SIGNATURE IN CONNECTIONAL CONTRACTS - GPE
| Publications | Commercial Law | SIGNATURE IN CONNECTIONAL CONTRACTS
Türk İsviçre hukuk sistemlerinde sözleşmelerde şekil özgürlüğü ilkesi geçerlidir. Buna göre sözleşmenin tarafları sözleşmenin kurulmasını sağlayan iradelerini diledikleri şekilde açıklayabilirler. Türk Borçlar Kanunumuzun buna ilişkin 12. maddesi; “Sözleşmelerin geçerliliği, kanunda aksi öngörülmedikçe, hiçbir şekle bağlı değildir. Kanunda sözleşmeler için öngörülen şekil, kural olarak geçerlilik şeklidir. Öngörülen şekle uyulmaksızın kurulan sözleşmeler hüküm doğurmaz.” demek suretiyle sözleşmelerde şekil özgürlüğü ilkesini benimsemiştir. Hal böyle olunca, kişiler sözleşmelerini sözlü, adi yazılı, resmi yazılı şekilde yapma özgürlüğüne sahiptirler. Ancak madde bu özgürlüğün mutlak bir özgürlük olmadığını “kanunda açıkça ifade edilen hallerde” sözleşmenin geçerliliğin bu şekilde yapılmasına bağlı olduğunu hükme bağlamıştır. Bir başka deyişle, yasa bir sözleşmenin şekle bağlı olmasını emredebilir. Kuşkusuz yasanın şekil koşulu aramadığı hallerde, taraflar da bizzat kendileri sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılmasını kararlaştırabilirler.
Bu kısa açıklamamıza göre sözleşmelerin geçerlilikleri bir şekle tabi tutulmamıştır. Ancak taraflar yapacakları sözleşmenin yazılı şekle tabi olacağını kararlaştırabilecekleri gibi, yasa da bazı sözleşmelerin yazılı şekilde yapılmasını öngörebilir. Birinci halde anlaşmaya dayanan (iradi; rızai), ikinci halde ise yasaya dayanan (kanuni) şekilden söz edilir. Burada kısaca TBK.m.12’de hükme bağlanan geçerlilik şekli ile ispat şekli arasındaki farka da değinelim; TBK.m.12. hükmünün düzenlemesi geçerlilik şekliyle ilgilidir. Buna göre yasanın istisnai hallerde öngördüğü şekle uygun olmadan yapılan bir sözleşme geçersizdir. Nitekim aynı maddenin 2. fıkrası yasanın şekli aradığı hallerde bu şekle uygun olmadan yapılan sözleşmenin geçerli (sahih) olmayacağını belirtmektedir.
İspat şekli ise, bir hukuksal işlemle ilgili olarak taraflar arasında bir uyuşmazlık doğduğunda, hukuksal işlemin varlığı ya da ifası için aranan şekildir. Bu husus HMK m.200’de hükme bağlanmıştır. Bu hükme göre, değeri TL olarak belirli bir miktarı aşan hukuksal işlemlerin varlığı ya da ifası gibi bir konuda uyuşmazlık doğduğunda “senetle” yani belgeyle ispat edilmesi gerekir. Burada sözleşmenin geçerli olup olmaması değil, varlığı ya da ifası gibi bir konuda bir uyuşmazlık doğduğunda iddia sahibinin bunu bir ispat aracıyla kanıtlaması söz konusudur. Yasa bunun ancak belgeyle kanıtlanabileceğini öngörmüştür. Bütün bunlar dışında TTK’da kambiyo senetlerinde geçerlilik koşuluna yer verilmiştir. Bu koşullardan birisi kambiyo senedinin borç altına giren kişi tarafından imzalanmasıdır. İster geçerlilik ister ispat şekli isterse kambiyo senetlerindeki haller olsun imza önemli bir hukuki müessesedir. Aşağıdaki açıklamalarımız bu üç kurum için de geçerlidir. Şöyle ki;
I) YAZILI ŞEKLE BAĞLI SÖZLEŞMELERDE İMZA
A) İMZA AŞAMASI
Yazılı geçerlilik şekline bağlı bir sözleşme iki aşamada gerçekleşir; birinci aşama taraf iradelerinin yazıya dökülmesidir, ikinci aşama ise imza aşamasıdır. Tarafları bağlayıcı aşama, imza aşamasıdır. Bu nedenle taraf iradelerinin kimin tarafından kaleme alındığı, yazıya döküldüğü önem taşımaz. Hazırlanan yazı yani metin imza edilmediği sürece sözleşme kurulmaz ve imza etmeyen kişi için bağlayıcı olmaz. İmza, bir şahsın yazılı bir beyanın kendisine ait olduğunu ve yazılı beyanda yer alan hususları kabul ettiğini, o şahsın kimliğini ortaya koyması neticesinde gösteren bir işarettir.
B) EL İLE İMZA
1) El ile imza kuralı
TBK.m.15 f.I imzanın ne ile atılması gerektiğine ilişkin kuralı “İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur.” demek suretiyle ortaya koymuştur. Bu hükme göre, imzanın el ile atılması gerekir. Yasa koyucu bu hükümle bir sözleşmede bağlanma iradesinin sözleşmenin tarafınca ortaya konulması bir başka ifadeyle o iradenin sahibinin ürünü olmasını aramıştır. Bunun sonucu olarak burada sözü edilen “el ile” ifadesini dar değil geniş yorumlamak gerekir. Önemli olan yazılı geçerlilik koşuluna bağlı sözleşmede borç altına giren tarafın bağlanma iradesini imza dediğimiz bir işaretle ortaya koymasıdır. Bunun sonucu olarak “elini” kullanamayan bir kişinin ayak parmaklarını ya da ağzını kullanarak da imza atabilmesi mümkündür.
Yasa koyucu yazılı geçerlilik koşuluna bağlı sözleşmede “kimin imzasının” aranması gerektiği sorusunu “borç altına girenin” şeklinde yanıtlamıştır. Buna göre, yazılı geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşmede, borç altına giren kimsenin imzası aranacaktır. Bu çözüm tarzı doğrudur. Zira yazılı geçerlilik koşulunun aranmasının sebebi, borç altına giren kişinin daha dikkatli ve düşünceli hareket etmesini sağlamak, gelişigüzel kararlar vermesini önlemektir. Bu amaçlar böyle bir sözleşmede borç altına girecek taraf için söz konusu olur. Örneğin: Kefalet sözleşmesi TBK.m.583 gereğince yazılı geçerlilik şekline bağlıdır. Yasa koyucu kefilin başkasının borcu için bir risk üstlendiğini, bu nedenle bu konuda gelişigüzel kararlar vermemesini, daha dikkatli davranmasını ve düşünmesini aramıştır. Bunun sonucu olarak yazılı yapılması zorunlu olan kefalet senedinde imzası aranan kişi kefil olmalıdır. Alacaklının kefalet senedinde imzasının bulunmaması sözleşmeyi geçersiz hale getirmez.
2) Bir araç vasıtasıyla imza
TBK.m.15 f.I el ile imza kuralını koyduktan sonra 2. fıkrasında bu kuralın istisnasına yer vermiştir. Bu fıkra hükmüne göre; “İmzanın el yazısı dışında bir araçla atılması, ancak örf ve âdetçe kabul edilen durumlarda ve özellikle çok sayıda çıkarılan kıymetli evrakın imzalanmasında yeterli sayılır.” Yasa koyucu istisnai hallerde el yerine bir araç vasıtasıyla imzaya ihtiyaç olabileceğini düşünerek bu hükmü getirmiştir. Bu hükme göre bir araç vasıtasıyla imza ancak “örf ve adetin” kabul ettiği hallerde mümkündür. Yasa buna örnek olarak “özellikle çok miktarda tedavüle çıkarılan kıymetli evrakı” vermiştir. Bu bağlamda, piyasaya sürülen çok sayıdaki şirket hisse senedinin el ile imzası imkansız ya da oldukça güçtür. Bu durumda imza bir araç vasıtasıyla atılabilir.
Teknoloji hukuk kurallarının da değiştirilmesini zorunlu kılmaktadır. Borçlar Kanunumuzun kabul edildiği 1926 yılında bilgisayar teknolojisi bilinmemekteydi. Ancak günümüzde bilgisayar yaşantımızın ayrılmaz bir parçası haline gelmiş olup internet yoluyla haberleşme ve hukuksal işlemler yapabilme bir ihtiyaç haline dönüşmüştür. Yurt içi ya da dışında iki kişi gerek geçerlilik şekline bağlı bir sözleşmeyi (örneğin: TBK.md.183 gereğince yazılı geçerlilik şekline bağlı bir alacağın temliki sözleşmesi; 5846 sayılı yasanın 52. maddesi gereğince eserle ilgili yazılı geçerlilik şekline bağlı olan mali hakkın devri sözleşmesi) akdetmek isteyebilir ya da yazılı geçerlilik şekline tabi olmadığı halde ispat şeklini elde etmek isteyebilir. İşte bu ihtiyaçlar eski BK m.14’ün yürürlükte olduğu dönemde, “el ile imza” kuralına önemli bir istisna getirmeyi gerekli kılmıştır. Bu ihtiyacı karşılamak üzere 23.01.2004 tarihinde 5070 sayılı Elektronik İmza Kanunu yürürlüğe konulmuştur. Bu yasanın 3. maddesinde “elektronik imza” şu şekilde tanımlanmıştır; “Başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriyle mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulama amacıyla kullanılan elektronik veri”. Aynı maddede elektronik imza sahibi ise ; “Elektronik imza oluşturmak amacıyla bir imza oluşturma aracını kullanan gerçek kişi” şeklinde tanımlanmıştır. 5070 sayılı yasa elektronik imzanın el ile atılan imza ile aynı hukuksal sonucu doğuracağını kabul etmiştir. 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı TBK m.15/1’de “Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur.” denmek suretiyle elektronik imzanın da el ile atılmış imza ile eşit düzeyde hukuki sonuç oluşturacağı kabul edilmiştir.
Burada son olarak elektronik imzanın adi yazılı geçerlilik koşuluna bağlı sözleşmeler için mümkün olduğunu, resmi yazılı şekle bağlı sözleşmelerin (örneğin taşınmaz satımı ya da motorlu araç satımı) elektronik yolla ve elektronik imza ile mümkün olmadığını ifade edelim.
C) İMZANIN ŞEKLİ
Yasalarımızda imzanın şekli ile ilgili bir hüküm ve sınırlandırma mevcut değildir. Zira önemli olan imzanın şekli değil, borç altına giren kişinin bağlanma iradesini ortaya koyan bir işaret olmasıdır. Kişi imzasını inkar ettiğinde yapılacak teknik incelemede “imza olarak kullanılan işaretin” o kişinin el ürünü olup olmadığı araştırılacaktır. Yapılan incelemede o işaretin o kişinin ürünü olduğu ortaya çıkarsa sözleşme o kişi için bağlayıcı olacaktır.
D) İMZA YERİ
Yazılı geçerlilik koşuluna bağlı sözleşmelerde imzanın yeri konusunda yasada bir sınırlandırıcı hükme yer verilmemiştir. İmza genellikle yazılı sözleşmede metnin altına atılır. Ancak metnin diğer bir tarafına atılan imza da geçerlidir. İmzanın yeri Türk Borçlar Hukukunda yazılı geçerlilik şekli bakımından önem taşımadığı halde, diğer hukuk dallarında önem taşıyabilir. Örneğin: TTK m.701 gereğince, kambiyo senetlerinde senedin önyüzüne keşideci dışında atılan her imza aval hükmündedir.
II)GÖRME ENGELLİLER VE İMZA ATAMAYAN KİŞİLERDE İMZA
Görme engelliler ve imza atamayan kişiler, yazılı şeklin aranmadığı her türlü hukuksal işlemleri yapabilirler. Ancak yazılı şeklin arandığı hallerde, karşımıza imza atamayan kişilerin bu tür hukuksal işlemleri nasıl gerçekleştirecekleri sorunu çıkar. Yasa koyucu bunu göz önünde tutarak 14 ve 15. maddeleri getirmiştir. Şöyle ki;
A) GÖRME ENGELLİLER
1) 07.07.2005 tarihine kadar görme engellilerin yazılı sözleşmelerinin durumu:
Eski BK.md.14 f.III görme engelli kişilerin yazılı geçerlilik koşuluna tabi bir sözleşmede nasıl imza atabileceklerini hükme bağlanmıştı. Bu hükme göre; “Amaların imzaları usulen tasdik olunmadıkça yahut imza ettikleri zaman muamelenin metnine vakıf oldukları sabit olmadıkça onları ilzam etmez.” Bu hükümle amalar için yazılı geçerlilik koşuluna tabi bir sözleşmeyi yapabilmeleri için iki olanak getirilmişti:
a) Onaylı imza kullanmaları
Görme engelli kişi imza atabilecek durumda olsa bile yazılı geçerlilik koşuluna tabi sözleşme akdedemiyordu. Yasa koyucu görme engelli bu kişilerin imza atabilecek durumda olsalar bile, imza ettikleri metni okuma olanağından mahrum olmaları nedeniyle suistimal edilmelerini önlemek istemişti. Bu nedenle görme engelli kişinin imzasının usulüne uygun olarak onaylanmış olması gerekiyordu.
b) Sözleşme metninden bilgi sahibi olduğunun kanıtlanması
Görme engelli kişinin yazılı geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşmedeki imzası usulüne uygun olarak onaylanmamış ya da bu mümkün olmamışsa, bu sözleşmenin geçerli olabilmesinin ikinci yolu “görme engelli kişinin sözleşme metninden bilgi sahibi olduğunu kanıtlanması” idi. Örneğin, sözleşmeyi imzalarken, iki tanık hazır bulunmuşsa, sözleşme metninin görme engelliye okunduğuna bu kişiler tanıklık etmişse ve daha sonra görme engellinin bu metnin altına imza attığını da beyan etmişlerse bu sözleşme geçerli oluyordu.
2) 07.07.2005 tarihinden sonra 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe giren TBK m.15/III’e kadarki dönemde görme engellilerin yazılı sözleşmelerinin durumu:
BK.md.14 f.III hükmü 5378 sayılı “Engelliler Hakkında Kanun’un 50. maddesi ile 07.07.2005 tarihinde yürürlükten kaldırılmıştır. Borçlar Kanunumuzun kaynağı olan İsviçre Borçlar Kanunu’nda böyle bir değişiklik yapılmamıştır. Bizde yapılan bu değişikliğin gerekçesi mevcut değildir. Ancak bu değişiklikle görme engelli kişilerin artık adi yazılı şekle bağlı sözleşmeleri yapmaları olanakları kaldırılmış olup bu kişilerin yazılı şekle bağlı bütün sözleşmeleri noterde yapabilmeleri kabul edilmiştir. Bu tarihten itibaren görme engelli kişinin adi yazılı şekle bağlı olan alacağın temliki, kefalet gibi bir sözleşmeyi ancak noterde yapması mümkün olacaktır. Bu değişiklik yapılırken BK.md.14 f.III hükmü yerine 1512 sayılı Noterlik Kanunu’nun 73 ve 75. maddelerine görme engellilerin yapacakları yazılı geçerlilik koşuluna bağlı sözleşmelere ilişkin hükümler eklenmiştir. Hal böyle olunca, Noterlik Kanunu’nun 5378 sayılı yasa ile değiştirilen 73. maddesi şu şekli almıştır; “Noter, ilgilinin işitme, konuşma veya görme engelli olduğunu anlarsa, işlemler engellinin isteğine bağlı olmak üzere iki tanık huzurunda yapılır. İlgilinin işitme veya konuşma engelli olması ve yazı ile anlaşma imkanının da bulunmaması halinde, iki tanık ve yeminli tercüman bulundurulur”. Bu hüküm imza atabilen görme engelliler için getirilmiştir. İmza atamayan görme engelliler için 75. madde hükmü getirilmiştir. Görme engelli kişi imza atabiliyorsa,73. madde uyarınca, bu kişinin isteğine bağlı olarak noter yazılı geçerlilik koşuluna bağlı sözleşme için iki tanık bulunduracaktır. Görme engelli talep ettiği halde iki tanık bulundurulmadan yapılacak sözleşme geçersiz olacaktır. Noterlik Kanunu’nun 5378 sayılı yasa ile getirilen 75. maddesinin II fıkrası ise şu şekli almıştır; “ İmza yerine işaret, mühür veya parmak izi kullanılması. Bir noterlik işleminde imza atılmış veya imza yerine geçen el işareti yapılmış olmasına rağmen, ilgilisi ister veya adına işlem yapılan ve imza atabilen görme engelliler hariç olmak üzere noter veya işlemin niteliği, imzayı atan veya el işaretini yapan şahsın durumu ve kimliği bakımından gerekli görürse, yukarıdaki fıkradaki usul dairesinde ilgili, tanık, tercüman veya bilirkişinin parmağı da bastırılır. Mühür kullanılması halinde parmağın bastırılması zorunludur” Burada imza atamayan görme engellilerinin yazılı geçerlilik koşuluna bağlı sözleşmeleri söz konusudur. Maddede bu kişiler için yapılacak işlemlerde iki tanık bulundurulması zorunlu hale getirilmiştir. Görme engelli kişi istesin ya da istemesin bu durumda sözleşmenin geçerliliği iki tanık bulundurulmasına bağlı bırakılmıştır.
3) 6098 sayılı TBK m.15/III’e göre görme engellilerin yazılı sözleşmelerinin durumu:
maddenin üçüncü fıkrasında, “Görme engellilerin talepleri halinde imzalarında şahit aranır. Aksi takdirde görme engellilerin imzalarını el yazısı ile atmaları yeterlidir” hükmüyle görme engellilerin imzalarının iki tanık bulundurma zorunluluğu kriterine dayatılmaması sonucuna varılmıştır. Bir başka deyişle, görme engelli kişilerin imza atma üslupları kendi hür iradelerine bırakılmıştır. Böylece, okuma yazma bilen ve imza atabilen görme engelliler ancak talep ederlerse imzalarını atarken tanık hazır bulundurabileceklerdir.
B) İMZA ATAMAYANLAR
Bu başlığın kapsamında, okuma yazma bilmemelerinden ya da bedensel engelli olmalarından ötürü imza atamayan kişiler ele alınabilir. TBK. m.16 bu kişiler için şu hükmü getirmiştir; “İmza atamayanlar, imza yerine usulüne göre onaylanmış olması koşuluyla, parmak izi, el ile yapılmış bir işaret ya da mühür kullanabilirler. Kambiyo senetlerine ilişkin hükümler saklıdır.” Yasa bu hükmüyle imza atamayan kişilerin geçerlilik şekline bağlı sözleşmeleri nasıl yapacaklarını düzenlemiştir. İmza atamayan kişilerin bu tür sözleşmeleri yapabilmeleri için aşağıdaki koşulların gerçekleşmesi gerekir:
1) Kişinin imza atamaması gerekir:
TBK. m.16 hükmü imza atamayanlar için getirilmiştir. İmza atabilecek kişilerin bu hükümden yararlanması düşünülemez. Buna göre imza atabilecek bir kişinin, imza yerine geçmek üzere bu maddede öngörülen usulüne uygun olarak onaylanmış ve el ile yapılmış bir işareti ya da mührü kullanması mümkün değildir. Zira TBK.m.15 f.I hükmü açık bir biçimde “el ile imza” kuralını öngörmüştür. Bu kuralın istisnası ancak 16. maddedeki sınırlı koşullarda mümkündür.
2) İmza atamayan kişinin el ile yapılmış ve usulüne uygun olarak onaylanmış bir işaret kullanması ya da parmak izini kullanması gerekir:
a) İmza atamayan kişinin imza yerine geçmek üzere herhangi bir işaret kullanması mümkün değildir. Bu işaretin el ürünü olması zorunludur. El ürünü olan bu işaret bir madde üzerine yapılmalıdır. Örneğin, bir gümüş madeni parçanın üzerine kazılmış olan işaret. Hukuk Muhakemeleri Kanunumuz (HMK.) “ el ile yapılmış işaret” kavramı yerine “el ile yapılmış bir işaret veya mühür”den söz etmektedir (m.206). Buna göre imza atamayan kişi el ile yapılmış bir işaret veya mühür kullanabilir. Mühür bizzat imza atamayan kişi tarafından değil, bir başkası tarafından kazılmış olan bir işarettir. Buna göre imza atamayan kişi bizzat kendi el ürünü olan bir işareti imza yerine geçmek üzere kullanabileceği gibi, başkası tarafından kazılmış mührü de imza yerine geçmek üzere kullanabilir.
b) Türk Borçlar Kanunumuz imza atamayan kişinin imza yerine geçmek üzere el ile yapılmış her işaretini kabul etmemiştir. Bu işaretin “usulüne uygun olarak onaylanmış” olması koşuluna yer vermiştir. El ile yapılmış işaret ya da mühür noter tarafından daha önceden onaylanmış olmalıdır.
Bu iki koşul birlikte gerçekleştiğinde imza atamayan kişi yazılı geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşmeyi yapabilecektir. Burada değinilmesi gereken bir başka husus da imza atamayan kişinin el ile yapılmış ve usulüne uygun olarak onaylanmış bir işaret yerine parmak izini kullanabilmesidir. Eski BK döneminde, imza atamayan kişinin parmak izi ile yazılı geçerlilik koşuluna bağlı bir sözleşme yapıp yapamayacağı tartışma konusu idi. Öğretide parmak izinin de imza yerine geçmek üzere kullanılabilmesinin eski BK.md.15’deki koşulları gerektirdiği kabul edilmekte idi.Buna göre imza atamayan kişinin parmak izini daha önceden noterde onaylatmış olması kaydıyla imza yerine kullanması mümkündü. TBK m.16’da ise parmak izi açıkça ifade edildiğinden tartışmalara nokta konmuştur.
3) Hukuksal işlemin kambiyo senetleriyle ilgili olmaması gerekir:
TBK. m.16 “Kambiyo poliçesine ilişkin hükümler saklıdır” hükmünü getirmiştir. Türk Borçlar Kanunumuzun saklı tuttuğu poliçelere ilişkin düzenleme TTK.muzda yer almaktadır. Poliçelerle ilgili olarak TTK. m.671/h’de düzenleyenin imzasını içerir denilerek Türk Ticaret Kanunumuz poliçelerin mutlaka el ile imza edilmesi koşulunu getirmiş, imza atamayan kişilerin TBK.md.16’da olduğu gibi el ile yapılmış bir işaret yahut mühür kullanmalarına imkan tanımamıştır.
Commercial Law	Finance Law