KARAR 2008/UM.Z-884(2008) Kamu İhale Kurumu, 2008/UM.Z-884 K. Kararı
Karar No: 2008/UM.Z-884
Karar No : 2008/UM.Z-884
Gülhisar Gıda Mob. ve Sos. Tes. İşl. Tic. San. Ltd. Şti., Talas Caddesi No 37/a / KAYSERİ
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı, Talas Yolu Üzeri 38039 Melikgazi/KAYSERİ
16.01.2008 / 1715
2007/174333 İhale Kayıt Numaralı “Ekmek ve Unlu Mamuller Alımı (2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 uncu Kalemler)” İhalesi
14.02.2008 tarih ve 07.00.36.0185/2008-5E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Erciyes Üniversitesi Rektörlüğü Sağlık Kültür ve Spor Daire Başkanlığı’nca 13.12.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Ekmek ve Unlu Mamuller Alımı İhalesinin 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8, 9 uncu kalemleri”ne ilişkin olarak Gülhisar Gıda Mob. ve Sos. Tes. İşl. Tic. San. Ltd. Şti.’nin 28.12.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.01.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 16.01.2008 tarih ve 1715 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 16.01.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
1) Teklif ettikleri kalemlere ilişkin sundukları numunelerin diğer isteklilerce sunulan numunelerle karşılaştırılarak duyusal kriterlere uygun olmadığı gerekçesiyle tekliflerinin değerlendirme dışı bırakıldığı, oysa numunelerin duyusal kriterler ile idari ve teknik şartname maddelerine uygun olduğu,
2) İhale dokümanı kapsamında, numunelerin hangi kriterlere göre değerlendirileceği ve değerlendirme yapacak komisyon üyelerinin kimlerden oluştuğunun belirtilmediği, dolayısıyla duyusal kriterlere göre değerlendirme yapılması Kanunun 5 inci maddesine aykırılık teşkil ettiği,
İhale ilanının 4.3.3, idari şartnamenin 7.3.1 maddesinde; “Teknik şartnameye göre ekmek ve unlu mamullerin numuneleri getirilecektir.” şeklinde düzenleme yer almaktadır. Ayrıca, anılan şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde, numunelerinin ihale saatine kadar tutanak karşılığında muayene komisyonuna teslim edileceği belirtilmiştir.
Anılan düzenlemelere uygun olarak, başvuru sahibince ihale tarihi olan 13.12.2007’de teklif edilen kalemlere ilişkin numunelerin idareye teslim edildiği, bu hususun muayene komisyonu olarak nitelendirilen komisyon tarafından tutanak altına alındığı, aynı komisyon tarafından numuneler üzerinden yapılan değerlendirmeye ilişkin olarak ta 18.12.2007 tarihli tutanağın düzenlendiği,
18.12.2007 tarihli tutanakta, muayene komisyonuna teslim edilen numuneler üzerinden yapılan değerlendirme sonucunda; Özde Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ve Camuzhanoğlu Bak. Bör. Mam. Gıd. San Tic. Ltd. Şti.’ne ait numunelerin diğer firmalar ait numunelerle kıyaslandığında teknik şartnamede yer alan duyusal kalite kriterlerine daha uygun olduğu ve daha çok beğeni topladığı, bu nedende anılan firmalardan ihale konusunun tedarik edilmesinin daha uygun olacağının belirtildiği, bu değerlendirme çerçevesinde başvuru sahibinin teklifinin, sunduğu numunelerin diğer isteklilerin numuneleri ile kıyaslandığında teknik şartnamede yer alan duyusal kalite kriterlere uygun olmadığı hususuna ihale komisyon kararında da yer verildiği,
Muayene komisyonu olarak nitelendirilen komisyonun 3 üyeden oluştuğu, bu üyelerden sadece birinin ihale komisyon kararı altında imzası bulunan üyelerden olduğu, diğer ikisinin ise farklı kişiler olduğu,
İhale konusu kalemlere ait teknik şartnamelerin tetkiki neticesinde; başvuru sahibinin teklif vermediği birinci kaleme ilişkin teknik şartnamede “duyusal özellikler” başlığı altında teknik kriterlere yer verildiği, buna mukabil başvuru konusu olan kalemlerde “duyusal” özellikler veya kriterler şeklinde her hangi bir başlığa yer verilmediği, bununla birlikte birinci kalemde “duyusal özellikler” başlığı altındaki teknik kriterlere, başvuru konusu kalemlerde belirli bir başlık altına altlanmaksızın yer verildiği görülmüştür.
4734 sayılı Kanunun “İhale Komisyonu” başlıklı 6 ncı maddesinin 1 inci fıkrasında; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.” hükmü,
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin “İhale komisyonunun kurulması ve çalışma esasları” başlıklı 20 nci maddesinin ikinci fıkrasında; “İhale komisyonu dışında başka adlar altında komisyonlar oluşturulmaksızın, ihale sürecindeki bütün değerlendirmeler ihale komisyonu tarafından yapılır.” düzenlemesi yer almaktadır.
Anılan hüküm ve düzenlemelerden; tekliflerin değerlendirilmesine ilişkin görev ve yetki münhasıran ihale komisyonuna ait olduğu anlaşılmaktadır. Nitekim, ihale konusu işte uzman iki kişinin ihale komisyonuna üye olarak seçilme zorunluluğu, ihale konusu işe ilişkin muhtemel teknik değerlendirmelerin, bu minvalde ihale konusu işe ilişkin teknik kriterlerin dercedildiği teknik şartnamelere uygun olunup olunmadığının tespitinin ihale komisyonca gerçekleştirilmesi gerekliliğinin bir sonucudur.
Belirtilen hususlar bir arada değerlendirildiğinde; numunelerin doğrudan teknik şartname ile değil fakat birbirleriyle kıyaslanmak suretiyle yapılan değerlendirilmesinin maddi anlamda sıhhati araştırılmaksızın, bu değerlendirme işleminin “yetki” unsuru açısından incelenmesi neticesinde, anılan hüküm ve düzenlemelere aykırı olarak başvuru konusu ihalede teknik değerlendirmenin ihale komisyonu dışında oluşturulan başka bir komisyon tarafından gerçekleştirildiği görüldüğünden, yetkisiz komisyon tarafından numuneler üzerinden yapılan değerlendirmeye ilişkin işlem ve bu işlemin sebep unsurunu oluşturduğu ihale komisyonuna ait işlemlerin butlanla malül olduğu sonucuna ulaşılmıştır.
İhale dokümanı çerçevesinde mesleki, teknik, ekonomik ve mali yeterlik kriterlerinin belirlenmesindeki amaç, ihale konusu işin ihale dokümanında yer alan şartlara uygun olarak yerine getirilip getirilemeyeceğinin tespit edilmesidir. Bu çerçevede; teklif edilen ürünlere ilişkin numune, katalog veya tanıtıcı her hangi bir materyal istenmesi, teklif edilen malın ihale konusuna ilişkin teknik kriterlerin dercedildiği teknik şartnamelere uygun olup olmadığını tespit etme amacını taşımaktadır. Dolayısıyla, numuneler üzerinden yapılacak değerlendirme teknik şartnamede yer alan kriterlerin karşılanıp karşılanmadığına yönelik olacağı açıktır. Diğer taraftan, ihtiyacın temin sürecinde görev yapan komisyonların kimlerden oluştuğu idarelerin iç işleyişine ilişkin olup, 4734 sayılı Kanun ve ikincil mevzuatı çerçevesinde komisyonların üçüncü kişilere ifşasını öngören her hangi bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu itibarla; başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
B) İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 20 nci maddesinin 1 inci fıkrasının (d) bendi yönünden incelenmesi sonucunda tespit edilen aykırılıklar ve buna ilişkin inceleme ve hukuki değerlendirme aşağıda yapılmıştır:
4734 sayılı Kanunun anılan maddesinin birinci ve dördüncü fıkralarında; “İhale yetkilisi, biri başkan olmak üzere, ikisinin ihale konusu işin uzmanı olması şartıyla, ilgili idare personelinden en az dört kişinin ve muhasebe veya malî işlerden sorumlu bir personelin katılımıyla kurulacak en az beş ve tek sayıda kişiden oluşan ihale komisyonunu, yedek üyeler de dahil olmak üzere görevlendirir.
Başvuru konusu ihalede, ihale komisyonunun nihai oluşum ve yapısına ilişkin herhangi bir belge ya da bilgiye rastlanmadığından, ihale komisyonunun, yukarıda belirtilen mevzuat hüküm ve düzenlemelerine uygun bir şekilde oluşturulup oluşturulmadığı hususunda bir sonuca ulaşılamamış olmakla birlikte, (A) bölümünde belirtilen nedenlerle ihale kararı ile ihale işlemlerinin iptalinin gerektiği sonucuna ulaşıldığından, bu husus esasa etkili görülmemiştir.
Diğer taraftan, 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 55 inci maddesi ile İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Yönetmeliğin 11 inci maddesinde; şikâyet sunulduktan sonra, başvuruyu esastan sonuçlandıran kararla birlikte ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi kararı alınmadıkça idarenin sözleşme imzalayamayacağı, ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesine ilişkin gerekçeli karar ile başvuruyu esastan sonuçlandıran kararın sözleşmenin imzalanmasından en az yedi gün önce şikâyette bulunan aday veya istekliye tebliğ edilmiş olmasını sağlamak üzere gerekli süre dikkate alınarak bildirileceği, idarece usulüne uygun bildirim yapılmadan sözleşme imzalanmışsa, ihale kararı ve sözleşmenin hükümsüz sayılacağı düzenlenmiştir.
Yapılan inceleme sonucunda, başvuru sahibinin 28.12.2007 tarihinde idareye şikayet başvurusunda bulunması üzerine, şikayeti esastan sonuçlandıran karar dahi alınmaksızın başvuru konusu 2, 3, 4, 7, 8 ve 9 uncu kalemlere ilişkin olarak Özde Gıda Tur. San. ve Tic. Ltd. Şti. ile 31.12.2007 tarihinde, 5 ve 6 ncı kalemlere ilişkin olarak ise Camuzhanoğlu Bak. Bör. Mam. Gıd. San Tic. Ltd. Şti. ile 02.01.2008 tarihinde sözleşmenin 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesine aykırı olarak imzalandığı anlaşılmıştır.