Covid 19 Salgını Özel Sektör İnşaat Sözleşmelerini Nasıl Etkiler? – Öngören Hukuk Bürosu
Özel Sektördeki kat karşılığı veya hasılat paylaşımlı inşaat sözleşmelerini etkileyen corona virüsü (Covid 19) gibi salgın hastalıklar, deprem ve savaş gibi mücbir sebepler için Türk Borçlar Kanunu’nda mücbir sebebin tanımı yapılmamış, hüküm ve sonuçları düzenlenmemiştir. Hukukumuzda kamu inşaatları açısından 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu ise mücbir sebebi ve sonuçlarını düzenlemiştir.
Öğreti ve uygulamada, mücbir sebebin olağanüstü bir olay olması gerektiği kabul edilmektedir. Doktrindeki hakim görüşe göre, olayın olağanüstü nitelikte olması ile kastedilen öngörülemezlik unsurudur. Yargıtay, öngörülemez olayı “oluşumuna ve biçimine nazaran hayatın normal akışından çıkması beklenebilecek tesadüfi olaylar sınırını açık bir şekilde aşan olay”, “ansızın gerçekleşen olay” olarak ifade etmektedir.
Bir yargıtay kararına göre; “Mücbir sebep bir sorumluluğun yerine getirilmesini veya bir hakkın veya hukuksal imkanın veya kanuni bir avantajın kullanılmasını veya talep edilmesini kısmen veya tamamen, geçici veya daimi surette engelleyen, bu niteliği dolayısıyla sorumluluğu kaldıran veya yerine getirilmesini, süresini ve vadesini geciktiren veya sorumluluğun niteliğini değiştiren, bir hakkın veya hukuksal imkanın veya kanuni bir avantajın kullanılmasına ilişkin sürelerin yeniden tanınmasını, sürelerin uzatılmasını veya eski hale iade edilmesini gerekli ve zorunlu kılan, kişinin önceden beklemediği, öngöremeyeceği ve tahmin edemeyeceği, beklese ve tahmin etse bile, kişilerin alabilecekleri her türlü tedbire rağmen meydana gelmesini engelleyemeyeceği, kişilerin tedbir alma ve ihmalde bulunmama yükümlülüklerini aşan nitelikte ve ağırlıkta olan, dıştan gelen olağandışı, mutad ve devamlı olanın dışında gerçekleşen bir olay olgu veya durumdur”
Doktrin ve yargı kararları ışığında corona virus salgını sebebiyle ortaya çıkan durumun, depremin, savaşın birer mücbir sebep olduğunu kolayca söyleyebiliriz.
Bazen mücbir sebep ve olağanüstü haller ve beklenmeyen durumlar birbirine karıştırılmaktadır. Mücbir sebep, sezilemeyen karşı konulamaz bir olayı ifade ederken, olağanüstü hal diğer bir değişle beklenmeyen durum, dövizin aşırı yükselmesi, mal temininin mümkün olmaması, aşırı oranda enflasyon gibi beklenmeyen durumları ifade eder. Bir başka deyişle mücbir sebep, borçlu veya bir başka kişinin işletmesi ve faaliyet alanı dışında kalan bu sebep dolayısıyla borcu ihlal eden kaçınılmaz durumu ifade eder; buna karşın beklenmeyen hal, borçlunun kaçınamayacağı şekilde borcu ihlal etmesine neden olan olayı ifade eder.
Corona virüsü salgınının çoğunlukla müteahhidin inşaatı yapma ve bu inşaat esnasında arsa sahiplerine kira ödeme gibi süreklilik arzeden edimlerini etkilediği açıktır. Salgın sebebiyle şantiyede işçilerin çalışması zorlaşmakta, “evde kal” ilkesi sebebiyle işcilerin can güvenliği için çalışma imkansız hale gelmekte hatta merkezi veya yerel idare kararlarıyla çalışma yasaklanmaktadır.
Çalışmamızda corona virus salgını sebebiyle inşaat yapma ve kira ödeme yükümlülüğü ve sonuçlarını ortaya koyacağız. Bu konuda bilimsel görüşler ve yargı uygulamalarında tartışma olduğunu öncelikle ortaya koyalım.
İnşaat sözleşmelerinde genellikle mücbir sebeplerle ilgili düzenlemeler vardır. Bu yüzden öncelikle sözleşmeye bakıp, mücbir sebep hallerine ilişkin düzenlemelere uygun hareket etmek gerekir. Mücbir sebebin neler olduğu, mücbir sebep halinde tarafların nasıl hareket edeceği düzenlenmişse bu düzenlemeler doğrultusunda sözleşmeye göre gerekli adımları atmak gerekir. Çoğu sözleşmede tarafların durumu diğerine bildirim yükümlülüğü olduğundan, bir ihtarla bildirimleri sürelerinde yerine getirmek gerekir. Ancak ihtarlara ilişkin süreler bir kanun ile 15 Haziran 2020’ye kadar dondurulduğundan bildirim süreleri konusunda bu kapsam içinde kısmen bir kolaylık söz konusudur.
Sözleşmelerde mücbir sebep düzenlenmemişse veya sözleşmedeki mücbir sebep düzenlemelerinde açıklık yoksa bu durumda Türk Borçlar Kanunundaki yasal kurallara bakmak gereklidir.
Öncelikle Borçlar Kanununun “Eser Sözleşmeleri” yani inşaat sözleşmeleri ile ilgili 473. maddeden başlayan kısmına bakalım.
Beklenmeyen hal ve mücbir sebep farklı kavramlar olmasına rağmen bu iki kavram, TBK m. 473. maddeden başlayarak “eser sözleşmesi” adıyla özel olarak düzenlenen inşaat sözleşmeleri için aynı yönteme ve sonuçlara tabidir.
Benim bilimsel kanaatime göre, salgın hastalık sebebiyle mesela iki ay süreyle inşaat yapımının durması veya malzeme temin edilememesindeki gecikme iş sahibinin risk alanı dahilindeki beklenmeyen hal ve mücbir sebepten kaynaklandığından, yüklenicinin borca aykırı davranışından doğan bir gecikmeden söz edilmesi mümkün değildir. Bu gibi durumlarda gecikme, haklı bir gecikme olduğundan TBK m. 485/I hükmüne kıyasen gecikmenin sonuçlarına işsahibi katlanacaktır. Benim de dahil olduğum bazı bilimsel görüşlere göre, gecikmenin yüklenicinin irade ve isteği dışında salgın hastalık tedbirleri dolayısıyla gerçekleşmesi yüzünden; inşaat veya hasılatı teslim süresinin dürüstlük kuralı gereğince kendiliğinden uzaması gerektiği yönündedir. Kira ödemeleri de bu dönemde yüklenici tarafından yapılmak zorunda değildir. Bu yöndeki bilimsel görüşler uyarınca, gecikmeye sebep olan beklenmeyen hal veya mücbir sebepler yüklenicinin yetki alanı dışındaki bağımsız alandan kaynaklandığı için gecikmenin kötü sonuçlarına yüklenici katlanmak zorunda bırakılmamalıdır. Buna bağlı olarak da TBK m. 473/I hükmünce işsahibi ya da arsa sahipleri sözleşmeden dönme hakkını kullanamamalıdır.
Ancak belirtmeliyiz ki, mücbir sebep sonucu borçlu yüklenici veya müteahhit, edimini geçici olarak ifa edemiyorsa geçici imkânsızlık söz konusu olur. Yargıtay kararlarına göre, geçici imkânsızlıkta borcun ifasının yani inşaat yapımının veya inşaat süresince kira ödenmesinin önündeki engel devamlı değildir. Mücbir sebebin geçici olması kural olarak sadece borcun zamanında ifasını engeller. Salgın hastalık sebebiyle inşaat yapılamayan geçici dönemde kira borcu ödeme ortadan kalkacak, salgın süresince mesela iki ay boyunca inşaatın yapılmaması temerrüd sayılmayacak, bu sınırlı süre inşaat yapım süresine fiilen eklenmiş olacaktır. İfanın önündeki engel, ortadan kalktıktan sonra (salgın önlemlerinin süresi hariç) yüklenici inşaatı yapmaya devam edilecek ve kira ödeme borcunu yerine getirecektir.
Arsa payı karşılığı inşaat sözleşmelerinde yüklenicinin beklenmeyen hal veya mücbir sebep dolayısıyla gecikmesine işsahibinin katlanması gerektiğini savunan görüşler olduğu gibi bu zararlara yüklenicinin katlanması gerektiği yönünde de görüşler vardır. Bu bilimsel görüşlere göre, Türk Borçlar Kanunu 483/I hükmünün yüklenici aleyhine olduğu, TBK 473/I hükmü açısından konu değerlendirildiğinde, inşaatın zamanında teslimini tehlikeye atacak her türlü riske yüklenicinin katlanması gerektiği ve işsahibine yüklenemeyen her türlü gecikmenin sonuçlarına da yüklenicinin katlanması gerektiği sonucuna varılmaktadırlar. Bu yöndeki görüşlere gore, TBK m. 483/I hükmünün ilk cümlesindeki ifadesine dayanarak mücbir sebep bile olsa, tamamıyla inşaatın yapılmasını imkansızlık hale getirmeyen (zira borcun imkansız olması halinde borç sona erer ve 473/I hükmü uygulama alanı bulmaz) salgın hastalık önlemleri gibi geçici durumlarda işi engelleyen unsurlar işsahibinin risk alanından doğmadığı için gecikmenin sonuçlarına yüklenici katlanacaktır.
Bir başka görüşe göre TBK m. 485 hükmü, TBK m. 483’e nazaran özel hüküm niteliğindedir. TBK m. 485 ile TBK m. 483’ün yüklenicinin bedel hasarına katlanmasının ağır sonuçları hafifletilmiştir. Bu sebeple, mücbir sebep veya beklenmeyen hâl sonucu eserin hem yok olduğu hem de meydana getirilmesinin imkânsız olduğu hâllerde TBK m. 485 hükmü uygulama alanı bulur. Böylece, yüklenici yok olan eser için yaptığı çalışmanın değerini ve bu değerlere girmeyen masrafları alacaklıdan talep edebilir. Bu hükmün geçici mücbir sebepler içinde uygulanması gerekir. Bu görüş doğrultusunda salgın hastalık sebebiyle geçici bir sure için inşaat işlerini ve kira ödemelerini yüklenici yapmak zorunda değildir.
Burada tartışmalı bir konu daha var. Mücbir sebep sonucu sözleşme ile borçlandığı edimin ifası imkânsızlaşan borçlu müteahhit, bu durumu bir ihtar ile alacaklıya bildirmelidir. Burada Türk Borçlar Kanunu’nun genel hükümlerine de bakmamızda fayda var. Bildirim (ihbar) yükümlülüğü, dürüstlük kuralından (TMK m. 2/I) doğan davranış yan yükümlülüğü olmakla birlikte, Türk Borçlar Kanunu (TBK) m. 136/III’te düzenlenmektedir. TBK m. 136/III’e göre, “Borçlu ifanın imkânsızlaştığını alacaklıya gecikmeksizin bildirmez ve zararın doğmaması için gerekli önlemleri almazsa bundan doğan zararı gidermekle yükümlüdür.” Bu hükme göre, mücbir sebep nedeniyle borcun ifasının imkânsızlaştığını öğrenen müteahhit, en kısa süre içinde imkânsızlığın gerçekleştiğini alacaklıya bildirmeli ve varsa gerekli önlemleri almalıdır. Bence bu hüküm corona virus salgını gibi geçici engellere değil, deprem gibi inşaat yapmanın tamamen imkansız olduğu haller için uygulanmalıdır. Öte yandan, arsa sahipleri corona virus olayında olduğu gibi inşaat yapma imkânsızlığını yüklenici bildirimde bulunulmasa dahi biliyorsa TBK m. 136/III’e göre durumun bildirilmemesinden dolayı bir zarara uğramış olmayacağı için borçlunun bildirim yükümlülüğünü yerine getirmemesinin bir yaptırımı yoktur. Ancak ihtarlara ilişkin süreler Meclisten çıkan bir kanun ile 15 Haziran 2020’ye kadar dondurulduğundan bildirim süreleri konusunda bu kapsam içinde kısmen bir kolaylık söz konusudur.
Corona virüsü salgınındaki gibi geçici imkânsızlık sonucu yüklenici temerrüde düştüğünde yani inşaat sözleşmesindeki inşaatı yapma veya kira ödeme gibi yan yükümlülüklerini yerine getiremediğinde; arsa sahiplerinin inşatı yapmaya yönelik aynen ifa talebi geçici imkânsızlık sona erene kadar ertelenir. Yüklenici mücbir sebepten sorumlu olmadığı için kusursuz temerrüde düşmüş olur. Mücbir sebebin geçici olması sonucu borçlu kusursuz mütemerrit olduğu için aynen ifa talebi ertelenen alacaklı, imkânsızlık sona erdikten sonra aynen ifayı ister ama gecikme tazminatı isteyemez. Ayrıca, bu durumda yüklenici TBK m. 119/II gereğince mücbir sebep sonucu ortaya çıkan zararlardan da sorumlu olmaz.
Salgın hastalık sebebiyle alınan önlemler sonucu inşaat yapımının durması gibi inşaat sözleşmesindeki müteahhitin borcunun ifa zamanının ertelendiği hâllerde, inşaat yapma ve kira ödeme borcu muaccel olmadığı veya muaccel borcun ifa zamanı ertelendiği için karşılıklı borç yükleyen sözleşmenin alacaklısı olan arsa sahibi, aynen ifa talebi dışındaki seçimlik haklarını da kullanamaz. Dolayısıyla, ifa zamanı ertelendiğinde alacaklı sözleşmeden dönemez. Geçici imkânsızlıkta borçlunun temerrüde düşmekte kusuru olmadığı için alacaklı aynen ifadan vazgeçip müspet zararının tazminini de talep edemez.
Ancak bazı özel hallerde geçici imkânsızlık süresince aynen ifa talebi ertelenen alacaklı, sadece sözleşmeden dönme hakkını kullanabilir. Alacaklı, sözleşmeden dönme hakkını dürüstlük kuralına (TMK m. 2/I) uygun kullanmalıdır. Uygulamada geçici imkânsızlık hâlinde alacaklının sözleşmeden dönebilmesi için “akde tahammül süresi” esas alınmaktadır. Buna göre, arsa sahiplerinin sözleşmeyle bağlı kalmasının ondan beklenebileceği süre, somut olayın özelliğine göre farklılık göstermektedir. Alacaklı, ancak “akde tahammül süresi” geçtikten sonra aynen ifadan vazgeçerek sözleşmeden dönebilir Alacaklı, geçici imkânsızlık süresince sözleşmeden dönmemişse aynen ifayı talep edebilir. Ancak, arsa sahipleri sözleşmeden dönmüşse dönme beyanı ile aynen ifayı talep hakkından vazgeçmiş olacağı için kural olarak, aynen ifayı artık talep edemez.
Netice olarak corona virus salgını sebebiyle ortaya çıkan mücbir sebep durumundan dolayı, benim bilimsel görüşüme gore; geçici durum ortaya kalkıncaya kadar yüklenici inşaat yapma ve kira ödeme gibi yan yükümlülüklerinden kurtulmuş olup, bu süre boyunca bu yükümlülükleri yerine getirmesi arsa sahipleri tarafından istenemez.
Bu hukuki duruma rağmen farklı görüşte olan arsa sahipleri kira isteyebilir, icraya başvurabilir. Şu an için salgın hastalık önlemleri kapsamında Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile icra ve iflas işlemleri durdurulduğu için arsa sahipleri icra takibi yapamamaktadırlar. Ancak bu önlemlerin kaldırılmasından yani durumun normale dönmesinden itibaren bu yönde icra takipleri ve sözleşme fesih talepleri sözkonusu olabilir. Ancak salgın hastalık sebebiyle pek yargıtay kararları olmadığı için açılacak davalarda uyuşmazlık yukarıda özetlediğimiz tartışmalı bilimsel görüşler ışığında her iki tarafında tahmin edemeyeceği yargı kararlarına konu olabilir. Bu yüzden davalara ve icra takiplerine uzman hukukçularla hazırlanmanızı tavsiye ederiz.
Yargıtay, aşırı ifa güçlüğünün Türk Borçlar Kanunu’nda düzenlenmediği dönemde bazı kararlarında mücbir sebebin varlığı için borcun ifasının imkânsızlaşmasını aramamış, mücbir sebep ile beklenmeyen hâli bir tutarak, beklenmeyen hallerdeki aşırı ifa güçlüğünde olduğu gibi mücbir sebep durumunda sözleşmenin uyarlanabileceğine de karar vermiştir Bu nedenle arsa sahiplerinin kira alacaklarını istemesi veya sözleşme feshi için yasal yola başvurması tehlikesi karşısında müteahhitler tarafından uyarlama davalarının da açılabileceğini söyleyebiliriz. Ancak bu davaları açmadan önce yasal düzenlemelere uygun hareket edip, gerekli uzlaşma görüşme davetlerini yaparak, Medeni Kanundaki dürüstlük kuralına göre anlaşmaya çalışmak ve doğru yönetilen hukuki bir süreç sonrasında dava açmak gerekir.
 Oğuzman/Öz, C. I, N. 1345, dn. 171; Akkanat, s. 17 vd.; Baysal, Uyarlama, N. 440.
 Bkz. Ayan s. 145, Ürem, s. 137 – 138
 Altaş, Eserin Telef Olması, s. 204; Buz, Eser Sözleşmesi, s. 34.
 Antalya, C. III, s. 361; Kurt, s. 211. Dürüstlük kuralı (TMK m. 2/I) gereği imkânsızlığın meydana geleceğinin önceden belli olduğu durumlarda borçlu, bu durumu alacaklıya bildirmelidir. Kurt, s. 211. Bununla birlikte, mücbir sebep teşkil eden olay öngörülemezdir. Dolayısıyla, mücbir sebep nedeniyle borcun ifasının imkânsızlaştığı hâllerde borçlunun böyle bir yükümlülüğü yoktur.
 8 Oğuzman/Öz, C. I, N. 1006; Eren, Borçlar Genel, s. 977; Barlas, s. 32; Akkanat, s. 11.
 “… geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir.” YHGK, K.T. 28.04.2010, E. 2010/15-193, K. 2010/235, KBİBB, 818/m. 20.
 “Beklenmeyen mücbir sebeplerin varlığı sonucu, sözleşmenin yapıldığı tarihteki şartlara uyulması hâlinde işlemin temelinden çökmesine neden oluyorsa bu hâlde uyarlama istenebilir.” Y. 13. HD., K.T. 12.06.2003, E. 2003/4175, K. 2003/7683, KBİBB, 818/m. 18. “Uyarlamanın yapılabilmesi için, edimler arasındaki dengesizliğin iki taraftan kaynaklanmayan ve yine iki taraftan beklenmeyen mücbir sebeplerden ileri gelmesi gereklidir.” Y. 13. HD., K.T. 15.03.2004, E. 2004/875, K. 2004/3359, KBİBB. Karş. “Mücbir sebebin söz konusu olabilmesi için… borcun ifasını olanaksız duruma getirmesi gerekir.” Y.11. HD., K.T. 16.12.1976, E. 1976/5406, K. 1976/5406, KBİBB, 818/m. 117. 818 sayılı Borçlar Kanunu döneminde eser sözleşmeleri için BK m. 365/II’de öngörülen uyarlamanın diğer sözleşmeler açısından kıyas yoluyla uygulanmasına ilişkin bkz. Schwarz (Çev. Belbez), Harbin Etkisi, s. 13 vd.; İmre, Zahit: “Türk Medeni Hukukuna göre Hakimin İktisadi Meseleler Karşısında Durumu”, Kemal Fikret Arık’a Armağan, Ankara 1973, s. 189 vd.; Sarıal, Beklenmeyen Hal II, s. 28 vd.; Akman, s. 626.
Covid 19 Salgını Kamu Kurumları ile Yapılan İnşaat Sözleşmelerini Nasıl Etkiler?Covid 19 Salgını Satış Sözleşmelerini Nasıl Etkiler?