TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi IV 21.04.2012 | HUKUK MAKALELERİ
AVUKATLIK SÖZLEŞMESİ – AVUKATLIK ÜCRETİ
Türkiye Barolar Birliği’nin “AVUKATLIK KANUNU DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ ÇALIŞMA METNİ” üzerinde, kendimce önemli gördüklerime ilişkin görüşlerimi açıklamayı sürdürüyorum. Bu dördüncü yazımda; avukatlık sözleşmesi, avukatlık ücreti konularındaki öneriler üzerinde durmak istiyorum.
Tanım eksikliğinin yarattığı sakıncaların bu bölümde de görüldüğünü hemen belirtmeliyim. Avukatlık sözleşmesi ve ücreti konusundaki bütün düzenlemeler sadece “avukat” üzerinden ve “avukat” için yapılmıştır. “Avukatlık bürosu” ve “avukatlık ortaklığı”nın ücret sorunlarının çözümü de bu düzenlemeler içinde midir?
Öncelikle belirtmem gereken bir diğer husus, değişiklik önerisinde avukatlık ücret sözleşmesinin zorunlu olması anlayışından hareket edilmediğidir. Mevcut sistem içinde ücret sorunlarına çözüm aranmış ancak başarılı olunamamıştır. Oysa aşağıda değineceğim gibi asıl çözüme, ücret sözleşmesinin zorunlu hale getirilmesi ile ulaşılabilir.
ÜCRET UYUŞMAZLIKLARININ HAKEM ARACILIĞI İLE ÇÖZÜMÜ GENEL KURAL OLARAK DÜZENELENİYOR.
Çalışma Metni’nin yürürlükteki yasamızın “avukatlık sözleşmesi” başlıklı onbirinci kısmında yaptığı en önemli değişiklik, Anayasa Mahkemesinin 2004 yılında iptal ettiği, anlaşmazlıkların hakem yoluyla çözümüne ilişkin 167 nci maddenin yeniden düzenlenmesidir. Bu düzenleme ile avukatlık ücretinden doğan uyuşmazlıkların Hukuk Yargılama Yasasının tahkime ilişkin hükümleri ile çözülmesi genel kural haline getirilmektedir. Sözleşme ile aksi kararlaştırılmadıkça ücret anlaşmazlıkları “bir hakem görevlendirilerek” çözülecektir.
Bilindiği gibi 167 nci maddenin iptali avukatlık ortaklığındaki uyuşmazlıkların çözümü ile görevlendirilen baro hakem kurulunu da ortadan kaldırmıştı. Ancak buna ilişkin 44/B-b maddede, 167 nci maddeye yapılan gönderme duruyordu. Şimdi, değişiklik önerisinde 44/D madde ile avukatlık ortaklığındaki uyuşmazlıkların çözümü için yeniden baro hakem kurulu oluşturuluyor. Önerilen bu düzenlemenin iptal kararına ne kadar uygun olduğu tartışılmalıdır. Ayrıca avukatlık bürosundaki uyuşmazlıkların çözüm yöntemi için herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. (Avukatlık ortaklığı ve avukatlık bürosu ikilemi bir başka yazımın konusu olacaktır.)
169 uncu MADDE, 164 üncü MADDENİN BEŞİNCİ FIKRASINA YAPILAN EK İLE TEKRARLANIYOR.
Önceki yazılarımda dikkat çekmeğe çalıştığım yasa yapma tekniğine
aykırılıklara bir örnek de bu bölümde vardır:
Bilindiği gibi 169 uncu madde, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek
avukatlık ücretinin miktarına ilişkindir ve bu ücretin asgari ücret tarifesindeki miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı hükmünü içermektedir. Bu hükme, her yıl yeniden düzenlenen Avukatlık Asgari Ücret Tarifesi’nin 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında ayrıca yer verilmektedir. Değişiklik ile bu maddeye, (neden gereksinim duyuldu ise) “her dava veya takip için” kelimeleri eklenmiştir.
169 uncu madde konusunda daha da ilginç olan, değişiklik metninde
aynı hükmün bir de 164 üncü maddenin beşinci fıkrasına eklenmesinin önerilmesidir. Böylelikle, yargı mercilerince karşı tarafa yükletilecek avukatlık ücretinin asgari ücret tarifesindeki miktardan az ve üç katından fazla olamayacağı yasada iki, bir kez de tarifede olmak üzere üç kez tekrarlanmaktadır.
KARŞI TARAFA YÜKLETİLEN VEKALET ÜCRETİNİN AVUKATA AİT OLDUĞUNUN ALTI ÇİZİLİRKEN İCRA TAKİBİ KONUSUNDA SORUN YARATILIYOR.
Bazı maddelere ilişkin değişiklik önerilerinde yapıldığı gibi bu konuda da
“yoğurt üfleyerek yenilmeye çalışılmakta”, karşı tarafa yükletilen vekalet ücretinin “avukata” aidiyeti güvenceye alınmaya çalışılmaktadır. Ancak bu yapılırken, 164 üncü maddenin son fıkrasına önerilen “Bu ücretin tahsili için avukat kendi adına icra takibi yapabilir.” (Cümlede sadece “avukat” tan söz edildiğine bir kez daha dikkat çekiyorum.) düzenlemesinin üzerinde pek fazla düşünülmediği anlaşılmaktadır. Avukatın bu alacağı kendi adına icra takibine koyması icra takibi vekalet ücretinden vazgeçtiği anlamına gelir!
AVUKATLIK ÜCRETİNİN BELİRSİZ OLDUĞU DURUMLARDA DEĞERİ PARA İLE ÖLÇÜLEBİLEN DAVA EDİLENİN KESİNLEŞME TARİHİNDEKİ DEĞERİNİN YÜZDE ONU İLE YİRMİSİ ARASINDA BİR MİKTARIN AVUKATLIK ÜCRETİ OLARAK BELİRLENMESİNİ DÜZENLEYEN 164 ÜNCÜ MADDE DEĞİŞTİRİLEREK KARAR TARİHİNDEKİ TARİFEYE GÖRE AVUKATLIK ÜCRETİ BELİRLENMESİ ÖNERİLİYOR.
Tartışmaya açılan metin gerekçe içermediği için böyle bir değişikliği önermeğe
neden gerek duyulduğu anlaşılamamaktadır. Bu önerinin öngörülebilen sonucu, avukatlık ücretinin dava edilenin kesinleşme tarihindeki değerinin yüzde onu ile yirmisi arasında bir miktar olarak değil de (karar tarihindeki mi yoksa hüküm anındaki değeri mi belli olmayan bir değerin) binde biri ile yüzde onikisi arasında bir miktar olarak belirleneceğidir. 164 üncü maddenin dördüncü fıkrasına önerilen bu değişikliğin ardından gelen cümlenin de açıklanması gerekiyor, cümle aynan şöyle; “Dava sürecinde, müddeabihi belirsiz davalarda veya ıslah suretiyle müdeabihin artırıldığı hallerde hüküm anındaki müddeabih avukatlık ücretinin takdirinde esas alınır.” Aynı maddenin aynı fıkrasında birbirini izleyen iki cümlede avukatlık ücretinin belirlenme yöntemi düzenlenirken “karar tarihi” ve “hüküm anı” gibi iki farklı ifadenin amacı nedir? “Müddeabih” gibi artık pek kollanılmayan bir kelimeyi aynı cümle içinde üç kez ve de farklı olarak kullanmak yerine Türkçe karşılığı olan “dava edilen”i kullanmak daha doğru olmaz mı?
AVUKATLIK ÜCRET SÖZLEŞMESİ ZORUNLU OLMALIDIR
Tartışmaya açılan metin “Avukatlık sözleşmesinin kapsamı” başlıklı 163 üncü maddede herhangi bir değişiklik önermemektedir. Avukatlık ücretini düzenleyen diğer maddelerde de avukatlık ücret sözleşmesinin zorunlu olmasına ilişkin herhangi bir öneri, yoktur.
Oysa, yaşadığımız niceliksel bozulmanın tahrip ettiklerinin başında ücret
düzenimiz gelmektedir. Acımasız bir rekabet, bırakın baroların tavsiye ettiği ücret tarifelerini, asgari ücret tarifelerinin bile çok altında ücretleri uygulanır hale getirmiştir.
Ne yazık ki barolarımız, fiili olanaksızlığın da sonucu bu olumsuzlukla mücadele edememektedirler. Barolarımızın, Avukatlık Kanunu Yönetmeliğinin sürekli avukatlık hizmeti sözleşmelerini düzenleyen hükümlerini üç yıldır bir türlü uygulayamadıkları da dikkate alınırsa ücret sorunumuza çözümün de yasa hükmü ile sağlanabileceği ortaya çıkmaktadır.
Yapılması gereken, avukatın vekaletname sunacağı her işte hazırladığı avukatlık ücret sözleşmesini barosuna sunması, sözleşmeyi uygun bulan baronun da vekaletname üzerine buna ilişkin bir not koymasının sağlanmasıdır. Böylelikle tarifenin altında ücret alınması engellenecek, ücretsiz takip edilme zorunda kalınan hatır işlerinden kurtulacağız.
Bu sorunumuz karşısında barolarımız farklı çözümler önermektedir.
Bunlardan en sakıncalı bulduğum Ankara Barosu’nun önerisi üzerinde durmak istiyorum:
ANKARA BAROSU’NUN “ÜCRET HAVUZU” ÖNERİSİ MESLEĞİMİZİN TÜM NİTELİKLERİNE AYKIRIDIR.
Ankara Barosu’nun 164 üncü maddeye ilişkin değişiklik önerisini Sayın Baro
Başkanı 14.4.2012 tarihli Baro Başkanları Toplantısı konuşmasında; “Salt avukatlık asgari ücreti barolara yatırılıp, bu ücretin yatırılması dava şartı haline getirilir ve noterlerde olduğunun benzeri bir havuz bu ödemelerden yapılacak kesintilerle oluşturulur ise, bu havuzdan bütün meslektaşlarımıza belirli oranda katkı sağlanması mümkün olabilir.” şeklinde açıklamıştır. (http://www.ankarabarosu.org.tr/Detay.aspx?SYF=6994)
Ankara Barosu’nun bu konuya ilişkin değişiklik önerisi;
“Avukatlık asgari ücret tarifesinde yazılı vekalet ücretinin
avukatın bağlı bulunduğu baroya yatırıldığına ilişkin
belgenin dava açılırken dilekçe ekinde sunulması dava
şartıdır. Bu belgenin bulunmaması halinde dava
açılmamış sayılır. Baroya yatırılan asgari ücretler
üzerinden yüzde on tutarında bir kesinti, avukatlar
arasında dağıtılmak üzere oluşturulacak bir havuz
hesabına aktarılır. Kesinti yapıldıktan sonra kalan miktar
en geç onbeş gün içerisinde ilgili avukatın hesabına
yatırılır. Bu havuz hesabının kuruluşu ve işleyişi ile ilgili
yönetmelik Türkiye Barolar Birliği tarafından hazırlanır.”
Bu önerinin asıl hedefinin meslektaşlarımıza düzenli bir gelir güvencesi sağlama kaygısı olduğu anlaşılmaktadır. Eleştirilmesi gereken ilk husus da budur; avukatlık serbest bir meslek değil midir, böyle bir “yardım parasını” avukatlar nasıl kabul edeceklerdir? Bu yaklaşım, (dile getirilmeye başlanan) dava ve ücretlerin bir merkezden dağıtılması beklentisini artırmayacak mıdır? Bu tür beklentileri arttıran ve havuz önerisinin akla gelmesine zemin hazırlayan da “cumuk avukatlığı” uygulamasıdır. Her ay gelen üç beş sorgu, birkaç asliye ve ağır ceza dosyası rahatlığı, havuzu da düşündürebilmektedir.
Bu öneriyi hazırlayanların bir diğer kabulünün de genelde avukatlık asgari ücret tarifesinin altında ücret alındığı varsayımı olduğu anlaşılmaktadır. “Nasıl olsa tarifenin altında ücret alınıyor bari tarifeye ulaşalım” anlayışı yerinde değildir.
Tarifedeki alt sınırın üzerinde vekalet ücreti sözleşilmesi durumunda iki ayrı serbest meslek makbuzu mu kesilecektir. Vekalet ücretinin gerçek miktarı tartışması çıkmayacak mıdır?
Avukat aldığı ücretin tarifedeki asgari miktarını önce baroya yatıracak sonra yüzde doksanını geri almak için ne kadar bekleyecektir?
Bu öneri ile her baronun havuzunda farklı miktarda paralar toplanacak ve avukatlara dağıtılanlar da baroya göre farklı miktarlarda olacaktır.
Dağıtımdan hangi avukatlar yararlanacaktır, fiilen avukatlık yapan, baroya/levhaya kayıtlı olan, ücretli avukat, işveren avukat, avukatlık bürosu, ortaklığı…
Dağıtımdan elde edilen bu gelir serbest meslek kazancı sayılabilecek midir, nasıl vergilendirilecektir?
Yukarıda da belirttiğim gibi zorlama önerilere gerek yoktur.
Çözüm, avukatlık sözleşmesinin zorunlu olmasıdır.