FORUM – Av. Polat Yamaner – LGBTİ+’lara karşı ayrımcı işkence: İnsan Hakları İnter-Amerikan Mahkemesi’nin Çığır Açıcı İçtihadı (Azul Rojas Marín ve Diğerleri v. Peru) | Anayasa Gündemi
ayrımcılık, ayrımcılık yasağı, Azul, Azul Rojas Marin, cinsel kimlik, Cinsel yönelim, cinsel şiddet, işkence, LGBTI, Peru, Polat Yamaner, İnter-Amerikan Mahkemesi
FORUM – Av. Polat Yamaner – LGBTİ+’lara karşı ayrımcı işkence: İnsan Hakları İnter-Amerikan Mahkemesi’nin Çığır Açıcı İçtihadı (Azul Rojas Marín ve Diğerleri v. Peru)
by Serkan Köybaşı 20/05/2020
[Av. Polat Yamaner tarafından yapılan bu çeviri, orijinali EJIL:Talk! uluslararası hukuk blog’unda yayımlanan ve Chris Esdaile, Alejandra Vicente ve Clara Sandoval tarafından hazırlanan yazının çevirisidir. Söz konusu çeviri EJIL:Talk! editörlerinin ve yazarların izni alınarak hazırlanmıştır. Yazının orijinaline buradan, REDRESS tarafından hazırlanan dava bilgi notuna buradan ulaşabilirsiniz.A]
Korona virüs krizinin tam ortasında İnsan Hakları İnter-Amerikan Mahkemesi, Azul Rojas Marín ve Diğerleri v. Peru davasında çığır açan bir karar vermiş ve LGBTİ+’ların haklarını genişleterek, bu topluluğun Amerika çapında ve ötesinde maruz kaldığı şiddet seviyesinin azalması potansiyelini taşıyan yeni standartlar belirlemiştir. İnter-Amerikan Mahkemesi bu dava aracılığıyla “önyargı kaynaklı şiddet” kavramını geliştirmiş; cinsel yönelim temelli ayrımcılığın LGBTİ+’ların keyfi şekilde alıkonulmasına sebep olabileceği sonucuna ulaşmış; ayrımcı işkence anlayışını geliştirmiş ve bu olayların etkili şekilde soruşturulması için bir dizi özel özen yükümlülüğü standardı belirlemiştir. Mahkeme, ihlalin tekrarlanmaması için önemli teminatların tanınması da dahil olmak üzere, Peru’nun başvurucu Azul’a bir dizi onarım imkanı sağlaması gerektiğine karar vermiştir.
Azul’un davası, İnter-Amerikan Sistemi’nde LGBTİ+ haklarının korunması için verilen münferit bir karar değildir. Gerek İnsan Hakları İnter-Amerikan Komisyonu, gerek İnsan Hakları İnter-Amerikan Mahkemesi LGBTİ+ hakların korunmasında ön plana çıkmaktadır. Bu durum, Mahkeme’nin Cinsiyet kimliği, eşitlik ve eşcinsel çiftler bakımından ayrımcılık yapmama başlıklı, tartışmalı ancak oldukça önemli 24/17 sayılı Tavsiye Görüşü ile ve Atala Riffo ve kızları v. Şili ve Duque v. Kolombiya gibi kararlarla ortaya konmuştur. Bununla birlikte Azul davası bir adım daha ileri giderek, M.C. ve A.C. v. Romanya ve Identoba ve diğerleri v. Gürcistan kararları gibi merkezi önemdeki İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (“İHAM”) kararlarını tamamlayıcı bir rol oynamıştır. İlgili davalarda İHAM, barışçıl LGBTİ+ gösteri ve toplantı yürüyüşlerine katılan başvurucularla ilgili işkence ve kötü muamele yasağı ile ayrımcılık yasağı ihlaline hükmetmiş ve Devletlerin homofobik şiddete karşı başvurucuları korumadığını ve etkili bir soruşturma yapmadığını tespit etmiştir.
Azul’a Ne oldu?
Azul Rojas Marín bir trans kadındır, kendisi davaya konu olayların yaşandığı sırada kendini gey erkek olarak tanımlamaktadır. Başvurucu 25 Şubat 2008 tarihinde gece vakti evine yürüdüğü sırada Peru polis kuvvetleri tarafından alıkonulmuştur. Polis memurlarından bazıları Azul’un kim olduğunu bilmektedir. Polis memurları başvurucuya hakaret etmiş ve cinsel yönelimiyle ilgili aşağılayıcı sözler sarf etmişlerdir. Başvurucu ardından zorla karakola götürülmüş ve resmi bir kayıt yapılmaksızın neredeyse altı saat boyunca karakolda tutulmuştur. Başvurucu alıkonulduğu esnada zorla soyulmuş, defalarca dövülmüş ve copla anal yoldan tecavüz edilmiştir. Bu sırada başvurucunun cinsel yönelimiyle ilgili aşağılamalar devam etmiştir. Başvurucu ertesi gün erken saatlerde bırakılmıştır.
Azul yetkililere suç duyurusunda bulunmuştur ancak yetkililer başvurucuya inanmamış ve uygun bir soruşturma gerçekleştirmemişlerdir. Yargı sisteminin farklı mensupları Azul’u yeniden mağdurlaştırmıştır. Olay yeri incelemesi sırasında Azul faillerle yüz yüze gelmek zorunda kalmış ve failler kendisiyle dalga geçmiştir. Savcı adli tıp muayenesinde, Azul’un rızası olmaksızın bulunmuş ve doktoru yönlendirecek beyan ve yorumlarda bulunmuştur. Netice itibarıyla Azul’un şikâyetleri reddedilmiştir. Şimdiye kadar hiç kimse sorumlu tutulmamış ve olanlar sebebiyle cezalandırılmamıştır.
Bu doğrultuda REDRESS, Coordinadora Nacional de Derechos Humanos ve Promsex işbirliği içinde İnsan Hakları İnter-Amerikan Komisyonu’na Nisan 2009’da şikâyette bulunmuşlardır. Peru, davanın kabul edilebilirliğine karşı çıkmış ve davanın esasına ilişkin Komisyon’a bir dizi argüman sunmuştur.
İnsan Hakları İnter-Amerikan Komisyonu, davayı 24/18 sayılı raporuyla esastan karara bağlamıştır. Peru’nun Komisyon tavsiyelerine riayet etmemesi sebebiyle, dava Ağustos 2018’de Mahkeme’ye sevk edilmiştir. Komisyon bu davanın LGBTİ+’lara karşı şiddet olaylarıyla ilgili Mahkeme’nin göreceği ilk dava olacağını belirtmiştir. Mahkeme Ağustos 2019’da bir duruşma yapmış ve Mart 2020’de karara çıkarak maddi olaylar ve hukuk yönünden önemli tespitlerde bulunmuştur.
LGBTİ+’ların alıkonulması için görünürde bir sebep bulunmaması ve ayrımcılık emarelerine rastlanılması, alıkoymanın doğrudan keyfi olduğu anlamına gelir
Peru, Azul’un alıkonulmasına sebep olarak kimlik sorma işlemini gerçekleştirmek ve başvurucunun yanında kimliğinin bulunmamasını göstermiştir (124). Peru alıkonulmanın süresine de itirazda bulunmuştur. Bununla birlikte Mahkeme, gözaltının yerel hukuk uyarınca gerçekleştirilmediğini, polis memurlarından birinin Azul’u tanıdığını ve başvurucunun cinsel yönelimi hakkında aşağılayıcı beyanlarda bulunulduğunu tespit etmiştir. Mahkeme BM Keyfi Tutuklamalar Çalışma Grubu gözlemlerini ve uzman Maria Mercedes Gómez’in mütalaasını dikkate alarak, Azul’un alıkonulması için hukuki bir temel bulunmaması ve ayrımcı unsurların varlığı unsurlarının birlikte başvurucunun cinsel yönelimi temelinde alıkonulduğu sonucuna çıktığını (128), böylece alıkonulmanın otomatik olarak keyfi hale geldiğini tespit etmiştir. Bu gelişme, LGBTİ+’ların cinsel yönelimleri veya cinsiyet kimlikleri temelinde, COVID-19 bağlamı da dahil olmak üzere, dünya çapında keyfi şekilde gözaltı ve tutuklamalara maruz bırakılmalarıyla mücadele adına oldukça önemli bir standart olarak görülebilir.
İşkence tanımında geçen amaç unsuru, cinsel yönelim ve cinsiyet kimliği temelli ayrımcılığı kapsar
Peru, cinsel şiddetin gerçekleştiğinin kanıtlanmadığını, nitekim yerel mahkemelerin suçun işlendiğine ilişkin doğrudan kanıt bulamaması sebebiyle suçun sabit olmadığına hükmettiğini belirtmiştir. (138 ve Mahkeme önündeki sözlü savunma). Peru ayrıca işkence suçunun oluşmadığını, çünkü suçun unsurlarından iki tanesinin ortada olmadığını iddia etmiştir: kast ve amaç.
Mahkeme, Azul’un alıkonulduğu sırada anal yoldan tecavüze uğradığına karar vermiştir. Yerel mahkemelerin yaklaşımının tersine, İnter-Amerikan Mahkemesi bu sonuca çeşitli delilleri değerlendirerek ulaşmıştır, bunlar arasında Azul’un ifadesi, adli tıp raporları ve başvurucunun olay günü giydiği kıyafetlerle ilgili adli tıp analizi yer almaktadır (157). Inter-Amerikan Mahkemesi, işkencenin oluşması için kast, yoğunluk ve amaç unsurlarının sağlandığı kanaatine varmıştır. Mahkeme ek olarak, cinsel şiddetin işkence teşkil ettiği durumlarda ortada bulunan özel amaçlar listesini genişletmiş ve buna mağdurun cinsel yönelimi veya cinsiyet kimliği temelinde uğradığı ayrımcılık saikini de eklemiştir. Juan Méndez ve Maria Mercedes Gómez’in uzman mütalaaları doğrultusunda Mahkeme, anal yoldan tecavüz içeren cinsel şiddetin, özellikle polis copu gibi bir otorite aracıyla gerçekleştirildiğini ve aşağılayıcı beyanlarda bulunulduğunu göz önüne alarak Azul’a karşı işlenen suçun özel bir ayrımcılık saiki barındırdığına karar vermiştir (163).
Mahkeme biraz daha ileri giderek, önyargı neticesinde gerçekleşmesi sebebiyle olayı nefret suçu olarak nitelendirmiş ve suçun yalnızca Azul’un haklarını ihlal etmediğini, ayrıca bütün LGBTİ+ topluluğunun özgürlük ve onurunu ihlal ettiğini belirtmiştir (165). Cinsel yönelim veya cinsiyet kimliği temelli ayrımcılık özel saikiyle bir kişinin işkenceye uğrayabileceği sonucuna varılan ilk uluslararası mahkeme kararı olması sebebiyle, bu hüküm uluslararası hukuk anlamında büyük bir gelişmeye işaret etmektedir.
Devletlerin, LGBTİ+ topluluğu mensuplarına karşı işlenen ayrımcılık kaynaklı şiddet olaylarında soruşturma yükümlülüğü bulunmaktadır
Peru, Azul’un iddialarını öğrenir öğrenmez hemen bir soruşturma başlattığını ve soruşturmanın gereken özen yükümlülüğüyle yürütüldüğünü öne sürmüştür (172), bu iddiaya Azul’un avukatları tarafından itiraz edilmiştir. Bu tür suçlar için Amerika ülkelerindeki yaygın cezasızlık seviyesini dikkate alan İnter-Amerikan Mahkemesi, bu anlamda dikkatli bir değerlendirmede bulunmuştur.
İnter-Amerikan Mahkemesi, cinsel şiddet davalarında karşılanması gereken özen yükümlüğüne ilişkin içtihadını tekrarlamış, ancak içtihadın uygulama alanın LGBTİ+’lara yönelik şiddet olaylarını da kapsayacak şekilde genişletmiş ve var olan standartlara yeni boyutlar eklemiştir. Özel olarak Mahkeme, Devletlerin önyargı ve ayrımcılık kaynaklı şiddet olaylarını soruştururken olayı aydınlatmak için bütün gerekli adımları atma yükümlülüğü olduğunu tespit etmiştir (196). Mahkeme, bütün gerekli delillerin toplanması, kararlarda tam gerekçelelendirme yapılması ve tarafsız ve bağımsız şekilde karar verilmesinin bu yükümlülüğün içinde olduğunu belirtmiştir. Yetkililer, şiddetin ayrımcılık kaynaklı olduğunu ortaya çıkaracak hiçbir maddi olguyu görmezden gelmemelidir (196). Azul davasında, yetkililer hiçbir zaman ayrımcılığı düşünmemişler ve gereken soruşturma adımlarını atmamışlardır. Bu tespit, Identoba kararına atıfla birlikte (67) (kötü muamele yasağına ilişkin içtihat yaratmıştır) İnter-Amerikan Mahkemesi’nin İHAM’la süregelen diyaloğunu göstermektedir. Bununla birlikte İHAM’ın aksine İnter-Amerikan Mahkemesi bu görevin zorluklarına herhangi bir şekilde değinmemiştir, İHAM’ın görüşüne göre “en iyi çabayı gerektiren bu yükümlülük, mutlak değildir”.
Mahkeme ayrıca soruşturmalarda kalıp yargıların kullanılmaması gerektiğini kaydetmiştir. Bu davada, savcılar “ama eğer sen geysen sana nasıl inanabiliriz?” (200) şeklindeki beyanlarla ve başvurucunun geçmiş cinsel hayatıyla ilgili yapılan sorgulamayla Azul’un ifadelerini küçümsemişlerdir. Mahkeme bu türden kalıp yargılara dayanan soruşturma adımlarının cinsel şiddet davalarında takip edilmemesi gerektiğini, buna LGBTİ+ topluluğu mensuplarına karşı işlenen şiddet olaylarının da dahil olduğunu belirtmiştir (202). Mahkeme’nin bu katkısı LGBTİ+ haklarının uluslararası hukuk altında korunması için yine oldukça önemlidir ve İHAM içtihadında yer almamaktadır.
İnter-Amerikan Mahkemesi, yapısal ayrımcılıkla onarım aracılığıyla mücadele etmektedir
İnter-Amerikan Mahkemesi, gerek bireysel gerek toplumsal anlamda ortaya çıkan zararların giderilmesi için oldukça bütüncül onarım biçimlerine hükmetmiştir. Bireysel açıdan, Mahkeme bu davanın mağdurları olan Azul’a ve annesine uğradıkları maddi ve manevi zararlar sebebiyle tazminat verilmesine hükmetmiştir. Mahkeme ayrıca kıdemli hükümet figürlerinin Devlet’in uluslararası sorumluluğunu tanıdığı bir kamusal seremoni yapılması gerektiğine karar vermiştir (232-234). Mahkeme ayrıca Azul’un uğradığı fiziksel ve psikolojik zarar sebebiyle, başvurucunun ilaç ve tedavi masraflarının karşılanmasını da kapsayan rehabilitasyon önlemleri alması gerektiğine karar vermiştir (236).
Ancak bu kararla ilgili göze en fazla çarpan ve Peru’nun yargılama boyunca itiraz ettiği husus, nefret suçlarının bir sebebi olan yapısal ayrımcılığa işaret edilmesi adına Azul’un talep ettiği ve Mahkeme’nin hükmettiği tedbirlerdir. Mahkeme, Peru’nun LGBTİ+ topluluğu mensuplarına karşı işlenen şiddet olayları için etkili soruşturma yapılması yönünde bir protokol benimsemesi gerektiğine karar vermiştir. Bu protokol yerel hukuk uyarınca bağlayıcı olacak, Devlet yetkililerinin kalıp yargıları uygulamaması için yol gösterici olacak (242) ve Mahkeme’nin bu kararda geliştirdiği özen yükümlülüğü standartlarını içerecektir (243). Mahkeme, yargı sistemi mensuplarının ve polislerin LGBTİ+ hakları ve soruşturmada özen yükümlülüğü konularında bir eğitime tabi tutulması için Devlet’e yol göstermiştir. Ek olarak Peru, LGBTİ+ topluluğu mensuplarına yönelik şiddet davalarının resmi olarak işlendiği bir veri toplama sistemini, bölümlere ayrılmış bilgileri gösterir şekilde yürürlüğe koymak zorundadır (252).
Son olarak, Mahkeme Peru’nun yerel/bölgesel güvenlik planlarında geçen ‘eşcinsellerin ve travestilerin ortadan kaldırılması’ atfının kaldırılması gerektiğine, bu ifadelerin LGBTİ+ topluluğu mensuplarına karşı ayrımcılığı ağırlaştırdığına karar vermiştir (255).
Peru şimdiye dek karara ilişkin herhangi bir yorumda bulunmamıştır, Peru’nun iyi niyetle hareket ederek kararı bütünüyle yerine getirmesi umulmaktadır.
Azul Rojas Marin davası, LGBTİ+’lara şiddet ve ayrımcılığa karşı tanınan korumayı arttıran bir davadır.
Bu karar aynı zamanda, Peru ve Panama dahil olmak üzere bölgedeki bazı hükümetlerin COVID-19’a cevap olarak cinsiyet temelli sokağa çıkma yasakları uyguladıkları ve market alışverişi gibi temel işleri kısıtladığı bir zamanda Devletler için bir uyarı çağrısıdır. Bu yeni tedbirler, kişilerin yalnızca kimlik belgelerinde geçen cinsiyet ibaresini temel almaktadır ve böylesi basit bir yöntem LGBTİ+ topluluğunun olumsuz tepkisine sebep olmuştur. İnter-Amerikan Mahkemesi’nin Azul davasındaki kararının, acil durum önlemlerinin ayrımcılığa sebebiyet vermemesi, özellikle LGBTİ+ topluluğunun belirli kırılganlıklarının daha hassas bir yaklaşım gerektirdiği konusunda yetkililere hatırlatıcı rol oynaması umulmaktadır.
 Ç.N.: Blog orijinal metninde “LGBTI” olarak geçen kavram, Türkiye’deki güncel kullanımına uygun olarak “LGBTİ+” olarak kullanılmıştır.
« İHAM’ın G.B. ve Diğerleri v. Türkiye kararının çevirisi: “Bir anne ve 3 çocuğunun Kumkapı ve Gaziantep geri gönderme merkezlerinde tutulmaları ve koşullarıyla ilgili AYM’nin tedbir talepli başvuruyu reddetmesi ve çok geç karar vermesi, 3., 5. ve 13. maddenin ihlalidir.”
İHAM’ın Anzelika Simaitiene v. Litvanya kararının çevirisi: “Mahkumiyet hükmü olmadan, hakimin görevden uzaklaştırıldığı süre boyunca maaşını alamaması, öngörülebilir değildir ve mülkiyet hakkının ihlalidir.” »