1475 sayılı İş Kanunu’nun 14. maddesinde işçinin kıdem tazminatına hak kazanabilmesi belirli koşullara bağlanmıştır. Bu koşullar kısaca şu şekilde sıralanabilir:
4857 sayılı kanuna tabi işçi olmak
İşçinin işten ayrılmadan önce en az bir yıl çalışmış olması
İş akdinin belirli nedenlerle sona ermesi
Bu yazımızda bedelli askerlik müessesesi ve kıdem tazminatı üzerinde durulacağından kıdem tazminatının detaylı açıklamasına girilmeyecektir. Kıdem tazminatı ile ilgili detaylı yazımıza buradan ulaşabilirsiniz.
1475 sayılı İş Kanunu 14. Maddesi 1. Fıkra 3. Bentte, muvazzaf askerlik hizmeti sebebiyle iş sözleşmesinin feshedilmesi halinde kıdem tazminatına hak kazanılacağı hükmü bulunmaktadır.
Muvazzaf askerlik hizmeti, askerlik çağına giren her erkek Türk vatandaşının zorunlu olarak yapması gereken bir vatandaşlık görevidir.
Muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle kıdem tazminatına hak kazanabilmek için, en az bir yıl kıdem koşulu bulunması ve iş sözleşmesinin muvazzaf askerlik nedeniyle feshedilmesi gerekir.
Kıdem tazminatına hak kazanmak için askerliğin uzun veya kısa dönem , yedek subay veya er olarak yada bedelli yapılması sonucu değiştirmeyecektir. Muvazzaf askerlik hizmeti nedeniyle iş sözleşmesinin feshinde ihbar süresi tanınmasına da gerek yoktur.
3 Ağustos 2018 tarihli ve 30498 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan 7146 sayılı Askerlik Kanunu ile Diğer Bazı Kanunlarda ve 663 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamede Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun 2. Maddesi ile Askerlik Kanunu’na eklenen Geçici 55. Madde ile bedelli askerlik düzenlemesi yapılmıştır.
Bu düzenlemeye göre, “ Bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihte her ne sebeple olursa olsun henüz fiilî askerlik hizmetine başlamamış ve 1 Ocak 1994 tarihinden (bu tarih dâhil) önce doğan erkek vatandaşlar belirli süreler içinde başvuru yapmaları ve kanunda belirlenen ücreti yatırmaları halinde bedelli askerlik kurumundan yararlanabileceklerdir. Bu kimseler 21 günlük temel askerlik hizmeti sonrası askerlik ödevlerini yerine getirmiş sayılacaklardır. “
Aynı maddenin 4. Fıkrasında “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” hükmü bulunmaktadır.
Çalışanın ücretsiz izinli olması durumunda, iş sözleşmesi askıda kalmaktadır. Sözleşme askıda iken fesihten söz edilemeyeceğinden kıdem tazminatı gündeme gelmeyecektir.
Maddede yer alan bu düzenlemeye rağmen çalışan, ücretli izin talep etmeyip, iş sözleşmesini muvazzaf askerlik nedeni ile feshederek kıdem tazminatı talep edebilir mi?
Bu soruya yanıt verebilmek için yapılan düzenlemenin iş sözleşmesinin her iki tarafı için emredici nitelikte olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gerekir.
Bu konuda kamuoyunda iki farklı görüş bulunmaktadır.
Bedelli askerlik düzenlemesinin yer aldığı 7146 Kanunun sonraki tarihli ve özel bir kanun olduğunu savunanlar, bu hükmün iş sözleşmesinin her iki tarafını da bağlayacağını ve işçinin ücretsiz izinli sayılacağını, askıda olan iş sözleşmesi sebebiyle kıdem tazminatı talep edilemeyeceğini ileri sürmektedir.
Diğer bir görüşe göre, bedelli askerlik düzenlemesinde yer alan “Bu madde hükümlerinden yararlananlar temel askerlik eğitimi süresince çalıştıkları iş yeri, kurum ve kuruluşlar tarafından aylıksız veya ücretsiz izinli sayılırlar.” hükmü sadece işverenler için bağlayıcıdır. Düzenleme muvazzaf askerlik nedeniyle iş sözleşmesini feshederek kıdem tazminatı talep etme hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Burada çalışanın seçimlik hakkı bulunmaktadır; dilerse de iş sözleşmesini askerlik sebebi ile feshedip kıdem tazminatını talep edebilir; dilerse iş sözleşmesini feshetmeyip, ücretsiz izin talep edebilir ki bu durumda işveren yasal düzenleme gereği bu talebi karşılamak zorundadır.
Maddenin gerekçesinde de konuya ilişkin bir açıklama yer almamıştır. Bizim görüşümüze göre, getirilen bedelli askerlik düzenlemesi, çalışanın, 1475 sayılı Kanun 14. Maddesi gereği muvazzaf askerlik nedeni ile iş sözleşmesini feshetme hakkını dolayısıyla bu sebeple kıdem tazminatı talep hakkını ortadan kaldırmamaktadır. Normal şartlarda çalışanların ücretsiz izin talepleri, yasal bir zorunluluk yoksa ya da sözleşmede kararlaştırılmamışsa, işverenlerce kabul edilmek zorunda değildir. Bu düzenleme ile işverene ücretsiz izin talebi halinde bu izni verme zorunluluğu getirilmiştir. Çalışan 21 günlük temel eğitim için işyerinden ayrılmak zorunda kalmayacak, askerlik dönüşü işine devam edebilecektir. İş hukukunun işçiyi koruma temel ilkesi göz önüne alındığında, bu yönde yapılan değerlendirmenin daha doğru olduğu kanaatine varılmıştır.
Av.Esma GÜLBENK - Aktan GÜLBENK