Ah, kimsenin vakti yok
Nihayet bir Ağır Ceza Mahkemesinde bir ara kararı alabildik. Doğrudan soru yöneltmeyle ilgili taleplerimiz, sorularımızı ağız dalaşıyla bastırmayan bir Mahkeme bulduk. Hakim dostlarımız şunu bilmeliler: mevzuata yeni kazandırılan bir müessesede bir avukatın amacı o konuyla ilgili doğru veya yanlış (müsessese yeniyse talebin hatalı olma ihtimali daha yüksek ) bir talepte bulunmak, doğru veya yanlış (müesese yeniyse kararın hatalı olma ihtimali de daha yüksek) bir “mahkeme kararı” alabilmektir. Böylece (1) hatalı talep ve kararları çabuk tüketir, doğruyu daha çubuk buluruz (2) Elimizde üzerinde düşünüp tartışacağımız bir karar olur. Bilimde en büyük şerefin, bir konuda en doğruyu bulana değil, o konuda "ilk büyük yanlışı yapmaya cesaret edene" ait olduğuna inanırım.
Müdafi olarak katıldığım çok sanıklı davada Mahkeme Başkanı, dinlenen tanıklara doğrudan soru sorma hakkını sırasıyla katılana, katılan vekiline, savcıya, sanıklara ve müdafilere veriyordu. Zaman zaman da yönlenidirici soru sorulmaması konusunda soru soranları uyarıyordu. Uygulamanın seyri şöyle oluyordu: Katılan, katılan vekili, savcı genellikle soru yöneltmiyor, soruları genellikle sanıklar ve müdafileri yöneltiyordu.
Sanıkların yönelttiği soruların büyük çoğunluğu, (hemen hemen dörtte üçü) gereksiz sorulardı ve hatta önemli bir kısmı savunmaları açısından sorulmaması gereken sorulardı. Mahkeme başkanı, liberal bir yorumla sanıklara mahkeme denetiminde soru yöneltme hakkı değil “doğrudan soru sorma” hakkı tanıyordu. Mahkeme başkanının rahatsız olduğu şeylerden biri “tanığa bakarak soru yöneltme” ve “yönlendirici soru yöneltme”ydi.
Öncelikle, hakimlerin kürsüden inip, soru soranın bulunduğu yerden tanığa bakmadan veya sadece tanığın sadece poposunu veya ensesini görerek tanıkları dinleme deneyi yapmasında, bunun ne kadar zor olduğunu anlamaları açısından fayda var. Çünkü insanlar birbirleriyle böyle konuşmazlar.
Neyse, önemli bir tanık dinlenmeden iki gün önce Mahkemeye bir dilekçe vererek bu uygulamaya karşı çıktığımızı, sanıkların doğrudan soru yöneltme hakkı olmadığını ancak Mahkeme başkanının denetiminde soru sorabileceğini, doğrudan soru yöneltme sırasının da: Cumhuriyet Savcısı, Müdafi, Katılan Vekili olması gerektiğini daha sonra katılan ve sanığın soru sorma hakkı olduğunu, nihayet heyet üyelerinin soru sorabileceğini savunduk. İç sıralamada da tanığını gösterenin ilk önce soru sorması gerektiğini söyledik. Ayrıca dinleme sırasında aleyhe beyanda bulunmuş tanıklara asıl olanın, doğal olanın yönlendirici soru sormak olduğunu belirttik. Bütün bunları savunurken doktrindeki hemen hemen tüm görüşleri incelemiş idik.
Mahkeme başkanı dilekçemizi okuyacak fırsatı olmadığından talebimizi sözlü olarak vermemizi istedi, ki ceza muhakemesinde Sayın Başkanın bu tutumu en doğrusuydu. Cumhuriyet Savcısı mütalaasında “takdir mahkemenin” sözleriyle mütalaada bulundu. Keşke Savcının kendi haklarını yakından ilgilendiren bu konuda bir fikri olsaydı, diye düşündüm.
Mahkeme, kısa bir müzakerenin ardından Ceza Muhakemesi Kanununun 201. Maddesinde soru sormada sıra ile ilgili bir hüküm olmadığını bu nedenle “kıyasen” 215.maddeye göre sırasıyla katılana veya vekiline, Cumhuriyet savcısına, sanığa ve müdafiine soru sorma hakkını tanınacağını açıkladı. Bu kararını da sanıklara, “bakın müdafiler bile soru sormanızı istemiyor, biz size özgürce soru sorduruyoruz” diye açıkladı. (Bu "zehirli" cümle ve benzer "zehirli hakim cümleleri" üzerine ayrı bir tahlil yazısı yazmak gerekecek).
Doktrindeki tüm görüşler de sıralamanın bu şekilde olması gerektiği yönündeydi[i]. Bu nedenle kararın bu yönde çıkacağından emin olduğumdan müvekkil sanıkla sorular üzerinde önceden pazarlık yaparak soru sormasına güç bela engel oldum. Çünkü o da diğer sanıklar gibi uzun uzun soru sormak gerektiğini düşünüyordu. Çünkü herkes öyle yapıyordu. Güvenini sağlayabilmek için ne yazık ki gereğinden çok fazla soru üzerinde müvekkilimle anlaşmak zorunda kaldım. Yine de müvekkil benden sonra iki gereksiz, ama zararsız soru sorma konusunda ısrarcı oldu. Gerekenden fazla soru sormamıza rağmen, mahkemenin toplamda daha az zamanını aldık. Avukatlığın en zor tarafı, müvekkili kendine karşı korumaktır.
Katılmadığım bu mahkeme kararı benim için yine de çok kıymetlidir. Diğer mahkemelerde hakimler bağıra çağıra CMK 201 ve HMK 152 konusundaki taleplerimizi bastırmaya çalışıyor, ama bir türlü gecekondu/apartman kat malikleri kurulu toplantılarındaki tartışmalarda rastlandığı şekilde kürsüden bağıra çağıra savundukları görüşleri “sükûnetle” ve “vakarla” karar haline getirip, tefhim etmeye, tutanağa yazdırmaya korkuyorlardı. Bu nedenle mahkemenin katılmadığımız bu kararı çok kıymetlidir. (Ara kararını ayakta ve saygıyla dinledim.)
Şimdi gelin kararı tartışalım. Mahkemenin kararında dayandığı maddeler aynen şöyle:
Her şeyden önce, kıyasa başvurabilmek için uygulanan kanun hükmünde o konuda bir “boşluk” olması gerekir[ii]. Boşluk yoksa, kıyasa başvurulamaz. 201. Maddeyi incelediğimizde soru sormanın sırasıyla ilgili bir boşluk olmadığını görmekteyiz. Madde, hangi sırayla soru sorulacağını zaten sıralamış bu sıra şöyle (1) Cumhuriyet Savcısı, Müdafi ve vekil (2) Sanık ve katılan (3) heyeti oluşturan hakimler. Kanunda bir boşluk yok. Tam tersine müessesenin amacına, soru sorma işinin hukuksal bilgi, deneyim ve ustalık gerektirdiğini düşünülerek bir sıralama yapılmış, heyet üyelerini de en sona koyarak heyetin soru yöneltme işlemi sırasında mümkün olduğu kadar pasif kalması gerektiğini vurgulamıştır. Soru sormanın en azından hukuksal bilgi ve tecrübe gerektirmesi nedeniyle, sanık ve katılana doğrudan değil, mahkeme aracılığıyla soru sorma hakkı tanınmıştır.
Maddedeki sıralamanın bir sıralama olmadığı, örneğin metinde “sırasıyla” tabirinin geçmediği ileri sürülebilir. Ama 215. maddeyi incelediğimizde de “sırasıyla” tabirinin geçmediğini görüyoruz. Bu mantıkla, maddede bir sıralama öngörülmediğini söyleyebilir miyiz? Eğer öyleyse, 215. madde kıyasen uygulanabilcek bir madde olamaz. Eğer bir madde, sıralama gereken bir yerde bunu 201. ve tabii 215.maddede olduğu gibi sırasıyla yazar ve işlem o sırayla yapılır. 201. Maddede de sıra apaçık bellidir. Maddede bu yönde bir boşluk bulunmamaktadır. Ne 201. maddede ne de 215. maddede boşluk bulunmaktadır. Bu görüşe katılmıyorsanız her iki maddeyi de bir kaç kez kaşılaştırmalı olarak okuyunuz.
215.maddeyi kıyasen uygulayan Mahkeme, hukuken yanlış bir uygulama yaptığı gibi, bu uygulama iş analizi ve yargılama ekonomisi açısından baktığımızda duruşma süresinin en az 3 kat uzamasına sebebiyet vermektedir. Öte yandan, hukuk bilgisi olmayan sanıklar, sordukları bilinçsiz sorularla (aleyhe beyanda bulunan tanığa açık uçlu soru sormak gibi) savunmalarını da riske atmaktadırlar. Hukuk sistemimize hakim olan ve bilinç altına işleyerek artık otomatik çalışan "muvazaalı tahkik ideolojisi"nin etkisiyle, mahkemenin sanıklara böyle bir tuzak kurma ihtimalini ise düşünmek bile istemiyoruz.
Yönlendirici soru meselesine gelince, tanığın aleyhe beyanda bulunduğu tarafın, tanığa gerçeği söyletebilmesinin tek yolu yönlendirici soru sormaktır. Maddenin ilham kaynağı olan Anglo Amerikan hukukunda çapraz sorgu yönlendirici sorularla yapılır. Zira böyle bir tanığa anlattırıcı açık uçlu soru sormak yalanını/hatasını gerekçelendirmesine fırsat vermektir. Tanığın kötü niyetli ve yalancı olduğu ortaya çıkmış ise çok istisnai olarak “yanıltıcı” soru dahi sorulabilir. Örneğin: parmak izi tanıma sistemi olan kapıdan nasıl geçtiğini “göz tanıma sistemi olan kapıdan nasıl geçtiniz?” sorusunu sormak gibi. Ancak süjelerden biri kendi gösterdiği ve lehine beyanda bulunan tanığa kural olarak yönlendirici soru yöneltemez.
Sonuç olarak, Kanaatimizce soru sorma sırası bakımından 201. Maddede bir boşluk yoktur. Boşluk olmayan yerde kıyas olmaz. Maddede bu sıralama (1) Cumhuriyet Savcısı, Müdafi ve vekil (2) Sanık ve katılan (3) heyeti oluşturan hakimler” şeklinde düzenlenmiştir. Kanun koyucu, doğrudan soru yöneltme işleminin prensip olarak hukukçular tarafından yapılmasını öngörmüştür. Aleyhe beyanda bulunan veya kendisini tanık gösteren taraf aleyhine beyanda bulunan tanığa "kural olarak" sadece yönlendirici soru sorulur. Sadece hakim tanıktan "bilgi almak" için sorar, müdafi veya vekil avukat "cevabını bildiği" (cevap öngördüğünden farklı olursa aksini başka bir argümanla kanıtlayabileceği) soruları sorar.
Haklısın Gülten Abla... Hukukçuların da hiç vakti yok. Durup ince şeyleri anlamaya.
[i] Burcu Demren Dönmez, Ceza Muhakemesi Hukukunda Çapraz Sorgu, Seçkin yayınları, Ankara, s. 290-291; Ahmet Emrah Akyazan, Ceza Muhakemesinde Doğrudan Soru Yöneltme, Ankara, 2011, s.75 ( kaynakları makale düzeyine kadar çoğaltabilirim, ama görüşler, yazarların birbirinden kopya çektiklerini düşündürtecek şekilde hemen hemen kelimesi kelimesine aynı.)
[ii] Abdullah Batuhan BAYTAZ, Kanunilik İlkesi Bağlamında Ceza ve Ceza Muhakeme Hukukunda Yorum, İstanbul Arşivi, İstanbul, 2019, s. 314. (Daha temel bir açıklama için herhangi bir "hukuk başlangıcı" kitabına da bakılabilir. Ben her sene bir hukuka giriş kitabı mutlaka okurum. Favorim: Tekin Akıllıoğlu Hocamın "Hangi Hukuka Giriş" kitabı ile Kemal Gözler hocamın "Hukuka Giriş" kitabıdır. )