1 HÂKİMLER VE SAVCILAR YÜKSEK KURULU HUKUKİ MÜZAKERE TOPLANTILARI MAYIS HATAY Grup Adı : Özel Hukuk 2. Grup Konu : Kadastro davaları Grup Başkanı : Önder AYTAÇ (Yargıtay Üyesi) Grup Sözcüsü : Özlem Hülya TURAL (Aydın Kadastro Mahkemesi Hâkimi) Raporlama Heyeti : 1- Önder AYTAÇ (Yargıtay Üyesi) 2- Ümran GÖRMEZ (Yargıtay Tetkik Hâkimi) 3- Özlem Hülya TURAL (Aydın Kadastro Mahkemesi Hâkimi) 4- Kenan GÜNEY (Yargıtay Tetkik Hâkimi) Grup olarak yapılan ilk oturumda, tüm katılımcılar sırayla söz alarak kadastro davaları hakkında tartışılmasını istedikleri konuları dile getirmişler ve devam eden oturumlarda, dile getirilen konular gündeme alınarak üzerinde tartışılıp değerlendirilmiştir. Son oturumda ise, kadastro mahkemeleri ve kadastro davalarına ilişkin öneriler dile getirilmiştir. Aşağıda, birinci bölümde tartışılan konular ve sonuçları, ikinci bölümde ise öneriler yer almaktadır. Birinci Bölüm: TARTIŞILAN KONULAR VE SONUÇLARI 1. Aynı taşınmaz hakkında birden fazla açılan davalarda davaların birleştirilmeyip, biri hakkında karar verilmesi durumunda neler yapılmalı? Bu tür dosyalarda Yargıtay dosya aslını istediğinde onaylı örneğini göndermek yeterli midir? a. Kadastro mahkemesinde, aynı kadastro parseli hakkında açılan davaların birlikte görülmesi zorunludur. Aynı parsel hakkında başka bir davanın bulunması halinde davalar hemen birleştirilmelidir. Aynı parsel hakkında başka bir dava bulunup bulunmadığını tespit etmenin yolu, hakkında dava açılan parsel hakkındaki kadastro tutanağı aslının dosya içinde bulundurulmasıdır. Kadastro tutanağı aslı dosya içinde bulunmuyorsa ilk akla gelmesi gereken husus, aynı parsel hakkında kadastro mahkemesinde başka bir davanın bulunuyor olmasıdır.
2 Uygulamada zaman zaman, kadastro tutanağı aslının dosya içinde bulunması zorunluluğu gözden kaçırıldığı için aynı parsel hakkında birden fazla dava devam etmekte; hatta davalardan birisi hakkında esas hakkında karar verilmekte ve karar kesinleşebilmektedir. b. Böyle bir durumda yapılacaklar şunlardır: Verilen karar henüz tapu müdürlüğüne infaz için gönderilmemişse, dosya, derdest dosya içine alınmalı ve karar verilen dosyada lehine tescil kararı verilen taraf, derdest davaya dâhil edilmelidir. Ancak verilen karar infaz edilmiş ve tapu kaydı oluşmuşsa, tapu müdürlüğüne yazı yazılarak, parsel hakkında kadastro mahkemesinde derdest bir dava bulunduğu, tutanağın henüz kesinleşmediği, tapu kaydına -davalıdır- şerhinin konularak tutanak aslı ile dava dosyasının ve oluşan tapu kaydı örneğinin gönderilme istenmeli, tapu kayıt maliki davaya dâhil edilmelidir. Verilen ilk karar sadece o dosyadaki taraflar açısından kesin hüküm oluşturur. Bu nedenle derdest olan dava hakkında karar verilirken, ilk dosyanın tarafları arasında oluşan kesin hüküm dikkate alınarak hüküm kurulmalıdır. 2. Birden fazla taşınmaz hakkında açılan davada verilen karar sadece bir parsel yönünden temyiz edilip karar bozulmuşsa, diğer parsellerin durumu ne olacaktır? Temyiz edilmeyen parseller hakkında bozma kararından sonra müdahaleler olursa, bu konuda ne yapmak gerekir? a. Hakkındaki karar temyiz edilmeyen parseller yönünden karar kesinleşmiştir. Bu parseller yönünden hükmün kesinleştirilerek infaz için (ifraz varsa fen bilirkişi raporu eklenerek) Tapu Müdürlüğüne gönderilmelidir. b. Ancak, kararlar hukuken kesinleştiği halde infaz için gönderilmemişse, kesinleşme tarihinden sonraki müdahaleler yönünden kadastro mahkemesinin görevsizliğine ve talep halinde Asliye Hukuk Mahkemesine gönderilmesine karar verilmelidir. 3. Hakkındaki hüküm kesinleştiği halde mahkemece karar kesinleştirilip tapuya tescili sağlanmayan taşınmazlar yönünden Kadastro Kanununun 12/3. maddesinde yazılı 10 yıllık hak düşürücü süre ne zaman başlar? a. Kadastro kanununun 12/3 maddesinde, 10 yıllık hak düşürücü sürenin başlangıcı için tutanakların tapuya tescil tarihi değil, tutanakların kesinleştiği tarih esas alınmıştır.
3 Hakkında dava açılan tutanaklar, mahkeme kararının kesinleşmesi ile birlikte kesinleşir. Bu nedenle, 10 yıllık sürenin başlangıcında mahkeme kararının kesinleştiği tarih esas alınmalıdır. b. Ancak somut olayın özelliğine göre, kamu gücü eliyle vatandaşın yanıltıldığı durumlar sözkonusu olursa bu hususun devlete ve adalete güven çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiği yönünde görüşler dile getirilmiştir. 4. Baraj gölü altında kalan taşınmazların durumu nedir; zilyetliğin tespiti ve görev konusu nasıl çözülmelidir? a. Hakkında kadastro tutanağı tanzim edilmiş taşınmazın, baraj gölünün faaliyete geçmesi ile birlikte yargılama sırasında ya da öncesinde kalıcı olarak baraj suları altında kalması halinde taşınmazın göl olarak tescil harici bırakılmasına karar verilmelidir. b. Bu durumda, taşınmaz üzerinde hak iddia eden kişiler yönünden davaya mülkiyetin tespiti davası olarak devam edilerek karara bağlanmasının usul ekonomisi açısından daha isabetli olacağı değerlendirilmiştir. 5. Kullanım kadastrosuna karşı Orman İdaresince taşınmazın eylemli orman olduğu ve orman olarak tapuya tescili gerektiği iddiasıyla açılan davanın hukuki durumu nedir? Orman olarak tescil kararı verilebilir mi? Davanın 2/B çalışması ile kullanım kadastrosunun birlikte yapılması halinde durum fark eder mi? a sayılı Kadastro Kanununun Ek-4. Maddesi uyarınca yapılan kullanım kadastrosuna karşı da askı ilan süresi içinde açılan davalarda kadastro mahkemesi, askı ilan süresinden sonra açılacak davalarda ise genel mahkemeler görevlidir. b. Kadastro mahkemelerinde açılan davanın davalısı, kayıt maliki olan Hazine ile varsa lehine fiili kullanım şerhi verilen kişilerdir. Taşınmazın eylemli orman olduğu şeklinde şerh bulunması halinde, dava Hazine yanında Orman Genel Müdürlüğü'ne de yöneltilmelidir. Aynı şekilde, Orman idaresi, çekişmeli taşınmazın eylemli orman olduğu şeklinde taleple dava açması mümkündür. Orman idaresi bu talebin de ötesine geçerek taşınmazın orman olarak tapuya tescilini talep ediyorsa, çekişmeli taşınmazın 2/B alanı içinde kaldığının anlaşılması halinde davanın kısmen kabulüne karar verilip 2/B çalışmaları daha önce yapılıp kesinleştiği için orman olarak tescili talebi kabul edilmemeli, yalnızca eylemli orman şerhi verilmesine dair hüküm kurulmalıdır. c. Ancak, 2/B çalışması ile kullanım kadastrosu birlikte yapılmışsa; başka bir anlatımla daha önce yapılıp kesinleşen bir 2/B çalışması yok ve bu çalışma da ilk kez yapılmış ve
4 sonuçlar birlikte ilan edilmişse bu durumda, orman idaresinin orman olarak tescili şeklindeki davasının aynı zamanda 2/B çalışmasına itiraz olarak değerlendirilmesi ve 2/B olarak orman sınırları dışına çıkarılma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmalı ve sonucuna göre karar verilmedir. d. Kadastro mahkemesinde lehine fiili kullanım şerhi verilen kişinin, bir kısım kimlik bilgilerinin tutanağa yanlış yazıldığını iddia ederek düzeltilmesi istemişle açacağı davanın tapu müdürlüğüne değil, kayıt maliki olan Hazineye yöneltilmesi gereklidir. e. Kadastro mahkemesinde kullanım kadastrosuna karşı açılan davalarda mahkemece verilen kararda; Taşınmazın Hazine adına tapuya tesciline, Tapu kaydının beyanlar hanesine taşınmazın 6831 sayılı yasanın 2/B maddesi uyarınca orman sınırları dışına çıkarıldığı şerhinin yazılmasına, Tapu kaydının beyanlar hanesine ek olarak, fiili kullanıma (veya varsa eylemli orman olduğuna) ilişkin şerh yazılmasına dair hüküm kurulmalıdır. f. Askı ilanından sonra genel mahkemelerde açılacak davalar: Kullanım şerhinin iptaline ya da değiştirilmesine yönelik davalarda görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesi olup dava, kayıt maliki olan Hazine ile birlikte varsa lehine fiili kullanım şerhi verilenlere yöneltilmelidir. Dava sonunda davanın kabulüne karar verilirse; taşınmaz zaten tapuda kayıtlı bulunduğundan Hazine adına tescile dair hüküm kurulmamalı, yalnızca şerhe ilişkin hüküm kurulmalı, değiştirilen şerhin iptaline karar verilmesi unutulmamalıdır. Fiili kullanım şerhindeki kimlik bilgilerinin düzeltilmesine ilişkin davalarda görevli mahkeme Sulh Hukuk Mahkemesidir. (HMK 382/2-ç-1) Bu davaların Tapu Sicil Müdürlüğü'ne değil, kayıt maliki olan Hazineye yöneltilmesi gerekir. Dava kabul edilirse şerhin düzeltilmesine ilişkin hüküm kurulmalıdır. 6. Uygulama kadastrosuna ilişkin kadastro davalarında husumet kime yöneltilmelidir; bu araştırma yöntemi nasıl olmalıdır? a. Hukuk sistemimizde, tapu siciline kayıtlı taşınmazların sınır güvenliğini, haritaların sağladığı ve haritaların mülkiyet hakkının bütünleyici parçası olduğu kabul edilmektedir. Bu nedenle, yasalarımızda, tapu kayıtlarının kapsamının belirlenmesinde, kayıtlar bir plana ve haritaya bağlanmış ise bunlara değer verilmesi gerektiği benimsenmiştir. Ancak bu kabulün
5 gerçekle örtüşebilmesi için, harita ve planların doğruluk derecelerinin yüksek, zemini tam yansıtır ve her zaman uygulanabilir nitelikte olması zorunlu bulunmaktadır. Bu noktada, kadastro çalışmalarının amacı da tapu sicilinin gerektirdiği yüksek güvenirlikli haritaları oluşturmak suretiyle mülkiyet hakkını korumaktır. Ne var ki; günümüze kadar üretilen kadastral haritaların önemli bir kısmı, teknik açıdan yetersiz ve zeminle uyumsuz olduğu gibi, veri kalitesi de parsel tabanlı bilgi sistemini oluşturacak, haritaların sayısallaştırılmasına imkân sağlayacak nitelikte değildir. Dönemlere göre farklı ölçek ve koordinat sistemlerinde, farklı türlerdeki altlıklarla çizilmiş ve farklı üretim yöntemleriyle oluşturulmuş kadastral haritalardaki farklılık; başka bir ifadeyle üretilen haritaların zemindeki gerçekliği tam olarak yansıtmaması, kadastromuzun en büyük sorunlarından biridir. İşte bu nedenlerle, teknik açıdan yetersiz kalan, uygulama niteliğini kaybeden, eksikliği görülen veya zemindeki sınırları gerçeğe uygun göstermediği anlaşılan kadastro haritalarının yenilenmesi ve uygulanabilir hale getirilmesi zorunlu olmuş; bu amaçla ilk önce tarihli 2859 sayılı yasa uyarınca yenileme çalışmaları (yenileme kadastrosu) yapılmış, bu yasa ihtiyaca cevap vermeyince, tarih 5304 sayılı yasa ile getirilen 3402 sayılı Kadastro Kanununun 22/a maddesi ile bu madde uyarınca tarihli Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren "Kadastro Haritalarının Yeniden Düzenlenmesi ve Tapu Sicilindeki Gerekli Düzeltmelerin Yapılmasında Uygulanacak Usul ve Esaslara İlişkin Yönetmelik" hükümlerine göre çalışmalar (uygulama kadastrosu) yapılmaya başlanmıştır. b. Uygulama kadastrosu yapılırken öncelikle zeminde bulunan ve ilk kadastro tarihinde de mevcut olan sabit noktalardan, hava ve uydu fotoğrafları ile ortofoto lardan (ortofoto: Ortofoto ya da diğer bir deyişle foto-harita, perspektif resimlerdeki resim eğikliği ve arazideki yükseklik farkları nedeniyle oluşan görüntü kaymalarının giderilmesi sonucu elde edilmiş, harita gibi belli bir ölçeği olan fotoğrafik görüntüdür. Bu foto-görüntüler mahalli müdürlüklerden ya da Kadastro Genel Müdürlüğü'nden temin edilebilir), aynı döneme ve öncesine ait farklı amaçlarla üretilmiş haritalar ile benzeri verilerden yararlanılarak yapılan bir dizi teknik çalışmalardan sonra tesis kadastrosu haritaları ortofoto üzerine işlenmekte, haritanın zemine uygun olmaması halinde farklılıkların nerelerden kaynaklandığı tespit edilerek ada raporu düzenlenmekte ve bundan sonra yukarıda sözü edilen yönetmelikte açıklanan ilkeler çerçevesinde taşınmazların bütün sınırları tek tek değerlendirmeye tabi tutularak ilk tesis kadastrosu sırasındaki gerçek fiili duruma ulaşılmaya çalışılarak uygulama tutanağı düzenlenmekte ve uygulama kadastrosu haritaları üretilmektedir. Bu çalışmalar tamamlandıktan sonra uygulama tutanakları ve haritaları askı ilanına çıkarılmaktadır. Askı ilan süresi içinde açılan tespite itiraz davalarında, husumet yöneltilmesi gereken davalı,
6 davacıya ait taşınmazda eksilmeye ya da sınır değişikliğine sebep olan komşu parsel malikleridir. Dava, kadastro müdürlüğüne karşı açılmışsa dava taraf sıfatı yokluğundan reddedilmelidir. Ancak, dava dilekçesinde davacı taşınmazındaki eksilmenin komşu taşınmazlardan kaynaklandığına dair bir açıklama veya iddia yoksa hemen taraf sıfatı yokluğundan dava reddedilmemeli, mahallinde keşif yapılarak eski ve yeni paftaların tam olarak çakışıp çakışmadığı tespit edilmeli, tam olarak çakışıyor ve yüzölçümü farkı ilk kadastro sırasında yapılan alan hesabı hatasından kaynaklanıyorsa, herhangi bir taşınmaz lehine değişiklik olmadığından bu durumla sınırlı olarak kadastro müdürlüğüne husumet yöneltilmesinin doğru olduğu göz önünde bulundurulmalıdır. c. Uygulama kadastrosuna itiraz davaları, özü itibariyle uygulama faaliyetinin yukarıda açıklanan ilke ve yöntemlere göre yapılıp yapılmadığının denetlenmesini zorunlu kılan davalardır. Bu nedenle, ihtilafın çözümü için nasıl bir araştırma yapılması gerektiği hususu önem taşımaktadır. Uygulama kadastrosu, önemli oranda bir mühendislik faaliyetidir. Bu nedenlerle, mahallinde keşif yapılmadan önce dosyanın keşfe ve denetim yapmaya hazır hale getirilmesi zorunludur. Hal böyle olunca mahkemece, öncelikle denetime veri teşkil edecek ortofoto, tesis kadastrosuna ait orijinal ölçü krokisi, ilk tesis kadastrosunun yapıldığı tarihlere en yakın tarihli hava fotoğrafları, eski ve yeni uydu fotoğrafları, tesis kadastrosu haritası, varsa bu haritalarda değişiklik yapan ifraz haritaları, mahkeme ilamları ile eki olan haritalar, varsa uygulama kadastrosu sırasında yararlanılan diğer haritalar gibi bilgi ve belgeler toplanmalıdır. Bundan sonra mahallinde, yerel bilirkişiler, taraf tanıkları ve harita mühendisi fen bilirkişi/bilirkişileri katılımı ile keşif yapılmalı; keşif sırasında yerel bilirkişi ve tanıklardan zeminde ilk tesis kadastrosu sırasında da mevcut olan sabit sınır ya da yapılar bulunup bulunmadığı sorularak varsa yerleri fen bilirkişisine işaretlettirilmeli, fotoğrafları çekilmeli, fen bilirkişisinden uygulama kadastrosuna esas teşkil eden bilgi ve belgeler, hava fotoğrafları, uydu fotoğrafları ve memleket haritaları ile bilirkişi ve tanık anlatımlarından yararlanarak uygulama kadastrosunu denetlemesi istenmelidir. Fen bilirkişi raporunda, ilk tesis kadastrosunun hangi yöntem ve tekniklerle yapıldığı, uygulanan yöntemlerin hata paylarının ne olduğu, üretilen haritaların yüzölçümleri ya da sınırları itibariyle zeminle uyumsuz bulunması halinde farklılığın nereden ve hangi sebeplerden kaynaklandığı, uygulama kadastrosu sonucu tespit edilen yeni sınırların yönetmelik hükümlerine uygun olarak tespit edilip edilmediği, uygulama kadastrosunda hata yapılmış ise doğru sınır ve haritanın nasıl olması gerektiği gibi hususlar bilimsel yöntemlerle açıklanmalı; raporda, "ada raporu" ile "uygulama tutanağı ve haritasını" irdeler şekilde, teknik ve bilimsel verilere dayalı ayrıntılara yer verilmelidir. Ayrıca fen bilirkişisinden, birincisi "ada bazında", ikincisi,
7 "çekişmeli taşınmazlar ile komşularını daha büyük ölçekle kapsar bazda" ve üçüncüsü ise "çekişmeli taşınmazı daha yakın planda gösterecek bazda" ve "ortofoto üzerinde ilk tesis kadastrosuna ait harita ile uygulama haritasını" çakıştırır tarzda en az üç adet harita düzenlenmesi ve uygulama haritasında yanlışlık varsa, doğru sınırları göstermesi istenmelidir. Deliller değerlendirilirken, uygulama kadastrosunun amacının mülkiyet ihtilaflarını çözmek olmadığı ve mülkiyet uyuşmazlıklarının uygulama kadastrosuna ilişkin davalarda tartışma konusu yapılamayacağı göz önünde bulundurulmalıdır. d. Uygulama kadastrosu tespitinin yapıldığı tarihte genel mahkemelerde derdest bulunan davalardan sadece, sınır ihtilafına ilişkin olan davalar kadastro mahkemesine aktarılmalı; bunun dışındaki davalar kadastro mahkemesine aktarılmamalıdır. e. Uygulama kadastrosunun amacı, ilk kadastro sırasında yapılan teknik hataları gidermektir. Bu hatalar 22/2-a maddesinde yazılı olduğu şekilde sınırlandırma, ölçü, çizim ve hesaplamalardan kaynaklanan hatalardır. (Bu hataların ne anlama geldiği, örnek çizim ve haritalardan yararlanılarak görsel olarak anlatılmıştır) 7. Kim olduğu tam olarak tespit edilemeyen ya da mirasçıları bulunamayan taraflar yönünden taraf teşkili sorunu ve tebligat problemi nasıl aşılacaktır? a. Kadastro tutanağında tespit malikinin sadece adının ya da baba adi ile adının yer alması gibi durumlarda, bu kişinin kim olduğu ve mirasçılarının kimler olduğu sorun olmaktadır. Tapu kayıtlarının iktisap sütunlarındaki açıklamalar, nüfus kayıtları ve tanık beyanlarıyla bu durum aydınlatılmaya çalışılmalıdır. b. Bu kişinin kim olduğunun belirlendiği ve kimlik bilgisine (nüfus kaydı gibi) ulaşıldığı ancak mirasçılarının kimler olduğunun belirlenemediği hallerde...'nin mirasçıları denilerek ilanen tebligat yapılabilir. c. Şahsın kim olduğu belirlenmekle birlikte mirasçı bıraktığı hususunda bir kanıta ulaşılamaması halinde Hazine'nin yasal son mirasçı olduğu kabul edilerek Hazine bu sıfatla davaya dahil edilebilir. d. Şahsın kim olduğunun belirlenememesi halinde, Hazinenin kayyum tayin edilmesi düşünülebilir yılında yapılan arazi kadastrosu sırasında çekişmeli taşınmazların bulunduğu arazi parçası, tespit harici bırakılmış ve orman olduğu için tespit harici bırakıldığı paftasında işaret edilmiştir. Bu bölgede 1991 yılında orman kadastrosu yapılmış ve çekişmeli taşınmazların bulunduğu bölüm orman tahdit hattının dışında bırakılmıştır.
8 Çekişmeli taşınmazların bulunduğu bölümde 2010 yılında arazi kadastrosu yapılmış ve bu kez taşınmazlar kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle kişiler adına tespit edilmiştir. Hazine ve orman idaresi, taşınmazların orman olduğu iddiası ile dava açmaktadır. Burada dava konusu taşınmazların hukuki durumu nasıl değerlendirilmelidir? a yılında yapılan arazi kadastrosunda tespit harici bırakılan bölümün orman olduğuna işaret edilmesi, orman kadastrosu hükmünde değildir. Bu husus ancak, söz konusu taşınmazların orman olabileceği yönünde bir delil olarak ele alınabilir yılında bu bölümün orman tahdit hattı dışında bırakılması bu taşınmazların kesin olarak orman olmadığı anlamına da gelmez yılı pafta haritasında yer alan orman tabiri nedeniyle, taşınmazların öncesinin orman olup olmadığı araştırılmalı (eski tarihli hava fotoğrafları, memleket ve amenajman haritaları vb), öncesi orman ise zilyetlikle iktisap edilemeyeceği düşünülmeli, öncesinin orman olmadığı tespit edilirse zilyetlikle iktisap edilebileceği, aksi takdirde zilyetlikle kazanılamayacağı düşünülmelidir. b. Eski arazi kadastrosunda orman olduğu için tespit harici bırakılan bölümlerin orman olarak kabulü gerektiği ve iktisap edilemeyeceği, zilyetliğin ancak 1991 yılından sonra hukuken değer kazanabileceği şeklinde görüşler de ifade edilmiştir. 9. 2/B çalışmaları sırasında taşınmazın 2/B kapsamına alınmadığı ya da Kullanım Kadastrosunda taşınmazının 2/B kapsamına alınmadığı ve kullanıcı tespiti yapılmadığı iddiasıyla açılan davalarda değerlendirme nasıl olmalı? a. 2/B ile orman sınırları dışına çıkarma işlemi, belirli koşullara bağlı ise de bu koşulların oluştuğu her taşınmazın 2/B olarak orman dışına çıkarılması zorunlu değildir. İdare, kendi orman planlarına göre takdir hakkına sahiptir. Bu tür davalar orman kadastrosuna süresi içinde itiraz şeklinde açılmışsa Kadastro mahkemeleri görevli olmakla birlikte, davanın kabulüne imkân bulunmadığı değerlendirilmektedir. b. Taşınmaz hakkında kullanım kadastrosu tutanağı düzenlenmemiş ve davacı taşınmaz hakkında tutanak düzenlenmesi gerektiği kanaati ile dava açmışsa (ve orman kadastrosu ile 2/B çalışması daha önceden kesinleşmişse) bu davalarda kadastro mahkemesi görevli değildir. 10. Mahkeme kararıyla kadastro tutanağı iptal edilmişse aynı yer hakkında sonradan düzenlenen kadastro tutanağı ikinci kadastro (K.K. m.22/1) sayılır mı? 766 sayılı yasa döneminde yapılan kadastro çalışması sonucu oluşan kadastro tutanakları, kadastro mahkemesinde dava açılması üzerine mahkemece iptal edilerek dosya komisyona
9 iade edilmiş ya da kararın içeriğinden tutanağın iptal edildiği sonucuna varılıyorsa doğru veya yanlış, kesinleşen mahkeme hükmü uyarınca tutanakların iptal olduğunu kabul etmek gerekir. Bu nedenle Kadastro müdürlüğünün 3402 sayılı yasaya göre yaptığı çok sonraki kadastro ikinci kadastro sayılamaz. İktisap koşullarının oluşup oluşmadığı ikinci yapılan kadastronun tespit tarihi esas alınarak değerlendirilmelidir. Eski tutanak, niza anlamına da gelmez. 11. Tapu kayıtlarında malik hanesi açık kalan taşınmazlar hakkında Kadastro Mahkemesinde tescil istemiyle davalar açılmış, yargılama sırasında, tapu ve adliye arşivlerinin uzun yıllar önce yanmış olması nedeniyle, kadastro tutanak asıllarının, haritaların ve mahkeme dosyalarının bulunamadığı, sadece bazı mahkeme ilamlarının mevcut olduğu anlaşılmıştır. a. Kadastro mahkemesi görevli midir? Tapu kaydında taşınmazın malik hanesi halen açık ise, tutanağın kesinleştiğine dair bir delil ya da bilgi olmadığı takdirde görevli mahkeme kadastro mahkemesidir. Somut olaydaki davada kadastro mahkemesi görevlidir. b. Kadastro mahkemesinde tutanak asıllarının dosyada olması zorunludur. Tutanakların yandığı bildirildiği için ne yapılması gerekir? Kadastro mahkemelerinde tutanak aslının dosyada bulundurulması zorunludur. Ancak somut olayda olduğu gibi tutanak asılları yanmış ise, Tapu Müdürlüğü ve Kadastro Müdürlüğüne yazı yazılarak, arşivin taranması suretiyle elde edilebilecek bilgi ve belgelerden hareketle, kadastro tutanağının mümkün olduğu kadarıyla doldurulup ihya edilmesi istenmeli ve ihya edilen bu tutanak dosya içine konularak davanın niteliği gereği re'sen araştırma ilkesi çerçevesinde yargılama yapılmalıdır. c. Mahkeme dosyaları olmadan mahkeme ilamları esas alınabilir mi? Mahkeme ilamlarında kesinleşme şerhi varsa bu ilamlar esas alınabilir. Kesinleşme şerhi olmakla birlikte kararda taşınmazın ifrazına karar verilmiş ve eki olması gereken fen bilirkişi raporu bulunamıyorsa kararın gerekçesinden hareketle sonuca ulaşılmaya çalışılmalıdır. Mahkeme ilamında kesinleşme şerhi yoksa bu durumda kararın infaz edilip edilmediği araştırılmalıdır. İnfaz edildiği tespit edilirse mahkeme kararına itibar edilebileceği düşünülmektedir. Aksi takdirde, karar başlığında adı geçen taraflar (ölmüşlerse mirasçıları) davaya dâhil edilerek taraf teşkili sağlanmalı ve işin esasına girilmelidir. 12. Uygulama kadastrosunda uzlaşma mümkün müdür?
10 Uygulama kadastrosuna ilişkin davalarda da sulh ve uzlaşma mümkündür. Ancak bunun, imar mevzuatına ilişkin yasakları bertaraf etmek amacıyla yapıldığı anlaşıldığı takdirde, kamu düzenine aykırı olan anlaşmalara (örneğin, imar mevzuatı gereğince daha küçük parsellere bölünemeyen taşınmazın ifrazen satışını sağlamak gibi) imkân verilmemelidir. 13. Resen yargılama yapılan hallerde masraf davanın tarafı olmayan Hazineye yükletilebilir mi? Usul yasalarımızda bu anlama gelebilecek bir hüküm bulunmamaktadır. Re'sen araştırma gerektiren davalarda da avukatlık ücreti ve yargılama gideri, aleyhine karar verilen tarafa yükletilmelidir. K.K. 36/A haricinde istisnai bir hüküm bulunmamaktadır. 14. Kadastro mahkemelerinde tapulu ve tapusuz taşınmazlarda harici senetle intikallerin ispati ve sıhhati sorunu, araştırma yöntemi nedir? Harici satın almanın varlığı hem tapulu hem de tapusuz taşınmazlarda her türlü delille kanıtlanabilir. K.K. 13/B-b maddesi, tapulu taşınmazlar yönünden de her türlü delille ispat edilebileceğini öngörmektedir. Tapusuz taşınmazlarda ise tek başına senedin varlığının ve sıhhatinin kanıtlanması yeterli olmaz. Taşınmaz mallarda mülkiyet teslim ile geçeceğinden, mülkiyetin nakledildiğinin kabulü için, taşınmazın zilyetliğinin de devredildiğinin kanıtlanması gerekir. 15. Orman Kadastrosunda eski tapuların geçerliliği var mı? Tapulu da olsa, taşınmaz, orman kadastrosu sonucu orman sınırları içine alınmışsa bu tespite karşı süresi içinde dava açılmadığı takdirde tespit kesinleşir. Orman kadastrosu öncesine ait tapu kayıtları, hukuki kıymetini kaybeder. Yalnızca, 1744 sayılı yasa uyarınca 2/B ile orman sınırları dışına çıkartıldığı anlaşılan taşınmazlar yönünden kişi adına orman sınırları dışına çıkarmak mümkündür. 16. Orman araştırmasının memleket haritalarının okunması sorunu Orman kadastro davalarında, orman kadastrosunun yapılmadığı durumlarda, orman araştırması için memleket haritası, amenajman haritası, hava fotoğrafları ve uydu fotoğrafı temin edilip uygulanmalıdır. Memleket haritasındaki yeşil renk genel olarak orman alanlarını göstermektedir. Yatay siyah ve zaman zaman kesik kesik olan çizgiler, münhani çizgileri olarak adlandırılmakta olup deniz seviyesinden yüksekliği göstermektedir. Bu çizgiler üzerinde yer alan rakamlar, deniz seviyesinden yüksekliği göstermekte olup aynı çizgi
11 üzerinde yer alan taşınmazlar aynı kottaki taşınmazlardır. Bu çizgilerin birbirine yaklaşması, arazinin eğiminin arttığını, uzaklaşması ise eğimin azaldığını göstermektedir. 17. İmar ihyada zilyetliğin başlangıç süresi, kişiler tarafından aktif dere yatağından çıkarılan taşınmazların zilyetlikle iktisap edilip edilemeyeceği, İmar ihya yoluyla zilyetlikten iktisapta 20 yıllık sürenin başlangıcı, imar ihyanın yapılmaya başlandığı tarih değil, imar ihyanın tamamlandığı tarihtir. Kişiler eliyle dere yatağının değiştirilmesi halinde de eski dere yatağının imar ihya yoluyla kazanımı mümkün olmalıdır. 18. Orman idaresince açılan davalarda geçici ilandan sonra oluşturulan kadastro parselleri arasında kalan yollar yönünden kadastro mahkemeleri görevli midir? Geçici ilan üzerine orman idaresinde orman sınırları dışında bırakılan taşınmazlar yönünden, bu taşınmazların da orman sınırları içinde kaldığı iddiasıyla açılan davalarda (orman kadastrosuna itiraz davaları) kadastro mahkemesi görevli olduğu gibi, geçici ilandan sonra başlatılan arazi kadastro parselleri arasında kalan yol vb yerler, ilk açılan davanın kapsamında kalıyorsa, ilk dava kapsamında olmaları nedeniyle bunlar yönünden de kadastro mahkemesi görevlidir. 19. Davalı olarak tespit edilen ve mahkeme esasına kaydedilen tutanaklarla ilgili bekleyen genel mahkeme dosyalarının durumu, Kadastro sırasında, davalı olduklarından bahisle kadastro mahkemesine gönderilen tutanaklar esassa kaydedilmemiş ve uzun süredir esasa kaydedilmeksizin bekletilmekte ise bu durum sorumluluğu gerektirebilir. Bu tutanakların esasa kaydedilerek genel mahkemedeki dava dosyalarının gelmesi beklenmelidir. Eğer bu dosyalar gönderilmemiş ise genel mahkeme, keyfiyetten haberdar edilmeli, dava dosyasının gönderilmesi istenmelidir. Eğer genel mahkeme aktarma kararı vermiş ve dosyayı kesinleştirmediği için elinde bekletmekte ise, bu dosyaların kararları kadastro mahkemesince re'sen taraflara tebliğe çıkarılmalı, temyiz edilirse temyiz sonucu beklenmeli, temyiz edilmezse, tutanaklar ile birleştirilerek yargılamaya kadastro mahkemesinde devam edilmelidir. 20. Aktarılan tescil davası kapsamında kalan ancak kadastro komisyonuna karar verilmek üzere gönderilen tutanakların durumu ve görev sorunu Genel mahkemeden aktarılan dava kapsamında kalan taşınmazlar hakkında tutulan tutanakların malik hanelerinin boş olarak tespit edilip kadastro mahkemesine gönderilmesi gerekir. Bir başka anlatımla, genel mahkemede davalı olan taşınmazlar hakkında kadastro
12 müdürlüğünün malik belirleme yetkisi yoktur. Bu nedenle tutanak ve eklerinin kadastro müdürlüğünden istenerek dava dosyası ile birleştirilmesi ve re'sen araştırma kuralları çerçevesinde mülkiyet ihtilafının çözülmesi gerekir yılında tespiti yapılan taşınmazlar hakkında devam eden davada zilyetlik koşullarının varlığının aranacağı tarih, araştırma yöntemi, tespitten sonra arkeolojik sit kapsamına alınan taşınmazın durumu, sit kararının geçmişe yürüyüp yürüyemeyeceği sorunu Kadastro mahkemeleri, kadastro tespit tarihindeki hukuki duruma göre hak sahibini belirlemekle görevlidir. Kural olarak tespit gününden sonra meydana gelen haklara ilişkin talepler kural olarak (3402 sayılı K. m.40. maddesi hariç) kadastro mahkemelerinin görevi dışındadır. Bu nedenle somut olayda, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle mülk edinme koşullarının, kadastro tespitinin yapıldığı 1964 yılı itibariyle gerçekleşmiş olması gereklidir. Ancak 2863 sayılı KTVKK.nun 11. maddesinde yapılan değişiklikle, birinci ve ikinci derece arkeolojik sit alanlarının kazandırıcı zamanaşımı yoluyla zilyetlikle iktisap edilemeyeceği benimsenmiştir. Aynı yasanın geçici 7. maddesi ise, 11. maddede yapılan değişikliklerin derdest davalarda da uygulanacağı hükmünü getirmiştir. Bu durumda, sonradan 1. ya da 2. derece arkeolojik sit alanı içine alınan taşınmazlar da zilyetlikle iktisap edilemezler yılında açılan dava kapsamında olduğu halde kesinleştirilip tapuya tescil edilen taşınmazların durumu, Tespit gününden önce genel mahkemelerde kadastronun görevine giren ve mülkiyete ilişkin davaları derdest olan taşınmazların malik haneleri açık olarak tespit edilerek tutanakların kadastro mahkemesine aktarılması gerekir. Davalı olduğu anlaşılmadan kesinleştirilen tutanakların kesinleştirilmeleri ve tapuya tescil edilmeleri hukuken geçerli kabul edilemez. Yine, kadastro mahkemesinde dava konusu olan taşınmazların, kesinleştirilerek tapuya tescil edilmeleri de hukuken geçersizdir. Hakkında davası devam eden taşınmazlar hakkındaki tespitlerin kesinleştirildiği anlaşılırsa, Tapu Müdürlüğü'ne yazı yazılarak kadastro tutanağı aslının ve eklerinin istenmesi, tapu kaydına davalıdır şerhinin verilmesi istenmeli ve tapuya tescilden sonra tapudaki intikaller nedeniyle maliklerin değişmiş olduğu anlaşılırsa yeni maliklerin de derdest olan davaya dâhil edilmesi gerekir. Yeni malikler yönünden 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/son maddesi koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediği değerlendirilmelidir.
13 23. Bir mirasçının dava açması halinde mahkemece davaya resen dâhil edilen diğer mirasçıların hukuki durumu, taraf sıfatı kazanıp kazanmadıkları, karar başlığında gösterilip gösterilmeyeceği sorunu Kural olarak tereke adına hak talebinde, mirasçılar arasında zorunlu dava arkadaşlığı vardır ve davayı birlikte açmaları veya dava açan mirasçı dışındaki tüm mirasçıların davaya muvafakat vermeleri ya da terekeye temsilci atanması zorunludur. Ancak Kadastro Kanunun 29/2. maddesi uyarınca, kadastro mahkemelerinde bir mirasçı tek başına dava açabilir ve tek başına açtığı bu davayı tek başına takip ederek haklı çıkması halinde tüm tereke adına tescil kararı verilir. Davayı bir mirasçının açması halinde diğer mirasçıların davaya dâhil edilmesine gerek yoktur. Davacı sıfatını kazanabilmek için ya bizzat dava açılmalı ya da davaya müdahalede bulunulmalıdır. Dava açan mirasçının diğer mirasçıları davaya dâhil etmesi ya da mahkemece bu kişilerin davaya dahil edilmeleri halinde bu kişilerin davada taraf sıfatını kazanamayacakları, karar başlığında gösterilmelerine gerek bulunmadığı ve aleyhine yeni bir hukuki durum yaratılan üçüncü kişi vasfını kazanmaları hali hariç olmak üzere hükmü temyiz haklarının da bulunmadığı değerlendirilmiştir. İkinci Bölüm: ÖNERİLER 1. Kadastro mahkemesi kararlarında, davaların çok uzun sürmesi ve ölen tarafların mirasçılarının belirlenememesi nedeniyle kesinleştirme sorunu yaşanmaktadır. Genel mahkemelerden aktarılan ya da komisyonlarca intikal ettirilen davalar ile taraflarının kimlikleri, adresleri ya da mirasçıları bilinemeyen davalarda kararların 3402 sayılı yasanın 11. maddesinde yazılı usule benzer şekilde askı ilanına çıkarılmak suretiyle tebliğine ilişkin yasal düzenleme yapılmalıdır sayılı 22/2-a maddesi uyarınca yapılan uygulama kadastrosunda, ilk tesis kadastrosu sırasında yapılan teknik hatalar nedeniyle yetersiz kalan kadastro paftaları yenilenmektedir. Bu çalışmalar kadastro müdürlüklerince yapılmakta ve haritalar değiştirilmekte, taşınmazların yüzölçümleri değişebilmektedir. Taşınmazlarının geometrileri ya da yüzölçümleri aleyhlerine değişen taraflarca açılan davalarda hasım, bu konuda bir düzenleme bulunmadığından lehine değişiklik yapılan taşınmaz malikleri olmaktadır. Bu davanın davacı lehine sonuçlanması halinde davalılar yargılama giderleri ile sorumlu tutulmaktadır. Bu durum, adalet duygusunu zedelemektedir. Bu çalışmalar ilk tesis kadastrosunda yapılan teknik hatalardan kaynaklandığına göre bu davaların ilgilileri yanında devlete (Hazine ya da kadastro müdürlüğüne) yöneltilmesi düşünülmelidir. Uygulama kadastrosunda, Hazine ya da kadastro
14 müdürlüğünün davada yasal hasım olması ve yenilemenin hatalı olduğunun anlaşılması halinde yargılama giderlerinin hazine üzerinde bırakılması hususunda yasa değişikliği yapılmalıdır sayılı yasanın 29. maddesinin ilk cümlesi uyarınca kadastro davaları, taraflar duruşmaya gelmeseler de deva eder ve dosyalar işlemden kaldırılmaz. Bu düzenleme, davaların çabuk sonuçlanması ve tapu sicilinin bir an önce oluşması amacıyla konulmuştur. Ancak uygulamada bu hükmün davaların uzamasına sebep olduğu, davaların takipsiz bırakıldığı görülmektedir. Bu nedenle, yasanın 5 ve 10. maddeleri uyarınca kadastro komisyonundan ya da genel mahkemelerden aktarılan davalar dışında kalan ve 30 günlük askı ilan süresi içinde açılan davalar yönünden bu hüküm yürürlükten kaldırılmalı ve bu davalar yönünden HMK'nın 150. maddesi (HUMK m. 409) kadastro mahkemelerinde de uygulanmalıdır. Bu durumda, tespit tutanağında malik hanesi dolu olduğu için mahkemece davanın açılmamış sayılmasına ve çekişmeli taşınmazın tespit gibi tapuya tesciline karar verileceğinden tapu sicili oluşmuş olacak ve isteyenlerin hak düşürücü süre içinde genel mahkemelerde dava açması imkânı korunmuş olacaktır. 4. Kadastro davaları uzun sürmektedir. Yargılama sırasında taraflardan dayandıkları deliller için gerekli olan masraflar istenilmekte ancak keşfin yetersiz olması veya zamanında delilin toplanmaması nedeniyle alınan masrafların giderleri karşılamaması nedeniyle davanın taraflarından defalarca masraf istenmesi zorunluluğu ile karşı karşıya kalınmaktadır. Yargıtay, tarafın kusurundan kaynaklanmayan; başka bir ifade ile mahkemenin kusuru nedeniyle ikinci kez keşif yapılmasının gerekmesi halinde bu keşfin masraflarının ödemesi için ilgililerin zorlanamayacağını düşünmektedir. Davanın açılması çok kolay olmamalıdır. Ancak dava açıldıktan sonra davayı en hızlı ve en az masrafla yapılması sorumluluğu devlete aittir. Bu nedenlerle davanın taraflarından daha önce masrafı alındığı halde yetersiz toplanan deliller veya toplanmayan deliller hakkında yeniden masraf yapmak gerektiğinde (tarafların kusurundan kaynaklanmamak kaydıyla) bu masraflar, sonradan haksız çıkacak taraftan alınmak üzere Hazinece karşılanmalıdır. 5. Kadastro mahkemelerinin birleşmesi nedeniyle; a. Kadastro hâkimleri, geçici yetkilendirmeden muaf tutulmalıdır. Keşifler özellikle bahar ve yaz aylarında yapılabildiği ve geçici yetkilendirmeler işleri aksattığı için en azından keşfin yapılabildiği mevsimlerde kadastro hâkimlerine geçici yetki verilmemelidir.
15 b. Keşif aracı ve harcırah tahsisi: Kadastro davaları yönünden yargı çevresi birleştirilen civar ilçelerde yapılacak keşiflerde, keşfe gitmek için araç kiralaması yükümlüğü davanın taraflarına yüklendiğinde keşif giderleri aşırı artacaktır. Bu nedenle kadastro hâkimleri emrine yeterli donanıma sahip keşif aracı tahsis edilmelidir. Diğer taraftan, kadastro hâkimi, işlerini hızla sonuçlandırabilmek için aynı ilçedeki keşifleri birbirini takip eden günlere toplayıp keşifler tamamlanana kadar gittiği ilçede birkaç gün kalmak isteyecektir. Bu uygulama, birleştirmeden beklenen faydanın elde edilmesini de kolaylaştıracaktır. Bu durumlarda, hâkimlere ve mahkeme heyetine, dosyadan bağımsız harcırah ödenmesi imkânı sağlanmalıdır. c. Kadastro ile yetkilendirilen hâkimlerin, görev yerlerinde, emsallerine göre daha uzun süre kalmaları gerekeceğinden, sonraki tayinlerinde taleplerinin daha yüksek oranda dikkate alınması hususunda ilke kararı alınmalıdır. d. Kadastro mahkemelerinin birleştirilmesi nedeniyle yetkilendirilecek hâkimlerde öncelikle gönüllülük esasının benimsenmesi düşünülmelidir. 6. Kadastro hâkimlerine daha uzun süreli meslek içi eğitim çalışmalarının yapılması imkânı sağlanmalı ve işlerin aksamaması için bu eğitim faaliyetleri, keşif yapma imkânı bulunmayan aylarda planlanmalıdır. Meslek içi eğitimlerin içerikleri, süresi ve şekli katılımcıların görüşleri ve ihtiyaçları alınarak belirlenmelidir. 7. Kadastro hâkimlerinin terfilerinde, birleştirilen mahkemelerin iş yükü dikkate alınmalı. Ayrıca bu şekilde gelen dosyalar, terfi incelemesinde yeni dosya gibi değerlendirilmemelidir. 8. Çok yararlı olduğu husussunda tereddüt bulunmayan HMT toplantılarında gruplara müstakil salonlar temin edilmelidir. Aynı salonun paravanlarla bölünmesi halinde gruplar birbirlerinin seslerinden rahatsız olmakta, beklenen fayda temin edilememektedir. 9. Kadastro davalarında sadece hâkimler değil bilirkişiler de meslek içi eğitime alınmalı; bilirkişi listelerinde adı geçen kişiler, mahkemelerin arzu ettiği yeterli raporun nasıl olacağı konusunda bilgilendirilmeli, eğitime tabi tutulmalıdır. Sonraki bilirkişi listelerinin oluşturulmasında bu eğitimi alan bilirkişilere öncelik tanınmalıdır.