DAVASI ( Davacının Çalıştığını İleri Sürdüğü İşe Giriş Bildirgesini Kuruma Veren İş Yerinin Kurum Dosyasından Bildirilen Adresinin Sağlıklı Biçimde Araştırılması Gerektiği - İşe Giriş Bildirgesi Üzerinde Yaptırılacak Grafolojik İnceleme Sonucuna Göre Bildirgedeki İmza ve Varsa Fotoğrafın Davacıya Ait Olup Olmadığının Araştırılması Gerektiği )
• İŞE GİRİŞ BİLDİRGESİ ( Üzerinde Yaptırılacak Grafolojik İnceleme Sonucuna Göre Bildirgedeki İmza ve Varsa Fotoğrafın Davacıya Ait Olup Olmadığının Araştırılması Gerektiği - Hizmet Tespiti Davası )
• ÇALIŞMA DÖNEMİNE İLİŞKİN KAYITLARIN CELBİ ( Hizmet Tespiti Davası - İşe Giriş Bildirgesinde Bulunan SSK Sicil Numarası ile Giriş Bildirgesinin Verildiği İstanbul İhtiyarlık Sigorta Bölge Müdürlüğünden Verilen SSK Sicil Noları ile Aynı Seriden Olup Olmadığının Araştırılması Gerektiği )
ÖZET : Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir. Mahkemece yapılacak iş; davacının çalıştığını ileri sürdüğü, işe giriş bildirgesini kuruma veren iş yerinin kurum dosyasından bildirilen adresinin sağlıklı biçimde araştırılması; iş yerinde tutulması gerekli dosyalardan, belge ve kanıtlardan yararlanılması; Kurum nezdindeki çalışma dönemine ilişkin kayıtlar celp edilemediğinden işe giriş bildirgesindeki kimlik bilgilerinin, imzanın, resmin davacıya ait olup olmadığı, bu bildirgenin kuruma intikal tarihi, müfettiş raporlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi; işe giriş bildirgesi üzerinde yaptırılacak grafolojik inceleme sonucuna göre bildirgedeki imza ve varsa fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğu ve daha sonraki yıllarda gerçekleşen hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi; ücret bordrolarının sağlıklı biçimde temin edilmesi; sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığının ; aynı dönemde iş yerinde çalışanların bulunup bulunmadığının saptanması; gerektiğinde komşu işyerlerinden o tarihte faaliyette bulunanlar ile bunların çalışanlarının, davacının birlikte çalıştığı kişilerin tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulması; böylece gerçek çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya konulması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır. Davacıya ait işe giriş bildirgesinde bulunan SSK sicil numarası ile giriş bildirgesinin verildiği İstanbul İhtiyarlık Sigorta Bölge Müdürlüğü`nden verilen SSK sicil noları ile aynı seriden olup olmadığı da araştırıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekir.
DAVA : Taraflar arasındaki “hizmet tespiti” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Kadıköy 3. İş Mahkemesince davanın “kabulüne” dair verilen 14.12.2011 gün ve 2011/398-2011/1062 sayılı kararın incelenmesi davalı SGK vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 10.Hukuk Dairesinin 29.12.2011 gün ve 2011/20174-21364 sayılı ilamı ile;
( ... Dava, hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Hükmün, davalı SGK Başkanlığı avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
Davanın yasal dayanağını oluşturan 506 sayılı Kanunun 108. maddesi sigortalılık süresini düzenlemekte olup, sigortalılık niteliği taşımayan bir kimsenin sigortalılık süresinden de söz edilemez. Olağan olarak sigortalılık niteliği, 506 sayılı Kanunun 2. maddesine göre hizmet akdinin kurulması ve 6. madde gereğince çalışmaya başlaması ile edinilir. Bu maddelerde açıkça belirtildiği üzere, sigortalılığın oluşumu yönünden çalışma olgusunun varlığı zorunludur. Fiili çalışma saptanmadıkça, sadece hizmet akdine dayanılması halinde sigortalılık söz konusu olamaz. Fiili veya gerçek çalışmayı ortaya koyacak belgeler, işe giriş bildirgesiyle birlikte 506 sayılı Yasa`nın 79. maddesinde belirtilen sigortalının gün sayısını, kazanç durumunu, çalışma tarihleriyle birlikte ortaya koyan aylık sigorta gün bilgileri ile Sosyal Sigorta İşlemleri Yönetmeliği`nin 17. maddesinde belirtilen 4 aylık prim bordroları gibi Kuruma verilmesi zorunlu belgelerdir. Yöntemince düzenlenip süresi içerisinde Kuruma verilen işe giriş bildirgesi, kişinin işe alınmış olduğunu gösterirse de fiili çalışmanın varlığının ortaya konulması açısından tek başına yeterli kabul edilemez. Sigortalılıktan söz edebilmek için, çalışmanın varlığı, Yargıtay uygulamasında 506 sayılı Yasanın 79/10. maddesine dayalı sigortalılığın tespiti davaları yönünden kabul edilen ilkelere uygun biçimde belirlenmelidir. Zira, sigortalılığın başlangıcına yönelik her dava sigortalılığın tespiti istemini de içerir. Aksine düşünce, özellikle yaşlılık aylığının kabulü için öngörülen sigortalılık süresi yönünden çalışanlar ile çalışmayanlar arasında adaletsiz ve haksız bir durum yaratır. Bu nedenle, işe giriş bildirgesinin verildiği ancak yasal diğer belgelerin bulunmadığı durumlarda çalışma olgusunu ortaya koyabilecek inandırıcı ve yeterli kanıtlar aranmalı, kamu düzenine dayalı bu tür davalarda hakim, görevi gereği doğrudan soruşturmayı genişleterek sigortalılık Koşullarının oluşup oluşmadığını belirlemelidir. Bu yön, Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 16.9.1999 gün 1999/21-510-527, Hukuk Genel Kurulu`nun 30.6.1999 gün 1999/21-549-555, Hukuk Genel Kurulu`nun 5.2.2003 gün 2003/21-35-64, Hukuk Genel Kurulu`nun 15.10.2003 gün 2003/21-634-572, Hukuk Genel Kurulu`nun 3.11.2004 gün 2004/21-480-579 ve Hukuk Genel Kurulu`nun 3.11.2004 gün 2004/21-479-578, Hukuk Genel Kurulu`nun 10.11.2004 gün 2004/21-538 ve Hukuk Genel Kurulu`nun 1.12.2004 gün 2004/21-629 sayılı kararlarında da vurgulanmıştır.
Somut olaya gelince; mahkemece açıklanan şekilde fiili çalışmanın varlığı yöntemince araştırılmadan, giriş bildirgesi ve davacının bildirdiği tanığın somut veriye dayanmayan beyanları nazara alınarak, kayıtlara göre davacı ve tanıklarının aynı işyerinde çalışmadığı üzerinde durulmadan sonuca gidildiği ortadadır.
Mahkemece yapılacak iş; davacının çalıştığını ileri sürdüğü, işe giriş bildirgesini kuruma veren iş yerinin kurum dosyasından bildirilen adresinin sağlıklı biçimde araştırılması; iş yerinde tutulması gerekli dosyalardan, belge ve kanıtlardan yararlanılması; Kurum nezdindeki çalışma dönemine ilişkin kayıtlar celp edilemediğinden işe giriş bildirgesindeki kimlik bilgilerinin, imzanın, resmin davacıya ait olup olmadığı, bu bildirgenin kuruma intikal tarihi, müfettiş raporlarının bulunup bulunmadığının tespit edilmesi; işe giriş bildirgesi üzerinde yaptırılacak grafolojik inceleme sonucuna göre bildirgedeki imza ve varsa fotoğrafın davacıya ait olup olmadığı, davacıya verilen sigorta sicil numarasının hangi yılın serilerinden olduğu ve daha sonraki yıllarda gerçekleşen hizmetlerinde kullanılıp kullanılmadığının belirlenmesi; ücret bordrolarının sağlıklı biçimde temin edilmesi; sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığının ; aynı dönemde iş yerinde çalışanların bulunup bulunmadığının saptanması; gerektiğinde komşu işyerlerinden o tarihte faaliyette bulunanlar ile bunların çalışanlarının, davacının birlikte çalıştığı kişilerin tanık sıfatıyla bilgilerine başvurulması; böylece gerçek çalışma olgusunun somut ve inandırıcı bilgilere dayalı biçimde ortaya konulması ve tüm deliller birlikte değerlendirilerek varılacak uygun sonuç çerçevesinde bir karar verilmesi olmalıdır.
Mahkemece, bu maddi ve hukuki olgular göz ardı edilerek, eksik araştırma ve inceleme sonucu, yazılı şekilde hüküm kurulması isabetsizdir.
2-Kabule göre de, 506 sayılı Yasanın 60/G maddesi gereğince davacının sigortalılık başlangıç tarihinin, 18 yaşını ikmal ettiği 26.11.1981 tarihi olduğu halde sigortalılık başlangıç tarihinin 01.12.1979 olarak yazılması, usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
O halde davacının bu yönleri amaçlayan temyiz itirazları kabul edilmeli ve hüküm bozulmalıdır... ),
KARAR : Dava; hizmet tespiti istemine ilişkindir.
Davacı vekili, Davalı şirketin Kadıköy`de bulunan iş yerinde 01.12.1979 tarihinde çalıştığını, sigorta başlangıç tarihinin 01.12.1979 tarihi olarak tespitini talep ve dava etmiştir.
Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu vekili, Kurum kayıtlarında davalı işverenin kayıtlarının bulunmadığını, iş yerinin Hereke`de olduğunu, kurumun resmi kayıtlarının incelenmesi gerektiğini, kurumun dava açılmasına sebebiyet vermediğini, bu sebeplerle açılan davanın reddine savunmuştur.
Mahkemece, sigortalıya ait işe giriş bildirgesi kuruma verilmiş ise pirimi ödenmese dahi sigortalının o işyerinde en az bir gün çalıştığına karine teşkil ettiği, Sosyal Güvenlik Hakkından vazgeçilemeyeceği ilkesi de göz önünde bulundurularak davacının 01.12.1979 tarihinde davalıya ait iş yerinde 1 gün süre ile çalıştığının ve sigorta başlangıç tarihinin 01.12.1979 tarihi olduğu gerekçeleri ile davanın kabulüne karar verilmiştir.
Özel Dairece, yukarıda açıklanan nedenlerle karar bozulmuştur.
Yerel mahkemece, eski gerekçe ile ve ayrıca; davacının işe giriş bildirgesinin 05.12.1979 tarihinde 732891 sayı ile İstanbul İhtiyarlık Sigorta Müdürlüğüne ulaştığı, bireyin kendisine ait olan ve resmi kurumlara ulaştırılan yazılı bir belgeyi yine kendisine ait olduğunun ispat etmesi görevinin yüklenmesinin sosyal devlet anlayışına aykırı olduğu, devletin amacının bireyin haklarının korunması olduğu, görevini gereği gibi yerine getirmemesinin külfetinin bireye yüklenemeyeceği, buna rağmen dava dosyamızda davacının kendisine ait olan ve mahkememizce fotoğraftaki kişi ile huzurdaki kişinin aynı olduğu belirlenen, el emeği ile zor zahmet geçinen davacının bizzat aynı yerde işe giriş bildirgeleri ile çalışmış tanıklarca da 1 gün çalıştığının doğrulandığı, aidiyet davalarında mahkeme tarafından araştırılması gereken ( fotoğraf ve imza incelemesi ) delillerin sigorta başlangıç tarihlerinde de istenmesi ve Yargıtay Hukuk Genel Kurulu kararı ile de 1 gün çalışmaya karine olan işe giriş bildirgelerinin aksinin uzun zaman alacak şekilde ve masraflı olarak ispat edilmeye gidilmesinin sigortalılara yüklenmesi Medeni Kanunun 2.maddesinde belirtilen objektif iyi niyet kurallarına aykırı olduğu belirtilerek önceki hükümde direnilmiştir.
Uyuşmazlık, bir günlük çalışmanın tespiti için mahkemece yapılan araştırmanın hüküm kurmaya yeterli olup olmayacağı noktasında toplanmaktadır.
Olayda uygulanması gereken 16/06/2006 tarih ve 26200 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan 31/05/2006 tarih ve 5510 sayılı Kanunun 106.maddesi ile lavedilen 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanununun 79.maddesinin 10-11. fıkrasının metni aynen şöyledir;
“Yönetmelikle tespit edilen belgeleri işveren tarafından verilmeyen veya çalıştıkları Kurumca tespit edilemeyen sigortalılar, çalıştıklarını hizmetlerinin geçtiği yılın sonundan başlayarak 5 yıl içerisinde mahkemeye başvurarak alacakları ilam ile ispatlayabilirlerse, bunların mahkeme kararında belirtilen aylık kazanç toplamları ile prim ödeme gün sayıları nazara alınır.
Sigortalının çalıştığı bir veya birkaç işte, bu Kanunda yazılı prim ödeme şartını yerine getirmiş olmasına rağmen kendisi için verilmesi gereken kayıt ve belgeler işveren tarafından verilmediği veya verilen kayıt ve belgelerde kazançların veya prim ödeme gün sayılarının eksik gösterildiği Kurumca tespit edilirse, hastalık ve analık sigortalarından gerekli yardım yapılır.”
5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 17/04/2008 tarih ve 5754 sayılı Kanununun 2.maddesi ile değişik “Sigortalı Sayılanlar” kenar başlıklı 4.maddesinde ise;
a )Hizmet akdi ile bir veya birden fazla işveren tarafından çalıştırılanlar, … sigortalı sayılırlar.” hükmünü içermektedir.
Yargıtay`ın yerleşmiş içtihatlarında tespit için incelemenin hangi sıraya göre yapılması gerektiği belirtilmiştir. Buna göre, öncelikle SSK m. 79/10`da sözü geçen belgelerin işverence verilip verilmediği veya çalışmanın Kurumca tespit edilip edilmediği araştırılacaktır. Belgeler verilmişse, ya da çalışma Kurumca tespit edilmişse, dava hukuki yarar yokluğundan reddedilecektir. Sonra, tespiti istenen dönemde kişinin sigortalı niteliği taşıyıp taşımadığı, ( işyerinin o dönemde gerçekten varolup olmadığı, kanun kapsamında veya kapsama alınacak nitelikte bulunup bulunmadığı, yapılan işin kanun kapsamına girip girmediği vb. ) araştırılmalıdır.
Çalışma olgusu her türlü delille ve bu arada tanık beyanı ile de ispatlanabilir. İşe giriş bildirgesinin işlevi Kurumu sigortalının çalışmaya başladığından haberdar etmek olduğundan, bildirgenin verilmiş olması mutlaka çalışıldığını göstermez. Bu nedenle, çalışma olgusunun ispatı başka delillere ihtiyaç gösterir. Sigortalı hizmetin tespiti için verilen kararlarda, bu davaların özel bir duyarlılık gerektirdiği ve suiistimallere açık olduğu düşünülmelidir.
Sosyal Güvenlik hakkı kamu düzenine ilişkin olduğundan, bu hakka ilişkin davalarda kendiliğinden araştırma ilkesi uygulanır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalar, daha çok tarafların dava konusu üzerinde serbestçe tasarruf edemeyecekleri davalardır. Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda hâkimin kararını ( hükmünü ) tarafların bildirmiş oldukları vakıalara dayandırılabilmesi için, onların varlığına kanaat getirmiş olması gerekir. Taraflar arasında çekişmeli olmayan vakıaları da hâkim kendiliğinden inceleme konusu yapar. Bundan başka hâkim tarafların ileri sürmedikleri vakıaları da kendiliğinden araştırıp kararını bu vakıalara dayandırabilir ve davanın ispatı için bütün delillere kendiliğinden başvurabilir.
Çalışma olgusu her türlü delille ispatlanabileceğinden; bu davalarda iş yerinde tutulması gerekli dosyalar ile kurumdaki belge ve kanıtlardan yararlanılmalı, ücret bordroları getirtilmeli, müfettiş raporları olup olmadığı araştırılmalı, mümkün oldukça tespit istenen dönemde işyerinin müdür ve görevlileri, işyerinde çalışan öteki kişiler ile o işyerine komşu ve yakın işyerlerinde, tarafları veya işyerini bilen veya bilebilecek durumda olanlar zabıta marifetiyle araştırılarak saptanmalı, sigortalının hangi işte hangi süre ile çalıştığı, çalışmanın konusu, sürekli, kesintili, mevsimlik mi olduğu, başlangıç ve bitiş tarihleri ve alınan ücret konularında beyanları alınarak, tanıkların sözleri değerlendirilirken bunların inandırıcılığı üzerinde durulmalı, verdikleri bilgilere nasıl vakıf oldukları, işveren ve işçiyle, işyeriyle ilişkileri, bazen uzun yılları kapsayan bilgilerin insan hafızasında yıllarca eksiksiz nasıl taşınabileceği düşünülmeli, beyanları diğer yan delillerle desteklenmelidir. Bu amaçla, tanıkların, hizmet tespiti istenen tarihte, aynı işyeri, komşu işyeri sigortalısı yada işvereni olup olmadıkları araştırılmalı, davalı Kurumdan, bu kişilerin belirtilen tarihte sigortalılık bildirimlerinin hangi işyerinden yapılmış olduğu da sorularak, elde edilen bilgilerin ifadelerde belirtilen olgularla örtüşüp örtüşmediği de irdelenmeli, işyerin kapsam kapasite ve niteliği ile bu beyanlar kontrol edilmelidir. Eğer, davacı işçinin sicil numarasında bir karışlık yada mükerrerlik varsa bunların nedenleri araştırılmalı, davacıya ait bordroda başka işçilerin isimleri geçiyorsa bunların da davaya yöntemince katılımı sağlandıktan sonra deliller hep birlikte değerlendirilmelidir.
Nitekim açıklanan bu ilkeler Yargıtay Hukuk Genel Kurulu`nun 28.05.2003 gün ve 2003/21-362-360; Hukuk Genel Kurulu`nun 15.10.2003 gün ve 2003/21-571-575 ; Hukuk Genel Kurulu`nun 14.04.2004 gün ve 2004/21-226-223; Hukuk Genel Kurulu`nun 24.09.2008 gün ve 2008/21-578-569; Hukuk Genel Kurulu`nun 06.10.2010 gün ve 2010/10-433-453 sayılı kararlarında da açıkça vurgulanmıştır.
Hal böyle olunca, yukarıda açıklanan şekilde delillerin toplandıktan ve ayrıca davacıya ait 04.12.1979 tarihli işe giriş bildirgesinde bulunan SSK sicil numarası ile giriş bildirgesinin verildiği İstanbul İhtiyarlık Sigorta Bölge Müdürlüğü`nden 04.12.1979 tarihinde verilen SSK sicil noları ile aynı seriden olup olmadığı da araştırıldıktan sonra bir karar verilmesi gerekirken, eksik inceleme ve araştırma ile karar verilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle, bozma ilamında ve yukarıda açıklanan ilave nedenlerle, direnme kararının bozulması gerekir.
SONUÇ : Davalı Sosyal Güvenlik Kurumu Başkanlığı vekilinin bu yönleri amaçlayan temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, 5521 sayılı Kanunun 8. maddesi uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 13.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.