2. Bey'u'l- vefâ delîli
Daha önceden bilinen akitlere benzeyen yeni akitler yapmanın câiz olduğuna, İslâm hukuk tarihinden bir vâkıa delîli olmak üzere bey'u'l- vefâyı zikretmem dolayısıyle, muhterem Prof. Ebû-Zehra (Allah onu korusun!) özet olarak şöyle demiştir: Bu nevi alış- verişi Hanefîler, bilinen akitlerden birine istinat ettirerek mübah görmüşlerdir. Ona göre bu muamele yeni bir akit değildir; fâiz yiyenlerin îcât ettiği bir fâizli alış- veriştir; zâruret hâli bulunmadan da mubah olmaz.
Cevap: Üstadın söylediği, mezkûr alış- verişin hicrî beşinci asırdaki ilk ortaya çıkışına göre doğrudur. O asrın fukahâsı vefâ bey'ini fıkıh esaslarına göre açıklamak ve bilinen akitlerden birine benzeterek hükmünü tesbit etmek husûsunda ihtilâfa düşmüşlerdir. Bazıları onu sahih satış kabûl ederek bedelin ve malın iâdesi şartalarını hükümsüz kıldılar. Bazıları fâsit alış- verişe, bir kısmı (çoğu) rehne benzettiler. Fakat bundan sonraki Hanefî fukahâsı; bütün bu düşünce ve formülleri kaldırıp attılar; çünkü bunlar, vefâ bey'inin bünyesine, örf hâline gelen temel vasfına ve akdi yapanların maksadına uygun düşmüyordu. Bunlar "görüşleri toplayan" rey diyerek ve "fetvâya esas" kılarak yeni bir fıkhî açıklama yaptılar ki; özeti şudur: "Bey-i vefâ yeni bir akittir, bilinen akitlerden hiç biri ona benzemez." Sahih ve fâsit beyi' ile rehin hükümlerinden derledikleri husûsî hükümleri ona izâfe ettiler; ehliyet ve benzeri umûmî akit şartlarını taşıması şartıyle ve yukarıdaki esasa göre onu sahih gördüler; nitekim bunları tebliğimde açıkladım.
Bu akit, İbn- Âbidin'in Raddu'l- Muhtârı ile Tenqîhu'l Fetâvâ el- Hâmidiyyesin'de, ed- Dürru'l-Muhtâr'da, Câmi'u'l- füsûleyn'de ve sonraki diğer fukaha'nın kitaplarında kabûl edilmiş ve açıklanmıştır. Mecelle bunu, 118. maddesinde tanzim etmiş, açtığı husûsî fasıldaki bey-i vefânın hükümlerini buna binâ etmiş, şârihleri de açıklamalar yapmıştır. 1
Prof. Ebû-Zehra'nın söylediği gibi onun, fâiz yiyenlerce îcât edilmiş bir hîle olması ayrı meseledir. Bey-i vefânın -buna göre- hükmü ne olmalıdır; câiz midir, değil midir meselesi üzerinde değilim (Prof. Ebû-Zehra'nın bu beyi' hakkındaki görüşüne katılabilirim. Bu da benim delîlimi güçlendirir. Çünkü onu çevreleyen fâiz şüphesine rağmen, zamanın ihtiyacına bakarak fukahâ onu kabûl etmiştir.) Benim vâkıa delîli olarak kullandığım nokta, fukahânın onu bilinen eski bir akdin değişik şekli olarak değil, yeni bir akit olarak kabûl etmeleridir. Bu durumda, ilk fıkıh asrında bilinmeyen yeni akitler yapmanın câiz olduğu meselesi, sadece nazarî sahada kalmamış, fi'len vukûbulmuş tatbik edilmiş olmaktadır.
Bizim mevzûumuza göre de netice şu olur: Akitleşme sistemine ait umûmî, şer'î şartlara aykırı olmadıkça sigorta akdinin, eski akitlerin çerçevesi dışında kalması, şer'an câiz olmasına mâni değildir.
1. Bak. Raddu'l-muhtâr; ed-Dürar' Şerhu'l-ğurar, Büyû' kitabının sonu; İbn Kadî-Semâve, Câmi'u-füsûleyn; Hayreddîn er-Ramlî, Hâşiye alâ Câmi'i'l-füsûleyn, 18, faslın başı; mecelle, madde 118 ve şerhleri; M. A. ez-Zerka, Akdu'l-beyi' fi'l-fıkhi'l-İslâmî, fıkra: 146-151