“E-posta/e-mail” adı ile bilinen elektronik posta veya haberleşme yönteminin, adli maksatlı olarak Ceza Muhakemesi Kanunu m.135 ve idari, yani önleyici maksatlı olarak Polis Vazife ve Selahiyet Kanunu ek m.7 ile Jandarma Teşkilatı Kanunu ek m.5 ve istihbarat, yani bilgi toplama amaçlı olarak Milli İstihbarat Teşkilatı Kanunu m.6 uyarınca teknik takibi mümkün olabilmektedir.
E-posta, insanların görüş alışverişinde bulunup bilgi paylaşması vasıtası olması sebebiyle de haberleşme hürriyetinin kapsamında kabul ve koruma görür. Bireyin e-posta üzerinden yaptığı görüşmeler, CMK m.134’de düzenlenen bilgisayar kütüklerinde arama, kopyalama ve elkoyma yoluyla takip edilemez. Çünkü e-posta, bilgisayarda duran sabit bilgi, veri ve program olmayıp, tümü ile Anayasa m.22 kapsamında değerlendirilmesi gereken haberleşme hürriyetinin bir kullanım şeklidir.
Bireyin elektronik haberleşmesinin önleyici mahiyette, yani henüz suç işlenmeden Devletin Ülkesi ve Milleti ile bölünmez bütünlüğüne, Anayasa düzenine ve genel güvenliğe dair gerekli tedbirleri almak, emniyet ve asayişi sağlamak, bu amaçla da örgütlü uyuşturucu veya uyarıcı madde ticareti suçları ile suç örgütlerinin cebir-şiddete dayalı suçlarının ve Devletin güvenliğine karşı suçların işlenmesini engellemek amacıyla teknik takibi, yani izlenmesi, tespiti ve kayda alınması mümkündür.
Elektronik haberleşmenin takibi keyfi yapılamaz. Genel olarak, yani herkesi veya bir bölgede yaşayan insanları kapsayacak şekilde elektronik posta yoluyla haberleşmelerin takibi mümkün olamayacağı gibi, teknik takip konusunda bireyselleştirilmiş yargı kararı olmaksızın da elektronik haberleşmenin izlenmesi ve öğrenilmesi kabul edilemez.
PVSK ek m.7’ye göre elektronik posta; yukarıda belirtilen suçların işlenmesinin önlenmesi amacıyla, ancak hakim kararı veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde Emniyet Genel Müdürü veya İstihbarat Daire Başkanının yazılı emri ile teknik takibe tabi tutulabilir. Teknik takibe izin veren yazılı emrin, en geç yirmi dört saat içinde hakim onayına sunulması ve hakimin de kararını en geç yirmi dört saatin sonuna kadar vermesi gerekir. Toplam kırk sekiz saatte hakimin denetimi gerçekleşmez veya hakim teknik takibin yanlış olduğuna karar verirse, elektronik haberleşme takibine son verilir ve kayıtlar da imha edilir.
Belirtmeliyiz ki, teknik takiple ilgili doğrudan veya yazılı emrin tasdikine dair hakim kararlarının somut hukuki ve fiili gerekçeleri taşıması gerekir. Anayasa m.141/3’de, tüm yargı kararlarının gerekçeli yazılmasının zorunlu olduğu ifade edilmiştir.
PVSK ek m.7’nin dördüncü fıkrasında, elektronik haberleşmeye ilişkin karar veya yazılı emirde olması gereken zorunlu unsurlar gösterilmiştir. Bu unsurlar olmaksızın veya bu unsurlardan birisi gizlenerek ya da sahte bilgi kullanılarak verilen karar veya yazılı emirler hukuka aykırıdır. Bu kararlar geçerli olmayacağı gibi, bu yolla elde edilen verilerin dikkate alınması doğru değildir. Ayrıca, hukuka aykırı karar veya yazılı emirleri talep eden ve verenlerin sorumlulukları da gündeme gelecektir.
PVSK ek m.7’nin dördüncü ve beşinci fıkralarına göre;
“Kararda ve yazılı emirde, hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını tespite imkan veren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı ve süresi ile tedbire başvurulmasını gerektiren nedenler belirtilir. Kararlar, en fazla üç ay için verilebilir; bu süre aynı usulle üçer ayı geçmeyecek şekilde en fazla üç defa uzatılabilir. Ancak, terör örgütünün faaliyeti çerçevesinde devam eden tehlikelere ilişkin olarak gerekli görülmesi halinde, hakim üç aydan fazla olmamak üzere sürenin müteaddit defalar uzatılmasına karar verebilir.
Uygulanan tedbirin sona ermesi halinde, dinlemenin içeriğine ilişkin kayıtlar en geç on gün içinde yok edilir. Durum bir tutanakla tespit olunur ve bu tutanak denetimde ibraz edilmek üzere muhafaza edilir”.
Görüleceği üzere önleyici mahiyette teknik takip kararında veya yazılı emrinde; hakkında tedbir uygulanacak kişinin kimliği, iletişim aracının türü, kullandığı telefon numaraları veya iletişim bağlantısını gösteren kodundan belirlenebilenler ile tedbirin türü, kapsamı, süresi ve tedbire başvurulmasını gerektiren sebepler yer almalıdır. Genel mahiyette, yani bireyselleştirme yapılmaksızın teknik takip kararı veya yazılı emir verilemez ve ek m.7’ye aykırı yazılı emirler de tasdik edilemez. Önleyici mahiyette takibin yapılabilmesi için karar veya yazılı emirde, hedef şahıs bakımından bireyselleştirme ve yasal düzenlemeye uygun somut gerekçe gösterilmelidir.
Önleyici teknik takip yoluyla elde edilen veriler yargılamada delil olarak kullanılamayacağından, teknik takibe son verilmesi ile birlikte bu veriler de imha edilir.
Hedef şahsın kim olduğu, kimlik bilgileri ve teknik takibin bireyselleştirilmesi yapılmaksızın bir yer veya bölgede yaşayan herkesi kapsayacak şekilde; “Ülke genelinde sürekli eylemler gerçekleştiren terör faaliyetlerini uygulamaya koyan yıkıcı ve bölücü terör örgütlerinin takibi, sorumlularının yakalanması, eylemlerin önceden haber alınmak suretiyle önlenmesi açısından, kişiler aleyhine delil olmayacak şekilde münhasıran suçları önleyici amaçla kullanılmak üzere tüm e-posta detay kayıtlarının alınmasının zorunlu olduğu” gerekçesiyle önleyici mahiyette teknik takip kararı verilemez.
Bu noktada, yasadışı örgütlerin takipten kurtulmak için internet üzerinden iletişim kurduğu, bu yolla gizliliğin sağlandığı, eylem hazırlıkları, örgüt içi talimatlar ile suç planlarının ve patlayıcı düzeneklerinin kurulması ile silah sevkiyatının yönlendirilmesi gibi dayanaklardan hareketle, kim olduğu bilinmeyen bir yer, bölge, Ülke veya meslek grubunu kapsayacak şekilde teknik takip kararlarının verilmesinin talep edilmesi ve ancak alınan karar sonrasında bireyselleştirmenin duruma ve gelişen somut olayın özelliklerine göre yapılabileceğinin ileri sürülmesi, hem haberleşme hürriyetine müdahalenin istisnai özelliği ve “hukuk devleti” ilkesi ve hem de yukarıda kısaca yer verdiğimiz yasal düzenlemelerle bağdaşmaz.
Genel mahiyette teknik takip kararının verilmesine dayanak olabilecek yasal düzenlemeye gidilmesini hiçbir şekilde tasvip etmediğimiz halde, Anayasa m.13 ve 22’nin çizdiği çerçeveye bağlı kalmak kaydıyla “Önleme araması” başlıklı PVSK m.9’da önleme aramaları için öngörülen bir değişikliğe gidilemedikçe, önleme amaçlı teknik takibi sağlayan yasal gerekçelerle soyut nitelik taşıyan teknik takip kararı verilemez.
PVSK m.9/1-2’ye göre, “Polis, tehlikenin veya suç işlenmesinin önlenmesi amacıyla usulüne göre verilmiş sulh ceza hâkiminin kararı veya bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde mülki amirin vereceği yazılı emirle; kişilerin üstlerini, araçlarını, özel kağıtlarını ve eşyasını arar; alınması gereken tedbirleri alır, suç delillerini koruma altına alarak 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu hükümlerine göre gerekli işlemleri yapar.
Bu açıklamalarımız; yalnızca Polis Teşkilatı’nı değil, “önleyici kolluk” görevi yürüten Jandarma Teşkilatı ile istihbarat, yani bilgi toplama amaçlı çalışan Milli İstihbarat Teşkilatı’nı da kapsamaktadır. Ayrıca adli amaçla, yani suç işlendiği iddiasından sonra delil toplanması, şüpheli veya sanığa ulaşılması için de genel mahiyette teknik takip kararı verilemez Bu husus, CMK m.135’de net bir şekilde ifade edilmiştir.
Hukuk devletinde, hiçbir hak ve hürriyete “polis devleti” zihniyeti ile müdahale edilemez, hiçbir gerekçe de hukuka aykırı müdahaleler ile bunların sonuçlarını hukuka uygun hale getirmez. Devlet, hangi gerekçe ile olursa olsun hukuka uygun davranmak ve kamu kudreti kullanan kamu görevlisi de yetkisi kadar hareket etmek zorundadır. Anayasa ve yasaya dayalı görevden kaynaklanan yetkinin şekil, şart ve sınırlarında bir eksiklik varsa, bunun aşılmasının yolu hukuka aykırılığın teamüle dönüştürülmesi yoluyla meşrulaştırılması değildir.
İnsan hak ve hürriyetlerinin korunuyormuş gibi gösterilerek ihlal edildiği, kişi hak ve hürriyetlerinin güvencesi olan yargı kararlarının şeklen verilip esas noktalarının ve unsurlarının eksik bırakıldığı, bunun da “basit hukuka aykırılık” olarak nitelendirilmek suretiyle görmezden gelindiği ve dolayısıyla hukuka aykırılığa prim tanındığı bir yerde “sürdürülebilir hukuk devleti” ilkesinin varlığından bahsedilemez. Belki bu ilke şeklen, yani kağıt üzerinde varlığını sürdürülebilir, ancak bu sürdürme bir can çekişmeden veya görünür olmaktan ötesi değildir.