Cezalı Çalışma ve Hizmet Alımlarında Uygulanması
Hizmet Alımları Ceza / Gecikme Cezası Mali Hakem - Editör 06.04.2016 2310
Süre uzatımı verilmeyen ve işi zamanında yerine getirmeyen yükleniciler hakkında ceza uygulanması gerekir. Ancak, uygulanacak olan cezanın mahiyeti, geçerliği ve tutarı ihale dokümanı ve mevzuat düzenlemleriyle tespit edilir.
Süre uzatımı ceza kesilmesine engel bir durum olup, sözleşmenin süresinin yüklenicini lehine olacak şekilde ve herhangi bir yaptırım uygulanmadan artırılmasıdır. Süre uzatımının verilmemesi, yüklenicinin sözleşmesinde öngörülen sürede işi bitirememesi hali ise bir yaptırımı gerektirir ve idarelerce belirlenen oranda veya miktarda cezanın kesilmesine neden olur.
4735 sayılı Kanunun 36 ncı maddesine göre hüküm bulunmayan hallerde 6098 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri uygulanacaktır. Hizmet alım ihaleleri kapsamında gerçekleştirilen işler 6098 sayılı Kanunun 470 inci maddesi gereği eser sözleşmesi olarak kabul edilmektedir. Eser sözleşmeleri iki tarafa karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerdendir.
Cezai şart ve yüklenicinin temerrüdü ile ilgili olarak 6098 sayılı Kanunda şu düzenlemelere yer verilmektedir:
“4. Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde
a. Süre verilmesi
MADDE 123- Karşılıklı borç yükleyen sözleşmelerde, taraflardan biri temerrüde düştüğü takdirde diğeri, borcun ifa edilmesi için uygun bir süre verebilir veya uygun bir süre verilmesini hâkimden isteyebilir.
b. Süre verilmesini gerektirmeyen durumlar
MADDE 124- Aşağıdaki durumlarda süre verilmesine gerek yoktur:
Borçlunun içinde bulunduğu durumdan veya tutumundan süre verilmesinin etkisiz olacağı anlaşılıyorsa.
Borçlunun temerrüdü sonucunda borcun ifası alacaklı için yararsız kalmışsa.
Borcun ifasının, belirli bir zamanda veya belirli bir süre içinde gerçekleşmemesi üzerine, ifanın artık kabul edilmeyeceği sözleşmeden anlaşılıyorsa.
c. Seçimlik haklar
MADDE 125- Temerrüde düşen borçlu, verilen süre içinde, borcunu ifa etmemişse veya süre verilmesini gerektirmeyen bir durum söz konusu ise alacaklı, her zaman borcun ifasını ve gecikme sebebiyle tazminat isteme hakkına sahiptir.
Alacaklı, ayrıca borcun ifasından ve gecikme tazminatı isteme hakkından vazgeçtiğini hemen bildirerek, borcun ifa edilmemesinden doğan zararın giderilmesini isteyebilir veya sözleşmeden dönebilir.
Sözleşmeden dönme hâlinde taraflar, karşılıklı olarak ifa yükümlülüğünden kurtulurlar ve daha önce ifa ettikleri edimleri geri isteyebilirler. Bu durumda borçlu, temerrüde düşmekte kusuru olmadığını ispat edemezse alacaklı, sözleşmenin hükümsüz kalması sebebiyle uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.
d. Sürekli edimli sözleşmelerde
MADDE 126- İfasına başlanmış sürekli edimli sözleşmelerde, borçlunun temerrüdü hâlinde alacaklı, ifa ve gecikme tazminatı isteyebileceği gibi, sözleşmeyi feshederek, sözleşmenin süresinden önce sona ermesi yüzünden uğradığı zararın giderilmesini de isteyebilir.”
Yukarıda yer verilen hükümler ve 4735 sayılı Kanunda hüküm bulunmayan hallerde 6098 sayılı Kanun hükümlerinin uygulanacağı temel prensibi çerçevesinde şu tespitlerin yapılmasında fayda vardır:
Hizmet alım ihaleleri kapsamında yüklenici temerrüde düşmüşse, yani hizmeti zamanında yerine getirememiş ise kendisi hakkında seçimlik haklar uygulanacaktır: Seçimlik cezai şart ve ifaya eklenen cezai şart.
4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (a) bendine göre ifaya ekli cezai şart yükleniciler hakkında uygulanacaktır. Yükleniciye belirli bir süre mehil verilecek ve bu süre içerisinde yüklenicinin edimini yerine getirmesi istenecektir. Yüklenici edimini yerine getirdiği takdirde kendisine hakedişleri ödenecek, ancak, gecikmeden kaynaklı olarak ceza kesintisi yapılacaktır.
Mehil verilmeyen, yani yükleniciye ihtar yazısı gönderilmeyen, ancak yüklenicinin işi zamanında bitiremediği hallerde ifaya ekli cezai şart yine uygulanacak ve yüklenici edimini yerine getireceği gibi aynı zamanda kendisinden ceza da kesilecektir.
Sözleşme feshedildiği hallerde ifa olmadığından, yani yüklenici tarafından sözleşme konusu edim yerine getirilmediğinden dolayı ifaya ekli cezai şart talep edilmeyecek, sadece ve sadece 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (a) bendine göre verilen ihtar süresi kadar ceza kesintisi yapılacaktır.
4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (b) bendine göre işlem yapılacağı durumlarda, yükleniciden herhangi bir ceza kesintisi yapılmayacak, sözleşme feshedilerek teminatlar gelir kaydedilecek ve idare zararı talep edilecektir.
6098 sayılı Kanunda temerrüde düşen borçludan ifaya ekli cezai şartın talebi mehil verilmesi önşartına bağlanmışken, 4735 sayılı Kanunda idareler tarafından mehil verilmesine ihtiyaç bulunmamaktadır. Sözleşme konusu işin tamamlanması gerektiği tarihten itibaren ceza talep edilebilmektedir.
İdarelerce 4735 sayılı Kanunun 20 inci maddesinin (a) bendine göre yapılacak ihtarname işlemi sözleşmenin feshedilebilmesi için ön koşul olduğundan dolayı, sözleşmeyi feshetmeyi düşünmeyen idareler için gecikmeli olarak, ifaya ekli cezai şartla yüklenicinin çalıştırılabilmesi mümkündür.
İhtarname çekilmesi ceza kesilmesinin ön şartı değildir.
Süre uzatımı verilmeyen işlerde, işin zamanında tamamlanamaması durumunda, sözleşmenin feshi için idarelerce 4735 Sayılı Kanunun 20’nci maddesinin (a) bendine göre yükleniciye en az 10 gün süreli ihtar çekilmelidir. Yükleniciye verilecek bu süre içerisinde de işler tamamlanamazsa, ayrıca protesto çekmeye gerek kalmaksızın sözleşme feshedilecek ve teminat ve ek kesin teminatlar gelir kaydedilerek yüklenicinin hesabı genel hükümlere göre tasfiye edilecektir.
4735 Sayılı Kanunda ve tip sözleşmelerin 26 nci maddesinde “en az” 10 gün süreli ihtarnameden bahsedilmektedir. Bu sebeple, idareler işin tamamlanabileceği zamanı da dikkate alarak daha fazla süreli ihtarnameler çekebilirler.
Kısmi kabul öngörülen işlerde, her bir kısmın kabulüyle ilgili olarak yüklenicinin temerrüde düşmesi söz konusu olabilir. Bu gibi hallerde yükleniciye ifaya ekli ceza şartı uygulanmak suretiyle işe devam edilebileceği gibi, ihtarname çekilmek suretiyle sözleşmenin feshi süreci de başlatılabilir.
 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe girmek üzere 04.02.2011 tarih ve 27836 sayılı Resmi Gazetede yayımlanmıştır. Yürürlüğe girmesiyle birlikte eski 818 sayılı Borçlar Kanunu hükümleri mülga olmuştur.
 Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 28.04.2010 tarih ve Esas: 2010/15-193, Karar: 2010/235 nolu kararına bakılabilir.
ceza gecikme cezası hizmet süre hakediş
Hizmet Alımlarında Makine ve Ekipmanda Kendi Malı Olma Şartı İstenebilir Mi?
Hizmet Alımlarında Sınır Değer Hesabı Değişti, İhaleyi Alabilmek İçin Ne Kadarlık Teklif Verilmeli?
Hizmet Alımlarında Sınır Değerin Tespiti
Elektronik Kamu Alımları Platformu ile İlgili Karşılaşılan Sorunlar ve Çözüm Önerileri
İş Ortaklığına Yapılacak Ödemeler Ortaklardan Birine Yapılabilir Mi? Fatura Kim Tarafından Kesilmelidir?
2017 Yılı İçin Belirlenen Brüt Asgari Ücretin Hizmet İhalelerine Yansımaları
Döner Sermaye Katkı Payı Ödemelerinde Sorunlu Alanlara Yönelik Danıştay Kararları
Belediyeler Borç Verebilir Mi?