Download "İhalelere Girmekten Yasaklı Olan Veya Hakkında Kamu Davası Açılmış Olanlar Alt Yüklenici Olabilir Mi?"
1 İhalelere Girmekten Yasaklı Olan Veya Hakkında Kamu Davası Açılmış Olanlar Alt Yüklenici Olabilir Mi? KAMU İHALE KURUL KARARI Toplantı No : 2015/023 Gündem No : 55 Karar Tarihi : Karar No : 2015/UM.I-1024 Şikayetçi: Normdata Destek Ve Danışmanlık Hiz. Ltd. Şti. İhaleyi Yapan Daire: Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü Başvuru Tarih ve Sayısı: / Başvuruya Konu İhale: 2015/4429 İhale Kayıt Numaralı "Donanım Ve Lisans" İhalesi Kurumca Yapılan İnceleme ve Değerlendirme: Karar: TOPLANTIYA KATILAN ÜYELER: Başkan: Mahmut GÜRSES Üyeler: II. Başkan Kazım ÖZKAN, Ali Kemal AKKOÇ, Ahmet ÖZBAKIR, Mehmet Zeki ADLI, Hasan KOCAGÖZ, Hamdi GÜLEÇ, Mehmet AKSOY BAŞVURU SAHİBİ: Normdata Destek ve Danışmanlık Hiz. Ltd. Şti., VEKİLİ: Av. Duygu KILIÇ ÇAYLI
2 Eskişehir Yolu (Dumlupınar Bulvarı) Mustafa Kemal Mah Sok. Via Green İş Merkezi No: 2B/11 Kat :3 Çankaya/ANKARA İHALEYİ YAPAN İDARE: Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü, Mithatpaşa Cad. No: Çankaya/ANKARA BAŞVURUYA KONU İHALE: 2015/4429İhale Kayıt Numaralı Donanım ve Lisans İhalesi KURUM TARAFINDAN YAPILAN İNCELEME: Sağlık Bilgi Sistemleri Genel Müdürlüğü tarafından tarihinde açık ihale usulü ile gerçekleştirilen Donanım ve Lisans ihalesine ilişkin olarak Normdata Destek ve Danışmanlık Hiz. Ltd. Şti. nin tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince tarih ve sayı ile Kurum kayıtlarına alınan tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur. Başvuruya ilişkin olarak 2015/787 sayılı itirazen şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir. KARAR: Esas inceleme raporu ve ekleri incelendi. İtirazen şikâyet dilekçesinde özetle,kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı bulunan şirket müdürünün, yasaklı olmayan vekil aracılığıyla ihaleye katılması nedeniyle, tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılarak teminatlarının gelir kaydedilmesi ve şirketleri hakkında yasaklama kararı verilmesinin mevzuata aykırı olduğu iddialarına yer verilmiştir. Başvuru sahibinin iddialarının değerlendirilmesi sonucunda aşağıdaki hususlar tespit edilmiştir. Başvuru sahibinin iddiasına ilişkin olarak: Başvuru sahibinin teklif dosyasında bulunan belgelerin incelenmesinde, tarihli Ticaret Sicil Gazetesi sayfasından Normdata Destek ve dan. Hiz. Ltd. Şti. müdürünün, şirketin % 50 hissesine de sahip Alper Uzgören olduğu, tarihli ve 3421 numaralı Beyoğlu 34. Noterliği tarafından düzenlenmiş imza sirküsünden de anılan şirketi temsile yetkili kişinin de yine Alper Uzgören olduğu, tarihli ve 5464 numaralı yine Beyoğlu 34. Noterliği tarafından düzenlenen Genel Vekaletname ile anılan şirketi temsile yetkili müdür olan Alper Uzgören in Vahit Kaya yı
3 ihaleleri katılmak üzere kendisi adına yetkilendirdiği, söz konusu vekaletname ile Vahit Kaya nın şikayete konu ihaleye sunulan teklif dosyasında bulunan fiyat teklifi ve ekini imzalayarak katıldığı, Teklifleri değerlendiren ihale komisyonu tarafından yapılan yasaklılık teyidi işleminde, anılan istekli şirketin yasaklı olmadığı, ancak şirket müdürü ve şirketi temsile yetkili ve bu yetkisini vermiş olduğu genel vekaletname ile Vahit Kaya ya kullandırmakta olan Alper Uzgören in yasaklı olduğunun belirlendiği, bunun üzerine ihale komisyonu tarafından anılan istekli değerlendirme dışı bırakılarak ihalenin sonuçlandırıldığı, Görülmüştür sayılı Kamu İhale Kanunu nun İhaleye Katılamayacak Olanlar başlıklı 11 inci maddesinde; Aşağıda sayılanlar doğrudan veya dolaylı veya alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamazlar: a) Bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar ile 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlardan ve organize suçlardan dolayı hükümlü bulunanlar. Bu yasaklara rağmen ihaleye katılan istekliler ihale dışı bırakılarak geçici teminatları gelir kaydedilir hükmü, Anılan Kanunun Yasak fiil ve davranışlar başlıklı 17 inci maddesinin (e) fıkrasında 11 inci maddeye göre ihaleye katılamayacağı belirtildiği halde ihaleye katılmak. hükmü, İhalelere katılmaktan yasaklama başlıklı 58 inci maddesinde ise; 17 nci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, üzerine ihale yapıldığı halde mücbir sebep halleri dışında usulüne göre sözleşme yapmayanlar hakkında ise altı aydan az olmamak üzere bir yıla kadar, 2 nci ve 3 üncü maddeler ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verilir. Katılma yasakları, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verilir. Haklarında yasaklama kararı verilen tüzel kişilerin şahıs şirketi olması halinde şirket ortaklarının tamamı hakkında, sermaye şirketi olması halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olan gerçek veya tüzel kişi ortaklar hakkında birinci fıkra hükmüne göre yasaklama kararı verilir. Haklarında yasaklama kararı verilenlerin gerçek veya tüzel kişi olması durumuna göre; ayrıca bir şahıs şirketinde ortak olmaları halinde bu şahıs şirketi
4 hakkında da, sermaye şirketinde ortak olmaları halinde ise sermayesinin yarısından fazlasına sahip olmaları kaydıyla bu sermaye şirketi hakkında da aynı şekilde yasaklama kararı verilir İhale sırasında veya sonrasında bu fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler, idarelerce o ihaleye iştirak ettirilmeyecekleri gibi yasaklama kararının yürürlüğe girdiği tarihe kadar aynı idare tarafından yapılacak sonraki ihalelere de iştirak ettirilmezler Yasaklama kararları, yasaklamayı gerektiren fiil veya davranışın tespit edildiği tarihi izleyen en geç kırkbeş gün içinde verilir. Verilen bu karar Resmi Gazetede yayımlanmak üzere en geç onbeş gün içinde gönderilir ve yayımı tarihinde yürürlüğe girer. Bu kararlar Kamu İhale Kurumunca izlenerek, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklı olanlara ilişkin siciller tutulur. İhaleyi yapan idareler, ihalelere katılmaktan yasaklamayı gerektirir bir durumla karşılaştıkları takdirde, gereğinin yapılması için bu durumu ilgili veya bağlı bulunulan bakanlığa bildirmekle yükümlüdür. hükmü yer almaktadır. Kamu İhale Genel Tebliğinin Teminatların gelir kaydedilmesi başlıklı nci maddesinde İhale veya son başvuru tarihi itibarıyla haklarında yasaklama kararı bulunan aday veya isteklilerin; 1) İhaleye katılmaları halinde ihale dışı bırakılmaları ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, 2) Bu durumlarının tekliflerin değerlendirilmesi aşamasında tespit edilememesi nedeniyle bunlardan biri üzerine ihale yapılmış ancak ihale kararı ihale yetkilisince onaylanmamış olması durumunda, bu isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi, 3) Bu durumlarının ihale kararı onaylandıktan sonra sözleşmenin imzalanmasına kadar geçen süre içinde anlaşılması durumunda ihale kararının iptali ile duruma göre kesin teminatın veya geçici teminatın gelir kaydedilmesi, 4) Bu durumlarının sözleşme yapıldıktan sonra anlaşılması halinde, sözleşmenin 4735 sayılı Kanunun 21 inci maddesi hükmü uyarınca feshedilmesi ve hesabın genel hükümlere göre tasfiyesi ile kesin teminatın ve varsa ek kesin teminatların gelir kaydedilmesi, Gerekmektedir. açıklaması, Aynı Tebliğ in Haklarında yasaklama kararı verilen şirket ortak veya ortaklarının durumu başlıklı uncu maddesinde, sayılı Kanunun 11 inci maddesine göre, bu Kanun ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak idarelerce veya mahkeme kararıyla kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı ya da alt yüklenici olarak, kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihaleye katılmaları mümkün bulunmayıp, bu yasağa rağmen ihaleye katılan isteklilerin ihale dışı bırakılarak geçici teminatlarının gelir kaydedilmesi gerekmektedir. açıklaması bulunmaktadır.
5 Yukarıda anılan mevzuat hükümleri ile ihaleye sunulan belgeler birlikte değerlendirildiğinde, düzenlemelerin amacının, esas olarak, kamu ihalelerinde şeffaflığın ve tarafsızlığın sağlanabilmesi açısından, kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan veya dolaylı olarak kendileri veya başkaları adına herhangi bir şekilde ihalelere katılmalarının önlenmesidir sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların dolaylı olarak dahi kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacakları hükme bağlanmıştır. Kamu İhale Genel Tebliğinde bu konu ile ilgili olarak; haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı bulunanlar ile kamu davası açılmış olanların bir tüzel kişi veya başka bir gerçek kişi adına teklif vererek ihaleye katılmaları halinde aday veya istekli durumunda olanların, maddede belirtilen yasağa rağmen ihaleye katılmış sayılacağı ve ihale dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi gerektiği yönünde açıklama yapılmıştır sayılı Kanunda, yasaklamanın gerçek veya tüzel kişilerin ortakları ve ortağı oldukları şirketlere sirayetinde şirketlerin ortaklık yapısı ve sermaye payları esas alınarak yasaklama kararının sirayet edeceği kişiler belirlenmiş olmakla birlikte kanun koyucunun ayrıca hakkında yasaklama kararı bulunanların dolaylı olarak dahi ihalelere katılmalarını istemediği gözden kaçırılmamalıdır. Dolayısıyla, ihalelere katılamayacak olanlar, haklarında kamu davası açılan kişilerin kendileri olmakla birlikte, kamu ihalelerine katılmaktan geçici veya sürekli yasaklı olmayan şirketler, ihaleye katılamayacak olan kişiler vasıtasıyla ihalelere katılmışlarsa, söz konusu şirketlerin 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesi kapsamında değerlendirilmesi gerekmektedir. Doğrudan doğruya temsil, kendisine yetki verilmiş olan temsilcinin yapmış olduğu hukuki işlemin hüküm ve sonuçlarının işlemin yapıldığı andan itibaren doğrudan doğruya temsil olunana ait olmasıdır. Doğrudan doğruya temsilin söz konusu olabilmesi için, temsilcinin temsil yetkisine sahip olması ve temsil olunan adına ve hesabına hareket etmesi gerekir. İhaleye katılmak isteyen istekli veya temsilciler yönünden 4734 sayılı Kanun ile fiil ehliyetine bir kısıtlama getirilmiştir. Buna göre, ihalelere katılmaktan yasaklı olan ile hakkında kamu davası açılmış olanlar kendileri veya başkaları adına ihaleye teklif veremeyecek ve alt yüklenici olamayacaktır. Hakkında yasaklama kararı verilenlerin bir şirket müdürünün, 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında temsile yetkili müdürü, yasaklı olan bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken
6 mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesi gerekecektir. Zira, şirketi temsile yetkili olan kişinin şirkette hakim etkisi olmakta, bu nedenle katılım yasağının şirkette ortaklık oranının olup olmadığına bakılmaksızın bu kişileri de kapsaması gerekmektedir. Kanunun bu hususa yönelik amacı, ortaklık yoluyla hakim etkiye sahip yasaklı kişilerin ihalelere katılmasını önlemek olduğundan, yasaklı şirket müdürünün yasaklı olmayan vekil vasıtasıyla ihaleye teklif vermesine izin verilmesi halinde Kanunun amacına aykırı hareket edilmiş olacaktır. Ayrıca, İhale sürecinde, ihaleye teklif vermek, birtakım taahhütlerde bulunmak ve ihale sürecinin sonunda sözleşme imzalamak gibi hak ve borç doğurucu işlemler söz konusu olduğundan ihale sözleşmesini tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişilerin de kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olmaması gerekmektedir. İşin özüne bakıldığında da ihale sürecinin sonucunda sözleşmeyi bir tüzel kişiliği temsilen imzalayacak kişinin de Kanun un 11 inci maddesinde sayılan kişiler arasında olmaması gerektiği anlaşılmaktadır. Bu itibarla; 4734 sayılı Kanunun 11 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi uyarınca; 4734 sayılı Kanun ve diğer kanunlar gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanların doğrudan, dolaylı veya alt yüklenici olarak kendileri veya başkaları adına hiçbir şekilde ihalelere katılamayacaklarının da hükme bağlandığı dikkate alındığında, bir şirketin yasaklı bir gerçek kişinin yönetiminde ihalelere teklif vermesinin hukuken mümkün bulunmadığı, bu şekilde ihaleye teklif veren şirketin değerlendirme dışı bırakılarak geçici teminatının gelir kaydedilmesi ve şirket hakkında yasaklama kararı verilmesine yönelik idare işleminde de mevzuata aykırılık olmadığı sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, 4734 sayılı Kanun'un 65'inci maddesi uyarınca bu kararın tebliğ edildiği veya tebliğ edilmiş sayıldığı tarihi izleyen 30 gün içerisinde Ankara İdare Mahkemelerinde dava yolu açık olmak üzere, Anılan Kanun'un 54'üncü maddesinin onbirinci fıkrasının (c) bendi gereğince itirazen şikâyet başvurusunun reddine, Oybirliği ile karar verildi.