Citroen Bayileri Karar İncelemesi – ELITE HUKUK BUROSU
Yayın Tarihi 13 Mart 2017
Rekabet Kurulunun 27.11.2008 tarih ve 08-67 sayılı toplantısında alınan karar gereği yapılan önaraştırma kapsamında, Göral Otomotiv Tic. ve San. A.Ş.’de yapılan yerinde incelemelerde bulunan belgeler üzerine hazırlanan 31.12.2008 tarih ve 2008-4-289/İİ- 08-MHA sayılı İlk İnceleme Raporu, Rekabet Kurulu’nun 8.1.2009 tarih ve 09-01sayılı toplantısında görüşülmüş, Baylas Otomotiv A.Ş. (Baylas) ve bayileri hakkında 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 40/1. maddesi uyarınca önaraştırma yapılmasına karar verilmiştir. Yapılan önaraştırma sonucunda hazırlanan 21.2.2009 tarih ve 2008-4-289/ÖA-09-HY sayılı Önaraştırma Raporu’na istinaden, Kurul’un 25.2.2009 tarih ve 09-08/156-M sayılı Kararı ile Citroen bayisi olan 41 adet Citroen bayisinin Kanun’un 4. maddesini ihlal edip etmediklerinin tespiti için aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma başlatılmıştır.
Soruşturmada yapılan incelemelerde, “Filomobil” olarak adı geçen Bayraktar Otomotiv ve Servis Hizmetleri A.Ş. (Bayraktar)’nin bayiler arası fiyat tespiti anlaşmasına dâhil olduğuna dair belgelere ulaşılması üzerine hazırlanan 24.12.2009 tarihli Bilgi Notu, 30.12.2009 tarihli Kurul toplantısında görüşülmüş ve alınan 09-61/1495-M sayılı Karar ile Kurul, Bayraktar hakkında Kanun’u ihlal edip etmediğinin tespitine yönelik olarak aynı Kanun’un 41. maddesi uyarınca soruşturma açılmasına ve soruşturmanın 25.2.2009 tarih ve 09-08/156-M sayılı Karar ile başlatılan soruşturma ile birleştirilmesine karar vermiştir.
Soruşturmada; bazı Citroen bayilerinin aralarında geçen maillere, telefon görüşmeleri ses kayıtlarına ve birtakım belgelere rastlanmıştır. Soruşturma sonucunda; “Bayi Konseyi” çatısı altında bazı İstanbul, Tekirdağ, Kocaeli ve Samsun bayilerinin, Citroen marka yeni araç satışı pazarında bayiler arası rekabeti kısıtlamak amacıyla fiyat ve indirim oranlarında anlaştıkları, belirlenen fiyatlara uyulmasını teminen denetim ve cezalandırmalar yaptıkları ve anlaşmadan zaman zaman sapmalar gerçekleşse de, rekabeti bozma amacını taşıyan söz konusu anlaşmanın uygulandığı anlaşılmıştır. Ayrıca aynı anlaşma kapsamında, söz konusu bayiler tarafından Citroen marka otomobillerin satış sonrası yedek parça, bakım ve onarım hizmetleri pazarında da fiyat tespitinin amaçlandığı tespit edilmiş, ancak anlaşmanın hayata geçirildiğine ilişkin herhangi bir belge bulunamamıştır. Bu kapsamda, hakkında soruşturma yürütülen 42 teşebbüsten 13’ünün bahse konu rekabeti sınırlayıcı anlaşmaya taraf olduğu, diğer teşebbüslerin ise anlaşmaya katılmadıkları görülmüştür.
Rekabet Kurulu, Kanun’un 48. maddesi uyarınca 23.9.2010 tarihli toplantısında, bazı Citroen bayilerinin 2007 yılı başından 2009 yılı başına kadar, yeni araç satış (aksesuar dahil) fiyatlarını tespit etmeleri ve uygulamaları ile Citroen marka otomobillerin satış sonrası yedek parça, bakım ve onarım hizmetleri pazarında fiyat tespit anlaşması yapmaları nedeniyle hakkında soruşturma yürütülen 42 teşebbüsten 13’ünün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine OYBİRLİĞİ ile, bu nedenle, aynı Kanun’un 16. maddesi ile Ceza Yönetmeliği hükümleri uyarınca, 10 teşebbüs hakkında bir önceki mali yılları sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren %1 (yüzde bir), 3 teşebbüs hakkında ise %0.5 (binde beş) oranında idari para cezası uygulama yönünde, Danıştay yolu açık olmak üzere OYÇOKLUĞU ile nihai kararını vermiştir:
Bu kararı, kanunda düzenlenen bazı tanımlamalar ve ilgili maddeler açısından değerlendirmek gerekirse:
4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un 3. maddesinde teşebbüs “piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimleri” ifade etmektedir.
“Rekabet Hukuku’nun işletme kavramı Ticaret Hukuku’na göre daha geniştir. Rekabet hukukunda; üretim, dağıtım veya hizmet verme gibi ticari ve ekonomik faaliyetlerle uğraşan tek kişinin işlettiği dükkandan, büyük sanayi şirketlerine kadar bütün ekonomik varlıklar işletmedir. İşletme kavramının saptanmasında temel olan onun herhangi bir ekonomik veya ticari faaliyette bulunmasıdır. Öte yandan, hukuki bağımsızlıklarına karşın ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden tüm birimler rekabet hukuku açısından işletmedir. Dolayısıyla farklı hukuki yapılar altında bulunsalar bile tek bir iktisadi varlığın çeşitli bölümleri tek bir teşebbüs olarak kabul edilmektedir.”
“Bağlı işletmeler; hukuken bağımsız olmakla birlikte ekonomik olarak ya birbirlerine ya da ortak bir ana şirkete bağlı işletmelerdir. Yavru şirket ana şirketten bağımsız olarak iktisadi faaliyet ve davranışta bulunabiliyorsa, bunlar ayrı birer işletme kabul edilirler. Dolayısıyla işletmeler arasında ekonomik birlik olması onların tek bir işletme olmalarının kabulü için yeterli değildir, bağımlı olma kriteri de gereklidir.”
Ana şirketin, yavru şirketin sermayesinin yarısından fazlasına sahip olması veya oy hakkı veren hisse senetlerinin yarıdan fazlasına sahip olması, ana şirketin memur veya yöneticilerinin aynı zamanda yavru şirketin çeşitli kurullarında bulunması suretiyle çeşitli davranışları dikte edebiliyorsa yavru şirket bağımsız değildir.
Rekabet Kurulu’nun genel görüşü; aynı gruba dahil olup, aynı ekonomik varlık tarafından kontrol edilen teşebbüslerin ayrı birer teşebbüs olarak kabul edilemeyeceğinden dolayı bunlar arasında yapılan anlaşmaların da, bağımsız teşebbüsler arası anlaşma sayılamayacağına ve 4. madde kapsamında olmadığı yönündedir.
“Avrupa Birliği Rekabet Hukuku’nda ana şirketin yavru şirket ihlallerinden doğan sorumluluğu son dönemlerin en tartışmalı konularındandır. Avrupa Komisyonu, ihlale doğrudan katılan şirketle birlikte, bu şirketi kontrol eden ve bu şirketle birlikte aynı ekonomik bütünlüğün parçası konumunda olan ana şirketi müşterek ve müteselsil olarak cezalandırma yetkisine sahiptir. Ana şirketin yavru şirketinin ihlalinden dolayı cezalandırılması, özellikle ceza miktarının belirlenmesi konusunda ciddi etkiler gösterme potansiyelini haizdir.”
Rekabet Kurulu’nun Citreon Bayileri Kararı’nda;
“Bayraktar Holding bünyesinde bulunan Baylas ve Bayraktar aynı iktisadi bütünlük içerisinde yer aldıklarından, bu iki şirket Kanun kapsamında tek teşebbüs olarak kabul edilmiştir.” şeklinde tespitte bulunulmuştur.
Keza aynı şekilde kararın, “Kanun’un 4. maddesi kapsamında değerlendirme” bölümünde de;
“Ana distribütör olan Baylas ile aynı ekonomik bütünlük içerisinde bulunan Bayraktar’ın ihlale katılımına ilişkin olarak yapılan görüşmede …” şeklindeki ifadelere yer verilmiştir.
Rekabet Kurulu tarafından yapılan bu tespit yerindedir. Zira Baylas ve Bayraktar’ın her ikisi de Bayraktar Holding bünyesinde, aynı iktisadi bütünlük içerisinde bulunmaktadır. Bunun yanı sıra Bayraktar, iktisadi faaliyet ve davranışlarını Baylas’ın kontrolünde gerçekleştirmektedir. Keza Baylas ve Bayraktar yöneticileri ile soruşturma kapsamında yapılan görüşmede de açıkça “… Ancak Filomobil bizim kontrolümüzden uzak olarak faaliyette bulunmuştur.” şeklinde bir savunmada bulunulmuştur. Bu durum; normal ahvalde Bayraktar (Filomobil)’in Baylas’ın kontrolü altında iktisadi faaliyette bulunduğunu göstermektedir.
Öte yandan; bireysel katkısı bulunmadığı halde, ana şirketin yavru şirket tarafından işlenen rekabet ihlallerinden sorumlu tutulup tutulmayacağı konusunda Rekabet Kurulu’nun yaklaşımı da farklılık arz etmektedir diyebiliriz. Citroen markasının Türkiye distribütörü olan Baylas Otomotiv’in bayilerinin yaptıkları fiyat anlaşmasının tespit edildiği “Citroen Bayileri Kararı”nda da, Kurul’un ana şirketin sorumluluğu konusundaki yaklaşımının değişken olduğu bir kez daha görülmektedir. Zira Kurul, Baylas ile ekonomik bütünlük içerisinde olduğu kabul edilen yavru şirket Bayraktar’ı ihlale katılımından sorumlu bulmuş, fakat ana şirket Baylas’ın sorumluluğunu hiç tartışmamıştır. Cezanın miktarı da yavru şirket Bayraktar Otomotiv’in cirosu üzerinden hesaplanmıştır. Bu nedenle; kararda Baylas’ın sorumluluğunun tartışılması gerektiğini ve en azından Baylas’a ceza verilmemesinin gerekçesine kararda yer verilmiş olması gerekirdi. Zira, cirosu daha yüksek olan ana şirketin de sorumluluğuna gidilmesi, rekabet kuralları ihlallerine karşı caydırıcılık etkisi bakımından önem arz edecektir.
“Kanun’un yasakladığı anlaşmalar; belirli bir mal veya hizmet piyasasında doğrudan veya dolaylı olarak rekabeti engelleme, bozma ya da kısıtlama amacını taşıyan veya bu etkiyi doğuran yahut doğurabilecek nitelikte olan teşebbüsler arası anlaşmalardır. O itibarla anlaşma ile kastedilenin Medeni Hukuk ve Borçlar Hukuku hükümlerine göre geçerli bir anlaşma olmadığını belirtmek gerekmektedir. Rekabeti sınırlamak amacıyla yapılan anlaşmalar genelde gizli yapılır. Yazılı, sözlü veya zımni her türlü uyuşma anlaşma olarak kabul edilir. Taraflar arasında bir anlaşmanın varlığının kabulü için her ne sebepten olursa olsun tarafların kendilerini bu anlaşmayla bağlı kabul etmeleri yeterlidir.”
Somut olayda “Bayi Konseyi” çatısı altında toplanan bazı teşebbüslerin zaman zaman anlaşmaya aykırı davranışlarda bulunmaları sonucu 7.500 TL ceza ödemeleri, bu anlaşmaya bağlı olduklarının en belirgin kanıtıdır.
Kurul, kararında bayiler arasındaki anlaşma ile ilgili olarak “Rapor’da, tarafların “mutabakata vararak kendilerini bağlı hissettikleri” bir anlaşmanın mevcudiyeti pek çok belge ile ortaya konmuştur. Haklarında ceza talep edilen teşebbüsler fiyat tespiti anlaşmasına katılmış, bu amaçla ihlalden cayanları tespit etmek için birbirlerini denetlemişler, hatta bu konuda profesyonel bir şirketten yardım almışlar ve fiyat birlikteliğinden saparak düşük fiyata satış yapanları cezalandırmışlardır. Kaldı ki 1 no’lu belgeden görülebileceği üzere, taraflar anlaşmanın içeriğini yazılı olarak ortaya koymuş ve e-posta yoluyla diğer bayilerle paylaşmışlardır. Dolayısıyla ortada anlaşma, karşılıklı kontrol/denetim ve ceza boyutları olan bir işbirliği bulunmaktadır.” şeklindeki açıklamalara yer vermiştir.
Anlaşmalar karşımıza iki türlü çıkar; yatay anlaşmalar ve dikey anlaşmalar. Yatay anlaşmalar üretim zincirinin aynı seviyesinde olan işletmelerin meydana getirdiği sınırlamalardır. Yani rakipler arası anlaşmalardır. Bu tip anlaşmalara kartel anlaşmaları da denmektedir. Yatay anlaşmalar; rakipler arasında yapılan ortak girişimleri, stratejik işbirliklerini ya da lisans anlaşmaları gibi daha gevşek düzeydeki işbirliklerine yönelik oluşumların tamamını kapsayan bir kavramdır. Buna mukabil dikey anlaşmalar üretim veya dağıtım zincirinin farklı seviyelerinde (alt-üst zeminde) olan işletmeler arasındaki anlaşmalardır. Yani rakip olmayan işletmeler arası anlaşmalardır. Sağlayıcı konumundaki üretici bir teşebbüs ile bir toptancı arasında akdedilen dağıtım sözleşmesi bu anlamda basit bir dikey anlaşma örneğidir. Hammadde üreticisi konumundaki bir teşebbüs ile bu hammaddeyi üretimde kullanan başka bir teşebbüs arasında akdedilen tedarik anlaşması da bir diğer dikey anlaşma örneğidir. Tarafları üretici konumundaki firma, toptancı konumundaki dağıtıcı ve nihayet ürünleri tüketiciye satan perakendeci olmak üzere üç teşebbüs arasında akdedilen bir anlaşma da dikey anlaşma olarak kabul edilir.
Somut olayda bayiler arasında yapılan anlaşma, rakipler arası bir anlaşma türü olarak yatay anlaşmadır ve kanunun 4. maddesi ile yasaklanmıştır. Yukarıda izah edildiği üzere; Rekabet Kurulu tarafından soruşturma kapsamında elde edilen tüm verilere göre; “Bayii Konseyi” çatısı altındaki 13 teşebbüsün, aralarındaki rekabeti ortadan kaldırır nitelikte fiyat anlaşması sağladıkları açıktır ve bu sebeple Kurul’un 4. Madde ihlaline dayalı olarak ceza vermesi yerindedir.
Devam Eden Tek Bir İhlal/Anlaşma:
“Rekabet Kurulu ispat zorlukları ile karşılaştıkça ispat yükünü karşı tarafa yükleyen bazı kavramlardan yararlanmaya çalışmaktadır. Bunlardan birisi de uzun süreden beri devam eden tek bir anlaşmanın varlığının iddia edilmesidir. Devam eden tek bir anlaşma; uzun dönemli kartellerde, ilgili teşebbüslerin uzlaşmalarını tek tek göstermenin imkansızlığı nedeniyle getirilmiştir. Bu yaklaşım sayesinde, deliller bütün olarak değerlendirilerek kartelin varlığı ve belirgin özellikleri ortaya konulmakta, aksini gösteren bir kanıt olmadıkça, ilgili teşebbüslerin bu sürecin tamamına katıldığı varsayılmaktadır.”
“ABD Rekabet Hukuku’nda, teşebbüsler ortak planları doğrultusunda çaba göstererek anlaşmanın gereğini yapmaya devam ettiği müddetçe, eylemlerin devam eden tek bir ihlalin/anlaşmanın (continuing/continuous conspiracy) bir parçası olduğu kabul edilmektedir. Söz konusu yaklaşım doğrultusunda, sürece yayılan ve bir plan dahilinde gerçekleştirilen kartel faaliyetlerinin amacına ulaşıncaya veya sonlandırılıncaya kadar tek bir ihlal/anlaşma kapsamında değerlendirildiği anlaşılmaktadır. Bu doğrultuda, delillerin ayrı ayrı değil, bir bütün olarak değerlendirilmesi gerektiği kabul edilmektedir.”
“Devam eden tek ihlal yaklaşımında, ihlalin parçalarını oluşturan anlaşma ve/veya uyumlu eylemler bazında teşebbüslere ayrı ayrı ceza verilmemekte; ihlalin tek olarak nitelendirilmesi nedeniyle tek bir cezaya hükmedilmektedir. Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinin ilk fıkrasının (a) bendi uyarınca, somut olayda tek bir ihlalin mi yoksa birden çok ihlalin mi mevcut olduğu hususu, temel para cezasının hesaplanmasında önem taşımaktadır. Nitekim bağımsız ihlaller olduğuna karar verilmesi halinde, teşebbüsler birden fazla para cezasıyla karşı karşıya kalabilmekte ve Ceza Yönetmeliği’nde öngörülen oranlar üzerinden ayrı bir hesaplama yapmak gerekmektedir.”
Kurul kararının 59. sayfasındaki son paragrafında yer alan “Ancak, Citroen marka yeni araç satışı (aksesuar dahil) ve Citroen marka otomobillerin satış sonrası yedek parça, bakım ve onarım hizmetleri pazarlarına ilişkin fiyat tespiti, farklı piyasalarda olmasına karşın, niteliği ve kronolojik süreci itibariyle bütünlük arz ettiğinden, tek bir davranış olarak kabul edilmiştir” açıklaması da bu yaklaşımın bir neticesidir. Ve ihlale katılan 13 teşebbüssün 2007 yılı başından 2009 yılı başına kadarki süreçteki ihlalini, devam eden tek bir ihlal olarak kabul ederek, tek bir cezaya hükmetmiştir. Bu yaklaşım yerinde olmakla birlikte, cezanın miktarının tayininde ihlalin süresinin göz önünde bulundurulmaması isabetsiz olmuştur. Zira ihlale katılım süresinin bir yıldan uzun olarak tespit edilmesi, cezanın miktarını etkileyen bir unsur olarak değerlendirilmeliydi.
“Kanun belirli bir mal veya hizmet piyasasındaki rekabet ile ilgilenmektedir. Bu nedenle ilgili pazar, kanunun tamamının uygulanması açısından büyük bir öneme sahiptir. İlgili pazar iki açıdan incelenebilir; birincisi, coğrafi toprak parçası olarak ikincisi ise, belirli bir ürün pazarıdır.”
“İlgili coğrafi pazarın tanımlanması araştırma konusu olan şirketin yerleştiği yer ve araştırılmakta olan uygulamanın niteliğine bağlıdır. Coğrafi pazar değerlendirmesi yapılırken, özellikle ilgili mal ve hizmetlerin özellikleri ile tüketici tercihleri bakımından giriş engellerinin, ilgili bölge ile komşu bölgeler arasında teşebbüslerin pazar payları veya mal ve hizmetlerin fiyatları bakımından hissedilir bir farklılığın varlığı gibi unsurlar dikkate alınır. Belirli bir pazarın topraksal sınırı, taşıma maliyetleri (navlun, paketleme gibi) malın çürüyebilirliği, dağıtım sisteminin alanı ve etkinliği, belirli sağlayıcılar bakımından tüketici tercihleri ve hatta geleneksel alışkanlıklar ve müşterilerin damak zevkleri gibi faktörlere bağlıdır.”
“İlgili ürün pazarı ise; belirli bir ürün ve onunla yüksek ikame edilebilirliği olan diğer mallardan oluşan pazardır. Bir malın diğer bir malla aynı pazarda sayılabilmesi için bu iki ürünün tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları bakımından benzer olması gerekir. Dolayısıyla ilgili ürünün ikame edilebilirliği önem arz etmektedir. Ürünün ikame edilebilirliği veya talep esnekliği, kendine eş veya benzer ürünlerle karşılaştırılması sayesinde belirlenmektedir. Bu noktada ürünün özellikleri, fiyatı ve kullanım sahası ön plana çıkmaktadır. Böylece, tüketici gözünde nitelikleri, kullanım amaçları ve fiyatları açısından benzer olan ürünler aynı pazarda sayılabilmektedir.”
Rekabet Kurulu’nun ilgili ürün pazarını tespit etmeye yönelik genel yaklaşımı; 1997/1 sayılı Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ ile 2002/2 sayılı Dikey Anlaşmalara İlişkin Grup Muafiyeti Tebliği’nde ifade edilen tanımlamalar doğrultusundadır. Buna göre; “ürün pazarı, anlaşma konusu mal veya hizmetler ile alıcı açısından ürün özellikleri, fiyatları ve kullanım amaçları bakımından bunlarla değiştirilebilir ya da bunları ikame edebilir kabul edilen mal veya hizmetleri kapsar.”
Rekabet analizlerinde kullanılan iki tip talep esnekliği vardır. Bunlar; talebin fiyat esnekliği ve talebin çapraz fiyat esnekliğidir. Talep esnekliği analizi teşebbüsün pazar gücünü gösteren önemli bir delildir ve bir ürünün kendi talebinin fiyat esnekliği ile ilgilidir. Buna mukabil; talebin çapraz fiyat esnekliği ise iki ürün arasındaki ikame edilebilirlik ilişkisini gösterir. İşte Rekabet Kurulu yukarıda da ifade edildiği gibi; ilgili ürün pazarını belirlerken bu çapraz talep esnekliği analizini dikkate alır. Rekabet Kurulu, pazarları sadece ürünün ikame edilebilirliğine göre değil, dağıtım kanallarının ikame edilebilirliğine göre de ayırmaktadır.
Marka Bazlı Pazar (Birincil – İkincil Ürünler) Kavramı:
Rekabet Kurulu’nun ilgili ürün pazarını belirlerken çapraz talep esnekliği analizini dikkate aldığını yani ürünleri ikame edilebilirliğine göre sınıflandırdığını belirtmiştik. “Bunun yanı sıra somut olaya göre ilgili pazar, ürünlerin tamamlayıcılık özelliklerine göre de tanımlanabilir. Böyle bir tanım yapabilmek için tamamlayıcı mallardan birinin arzındaki rekabetin diğerinin fiyatını etkilemesi gereklidir. Bu gibi durumlara güzel bir örnek; bazen ardıl pazarlar (aftermarkets) olarak da adlandırılan ikincil pazarlardır (secondary markets). İkincil ürünler, müşterilerin bir birincil ürünü almaları sonucunda, bu birincil ürünle bağlantılı bir şekilde kullanabilecekleri mal ve hizmetleri ifade etmektedir.” Dolayısıyla birincil ürünlere; ana ürün, ikincil ürünlere de; tamamlayıcı ürün demek doğru olacaktır. Rekabet Kurulu da bir kararında: “Bir ana ürün ile o ürüne ilişkin yedek parça ve/veya teknik hizmetler, farklı zamanlarda ihtiyaç duyulan ancak birbirini tamamlayıcı nitelikte olan ürünlerdir. Yazıcı gibi ürünlerin içerisinde yer aldığı pazarlar, zamanla tamamlayıcı ürün ve hizmetlere ihtiyaç duymaları sebebiyle, “birincil” veya “öncül” pazarlar olarak; yedek parça, sarf malzemesi, tamir, bakım-onarım hizmetleri gibi birincil ürünle birlikte kullanılan ve birincil ürünün satın alınmasından belli bir süre sonra ihtiyaç duyulan ürün ve hizmetlerin bulunduğu pazarlar ise “ikincil” veya “ardıl” pazarlar olarak tanımlanmaktadır.“ tanımına yer vermiştir.
İkincil ürünler kavramı, özellikle motorlu taşıtlar endüstrisinde kullanılır. İkincil ürünlere, yedek parçalar, satış sonrası bakım hizmeti ve birincil ürünün zorunlu olmayan parçaları örnek olarak verilebilir. Örneğin, bir araba sahibi arabayı satın alışından sonraki bir tarihte, bakım ya da yedek parça gibi, arabanın etkin kullanımı için gerekli olan ürün ve hizmetlere ihtiyaç duyacaktır. Bu örnekte araba birincil ürün, yedek parça, servis gibi satış sonrası ürün ve hizmetler ise ikincil ürünler olarak ifade edilebilir.
“Bu tip ürünlerin yer aldığı rekabet incelemelerinde, pazar üç farklı yaklaşım çerçevesinde tanımlanabilir:
i- Tek bir ürün pazarı: Bütün birincil ve ikincil ürünleri kapsayacak şekilde, marka ayrımı da yapmadan, tek bir ürün pazarı belirlenmesi. Örneğin; bütün otomobil yedek parçalarının, bütün otomobillerle marka farklılığı gözetilmeksizin aynı pazarda yer almaları.
ii- Çapraz pazar tanımı: Birincil ve ikincil ürünlerin ayrı pazarlarda tanımlanması. Burada marka farkı gözetmeksizin bütün birincil ürünler tek bir pazar olarak tanımlanır, bunun yanısıra her marka ikincil ürün için ayrı ayrı pazar tanımı yapılır. Örneğin; yeni otomobil pazarı tanımlanıp, bunun yanısıra, ikincil ürünler de Ford yedek parçaları, Volkswagen yedek parçaları, Renault yedek parçaları şeklinde markalar bazında tanımlanır.
iii- İki pazar tanımı: Bütün otomobil markalarını içerecek bir birincil pazar tanımı ve bütün ikincil ürünleri içerecek ayrı bir pazar tanımı yapılması. Örneğin; yeni otomobil pazarı ve otomobil yedek parçaları pazarı.”
Somut olayda Rekabet Kurulu’nun ilgili pazar hakkındaki değerlendirmesi şu şekildedir:
“İlgili Ürün/Hizmet Pazarı:
Hakkında soruşturma yapılan Baylas bayileri, Citroen marka otomobillerin satışı, satış sonrası yedek parça, bakım ve onarım hizmetleri vermektedir. Ancak cezanın şahsileştirilmesi açısından marka bazlı bir pazar tanımı yapılması uygun görülmüştür. Bu çerçevede ilgili ürün pazarları “Citroen marka yeni motorlu taşıtlar dağıtımı, satışı ve pazarlaması” ve “Citroen marka otomobillerin satış sonrası yedek parça, bakım ve onarım hizmetleri” olarak tespit edilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalar doğrultusunda; Rekabet Kurulu’nun ilgili ürün pazarını belirlerken marka bazlı pazar tanımında bulunmasının yerinde olduğu söylenebilecektir.
Soruşturmaya konu anlaşmaya İstanbul’daki bayilerin çoğunluğu ile Tekirdağ, Kocaeli ve Samsun illerindeki bayiler katılmıştır. Öte yandan ilgili pazarlarda sunulan ürün ve hizmetler bakımından bölgesel farklılıklar bulunmamakta, bölgeler arası çok katı sınırlar çizmek ise mümkün görünmemektedir. Ayrıca, coğrafi pazar belirlenmesinin, mevcut soruşturma açısından gerek ihlal değerlendirmesi, gerekse cezaların şahsileştirilmesi bakımından gerekli olmaması nedeniyle ilgili coğrafi pazar belirlenmemiştir.”
Rekabet İhlalilin Yaptırımları:
Kanun, rekabet kurallarını ihlal edenler hakkında uygulanacak yaptırımları hukuki ve cezai olmak üzere iki bölümde düzenlemiştir. Hukuki yaptırımlar; rekabeti ihlal eden işlem veya eylemlerin geçersizliği (örneğin kanun tarafından yasaklanan birleşme ve devralmaların geçersizliği) ve tazminat şeklinde karşımıza çıkmaktadır. Cezai yaptırımlar ise idari para cezalarıdır. “Rekabeti sınırlayıcı anlaşma ve uygulamalara ve Rekabet Kurulu’nun emirlerine uymamaya bağlanacak çeşitli para cezalarının yanında Kanun 17. maddesi ile süreli para cezalarını da kabul etmiştir. Bundan amaç; işletmeye ilgili emre uymakta geciktiği her gün için belli bir para cezası uygulayarak, işletmeyi bir an önce emre uymaya zorlamaktır.”
Kanun’un “İdari Para Cezası” başlıklı 16. maddesi şu şekilde düzenlenmiştir:
“Kurul, teşebbüs niteliğindeki gerçek ve tüzel kişiler ile teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerine;
Bu maddeye göre verilecek idarî para cezalarının tespitinde dikkate alınan hususlar, işbirliği halinde para cezasından bağışıklık veya indirim şartları, işbirliğine ilişkin usul ve esaslar Kurulca çıkarılacak yönetmeliklerle belirlenir.”
Somut olayda Kurul, bazı Citroen bayilerinin 2007 yılı başından 2009 yılı başına kadar, yeni araç satış (aksesuar dahil) fiyatlarını tespit etmeleri ve uygulamaları ile Citroen marka otomobillerin satış sonrası yedek parça, bakım ve onarım hizmetleri pazarında fiyat tespit anlaşması yapmaları nedeniyle hakkında soruşturma yürütülen 42 teşebbüsten 13’ünün 4054 sayılı Kanun’un 4. maddesini ihlal ettiklerine OYBİRLİĞİ ile, bu nedenle, aynı Kanun’un 16. maddesi ile Ceza Yönetmeliği hükümleri uyarınca, 10 teşebbüs hakkında bir önceki mali yılları sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren %1 (yüzde bir), 3 teşebbüs hakkında ise %0.5 (binde beş) oranında idari para cezası uygulama yönünde, Danıştay yolu açık olmak üzere OYÇOKLUĞU ile nihai kararını vermiştir.
Kararda bahsi geçen Ceza Yönetmeliği; Rekabet Kurumu tarafından 23.01.2008 tarihinde 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’da yapılan değişiklikler uyarınca çıkarılan “Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma Uyumlu Eylem, ve Kararlar ile Hakim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik” (Yönetmelik) olup 15 Şubat 2009 tarihinde Remî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir.
“Yönetmelik ile Rekabet Kurumu para cezalarının tespit edilmesine dair ilkeleri ve para cezası oranları ile ceza aralıklarını ayrıntılı olarak açıklamış, bir yerde kendi takdir yetkisini sınırlamıştır.
Yönetmelik’e göre öncelikle her bir ihlal için temel para cezası belirlenecektir. Temel para cezası teşebbüs, teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceli mali yıl veya bu hesaplanamazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerin;
Karteller için yüzde 2’si ile yüzde 4’ü
Diğer ihlaller için binde 5’i ile yüzde 3’ü arasında bir oran esas alınacaktır.”
Temel para cezası, ihlaller bir ile beş yıl arasında devam etmiş ise yarısı oranında, beş yıldan uzun sürmüş ise iki katı oranında arttırılacaktır.
“Yönetmelik, kartelde belirleyici etkisi saptanan teşebbüsün yönetici ve çalışanlarının her birine ayrı ayrı teşebbüse verilen cezanın yüzde üçü ile yüzde beşi arasında, diğer ihlallerde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yöneticilerine ve çalışanlarına teşebbüs ya da teşebbüs birliğine verilen cezanın yüzde beşine kadar para cezasına hükmedilebileceğini düzenlemektedir.
Her halükarda verilecek para cezası teşebbüs, teşebbüs birlikleri veya bu birliklerin üyelerinin nihai karardan bir önceki mali yıl veya bu hesaplanamazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan ve Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin %10’unu geçemeyecektir.”
Somut olayda Kurul; “Mevcut dosyadaki ihlalin, düşük pazar payına sahip olan bir markanın araç satış ve bakım-onarımı hizmeti veren bayileri arasında gerçekleşmiş olması nedeniyle, söz konusu yönetmeliğin 5. maddesinin birinci fıkrasındaki “diğer ihlaller” için yer verilen temel para cezasının esas alınması gerektiği açıktır. Bahsi geçen % 0,5 ila %3 oranında belirlenecek olan temel para cezası saptanırken, aynı maddenin ikinci fıkrası dikkate alınmalıdır. Söz konusu fıkra; “1. fıkrada yazılı oranların belirlenmesinde, ilgili teşebbüs veya teşebbüs birliklerinin piyasadaki gücü, ihlal neticesinde gerçekleşen veya gerçekleşmesi muhtemel zararın ağırlığı gibi hususlar dikkate alınır” şeklindedir. Citroen markalı araçların pazardaki gücünün oldukça düşük olması yanı sıra, ihlale katılan bayilerin ülkenin bir bölümündeki bayiler olması da göz önüne alındığında, ihlali gerçekleştiren tarafların pazar gücünün ve muhtemel zararın oldukça düşük olduğu anlaşılmaktadır. Bu nedenle, mevcut dosya bakımından ceza oranının teşebbüslerin gayi safi gelirlerinin % 1’i olmasının uygun olacağı değerlendirilmiştir.” gerekçesine yer vermiştir.
Görüldüğü üzere Kurul, aslında rahatlıkla kartel olarak nitelendirebileceği Bayi Konseyi’nin ihlalini kartel olarak nitelendirmeyip, yönetmeliğin “diğer ihlaller” kapsamında değerlendirmiş ve para cezasının hesaplamasına en alt eşikten (binde beş) başlamıştır. Fakat bu değerlendirmeye katılmak mümkün değildir. Zira Yönetmelik’in 5. Maddesinin 2. Fıkrasında bahsedilen durum; ihlalin niteliği tespit edildikten sonra temel para cezasının oranının belirlenmesi hakkındadır. Bir başka ifadeyle; Kurul soruşturma kapsamında öncelikli olarak ihlalin kartele mi yoksa diğer ihlallere mi konu olduğunu tespit edecek, daha sonra temel ceza oranını belirlerken ihlale katılan teşebbüslerin pazardaki gücüne ve ihlal neticesinde ortaya çıkan zararın boyutuna bakacaktır. Bu sebeple Kurul öncelikle ihlali kartel olarak nitelendirmeli daha sonra ise %2 ile %4 arasında verilecek temel cezayı belirlerken Yönetmelik’in 5. maddesinin 2. fıkrasını dikkate alarak bir oran belirlemeliydi. Yoksa bahsi geçen yönetmelik hükmünün ihlalin tipini/niteliğini değiştirme gibi bir yaptırımı bulunmamaktadır. Kurul, ihlali kartel olarak nitelendirmediği için, ihlalde belirleyici etkisi bulunan yöneticilere de ceza vermemiştir. Zira yönetmelikte açıkça ifade edildiği üzere; bu durum sadece kartellerde söz konusudur.
Öte yandan Kurul, ihlalin süresinin (2007 yılı başından 2009 yılı başına kadar) ceza miktarına etkisini de gözardı etmiş ve ihlalin süresi nedeniyle temel cezanın başlangıç miktarında bir artışa gitmemiştir. İzah etmeye çalıştığım bu iki yönüyle Kurul kararının isabetli olmadığı kanaatindeyim.
Yönetmelikte, verilecek cezaların miktarı belirlenirken dikkate alınacak ağırlaştırıcı ve hafifletici sebeplere de yer verilmiştir. Somut olayla ilgili olarak hafifletici sebeplere “ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayrisafi gelirler içinde payının çok düşük olması”nı örnek verebiliriz.
Kurul da kararında 13 teşebbüsten 10’una takdiren %1 (yüzde bir), diğer üçüne ise %0.5 (binde beş) oranında ceza vermesinin gerekçesi olarak “Bayraktar, Gökşenler ve Özdağ’a ise, “ihlal konusu faaliyetlerin yıllık gayrı safi gelirler içerisindeki payının çok düşük olması” hafifletici sebep olarak kabul edilerek, 2009 mali yılı sonunda oluşan gayri safi gelirlerinin takdiren % 0,5 (binde beş) oranında idari para cezası verilmiştir.” ifadelerine yer vermiştir.
Rekabet Kurulu, Kanun’un 4. maddesini ihlal eden Citroen bayileri hakkında almış olduğu ceza kararıyla, rekabet kurallarının sadece ana sanayi için değil, bayi seviyesindeki teşebbüsler için de geçerli olduğunu hatırlatmış oldu. Bu yönüyle karar, daha önce genellikle ilaç, demir çelik, çimento ve basın yayın gibi sektörlerin dev isimleri hakkında duymaya alışkın olduğumuz kartel cezalarına, bayiler seviyesinde de örnek oluşturması bakımından dikkat çekmiştir. Fakat kararın eleştirilecek yönleri de mevcuttur. Şöyle ki;
Kurul, aslında rahatlıkla kartel olarak nitelendirebileceği Bayi Konseyi’nin ihlalini kartel olarak nitelendirmeyip, yönetmeliğin “diğer ihlaller” kapsamında değerlendirmiş ve para cezasının hesaplamasına en alt eşikten (binde beş) başlamıştır. Ayrıca ihlalin süresinin (2007 yılı başından 2009 yılı başına kadar) ceza miktarına etkisini de gözardı etmiş ve ihlalin süresi nedeniyle temel cezanın başlangıç miktarında bir artışa gitmemiştir. Dolayısıyla ceza oranları hatalı tayin edilmiş ve ceza oranları tayin edilirken tatminkar gerekçeler sunulmamıştır. Özellikle ceza tayininde ihlalin süresinin göz önünde bulundurulmaması isabetsizdir. Bunun yanı sıra, kararda ana şirket Baylas’ın da sorumluluğunun tartışılması gerekirdi. En azından Baylas’a ceza verilmemesinin gerekçesi kararda yer almalıydı. Raportörler tarafından ihlalde belirleyici etkisi olduğu tespit edilen bazı yöneticiler hakkında da ceza verilmesi gerekirdi. Çünkü yönetmelik, kartelde belirleyici etkisi saptanan teşebbüsün yönetici ve çalışanlarının her birine ayrı ayrı teşebbüse verilen cezanın yüzde üçü ile yüzde beşi arasında, diğer ihlallerde belirleyici etkisi saptanan teşebbüs veya teşebbüs birliği yöneticilerine ve çalışanlarına teşebbüs ya da teşebbüs birliğine verilen cezanın yüzde beşine kadar para cezasına hükmedilebileceğini açıkça düzenlemektedir. Kurul’un bahsi geçen yöneticilere ceza vermemesinin nedenini, ihlali kartel olarak nitelendirmemesinin bir sonucu olarak düşünmekteyim.
ÇETİNKAYA, Murat; İlgili Pazar Kavramı ve İlgili Pazar Kavramında Kullanılan Nicel Teknikler, Ankara, 2003
ERSOY, Bahar; Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:139, Rekabet Hukukunda Devam Eden Tek Bir İhlal Yaklaşımı
KOCADAĞ, Nilgün; Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:137, Rekabet Hukuku Kapsamında Ana Şirketin Yavru Şirket İhlallerinden Doğan Sorumluluğu
Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN – Rekabet Hukuku Teori-Uygulama-Mevzuat, 4. Baskı, Bursa, 2007
Prof. Dr. İ. Yılmaz ASLAN – Rekabet Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Bursa, 2010
 ASLAN, Yılmaz; Rekabet Hukuku Teori-Uygulama-Mevzuat, 4. Baskı, Bursa, 2007, s. 41 vd.
 ASLAN, s. 45
 ASLAN, s. 46
 ASLAN, s. 47
 KOCADAĞ, Nilgün; Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:137, Rekabet Hukuku Kapsamında Ana Şirketin Yavru Şirket İhlallerinden Doğan Sorumluluğu, s. 12
 KOCADAĞ, a.g.e, s. 57
 ASLAN, s. 142
 ASLAN, s. 247
 ASLAN, s. 150
 ERSOY, Bahar; Rekabet Kurumu Uzmanlık Tezleri Serisi No:139, Rekabet Hukukunda Devam Eden Tek Bir İhlal Yaklaşımı, s. 7
 ERSOY, a.g.e, s. 60
 ASLAN, s. 111
 ASLAN, s. 113
 ASLAN, s. 119
 ÇETİNKAYA, Murat; İlgili Pazar Kavramı ve İlgili Pazar Kavramında Kullanılan Nicel Teknikler, Ankara, 2003, s. 64
 Karar Sayısı: 10-04/38-18 , Karar Tarihi: 12.01.2010
 ÇETİNKAYA, s. 64
 ÇETİNKAYA, s. 64
 ASLAN, Yılmaz; Rekabet Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Bursa, 2010, s. 260
 ASLAN, Yılmaz; Rekabet Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Bursa, 2010, s. 285
 ASLAN, Yılmaz; Rekabet Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Bursa, 2010, s. 285
 ASLAN, Yılmaz; Rekabet Hukuku Dersleri, 3. Baskı, Bursa, 2010, s. 285