‘Kim iyi bir işte aracılık ederse, ona, onun sevabından bir pay vardır; kim kötü bir şeyde aracılık yaparsa, ona, o kötülükten bir pay vardır…’ Nisa Suresi 85.Ayet
Hepimizin bildiği üzere, Alternatif Uyuşmazlık Çözüm araçlarından olan arabuluculuk, özel bir uzlaşma/uzlaştırma yöntemidir. Bu yönteme başvurulması durumunda, aralarında ihtilaf olan taraflar, bağımsız ve tarafsız bir aracının, yani arabulucunun yardımıyla ve kısa bir süre içerisinde, karşılıklı çıkarlarını koruyan bir zeminde buluşmak suretiyle ihtilaflarını çözebilirler. Bu yöntem iyi kullanıldığında ve süreç iyi yönetildiğinde, taraflar arasındaki çatışmaların sona erdirilmesi, iyi ilişkilerin gelecekte de sürdürülmesi mümkün olabilir.
Hemen işaret etmek gerekir ki, arabuluculuk hak odaklı bir çözüm yöntemi olmayıp menfaat odaklı bir çözüm yöntemidir. O nedenle, arabuluculuk tarafların haklarını tam olarak elde etmelerini sağlamaz, sadece tarafların karşılıklı menfaatlerinin dengelenerek korunmasını sağlar. Bu husus “kazan-kazan” şeklinde formüle edilebilir. Zira ihtilaf arabulucuda çözümlendiğinde her iki taraf birden kazanmış olur.
Oysa geleneksel ihtilaf çözme aracı ve yöntemi olan mahkeme, diğer bir deyişle taraflar arasındaki ihtilafın mahkemede ve dava yoluyla çözümlenmesi durumunda, bir kazanan, bir de kaybeden vardır. O nedenle bu yöntem “kazan-kaybet” anlayışı üzerine kuruludur. Bu yolun izlenmesi veya bu aracın kullanılması durumunda, dava sona erdikten sonra da taraflar arasındaki husumet devam eder, diğer bir deyişle kalıcı bir barış tesis edilemez. Oysa arabuluculuk yöntemiyle ihtilafın çözümlenmesi durumunda, taraflar arasında kalıcı bir barış tesis edileceğinden husumet devam etmez.
Arabuluculuğun ihtilafların çözümlenmesinde iyi bir yöntem olabilmesi, her şeyden önce ihtilafın taraflarının seçtikleri bu ihtilaf çözme yönteminin, aralarındaki ihtilafın çözümünde işe yarayacak en uygun çözüm şekli olduğuna inanmalarına, ihtilafı çözmek amacıyla ve önyargısız bir şekilde müzakere masasına oturmalarına bağlıdır. Esasen arabuluculuğun en önemli özelliği ve niteliği, ihtilafın çözüme bağlanmasındaki inisiyatifin ihtilafın taraflarının elinde olması, bu bağlamda ihtilafın taraflarına kendi söküklerini kendilerinin dikmelerine imkan, kendileri için en uygun çözüm yolunu kendilerinin bulmalarına fırsat vermesidir. Onun için diğer Alternatif Uyuşmazlık Çözüm araçlarında olduğu gibi arabuluculukta da, taraflar iyiniyetle hareket etmek, çözüm sürecini kolaylaştırmak, adil olmayan araçlara başvurmamak, gerçekçi olmayan, kabulü imkansız olan önerilerde bulunmamak, anlaşmak için bazı ödünler vermek zorundadırlar.
İhtilafın başlangıcında ihtilafa taraf olanlar, yaşadıklarının fazlasıyla etkisi altındadırlar ve o nedenle ihtilafı daha da tırmandırmaya eğilimlidirler. Avusturyalı akademisyen, örgütsel gelişim danışmanı, arabulucu, çatışma araştırmacısı ve yöneticisi Friedrich Glasl’ın “Confronting Conflict/Çatışmalarla Yüzleşmek” isimli eserinde geliştirdiği modele göre, ihtilaflar/çatışmalar, dokuz aşamalı bir tırmanış göstererek belirli bir noktaya ulaşır. Bu nokta, ihtilafın ve çatışmanın en tepe noktasıdır. O noktaya gelindiğinde, taraflar, dışarıdan yardım almaya ihtiyaç duyarlar. Zira o aşamadan sonra, dışarıdan yardım almadan taraflar arasındaki ihtilafın çözüme bağlanması mümkün değildir. O nedenle, ihtilafı çözmek için bir arabulucunun devreye girmesi gereken en son aşama, tam da o tepe noktasıdır.
Glasl’a göre taraflar, geldikleri noktanın farkını varmadıkları sürece, aralarındaki çatışmayı analiz etme ve bu çatışmaya daha iyi bir tepki verme fırsatına sahip değildirler. O nedenle, çatışmanın çözüme bağlanmasında en önemli etken, tarafların çatışmanın hangi aşamasında olduklarının ve bunu çözme fırsatına daha hala sahip bulunduklarının ayırtında olmalarıdır.
Glasl’ın merdiven örneğini esas alarak düzenlediği bu modele göre, ihtilafın/çatışmanın tırmanışının dokuz basamağı ve üç evresi vardır. Hollandalı arabulucu ve arabulucu eğitmeni Machteld Pel “Referral to Mediation/Arabuluculuğa Yönlendirme” isimli kitabında, Glasl’ın merdiven modelinden hareketle aşağıdaki hususlara işaret eder.
İlk üç evrenin özelliği, bu evrelerde ihtilafın/çatışmanın taraflarının içinde bulundukları gerilimin ve farklılıkların farkında olmaları, ihtilaf/çatışma konusu hususlarla rasyonel ve kontrollü şekilde ilgili bulunmaları ve işbirliğini amaçlamalarıdır.
Bu aşamanın birinci basamağında tartışma/müzakere sertleşebilir, ikinci basamağında karşılıklı sinirlenme ve öfke, üçüncü basamağında kabullenme/benimseme ve gelinen noktadan geri çekilmeme iradesi baskındır. Bu evrede ihtilaf/çatışma daha hala esaslı ve maddesel olmakla oldukça ciddidir. Bununla birlikte, üçüncü basamaktan itibaren maddi hususlar daha az önemli olmaya ve taraflar arasındaki çekişme fazlasıyla kişiselleşmeye başlar. Bu değişiklik, tarafların maddiyat üzerindeki konsantrasyonlarını durdurmalarını ve sürece daha fazla odaklanmalarını sağlar. Böylece taraflar, neyin ne olduğu, nasıl olduğu, hangi yanlışların yapıldığı, nelerin yanlış olarak söylendiği hususları üzerinde düşünmeye başlarlar.
İkinci evrenin temel özellikleri şunlardır: taraflar arasındaki ilişki büyük ölçüde öfkelenme ve sinirlenme kaynaklıdır, bu evrede kazan-kaybet anlayışı gelişir, buna bağlı olarak taraflar birbirlerini yaptırım uygulamakla tehdit etmeye başlarlar.
Dördüncü basamak siyah ve beyaz söylemlere sahne olur. Zira bu aşamada tarafların düşüncelerine siyah ve beyaz egemendir. Öyle olduğu için de, sözün şiddeti ödünsüz bir şekilde sürer ve her iki taraf da kendi bakış açısında ısrar eder.
Beşinci basamakta kirlilik başattır, öyle olduğu için de, bu basamakta eski ve kirli defterler açılır.
Altıncı basamakta yaptırım tehditlerinin uygulamaya konulması yönündeki hazırlıklar başlar. Bu aşamadaki tartışma/müzakere fazlasıyla kişiseldir ve dolayısıyla tarafların karşılıklı memnuniyetsizlikleri tırmanış içindedir. Bu basamakta ihtilaf/çatışma, ihtilafın/çatışmanın kendisi üzerinde yükselir ve daha sonra bunun nasıl çözümleneceği hususuna doğru evrilir. Bu son savrulma, aynı zamanda tarafların ihtilafı/çatışmayı ciddi olarak tırmandırdıklarının, inisiyatifi elden kaçırdıklarının, kendilerine ve öfkelerine hakim olamadıklarının ve kendiliklerinden bir arabulucuya başvurmalarının imkansız olduğunun çok açık bir göstergesidir. Bu aşamada eğer taraflar ihtilafı/çatışmayı tırmandırma konusunda geri çekilirlerse, bu onların yönlendirilmeye ve bir yönlendiriciye ihtiyaçları olduğunu gösterir. Buradaki yönlendirme arabuluculuk kurumuna başvurmaya ve bir arabulucu seçmeye yöneliktir.
Üçüncü evrenin temel özellikleri: tarafların birbirlerine nesne muamelesi yapmaları, birbirleriyle yüzleşmekten tam olarak kaçınmaları, kaybet-kaybet modunda, yani diğer taraf kazanmadığı takdirde benim kaybetmem önemli değil anlayışında olmaları şeklindedir.
Yedinci basamakta her iki taraf da kendisinin canının acıması pahasına bilinçli olarak diğer tarafın canını acıtmayı ister.
Sekizinci basamak sistemli olarak zıtlaşmanın ve diğer tarafı imha etmeyi amaçlamanın egemen olduğu aşamadır.
Dokuzuncu basamakta her iki taraf da dipsiz bir kuyunun içinde ve bir boşluktadır.
Son aşamada taraflar arasındaki ihtilaf/çatışma, her iki tarafında kendi ihtiyaçlarını ve menfaatlerini takip etmeyi bir tarafa bıraktıkları ve diğer tarafa zarar verme konusundaki eğilimlerini arttırdıkları bir noktaya ulaşmıştır. Bu evrede gerginlik had safhadadır, her iki taraf da diğer taraf hakkında en kötü olanı yapmayı düşünür ve dolayısıyla silahlanmaya eğilimlidir. Bu durum uyuşmazlığın tarafı olan kişilerin kendi kendilerini mahkum ettikleri kötümser bir beklenti durumu ve dahi kendi kendine gaz verme tarzının paradoksal bir şekilde icrasıdır. Bu davranış tarafları önlemeye çalıştıkları ve aslında hiç istemedikleri kötü sonuca doğru sürükler.
Kuşkusuz her ihtilafta/çatışmada yukarıda yer verilen basamaklar ve evreler birebir yaşanmaz. Zira her ihtilafın/çatışmanın farklı özellikleri, ihtilafın/çatışmanın taraflarının karakterlerine bağlı olarak verdikleri farklı tepkileri vardır. Ama yine de ihtilafların/çatışmaların genel seyri, üç aşağı beş yukarı Glasl’ın merdiven modeline uygun şekilde başlar ve gelişir. O nedenle, Glasl’ın, ihtilafın/çatışmanın tırmanışını göstermek ve tanımlamak için verdiği merdiven örneğinin ve modelinin arabuluculuk yönteminin kullanılmasıyla ilişkilendirilmesi pekala mümkündür.
Bu ilişkilendirme bağlamında demek gerekir ki; yukarıda birden üçe kadar olan basamaklarda, tarafları bir arabulucuya yönlendirmenin herhangi bir yararı yoktur. Çünkü taraflar bu basamaklarda danışmanlarına başvurmak suretiyle kendi aralarında bir anlaşmaya varmak imkanına ve gücüne sahiptirler. Bununla birlikte, bu basamaklarda taraflar arasında çok sık olarak ve beklenmeyen anlarda veya daha önce belirtileri görülen şekillerde bazı küçük sorunlar ve anlaşmazlıklar ortaya çıkabilir. Bu gibi durumlarda arabuluculuk bir ihtilaf önleme aracı olarak kullanılabilir ve dolayısıyla taraflar arasındaki gerginliğin tırmanmasının önüne geçilebilir. Öyle ki bu erken aşamada devreye girecek tarafsız bir arabulucunun yol göstericiliğinde taraflar, tartışma konusu olan maddi hususlara ve kendi menfaatlerine yönlendirilebilirler, tartışmaların daha da sertleşmesine neden olmadan bu hususlara tam olarak odaklanabilirler.
Arabuluculuk üçüncü basamağın birinci evresinden, beşinci basamağın ikinci evresine kadar olan süreçteki bazı durumlarda, gerek oldukça masraflı, gerekse taşınması fazlasıyla ağır olmakla, kullanılmaya tam olarak elverişli değildir. Bununla birlikte, bu basamaklarda elde edilecek kayda değer bir başarıyla gerginliğin uzun vadede önlenmesi konusunda arabuluculuğa başvurulabilir. Ancak basamakların bu tırmanma evrelerinin başlangıcında arabulucunun yol göstericilik rolü pek o kadar önemli değildir. Ama yine de bu evrede arabulucu, tarafları kendi kişisel çatışma sorunlarını daha fazla öne çıkarmama hususunda ikna edebilir ve onlara gerilimi artırmamaları hususunda yardımcı olabilir. Böylece bir sonraki tartışma aşaması, kişisellikten arındırılarak ihtilaf konusu olan asıl nesneye çekilebilir.
Beşince basamaktan yedinci basamağa kadar olan süreçte, arabuluculuk bir ihtilaf/çatışma yönetimi metodu olarak tercih edilebilir. Bu basamaklarda arabuluculuğun tercih edilmesi için tarafların temel ve karşılıklı menfaatlerini göz önüne almaları, uzun vadede ilişkilerini sürdürme temelinde bir çözümü amaçlamaları gerekir.
Gerilim genellikle ve fazlasıyla zaman alan bir olgudur. O nedenle, zamanın iyi kullanılmasına ve taraflar arasındaki çatışmaya zamanında müdahale edilmesine, diğer bir deyişle iyi bir zamanlama yapılmasına ihtiyaç vardır. Bu ihtiyaç “zamanın orantılı harcanması” kuralı şeklinde formüle edilebilir. Bu kural, gerilimi azaltma çabasının ve sürecinin zamana ihtiyacı olduğu anlamına gelir. Ama “zaman muşmulaya benzer, olgunlaşabileceği gibi çürüyebilir de”. Çürüyen muşmula yenilemeyeceği için işe yaramayacağı gibi iyi kullanılmayan zaman da işe yaramaz. Ve hatta zarar verir. Zira iş işten geçmiştir. O nedenle, uyuşmazlığın ve gerilimin daha fazla uzamasına ve tırmanmasına imkan vermeden, ihtilafın/çatışmanın taraflarının bir arabulucuya yönlendirilmesi, bunun için de yönlendirme zamanlamasının iyi tayin edilmesi gerekir. Zira ihtilafın/çatışmanın geriliminin azalmasına yönelik müdahale ne kadar erken başlarsa, bu konudaki başarıya da o kadar erken ulaşılabilir.
Sekizinci basamak ve daha ilerisinde, taraflar, daha önce attıkları adımlardan geriye dönüş yapmadıkları takdirde, arabuluculuk kurumundan yarar sağlamak olanaksız olmakla, bu kuruma başvurmak gereksizdir.
Machteld Pel’in kitabında yer alan ve bizimde referans olarak yer verdiğimiz bu hususlar, ihtilafın/çatışmanın tırmanma derecesinin arabuluculuk kurumuna başvurulması için önemli bir gösterge olduğu kadar, bu kurumdan ne ölçüde yarar sağlanabileceğinin de iyi bir yol haritasıdır.
İhtilaf/çatışma yönetiminde uygulanan iki farklı tarz vardır: bunlardan biri işbirliğini, diğeri ise rekabeti öngörür. İşbirliği modeli her iki tarafın da iyi ilişkiler içinde olmalarını hedefler ve bunu sürdürmelerinin menfaatlerine olduğunu dikkate alır. Diğer model ise daha çok tarafların kendi menfaatlerine odaklanır ve o nedenle tarafların ilişkilerini iyi bir şekilde sürdürmelerini önemsemez.
Bu noktada önemli olan husus, öz-menfaat odaklı rekabetçi modelden ve yine sadece iyi ilişkilerin kurulmasını ve sürdürülmesini öngören işbirliği modelinden uzak durulmasıdır. Zira bu iki modelden işbirliğini öngören modelin seçilmesi uzlaşmacı bir tercihtir ve o nedenle fazlaca ödün vermeyi gerektirir.
Bu nedenlerden dolayı ihtilaf/çatışma yönetiminde esas alınması ve uygulanması gereken doğru yöntem problem çözme modelidir. Bu model, her iki tarafın hem menfaatlerini, hem de iyi ilişkilerini sürdürmelerini amaçlayan ve bu düşünce üzerine kurulu olan bir modeldir. Bu yöntem tercih edildiğinde, ihtilaflı taraflar, her iki tarafı da tatmin edecek bir çözüm arayışına gireceklerdir.
O nedenle, arabuluculuk yapanların, her somut olayın özelliklerini ve ihtilafa taraf olanların karakterlerini göz önüne almaları, bunlara göre bir ihtilaf/çatışma yönetimini belirlemeleri, ama daha çok problem çözme modeli üzerinde kendilerini geliştirmeleri gerekir.
Arabuluculuk süreci üçgen bir çerçeve olarak düşünülmelidir. Bu üçgen çerçeve yardımda bulunmayı, uzlaşmayı, bu amaçla müzakere etmeyi ihtiva eden, birisi problem çözücü, diğeri durumsal/duruma bağlı iki temel örnek üzerine kuruludur. Bunlardan hangisinin daha tercih edilebilir olduğu hususu, kuşkusuz tercih eden tarafın kültürel yönden yetişme tarzına ve stratejik faktörlere bağlıdır. Dolayısıyla uyuşmazlığın taraflarının ve arabulucunun, ihtilaf konusu olan hususa en uygun bulunan ve ihtilafı/çatışmayı çözüme götürecek olan yolu seçmesi gerekir.
Duruma bağlı geleneksel uzlaşma yaklaşımının tercih edilmesi, pastanın daha büyük kısmının korunması amacına yönelik olmakla, bu tercih ihtilafın çözümünü zorlaştıracak ve hatta imkansızlaştıracak, dahası mümkün olan yaratıcı çözümlerin ortaya çıkmasına engel olacaktır. Bu yaklaşım sonuçta bunu sağlayan taraf avukatının elde ettiği olağanüstü bir başarı olarak nitelendirilse de, iş sahibinin aleyhine olacaktır. O nedenle, problem çözücü yaklaşım, duruma bağlı yaklaşıma oranla ve çok büyük bir olasılıkla, iş sahipleri yönünden çok daha iyi bir sonuç yaratacaktır.
Problem çözümü yaklaşım, adı ile de müsemma olduğu üzere sorun çözme odaklı ve amaçlıdır. Bu özelliği ve niteliği gereği yaratıcıdır. Bu yaklaşımın başarıya uluşması için hem taraflar, hem de arabulucu yoğun bir çaba içinde olmalı, yaratıcı çözümler bulmalıdırlar. Uyuşmazlığın giderilmesi amacıyla önerilecek çözümlerin, geleneksel nitelikteki hak ve borç temelli olmaması ve yine emsal yargı kararlarına dayandırılmaması gerekir. Kazan-kaybet şeklindeki bir kabule dayanan sonuç yerine, her iki tarafın menfaatlerini de göz önüne alan çözüm şekilleri aranmalıdır. Bunun için de, taraflar, arabulucu ve sürece katılan diğer paydaşlar, tek bir çözüme odaklanmamalı, alternatif projeler geliştirmeli, yaratıcı ve kalıcı çözümler üretmelidirler. Problem çözücü yaklaşım buna en uygun olan çözüm şeklidir.
Arabulucunun problem çözücü yaklaşımı tercih etmemesi ve buna karşı direnmesi durumunda, tarafların her ikisi veya birisi bu yaklaşımın tercih edilmesini önerebilir.
Peki! İhtilafın/çatışmanın giderilmesinin sağlamasında arabulucunun katkısı ve rolü nedir? Arabulucu ihtilafın/çatışmanın çözüme bağlanması konusunda hangi değeri ya da değerleri katacaktır?
Öncelikle işaret ve ifade etmek gerekir ki, arabulucu, tarafların aralarındaki ihtilafı/çatışmayı çözmelerinde taraflara yardımcı olan, olması gereken, bunun yollarını ve nasıl yapılacağını bilen uzman kişidir. Dahası arabulucu temsil üçgeninde yer alan ve o nedenle uzlaşma yaklaşımını, taraflara yardımda bulunma tekniğini bilen kişidir.
Arabulucunun bu konuda yardımcı olmasının farklı yolları vardır. Bu yolların her biri arabulucunun kültürel yetişkinliğine ve yetkinliğine bağlı olarak, iş sahiplerinin veya avukatlarının tercihlerini ve stratejik hamlelerini bertaraf edebilir.
İnsanların birbirlerini tanımalarında, anlamalarında, empati yapmalarında, diğer taraf hakkındaki önyargılarının son bulmasında ve anlaşmalarında en önemli etken buluşmadır. O nedenle, arabuluculuk süreci aynı zamanda bir buluşma aracı ve sürecidir. Bu bağlamda, arabulucu, arabuluculuk görevinin icrasına tarafları buluşturarak başlar.
Ve hatta ilk oturum öncesinde tarafların talep etmeleriyle ya da arabulucunun resen vereceği bir kararla, arabuluculuk sürecinin başlamasından önce bir toplantı yapılabilir. Ön-arabuluculuk olarak isimlendirilen bu süreçte yapılacak toplantı, tarafların sadece avukatlarıyla ya da avukatların yanısıra iş sahiplerinin de katılımıyla yapılabilir ve böyle bir toplantı uzlaşma sürecine başlamak için bağlantı kurmak amacına hizmet edebilir. Ön-arabuluculuk sürecinde taraflar, kendi materyallerini arabulucuya ve karşı tarafa sunabilirler. Ön-arabuluculuk teması taraflara menfaatlerini nasıl daha ileriye taşıyacakları ve karşılaşacakları engelleri ne şekilde aşacakları konusunda fikir verebilir. Bunların yanısıra taraflar bu aşamada arabulucunun kendilerine nasıl yardımcı olacağı ve hangi bilgileri güvenle paylaşabilecekleri hususunda arabulucunun dikkatini çekebilirler.
Ön-arabuluculuk sürecine başvurulmaması ve doğrudan arabuluculuk sürecinin başlaması ve ilk oturumun yapılması durumunda bir araya gelen ihtilaflı taraflar, arabulucunun başkanlığında birbirleriyle doğrudan konuşma olanağını elde ederler.
Bu ve benzeri uygulamalar temsil çerçevesi üçgenine uygun ve bununla uyumludur. Bu şekilde düzenlenecek oturumlarda kendisini ifade edecek olan tarafları dinleyen arabulucu, müzakere masasına kendi değişik yaklaşımlarını, çözüme yönelik seçeneklerini, oryantasyonlarını ve yönlendirmelerini getirmelidir.
Bunlar; arabuluculuk ve müzakere sürecinin ne şekilde yönetileceğini, taraflar arasındaki sorunun geniş olarak mı, yoksa dar olarak mı ele alınacağını, toplantıların/oturumların sadece taraf avukatlarıyla mı, yoksa taraf avukatları ve iş sahipleriyle birlikte mi yapılacağı gibi hususları kapsar.
Bütün bunları yapmakla arabulucu, sürecin hareketlenmesini, bu hareketlenmeye bağlı olarak kullanılacak olan iletişim tekniklerinin geliştirilmesini, taraflar arasındaki gerilimin yatıştırılmasını, zorlukların üstesinden gelinmesine ilişkin yolların bulunmasını sağlar, bu amaçla farklı çözüm seçeneklerinin ortaya çıkmasını tetikler.
Sayın hocam yazınıza ayetle başlamışsınız çok güzel ama maalesef bizim hukuk sistemimize etkisi yok. Mahkemelerimizde yemin vardır ama doğru söyleyen bir taraf hiçbir zaman kazanamaz neredeyse mahkemelerde doğru söylememek caiz hale geldi. Bunun sebebi de yargıya güvenin kalmaması. Yargının gerçekten adaletli ve tarafsız olması arabulucuya ihtiyaç bırakmayacaktır. Arabuluculukta tarafların müracaat etmesi gerekiyor ama yargının da teklif etmesi gerekir diye düşünüyorum. Tarafsız, adaletli ve şeffaf bir yargılama olması için yargıda VAR sistemi gelmesi gerekir. İyi çalışmalar