Ulusaşırı Müstahkem Demokrasi | Hukuki Fikir
Ulusaşırı Müstahkem Demokrasi	Embed from Getty Images
Bu konu üzerinde sadece Almanya’da değil, Avusturya’da da tartışılıyor. Bu hususta fikrini esirgemeyen İçişleri Bakanı Sobotka, bu doğrultudaki yasa tasarısını da „Müstahkem demokrasi“ adıyla sundu. Yasa tasarısı ile birlikte içişleri bakanı ileride üçüncü ülkelerin politikacılarının yapacakları toplantıları „eğer ortaya koydukları veya vuku bulan fikirleri, temel demokratik değerlere veya Avusturya devletinin bağlı bulunduğu insan hakları yükümlülüklerine aykırıysa“ engelleyebilecek.
Demokratik düzen altında kişi hemen hemen her şeyi arzu edebilir. Ancak, bir Türk politikacı tarafından Türkiye’de gerçekleşecek bir referandum için yapılacak bir toplantı niçin Avusturya’nın insan hakları yükümlülüklerine aykırı olmaktadır? Elbette temel hak ve özgürlüklerin kendisinden kaynaklanan zorunlu hallerde toplantıyı engelleme yükümlülüğü bulunmaktadır. Ancak burada hangisinden söz edilebilir? Bu koruma yükümlülüğü bütün Avrupadaki insan hakları ve demokrasinin korunması mıdır? Dahası, ilk olarak niçin yabancı bir politikacının bu tip bir toplantıya katılımı yasak sebebi olmaktadır? Avusturyalıların „kendilerinin“ aynı içerikteki toplantıları herhangi bir yasak sebebi teşkil etmemektedir. Ve aynı şekilde ne zaman Türkler, Türkiye’yi ilgilendiren bir konuda toplantı düzenleyecekse, eğer ki bir Türk politikacı toplantıya dahil edilmediyse; herhangi bir sorun ortaya çıkmamaktadır.
İHAS’ın tarihsel amacı göz önüne alındığında, bu yasa teklifinin ardında yatan fikir çok da absürt değil. Moravcsik’in de yazdığı gibi, ikinci dünya savaşından sonra özellikle genç ve yeni kurulmuş demokrasilerde uluslararası insan hakları kontrolleri güçlü bir şekilde tesis edilmişti. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesiyle sözleşme taraflarının birbirine kenetlenmiş ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesiyle yargısal bir denetim öngörülmüştü. Bu yolla radikal rejim değişikliklerini engelleyecek liberal demokrasinin kuralları belirlenecekti. Bu, askeri bir müdahale olarak değil; ulusal iç politikanın sürekli ve avrupa dahilinde bir akran değerlendirilmesinden geçerek liberal demokrasinin özellikle faşizm ve komünizme kaymasını engelleyecek bir sistem olarak düzenlenmişti. Bu bağlamda en önemli vasıta, her bireye tanınmış ve ülke içerisindeki bir insan hakları problemini bütün Avrupa’nın önüne getirmesini mümkün kılan bireysel başvuru olmuştur. İHAS Madde 33 ile ortaya konan devletlerarası başvuru ile de anlaşma tarafı devletlere karşılıklı olarak iç yükümlülüklerini sözleşmenin tarafları arası bir konuma taşıyabilme imkanı sağlanmıştır. Ayrıca Avrupa Konseyi’ne politik etki fırsatları yaratılmıştır. Avrupa liberal demokrasisinin korunması böylece her bir taraf devletin yükümlülüğü olmuş, buna müteakip liberal demokrasinin varlığı safi ulusal bir mesele olmaktan çıkmıştır.
O halde soru şu olmaktadır: Demokrasinin korunması yükümlülüğü yalnızca „ilgili ülkenin kendisini“ ilgilendiren bir konu olmamakta aynı zamanda sözleşmenin tarafı diğer ülkelerde de demokrasinin muhafazası anlamına mı gelmektedir? Bu durumda kişi hak ve özgürlükleri alanına şu amaçla geri dönmekteyiz: kişi nasıl olur da bir taraf devlette, liberal demokrasinin aygıtı olan toplanma ve ifade özgürlüğünü kullanarak, ayrıca İHAM’a ve Avrupa Konseyi mevzuatına büyük ve sürekli bir aykırılık oluşturacak şekilde propaganda yapabilir? Sözleşmenin 17. Maddesi bu konu üzerine, hakkın kötüye kullanılması yasağını getirmektedir.
İlgili madde; İHAS’ın ortaya koyduğu temel hakların, onları ortadan kaldırmaya veya azaltmaya yönelik işlem veya eylemlere koruma alanı yaratacak şekilde yorumlanmasını engellemektedir. Başka bir deyişle 17. Madde; İHAS’taki temel hakların, bu temel haklara karşı kötü bir amaçla kullanılmasını yasaklamaktadır. Bu hükmün etki doğrultusu çarpıcı bir şekilde Anayasa’nın hakkın korunmasını ortadan kaldıran 18. maddesini hatırlatmakta; ancak bundan farklı olarak ilgili hüküm, sınırlama için herhangi bir tanım ortaya koymuyor. Oysa ki İHAM bir hakkın kötüye kullanılması hadisesini irdelemektedir. Bu hususta, kötüye kullanma yasağının hakkın korunması mı yoksa hakkın kısıtlanması seviyesinde ele alınıp alınmayacağı konusunda kesin bir görüş birliği olmamasına karşın, amaç bellidir: Bu, İHAS çerçevesinde; demokrasinin, temel haklarına karşı olarak kullanılamayacağı, müstahkem bir demokrasi tesis etmektedir. Şimdi ise soru şudur; hakkın kötüye kullanılması yasağı, soruna bir çözüm olarak ele alınabilir mi; ve Türkiye’deki demokrasiye karşı propagandalarıyla Türk politikacıların Almanya ve Avusturya’da yapacakları toplantılar için nasıl uygulamaya konulacaktır.
İHAM’ın 17. maddeyle ilgili kararları çeşitlilik göstermektedir. 50’li yıllarda Almanya Komünist Partisi’ne karşı pek ünlü (ve aynı zamanda kötü şöhretli) bir kararı bulunmaktadır. 80’li ve 90’lı yıllarda Almanya ve Avusturya’daki Neonazilere karşı kararlar da ortaya koymuştur. Bu doğrultuda „Holokost reddi“ ve „nefret söylemi“ üzerine 17. maddeye dayanarak bir içtihat geliştirilmiş ve bunlar ifade özgürlüğünün sınırını teşkil eder hale gelmiştir. Bu hususta (Erdoğan’ın AKP’sinin öncülü olan) Refah Partisi’nin kapatılması davasının kötüye kullanma yasağı bağlamında açıklanması gerekir. Bu davada İHAM yalnızca hakkın kötüye kullanılmasına dayanmamakta, aynı zamanda daha önceki Kasymakhunov (Rn. 102ff.) davasında pek az ortaya koyabildiği madde 17 üzerine muhteşem bir tahlil isnad etmektedir.
Bu İHAM kararı şu şekildedir: „Mahkeme bir siyasi partinin yasada, devletin hukuki veya anayasal yapılarında değişikliği iki şartla öngörebileceğini göz önüne almaktadır: öncelikle buna ulaşmadaki vasıtalar yasal ve demokratik olmalıdır; ikinci olarak, değişiklik teklifinin kendisi temel demokratik ilkelerle bağdaşır olmalıdır. Özellikle, bir partinin liderleri şiddete teşvik ediyor, demokrasiye riayet etmeyen bir politika güdüyor veyahut demokrasiyi ve demokrasi içerisinde tanınmış hak ve özgürlükleri yıkmayı hedefliyorsa; kendisine karşı bu sebeplerle alınan tedbirlere karşı, sözleşmenin demokrasi ve demokrasiden kaynaklanan hak ve özgürlükleri koruması üzerinden, bir hak iddiasında bulunması mümkün değildir“ (Refah Partisi, Rn. 98)
Bu şu durumda da geçerli olacaktır ki; bir parti eğer İHAS madde 11’deki dernek kurma özgürlüğünü iddia ediyorsa, uygulamaları ve amaçlarıyla demokratik olmalıdır. Bu şu anlama gelmektedir; bir partinin çalışmaları içerisinde, yasal ve demokratik aynı zamanda özellikle baskı ve şiddet uygulamadan her türlü enstrüman kullanılabilir. Öte yandan, daha da önemlisi; aynı şekilde parti programı, İHAM’ın kararında belirttiği gibi, liberal demokrasinin değerlerine uygun olmalıdır. Bir parti, liberal demokrasi içerisinde yer almak istiyorsa bunları ortadan kaldırmamalıdır, bilakis bir parti eğer liberal demokrasiyi ortadan kaldırmak gibi bir amaç gütmekteyse haklı olarak bu süreçten dışlanabilir.
Şimdi o zaman partilerin toplanma ve dernek kurma özgürlüğünün Türk politikacıların yurtdışındaki toplanma özgürlüğü ve onların takipçilerine uygulanması nasıl olacaktır? Benim fikrim toplantı özgürlüğünün de dernek kurma özgürlüğü gibi ele alınması gerektiği yönünde. Elbette toplanmak ve dernek kurmak farklı hak sahipleri üzerinde tehlike yaratmaktadır. Bir antidemokratik parti anayasal düzene tehdit oluştururken; bir toplantı, kamu düzeni, sükun ve güvenliğe yönelik tehdit oluşturmaktadır. Ancak bu iki özgürlük adeta kardeştirler; her ikisi de İHAS 11. Madde dahilinde birlikte ele alınmıştır ve bundan dolayı aynı sınırlamalara sahiptirler. Her ikisi de siyasal sisteme yönelik benzer anlamlar içermektedir ve her ikisi de siyasal görüş ve siyasal katılıma yönelik bir bağdaşıklık içerisindedir. Çoğunlukla toplantılar partiler tarafından organize edilmektedir ve çoğunlukla bu toplantıların çıkış noktası organize ve süreklilik arzeden politik bir eylemselliktir. Dernek kurma özgürlüğü için ne geçerliyse pekala bu sebeple aynıları toplantı özgürlüğü için de geçerli olmalıdır: zaten İHAS 11. Madde’nin koruması dışındaki antidemokratik bir partinin, aynı maddeden kaynaklı toplantı özgürlüğü ile ayrıca korunmasını beklemek gariptir. Bu halde temel soru şu hale gelmektedir; Erdoğan, AKP ve onun destekçileri bu nitelendirmeye gerçekten haiz midir? Eğer kişi, genel olarak kabul edildiği üzere Erdoğan’ı bir despot, diktatör, baskıcı veya benzeri bir lider olarak tanımlıyorsa bu sorunun cevabı evettir. O zaman Türk devlet başkanı ile ilgili vaziyet şu şekilde özetlenebilir: Demokrasi anti-demokratların kendisini istismar etmesine izin vermemektedir; hiçkimse „kendi yurdunda“ temel hak ve özgürlükleri çiğniyorsa, „bizim“ temel hak ve özgürlüklerinimize başvuramamalıdır. Toplantı özgürlüğüne düşmanlık için toplantı özgürlüğü sağlanamaz.
Bu akıl yürütme eğer var olan gerçeklikle örtüşüyorsa, o halde benim bu düşünceme İHAM’ın cevabı açık olacaktır: İHAM’ın da çok kereler altını çizdiği gibi, İHAS’a taraf devletler ortak değer esaslarıyla yükümlüdürler. İHAS önsözünden de bu yükümlülük çıkartılabilir; sözleşme Avrupa’nın „kamu düzeni“ni3 teşkil eder. Bu düzlemde şunun temellendirilmesi de zordur: İHAS 17. Madde’ye dayanan bir devlet hali hazırda ülkesindeki demokrasi karşıtlığını dava konusu ederken; o devlet, yurtdışında etki doğuracak demokrasi karşıtlığına, özellikle de o söz konusu yurtdışında da İHAS geçerliyse, niçin ülkesini bu uğurda seferberlik etmek zorunda olmalıdır? İHAS tarafı devletler birbirinden alakasız olamazlar, pekala devletlerarası başvuru mekanizmasının da öngördüğü gibi birbirlerinin işlerine burunlarını sokabilirler. Eğer sözleşmeye aykırılık devletlerarası başvuru ile birlikte yurtdışında etki doğuracak hale getirilebiliyorsa, pekala yurt içinde de bu sözleşmeye aykırılık hallerinin savunulmasının yasaklanmasına cevaz verilebilir. İHAS Madde 17, İHAS’a karşı yapılan saldırıları kapsamaktadır ve ilgililerin kökenine veya nereden geldiklerine bakmaz; dolayısıyla liberal demokrasinin yıkımını sadece yurtiçinde değil fakat yurtdışında destekleyen kimselere karşı da kullanılabilmesi mümkündür. O halde hedeflenen koruma sadece belirli bir sözleşme tarafı devletin demokrasisinin korunması değil aynı zamanda Avrupa temel haklar düzeninin korunmasıdır.
İHAS’ın öngördüğü „müstahkem demokrasi“, taraf devletlere karşılıklı olarak demokrasinin korunması görevini yüklediği ve dolayısıyla demokrasi karşıtı propagandayı yalnızca kendi ülkelerin üzerinde değil her nerede vuku bulacaksa engelleme yükümüyle yüklediği için ulusaşırı4 bir niteliktedir. Bu yüküm sadece uluslararası veya diplomatik bir düzlemde değil aynı zamanda 17. madde uyarınca kişi hak ve özgürlüklerini ilgilendirir olduğu için ulusaşırıdır. Avrupa devletleri büyük ve aynı demokrasi gemisinde oldukları için ulusaşırıdır. Bu gemideki bir yolcunun güvertede delikler açmasına diğerlerinin müsade etmemesi gerekmektedir. Türk demokrasisi aynı zamanda „bizim“ demokrasimiz anlamına gelmektedir.
Elbette Madde 17 düzenleyici işlemlerin hukuki temelinin yerini alamaz. Bu, temel hak ve özgürlüklerin korunması yükümünden her seferinde kurtaracak bir açık çek de değildir. Şu daima akılda bulundurulmalıdır ki, müstahkem demokrasi iki ucu keskin bir bıçaktır. Sürekli kullanımına yönelik bir eğilim de bulunmaktadır. Ancak bu uyarı ona olan bakışı değiştirmemeli, fakat onunla ilgili çok daha yoğun tartışmaları beraberinde getirmelidir. Ancak böylece hakkın kötüye kullanılma yasağının kötüye kullanılmasından kaçınılabilir.
Çevirmenin notu, Orj: ordre public ↩
Ç.n: “Transnationale” kelimesi tam anlamıyla uluslararası geçişlilik gösteren anlamına gelmektedir ve bu haliyle uluslararası’ndan farklı bir anlam taşımaktadır. Bu hususta türkçeye “transnasyonal” olarak çevirildiği görülse de biz daha Türkçe olması bakımından “ulusaşırı” kelimesini kullanmayı tercih ettik ↩
Hasan Can Karaca tarafından17 Mart 201717 Mart 2017'da paylaşıldı	Bu girdi Anayasa Hukuku,Kamu Hukuku,Uluslararası Hukuk'de yayınlandı. Kalıcı bağlantı'yı yer imlerine ekleyin.	Yayın içi gezinti ← Deli Dumrul Köprüsü, Bir Kamu-Özel Ortaklığı HikayesiBir OHAL KHK’sı İncelemesi: Akademisyen İhraçları →	WordPress İftiharla Sunar