Esas Sayısı : 2009/44
Karar Sayısı : 2011/27
İPTAL DAVASINI AÇAN: Anamuhalefet (Cumhuriyet Halk) Partisi TBMM Grubu adına Grup Başkanvekilleri Hakkı Suha OKAY ile Kemal KILIÇDAROĞLU
İPTAL DAVASININ KONUSU: 29.4.2009 günlü, 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 2.3.1950 günlü, 5584 sayılı Posta Kanunu’nun 10. maddesine eklenen fıkranın, Anayasa’nın 2., 20., 22., 90. ve 128. maddelerine aykırılığı savıyla iptali ve yürürlüğünün durdurulması istemidir.
29.04.2009 Tarih ve 5893 Sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 02.03.1950 Tarihli ve 5584 Sayılı Posta Kanununun 10 uncu Maddesine Eklenen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı
5893 sayılı Yasa’nın 1 nci maddesi ile 5584 sayılı Posta Kanununun 10 uncu maddesine eklenen ve iptali istenen fıkrada “PTT İdaresi postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir.” denilmiştir.
Türkiye Cumhuriyeti Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğünün (PTT’nin), doğrudan, genel idare esaslarına göre yürütmekte olduğu posta hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin, memurlar ve diğer kamu görevlilerince yerine getirilmesi, Anayasanın 128 inci maddesinin gereğidir. Anayasanın 128 inci maddesinin birinci fıkrası; “Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür.” hükmünü içermektedir.
Nitekim 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda istihdam şekilleri, Anayasanın 128 inci maddesinin anılan hükmüne paralel biçimde düzenlenmiş; 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında “Kamu hizmetleri, memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür.” hükmüne yer verilmiş; 5 inci maddesinde de, dört istihdam şekli dışında personel çalıştırılması yasaklanmıştır.
5584 sayılı Posta Kanununun 10 uncu maddesine, 29.04.2009 tarih ve 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile eklenen ve iptali istenen fıkra ise, Anayasanın “kamu hizmeti görevlileriyle ilgili hükümler” başlıklı 128 inci maddesinde öngörülmeyen bir istihdam şeklini düzenlemekte; idarenin doğrudan genel idare esaslarına göre yürüttüğü posta hizmetinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin “hizmet satın alınması” yoluyla gördürülmesi şeklinde, dolaylı olarak bir özelleştirme getirmektedir.
Temel işlevi, 5584 sayılı Posta Kanunu ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanunu ile diğer Kanunlarda tekel olarak verilen “Yurdun her tarafında açık ve kapalı mektuplar ve posta kartlarını kabul etmek, taşımak ve dağıtmak, 2813 sayılı Telsiz Kanunu hükümleri saklı kalmak kaydıyla, halka hizmet veren gişelerdeki telgraf, teleks, tele – post gibi uç tesisleri ile telgraf muhabere cihazlarını kurmak ve işletmek” olan Türkiye Cumhuriyeti Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü (PTT), idarenin bütünlüğü içinde yer alan, görev alanına ilişin sektörde kamu hukuku ilke ve düzenlemelerine bağlı olarak, kamu yararı amacıyla düzenleyici işlemler yapan, genel idare esaslarına göre faaliyet gösteren, gördüğü hizmet sürekli ve asli nitelik taşıyan Tüzel Kişiliğe sahip faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir Kamu İktisadi Kuruluşudur (PTT Genel Müdürlüğü Ana Statüsü, R.G. 22.02.2000, Sa.23972)
Anayasanın özelleştirmeyi düzenleyen 47 nci maddesinin dördüncü fıkrası, özelleştirme konusu alanları, devletin yürüttüğü yatırım ve hizmetler olarak öngörmüş olup, itiraz konusu kural hizmet satın alınmasına ilişkin olması nedeniyle Anayasanın 47 nci maddesi ile bir ilgisi bulunmamaktadır.
Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasanın 128 inci maddesine ve 2 nci maddesinde belirtilen Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti ilkesine aykırı olup iptali gerekmektedir.
Diğer taraftan Anayasanın 22 nci maddesi “Herkes, haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır” hükmüne amirdir.
Bu maddenin gerekçesinde de,
“Burada söz konusu olan haberleşme, kişilerin kendi aralarında P.T.T. araçları aracılığıyla serbestçe haberleşmesidir. Bu husus dahi özel hayatın bir unsurunu teşkil etmektedir; bu sıfatla haberleşmenin de gizliliğini korumak gerekir ve bu gizlilik maddenin ikinci fıkrasıyla hüküm altına alınmıştır.
Özel hayatın gizliliğinin korunması ve konut dokunulmazlığında olduğu gibi, haberleşmenin gizliliği de: ancak hakim kararıyla kaldırılabilecek; fakat kanunun açıkça yetkili kıldığı başka bir merci dahi, acele hallerde, istisnaen. Bu yolda emir verebilecektir.”
denilmiştir. Görüldüğü gibi, Anayasa, temel hak ve özgürlüklerden olan “Haberleşme hürriyeti”ni, “P.T.T. araçları aracılığıyla serbestçe haberleşme” olarak tanımlamıştır.
“Özel kanaatlerin gizliliği, haberleşme ve düşüncelerin serbest iletişimi ve bunların özel yaşam alanı bağlamında koruma görmesi ile sağlanabilir. Mektuplaşma, telefon görüşmeleri, düşüncelerin değişik biçimlerde iletilmesi bu kapsama girmektedir. Bu bakımdan posta hizmetlerinin tabi olduğu rejim önem taşımaktadır. Haberleşmede ilke, hak öznesinin dilediği kimselerle dilediği biçimde haberleşmesinin engellenmemesi ve bu haberleşmelerin, ilgililerin izin ve onayı olmadan, üçüncü kişilerin algı ve müdahalesinden korunmasıdır.” (Kaboğlu İ.Ö., Özgürlükler Hukuku, İstanbul, 1999, s.192)
Posta hizmetlerinin tabi olduğu rejim bu kadar önemli olmasına karşın, iptali istenilen kural ile; hizmet alımı suretiyle üçüncü kişilerin (taşeron şirketlerin) algı ve müdahalesinin önünün açılması, Anayasanın 22 nci maddesine açıkça aykırıdır.
Öte yandan Anayasanın 20 nci maddesinde, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu hükme bağlandığı gibi, Türkiye tarafından da onaylanan “İnsan Hakları ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi (AİHS)” nin “Özel hayatın ve aile hayatının korunması” başlıklı 8 inci maddesinde de,
“1. Herkes özel ve aile hayatına, konutuna ve haberleşmesine saygı gösterilmesi hakkına sahiptir.
2. Bu hakkın kullanılmasına bir kamu otoritesinin müdahalesi, ancak ulusal güvenlik, kamu güvenliği, ülkenin ekonomik refahı, dirlik ve düzenin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması için, demokratik bir toplumda, zorunlu olan ölçüde ve yasayla öngörülmüş olmak koşuluyla söz konusu olabilir.”
denilmiştir. Görüldüğü üzere bu Sözleşme’ye göre haberleşme hakkının kullanılmasına ancak bir kamu otoritesinin müdahale edebileceği öngörülmüş, bu müdahale de belirli şartlara bağlanmıştır.
Postaların ayrım ve dağıtım işlerinin ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülmesini öngören iptali istenen kural, özel hayatın gizliliği ilkesi ile bağdaşmadığından ve haberleşme hakkına kamu otoritesi dışında üçüncü şahısların müdahalesinin de önünü açtığından, bu yönüyle de Anayasanın 20 nci maddesi ile AİHS’ne ve dolayısıyla Anayasa’nın 90 ıncı maddesine aykırıdır.
Açıklanan nedenlerle, 29.04.2009 tarih ve 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 02.03.1950 tarihli ve 5584 sayılı Posta Kanununun 10 uncu maddesine eklenen fıkranın, Anayasanın 2 nci, 20 nci, 22 nci, 90 ıncı ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan, iptal edilmesi gerekmektedir.
Anayasanın temel hak ve özgürlüklerden olan “Haberleşme hürriyeti” ni düzenleyen 22 nci maddesine ve belirtilen diğer hükümlerine açıkça aykırı olan iptali istenilen kuralın uygulanması durumunda sonradan giderilmesi olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir.
Bu zarar ve durumların doğmasını önlemek amacıyla, Anayasaya açıkça aykırı olan iptali istenen kuralın, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün de durdurulması istenerek Anayasa Mahkemesine dava açılmıştır.
Yukarıda açıklanan gerekçelerle 29.04.2009 tarihli ve 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 02.03.1950 tarihli ve 5584 sayılı Posta Kanununun 10 uncu maddesine eklenen fıkranın, Anayasanın 2 nci, 20 nci, 22 nci, 90 ıncı ve 128 inci maddelerine aykırı olduğundan,
iptaline ve uygulanması halinde giderilmesi güç ya da olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.”
İptal konusu kuralı da içeren 2.3.1950 günlü, 5584 sayılı Posta Kanunu’nun 10. maddesi şöyledir:
“ Ulaştırma sözleşmeleri:
Madde 10- P.T.T. İdaresi posta ulaştırmalarını düzenlemek için gerçek ve tüzelkişilerle ve taşıma ortaklıklariyle sözleşmeler yapabilir.
(Ek fıkra: 29/4/2009 – 5893/1 md.) PTT İdaresi postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürebilir.”
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın 2., 20., 22., 90. ve 128. maddelerine dayanılmış; 47. maddesi ise ilgili görülmüştür.
Anayasa Mahkemesi İçtüzüğü’nün 8. maddesi uyarınca Haşim KILIÇ, Osman Alifeyyaz PAKSÜT, Sacit ADALI, Fulya KANTARCIOĞLU, Ahmet AKYALÇIN, Mehmet ERTEN, Mustafa YILDIRIM, Serdar ÖZGÜLDÜR, Şevket APALAK, Serruh KALELİ ve Zehra Ayla PERKTAŞ’ın katılımlarıyla yapılan ilk inceleme toplantısında, dosyada eksiklik bulunmadığından işin esasının incelenmesine ve yürürlüğü durdurma isteminin esas inceleme aşamasında karara bağlanmasına OYBİRLİĞİYLE, 2.7.2009 gününde karar verilmiştir.
Dava dilekçesi ve ekleri, işin esasına ilişkin rapor, iptali istenilen Yasa kuralı, dayanılan ve ilgili görülen Anayasa kuralları ve bunların gerekçeleri ile diğer yasama belgeleri okunup incelendikten sonra gereği görüşülüp düşünüldü:
Dava dilekçesinde, Anayasa’nın temel hak ve özgürlüklerden olan haberleşme hürriyetini PTT araçları aracılığıyla serbestçe haberleşme olarak tanımladığı, herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu, Türkiye tarafından da onaylanan İnsan Hakları ve Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Avrupa Sözleşmesi’nin 8. maddesinde haberleşme hakkının kullanılmasına ancak bir kamu otoritesince müdahale edilebileceğinin öngörüldüğü ve bunun belirli şartlara bağlandığı, iptali istenilen kural ile hizmet alımı suretiyle kamu otoritesi dışında üçüncü kişiler ile taşeron şirketlerin müdahalesinin yolunun açıldığı, posta hizmetlerinin niteliği gereği Anayasa’nın 128. maddesi uyarınca memurlar ve diğer kamu görevlilerince yerine getirilmesinin gerektiği, asli ve sürekli kamu görevlerinin hizmet satın alınması yoluyla gördürülmesinin dolaylı bir özelleştirme olduğu belirtilerek iptal konusu kuralın Anayasa’nın 2., 20., 22., 90. ve 128. maddelerine aykırı olduğu ileri sürülmüştür.
2949 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun’un 29. maddesine göre, Anayasa Mahkemesi yasaların, kanun hükmünde kararnamelerin ve TBMM İçtüzüğü’nün Anayasa’ya aykırılığı konusunda ilgililer tarafından ileri sürülen gerekçelere dayanmak zorunda değildir. İstemle bağlı kalmak koşuluyla başka gerekçe ile de karar verebileceğinden, iptali istenen kuralla ilgisi nedeniyle Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası yönünden de inceleme yapılmıştır.
Posta Kanunu’nun 1. maddesinde açık ve kapalı mektupları, kartları, gazetelerle belli zamanlarda çıkan dergileri, kitapları, her türlü basılmış kağıtları, küçük paketleri, değer konulmuş mektupları ve kutuları, değer konulmuş veya değer konulmamış posta kolilerini ve tebliğ kağıtlarını kabul etmek, taşımak ve dağıtmak PTT idaresinin görevleri arasında sayılmış; 2. maddesinde açık ve kapalı mektuplar ile üzerinde haberleşme mahiyetinde yazı bulunan kartların kabul edilmesinin, taşınmasının ve dağıtılmasının PTT idaresinin tekeli altında olduğu belirtilmiştir. Dava konusu kuralda ise PTT idaresinin kabul etmek, taşımak ve dağıtmakla görevli olduğu postaların ayrım ve dağıtım işlerinin ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebileceği öngörülmüştür.
Anayasa’nın 2. maddesinde “Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, millî dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk Devletidir.”; 128. maddesinin birinci fıkrasında “Devletin kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevler, memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülür” denilmiştir.
233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine tabi olarak 22.2.2000 gün ve 23972 sayılı Resmi Gazete’de yayımlanan Ana Statü ile teşkil olunan Türkiye Cumhuriyeti Posta ve Telgraf Teşkilatı Genel Müdürlüğü tüzel kişiliğe sahip, faaliyetlerinde özerk ve sorumluluğu sermayesiyle sınırlı bir kamu iktisadi kuruluşudur. Ana Statü’nün 20. maddesinde kuruluş, müessese ve bağlı ortaklık personelinin istihdam şekilleri konusunda 233 ve 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname hükümlerinin uygulanacağı belirtilmiştir.
399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin eki (1) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen personel, 233 sayılı Kanun Hükmünde Kararnameye tabi kamu iktisadi teşebbüsleri ile bağlı ortaklıkların genel idare esaslarına göre yürütülmesi gereken asli ve sürekli görevleri yürütmekle görevli personel grubunu oluşturmaktadır. Teşebbüs ve bağlı ortaklıkların, Devlet tarafından tahsis edilen kamu sermayesinin kârlı, verimli ve ekonominin kurallarına uygun bir şekilde kullanılmasında bulunduğu teşkilat, hiyerarşik kademe ve görev unvanı itibariyle kuruluşun çalışmalarını doğrudan doğruya etkileyebilecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme görev ve yetkisi, 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde kadro unvanları gösterilen personel tarafından yerine getirilmektedir. Söz konusu Kanun Hükmünde Kararnamenin eki (1) sayılı cetvelde yer alan kadrolar, genel müdür, genel müdür yardımcısı, teftiş kurulu başkanı, kurul ve daire başkanları, müessese, bölge, fabrika, işletme ve şube müdürleri, müfettiş ve müfettiş yardımcıları başta olmak üzere üst düzey yönetici ve denetleyici konumunda bulunan personele ait kadrolardan oluşmaktadır.
Açık ve kapalı mektuplar ile üzerinde haberleşme mahiyetinde yazı bulunan kartların kabul edilmesinin, taşınmasının ve dağıtılmasının PTT idaresinin tekeli altında bulunması nedeniyle ertelenemeyeceğinden ve başka bir kurum tarafından yerine getirilemeyeceğinden dolayı posta hizmetinin kamu hizmeti olduğu açıktır. Buna karşılık 399 sayılı Kanun Hükmünde Kararname’nin yukarıda anılan hükümleri göz önüne alındığında, posta hizmetlerinin etkili, verimli ve düzenli bir şekilde sunumunu doğrudan etkileyecek karar alma, alınan kararları uygulatma ve uygulamayı denetleme görev ve yetkisini içermeyen postaların ayrım ve dağıtım işlerinin, Devletin genel idare esaslarına göre yürütmesi gereken bir kamu hizmeti şeklinde nitelendirilmesi olanaklı değildir.
Öte yandan, Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrasında “Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzelkişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir.” denilmiştir. Böylece kamu hizmetlerinden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile üçüncü kişilere yaptırılabileceği veya bunlara devredilebileceği konusunda yasama organı yetkili kılınmıştır.
PTT idaresinin tekeli altında olan hizmetler başka bir kurum tarafından yerine getirilemeyeceğinden ülke sınırları içinde coğrafi konumlardan bağımsız olarak herkes tarafından erişilebilir olması, önceden belirlenmiş kalitede ve makul bir bedel karşılığında asgari standartta sunulması gerekmektedir. Posta hizmet talebinin hizmette etkinlik ve verimlilik sağlayarak, değişen şartlara ve ihtiyaca göre hizmet sunumunu yapmak Devlet için bir kamusal görev ise de bunun karşılanması için Devletin genel idare esaslarına göre yürütülmesi zorunlu olmayan postaların ayrım ve dağıtım işlerinin ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilmesinin Anayasa’nın 47. maddesinin dördüncü fıkrası karşısında yasakoyucunun takdir yetkisi içinde bulunduğunun kabulü gerekir.
Diğer yandan, Anayasa'nın 20. maddesi ile özel hayatın gizliliği ve korunması güvence altına alınmıştır. Maddenin birinci fıkrasında herkesin özel hayatına ve aile hayatına saygı gösterilmesini isteme hakkına sahip olduğu ve özel hayatın ve aile hayatının gizliliğine dokunulamayacağı; ikinci fıkrasında ise özel hayatın gizliliğine ilişkin hakkın sınırlandırılma koşulları belirtilmiştir.
Anayasa’nın 22. maddesinde herkesin haberleşme hürriyetine sahip olup haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu, maddede sayılan durumlar dışında herhangi bir nedenle bu hürriyetin engellenemeyeceği öngörülmüştür.
Posta Kanunu’nun “Posta Gizliliği” başlıklı 16. maddesinde kendilerine posta servisinde bir iş verilmiş olanların, posta münasebetlerini açığa vurmalarının, kapalı mektupları açmalarının, içlerinde ne olduğunu araştırmalarının, haberleşme kağıtlarındaki yazılar hakkında üçüncü kişilere bilgi vermelerinin ya da her hangi birinin bunları yapmasına meydan bırakmalarının yasak olduğu belirtilmiş; bu yasağa uymayanların eylemleri ise Türk Ceza Kanunu’nda suç olarak tanımlanmıştır.
Özel hayatın gizliliği ile haberleşmenin gizliliği, her türlü yasa dışı müdahaleye karşı Anayasa ve diğer yasalarla güvence altına alınmıştır. Bu güvence, postaların ayrım ve dağıtım işlerini ihale yolu ile alan üçüncü şahısların yasa dışı müdahalelerini de kapsamaktadır. Dolayısıyla Kural’ın, güvence altına alınan özel hayatın gizliliği ile haberleşmenin gizliliğini zedeleyen ya da güvence altına alınan bu haklara yasa dışı müdahale etmeme yükümlülüğü altında bulunanların sorumluluklarını ortadan kaldıran bir yönü bulunmamaktadır. Ayrıca PTT idaresinin, hizmetin düzenli, istikrarlı ve güvenli bir biçimde yürütülmesini sağlamak bakımından sorumluluğu ile denetim ve gözetim yetkisinin devam edeceği açıktır.
Belirtilen nedenlerle iptal konusu kural, Anayasa’nın 2., 20., 22., 47. ve 128. maddelerine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
İptal konusu kuralın Anayasa’nın 90. maddesiyle ilgisi görülmemiştir.
V-YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ
29.4.2009 günlü, 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 2.3.1950 günlü, 5584 sayılı Posta Kanunu’nun 10. maddesine eklenen fıkrasına yönelik iptal istemi, 26.1.2011 günlü, E. 2009/44, K. 2011/27 sayılı kararla reddedildiğinden, bu fıkraya ilişkin YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN REDDİNE, 26.1.2011 gününde OYBİRLİĞİYLE karar verilmiştir.
2- 29.4.2009 günlü, 5893 sayılı Posta Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun’un 1. maddesiyle 2.3.1950 günlü, 5584 sayılı Posta Kanunu’nun 10. maddesine eklenen fıkranın Anayasa’ya aykırı olmadığına ve iptal isteminin REDDİNE, OYBİRLİĞİYLE,