GÜVENLİ ELEKTRONİK İMZA ÇERÇEVESİNDE KEFALET – Finansal Kurumlar Birliği
YAZAR: Av.Yunus KARAKAYA
İngiliz mucit Michael Aldrich, daha sonra e-ticaret (e-commerce) olarak adlandırılacak elektronik alış verişi (online shopping) 1979 yılında icat etmiştir. Bu icat ile dünya ticaret hayatı bir daha geri dönülmez birşekilde değişmiştir. Ticaretin değişen uygulama şekillerine hukuki çerçeve kazandırmak için çalışmalar hızla başlamış, bu kapsamda Avrupa Birliğinin 1993/93/EC Elektronik İmza Direktifi, Birleşmiş Milletler Düzenlemeleri çerçevesinde, “mevzuata dahil etme rehberi” (guide to enactment) niteliğinde olan 1996 tarihli Elektronik Ticaret hakkındaki Örnek Kanunu’nu ve 2000 yılı AB zirvesi e-ticaret direktifi, bu konuda ülkemiz hukukuna şekil vermiştir. Elektronik Ticaret hakkındaki Örnek Kanunu’nun 5.maddesinde belirtilen “Bilgi, salt veri mesajı şeklinde olmasından dolayı hukuki geçerlilikten, icra edilebilirlikten ve sonuç doğurmaktan alıkonamaz.” ve 11.maddesinde belirtilen “….veri mesajının bir sözleşmenin kurulmasında kullanılması halinde, sözleşme salt bu nedenle geçerlik ve icra edilebilirlikten alıkonamaz.”  şeklindeki düzenlemeler elektronik, digital imza ve sözleşmelere ilişkin tüm yasal düzenlemelerin ana motivasyonunu oluşturmuştur.
Konunun teorik yönü ile ilgili olarak daha detaylı bahsedilecek elbette birçok konu var, ancak bu çalışmanın asıl amacı, elektronik imza çerçevesinde kefaletin tesisi ile ilgili olarak yasalaşma süreçlerinin izini sürmek olacaktır. 2000 yılı AB zirvesi e-Ticaret Direktifi’nin 9.maddesi aşağıda belirtildiği şekilde Avrupa birliği üyesi ülkelere, sözleşmelerin elektronik vasıtalarla akdedilmesi yönünde belirli yükümlülükler ve istisnai uygulama hakları getirmiştir. Bu kapsamda direktifin 9/2/c maddesi, üye ülkelere “garanti (kefalet) sözleşmeleri ve kendi ticari, iş veya mesleki amaçları dışında hareket eden kişilerce verilen munzam teminat sözleşmeleri” konularında istisnai hükümler getirme hakkı getirmiştir. Bu kapsamda örneğin, Alman Medeni Kanunu BGB’nin 766.maddesi“Kefalet sözleşmesinin geçerli olabilmesi için kefalet beyanının yazılı olarak yapılması gerekir. Kefalet beyanı elektronik ortamda yapılamaz. şukadar ki kefil yükümlülüğünü yerine getirirse, şekil eksikliği ileri sürülemez.” şeklinde hüküm mevcuttur.
23.01.2004 tarihli 5070 Sayılı Elektronik imza kanunu, yukarıda çerçevesi çizilen perspektif dikkate alınmak üzere kabul edilmiştir. Kanunun 5/1.maddesinde AB direktiflerine uygun olarak “Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur.” şeklinde düzenleme getirilmiş ve yine yukarıda belirtilen direktifin 9/2c maddesine uygun olarak, 5070 sayılı yasanın 5.maddesinin 2.fıkrasına “Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez” şeklinde düzenleme getirilmiştir. Bu düzenleme yukarıda belirttiğimiz 2000 yılı AB zirvesi e-Ticaret Direktifi ile uyumludur. Dünyadaki birçok hukuk sistemleri de benzer yöntemleri kullanmıştır.
Avrupa Birliği 23.07.2014 tarihinde 1993/93/EC Elektronik İmza Direktifi’ni (Community Framework for Electronic Signatures) fesh etmek suretiyle 2014/910/EC İç Pazarda Elektronik İşlemler için Güven Servisleri ve Elektronik Doğrulama Direktifi – eIDAS’ı yayınlamıştır.
eIDAS; basit, gelişmiş ve nitelikli olmak üzere birbiri üzerine yapılanan üç farklı elektronik imza türü belirlemiş ancak direktifin 25.maddesinde bunlardan sadece nitelikli elektronik imzanın, el mahsulü imzanın yasal geçerliliğine sahip olacağını belirlemişttir. Bu anlamda 5070 sayılı yasada beliritilen esaslar Avrupa Birliğinin 2014/910/EC İç Pazarda Elektronik İşlemler için Güven Servisleri ve Elektronik Doğrulama Direktifi ile uyumludur.
5070 sayılı yasada yapılan değişiklik sonrası çıkartılan genel ve özel kanunlar 5070 sayılı yasanın belirlediği çerçevede uyumlandırılmıştır. Aşağıda örnek olarak belirtilen genel yasalardaki düzenlemeler zikredilen AB direktiflerini uyumlaştırma çabalarının sonucudur.
a-04.02.2011 tarihli 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 14.ve 15.maddeleri;
b-04.02.2011 tarihli 6100 Sayılı , Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 205/2 ve 210 maddeleri, ayrıca birçok hukuk sistemine nazaran devrim niteliğinde Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi ile ilgili olarak spesifik olarak kabul edilen 445. maddesi,
c-14.02.2011 tarihi 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu’nun 18/3.,1525.1526/1.maddeleri,
21/11/2012 tarihli ve 6361 sayılı Finansal Kiralama, Faktoring ve Finansman Şirketleri Kanununun 22.,38. ve 39. maddelerinde değişiklikler Kanun 18.6.2020 tarihinde TBMM Genel Kurulunda kabul edilmiştir. Benzer hükümler içermesi nedeniyle çalışmamızda sadece 6361 sayılı yasanın 22.maddesine yer verilmiştir. 6361 Sayılı Yasa Madde 22;“Finansal kiralama sözleşmesi, yazılı veya uzaktan iletişim araçlarının kullanılması suretiyle mesafeli olarak ya da mesafeli olsun olmasın Kurulun yazılı şeklin yerine geçebileceğini belirlediği ve bir bilişim veya elektronik haberleşme cihazı üzerinden gerçekleştirilecek ve müşteri kimliğinin doğrulanmasına imkân verecek yöntemler yoluyla kurulacak şekilde düzenlenir ve buna ilişkin usul ve esaslar Kurul tarafından belirlenir.”
Yukarıda ayrıntılı olarak belirttiğimiz Avrupa Birliği direktifleri ile uyumlu ülkemiz hukukundaki güvenli elektronik imza düzenlemesinin mevcudiyeti karşısında, 6361 sayılı Kanuna tabii şirketlerin 5070 sayılı kanunda belirtilen çerçevenin dışında Biyometrik imza uygulamaları ile sözleşmeleri imzalayıp imzalamayacağı hususu BDDK’nın düzenlemesi, uygulama ve yargı kararları ile netleşecektir. Burada özellikle üzerinde durulması gereken konu, 5070 sayılı yasada çerçevesi çizilen güvenli elektronik imza ile akdedilecek sözleşmelerin, ispat hukuku açısından Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun sağladığı güvenceye sahip olabileceğidir. Kredi tutarı açısından belirli rakama kadar tutarlı kredi sözleşmlerinin 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 202/2 maddesi kapsamında Biometrik İmza ile akdedilmesi değerlendirilebilir. Ancak yüksek tutarlı kredi işlemlerinin 6100 Sayılı , Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 205/2.maddesinde ifade bulan yasal güvenceye sahip olması gerektiği hususu tartışmasızdır.
Yukarıda ayrıntılı olarak belirtildiği şekilde 5070 sayılı yasanın mevcut düzenlemesi eIDAS ile de uyumludur.
Tubitak’ın, eIDAS kapsamında Biometrik Imza ile Nitelikli Elektronik İmza arasında yapmış olduğu karşılaştırmalı çalışma güvenli elektronik imzanın niteliklerini anlamak açısından önemlidir.
6361 sayılı Kanun’un 22.,38. ve 39.. maddelerinde değişiklik yapılmamış olsa idi dahi mevut düzenlemeler ile 6361 sayılı Kanunu’na tabii şirketlerin, sözleşmelerini 5070 sayılı yasa çerçevesinde güvenli elektronik imza ile imzalanmasında herhangi bir engel bulunmamaktadır.
Esasen finans şirketlerinin mevcut yasalar çerçevesinde neden şimdiye kadar, güvenli elektronik imza ile sözleşmeler imzalamadıklarının ve müşterilerden bu yönde talep almadıklarının tartışılması gerekir. Bunun başlıca nedeni, COVID 19 pandemesi öncesi, elektronik ortamda sözleşme imzalamanın öneminin tam olarak anlaşılamaması, konvansiyonel alışkanlıklar nedeniyle tüketici işlemler haricinde elektronik ortamda sözleşme yapmanın alışkanlık haline gelememesi ve ülkemizdeki şirket ortaklarınının şirketlerin varlıklarına doğrudan etki yapması ve ülkemiz şartları nedeniyle şirketlere kullandırılan kredi sözleşmelerinde şirket ortaklarının kefaletlerinin alınmasındaki zorunluluktur. Finansal piyasalardaki ticari kredilerin hemen hemen tamamı kefil içermektedir. Kefil olarak alınan şirket ve şahısların da hemen hemen tamamı şirket ortaklarıdır. 5070 sayılı yasanın 5.maddesindeki amir hüküm nedeniyle kefaletli kredi sözleşmelerinin, elektronik ortamda akdedilmesi imkanı bulunmamaktadır.
Bu nedenle ülkemizi ticari, ekonomik ve sosyal açıdan ağır bir şekilde etkileyen COVID-19 pandemisi sonrası, ticari hayatın yeniden canlandırılması için 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 584/3.maddesindeki eş rızası ile ilgili model örnek alınmak suretiyle, ticari işlemlerde kefaletlerin güvenli elektronik imza kapsamında alınmasının önün açılması hayati bir önem arzetmektedir. Bu kapsamda 5070 Sayılı Elektronik İmza Kanunu’nun 5.maddesine eklenecek aşağıda belirtilen 3.madde ile COVID -19 salgını neticesinde ekonomik ve ticari faaliyetlerde oluşan aksaklılar nedeniyle kefalet içeren ticari şirket ve işletmelerle imzalanan kredi sözleşmelerinin imzalarının alınmasındaki çok büyük bir problem aşılabilir hale gelecektir.
“Güvenli elektronik imza, elle atılan imza ile aynı hukukî sonucu doğurur.
Kanunların resmî şekle veya özel bir merasime tabi tuttuğu hukukî işlemler ile banka teminat mektupları dışındaki teminat sözleşmeleri, güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilemez.
Ticaret siciline kayıtlı ticari işletmenin sahibi veya ticaret şirketinin ortak ya da yöneticisi tarafından işletme veya şirketle ilgili olarak verilecek kefaletler, mesleki faaliyetleri ile ilgili olarak esnaf ve sanatkârlar siciline kayıtlı esnaf veya sanatkârlar tarafından verilecek kefaletler, 27/12/2006 tarihli ve 5570 sayılı Kamu Sermayeli Bankalar Tarafından Yürütülen Faiz Destekli Kredi Kullandırılmasına Dair Kanun kapsamında kullanılacak kredilerde verilecek kefaletler ile tarım kredi, tarım satış ve esnaf ve sanatkârlar kredi ve kefalet kooperatifleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca kooperatif ortaklarına kullandırılacak kredilerde verilecek kefaletler güvenli elektronik imza ile gerçekleştirilebilir. Bu durumda 6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 583.maddesinde belirtilen el yazısıyla belirtilmeye ilişkin şekil şartları aranmaz, ancak kefilin, sorumlu olduğu azamî miktar, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olması durumunda, bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girildiği hususu kefalet sözleşmesinde açık olarak belirtilir.”
6098 Sayılı Türk Borçlar Kanunun 584/3.maddesindeki düzenleme ailenin korunmasında ticari bir denge getirmiş ve düzenlemenin yürürlüğe girmesinden sonra da herhangi bir sorun çıkmadan tüm taraflarca benimsenmiştir. Benzer uygulamayı, elektoronik ortamda kefil olma iradesini, tacir ve şirket ortağının kendi şirketi veya kendi işi ile ilgili olarak vereceği kefaletlerle sınırlı tutarak, elektronik ortamda kefil olma yasağı ile sağlanmak istenen kamu menfaati dengelenebilir. Bu çerçevede ülkemiz gerçekleri kapsamında ağır pandemi şartları altında ticari hayatı nasıl ayakta tutulacağının tartışılması ve soruna pozitif anlamda katkıda bulunulması gerekmektedir. Ülkemiz ticari şirketlerinin yapısı ile Avrupa Birliği ülkelerinde yer alan ticari şirketlerinin yapısı, şirket ortaklarının sahip olduğu ticari disiplin yapıları aynı değildir. Bu nedenle ticari işlemler ve şirketlerin ortakları ile sınırlı olmak üzere yukarıda belirtilen düzenlemenin bir an önce yasalaşmasının ülkemiz ekonomisi açısından önem arzettiğini düşünmekteyiz.
 Community Framework for Electronic Signatures
 Article 5. Legal recognition of data messagesInformation shall not be denied legal effect, validity or enforceability solely on the grounds that it is in the form of a data message
 UNCITRAL Model Law on Electronic Commerce With Guide to Enachtment 1996,
 Article 11. Formation and validity of contracts
(1) In the context of contract formation, unless otherwise agreed by the parties, an offer and the acceptance of an offer may be expressed by means of data messages. Where a data message is used in the formation of a contract, that contract shall not be denied validity or enforceability on the sole ground that a data message was used for that purpose.
 Daha ayrıntılı bilgi için Türk Hukukunda Elektronik Satım Sözleşmesi ve Kuruluşu, 2004 Basım, Dr.Mete Özgür FALCIOĞLU
 DIRECTIVE 2000/31/EC OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL https://eur-lex.europa.eu/ legalcontent/EN/TXT/PDF/?uri=CELEX:32000L0031&qid=1424769661435&from=EN )Madde 9-
Sözleşmelere Uygulanacak Kurallar;
1. Üye devletler, kendi hukuk sistemlerinin, sözleşmelerin elektronik vasıtalarla akdedilmesine izin vermesini temin edeceklerdir. Üye devletler, özellikle sözleşme sürecine uygulanan şartların elektronik sözleşmelerin kullanılmasına engel oluşturacak ya da bu çeşit sözleşmelerin elektronik vasıtalarla yapılmış olması nedeniyle hukuki etkiden ve geçerlilikten mahrum kalmalarına neden olacak şekilde uygulanmamasını temin edeceklerdir.
2. Üye devletler, 1. Paragrafın, aşağıdaki kategorilerin hepsine veya bazılarına uygulanmamasını kararlaştırabilir:
(a) taşınmaz mülkiyeti haklarını doğuran veya transfer eden sözleşmeler, kira hakları hariç olmak üzere;
(b) mahkemelerin, kamu makamlarının veya kamu otoritesi kullanan mesleklerin müdahalesini (dahil olmasını) gerektiren sözleşmeler;
(c) garanti (kefalet) sözleşmeleri ve kendi ticari, iş veya mesleki amaçları dışında hareket eden kişilerce verilen munzam teminat sözleşmeleri
(d) aile hukuku ve miras hukuku kapsamına giren sözleşmeler.
3. Üye devletler, Komisyona, 2. Maddede belirtilen kategorilerden hangilerine 1. Paragraf hükümlerini uygulamayacaklarını belirteceklerdir. Üye devletler, her 5 yılda bir Komisyona 2. Paragrafın uygulanmasına ilişkin bir rapor sunacaklar ve burada paragraf 2(b)’de belirtilen 1. Paragrafın uygulanmadığı kategoriyi muhafaza etmelerini gerektiren nedenleri açıklayacaklardır.
 Zur Gültigkeit des Bürgschaftsvertrags ist schriftliche Erteilung der Bürgschaftserklärung erforderlich. Die Erteilung der Bürgschaftserklärung in elektronischer Form ist ausgeschlossen. Soweit der Bürge die Hauptverbindlichkeit erfüllt, wird der Mangel der Form geheilt.
 REGULATION (EU) No 910/2014 OF THE EUROPEAN PARLIAMENT AND OF THE COUNCIL of 23 July 2014
 Article 25Legal effects of electronic signatures
 MADDE 14- Yazılı şekilde yapılması öngörülen sözleşmelerde borç altına girenlerin imzalarının bulunması zorunludur.
 MADDE 15- İmzanın, borç altına girenin el yazısıyla atılması zorunludur. Güvenli elektronik imza da, el yazısıyla atılmış imzanın bütün hukuki sonuçlarını doğurur
 MADDE 205 (2) Usulüne göre güvenli elektronik imza ile oluşturulan elektronik veriler, senet hükmündedir.
 MADDE 210- (1) Güvenli elektronik imzayla oluşturulmuş verinin inkârı hâlinde, hâkim tarafından veriyi inkâr eden taraf dinlendikten sonra bir kanaate varılamamışsa, bilirkişi incelemesine başvurulur
 MADDE 445- (1) Ulusal Yargı Ağı Bilişim Sistemi (UYAP), adalet hizmetlerinin elektronik ortamda yürütülmesi amacıyla oluşturulan bilişim sistemidir. Dava ve diğer yargılama işlemlerinin elektronik ortamda gerçekleştirildiği hâllerde UYAP kullanılarak veriler kaydedilir ve saklanır.
MADDE 18/3- Tacirler arasında, diğer tarafı temerrüde düşürmeye, sözleşmeyi feshe, sözleşmeden dönmeye ilişkin ihbarlar veya ihtarlar noter aracılığıyla, taahhütlü mektupla, telgrafla veya güvenli elektronik imza kullanılarak kayıtlı elektronik posta sistemi ile yapılır.
MADDE 1525 (1) Tarafların açıkça anlaşmaları ve 18 inci maddenin üçüncü fıkrası saklı kalmak şartıyla, ihbarlar, ihtarlar, itirazlar ve benzeri beyanlar; fatura, teyit mektubu, iştirak taahhütnamesi, toplantı çağrıları ve bu hüküm uyarınca yapılan elektronik gönderme ve elektronik saklama sözleşmesi, elektronik ortamda düzenlenebilir, yollanabilir, itiraza uğrayabilir ve kabul edilmişse hüküm ifade eder.
(2) Kayıtlı elektronik posta sistemine, bu sistemle yapılacak işlemler ile bunların sonuçlarına, kayıtlı posta adresine sahip gerçek kişilere, işletmelere ve şirketlere, kayıtlı elektronik posta hizmet sağlayıcılarının hak ve yükümlülüklerine, yetkilendirilmelerine ve denetlenmelerine ilişkin usul ve esaslar Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından bir yönetmelikle düzenlenir. Yönetmelik bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren beş ay içinde yayımlanır
MADDE 15261(1) Poliçe, bono, çek, makbuz senedi, varant ve kambiyo senetlerine benzeyen senetler güvenli elektronik imza ile düzenlenemez. Bu senetlere ilişkin kabul, aval ve ciro gibi senet üzerinde gerçekleştirilen işlemler güvenli elektronik imza ile yapılamaz.
 (2) Delil başlangıcı, iddia konusu hukuki işlemin tamamen ispatına yeterli olmamakla birlikte, söz konusu hukuki işlemi muhtemel gösteren ve kendisine karşı ileri sürülen kimse veya temsilcisi tarafından verilmiş veya gönderilmiş belgedir.
İsim : Av.Yunus KARAKAYA