Mal Alımlarında Kısmi Teklif* – Vakıf İhale
10/05/2019/ Diğer, Makaleler/	No Comments/
Yazar: Dr. Bülent BÜBER
Kamu İhale KurumuDüzenleme Dairesi BaşkanlığıGrup Başkanı
ÖZET:Bu makalede, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu kapsamında gerçekleştirilen mal alımı ihalelerinde kısmi teklif uygulaması incelenmiştir. Öncelikle, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği (MAİUY) ve Kamu İhale Genel Tebliği’nde (KİGT) kısmi teklife ilişkin olarak yer alan düzenlemeler değerlendirilmiştir. Ayrıca, kısmi teklif uygulanmasına ilişkin iddiaların incelendiği Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararları aktarılmıştır. İhalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi durumunda, yeterlik kriterleri ile teklif mektubunda, kısmi teklif verilmesine uygun düzenlemelerin yapılması gerekmektedir. Çok sayıda mal kaleminin alındığı ihalelerin kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilmesi şikâyet ve itirazen şikâyet başvurusuna konu olabilmektedir. İdarelerce alımların niteliği dikkate alınarak ihalelerde katılımın artırılması ve rekabetin sağlanması ilkeleri çerçevesinde işlem tesis edilmesi önem taşımaktadır. Makalede, kısmi teklife açık ihalede, bir ya da birkaç kısmın iptalinin diğer kısımlara etkisi ile kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihalelere yönelik itirazen şikâyet başvurusu ve sözleşmelerin imzalanması hakkında da bilgi verilmektedir.
ANAHTAR KELİMELER: Aritmetik Hata, Gecikme Cezası, Kısmi Teklif, Kısmi Kabul, Mal Alımı İhaleleri, Uyuşmazlık Kararı, Yeterlik Kriterleri
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin (MAİUY) 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendinde “kısmi teklif”, “Birim fiyat üzerinden teklif alınan ihalelerde; alımın birden fazla kalemden oluşması halinde, alımın niteliğine uygun olarak belirlenen bir veya birden fazla kısmına; ihale konusu alımın tek bir mala ilişkin olması durumunda ise aynı malın miktarlar itibarıyla belirlenen bir veya birden fazla kısmına verilen teklif”olaraktanımlanmaktadır.Götürü bedel üzerinden teklif alınan ihalede, kısmi teklif söz konusu değildir.
İsteklilerin bir ihalede kısmi teklif verebilmesi için idari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı maddesinde, kısmi teklif verilmesine izin verilmelidir. Kısmi teklif verilmesine izin verilen ihalede, kısmi teklifin ne şekilde verileceğine ilişkin açıklama, idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklamalar” başlıklı alt maddesinde yer almalıdır. Ayrıca, birim fiyat teklif mektubu ve birim fiyat teklif cetvelinde de gerekli düzenlemelerin yapılmalıdır.
Mal alımı ihalelerinde kısmi teklif verilmesine izin verilmesi ve kısmın veya kısımların birden çok kalemden oluşması durumunda, Kamu İhale Genel Tebliği’nin (KİGT) ekinde yer alan form örneği (Ek-M.1) esas alınarak birim fiyat cetveli hazırlanabilir.
İhalede kısmi teklife izin verilmemesi durumunda, idari şartnamenin “Kısmi teklif verilmesi” başlıklı maddesinde “Bu ihalede işin tamamı için teklif verilecektir.” cümlesine yer verilecektir.
İhalelerdekısmi teklif verilmesine imkân tanınması, ihaleye katılımın artırılması için önem taşımaktadır. Diğer taraftan birbiriyle uyumu önem taşıyan ihtiyaçların ayrı kısımlarda yer alması ise sözleşmenin uygulanması aşamasında sorunlar ortaya çıkarabilir. Bu sebeple ihalede kısmi teklife izin verilmeden önce kısımlarda yer alan mallar arasındaki ilişkiler değerlendirilmeli ve ihtiyaç birimleri ile ihale dokümanını hazırlayan birimler bu hususu birlikte ele alarak karar vermelidir.
2. KISMİ TEKLİFE AÇIK İHALELERDE YETERLİK KRİTERLERİNİN BELİRLENMESİ
MAİUY’nin 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (ğ) bendinde yaklaşık maliyet, “İhale onay belgesi düzenlenmeden önce idarece her türlü fiyat araştırması yapılarak, Katma Değer Vergisi (KDV) hariç olmak üzere hesaplanan ve dayanakları ile birlikte bir hesap cetvelinde gösterilen, ihale konusu alımın öngörülen bedeli”olarak tanımlanmaktadır. Yaklaşık maliyet ihale ilan süreleri ve ihaleye katılım belgelerinin belirlenmesi ile tekliflerin ekonomik açıdan avantajlı olup olmadığının tespit edilmesi açısından önem taşımaktadır.Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihalelerde, yaklaşık maliyet her bir kısım için ayrı ayrı olmak üzere işin tamamı dikkate alınarak hesaplanır.
Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan mal alımı ihalelerinde, istenecek belgeler (Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyimini gösteren belgeler) işin tamamının yaklaşık maliyeti dikkate alınarak belirlenir.
Belli istekliler arasında ihale usulü ve 4734 sayılı Kanun’un 21’inci maddesinin birinci fıkrasının (a), (d) ve (e) bentlerine göre pazarlık usulüyle yapılan ihalelerde kısmi teklif verilmesine imkân tanınması durumunda, istenecek belgelerin işin tamamı dikkate alınarak belirlenmesine karşın bankalardan temin edilecek belgelerdeki, iş hacmini gösteren ve iş deneyimini gösteren belgelerdeki parasal tutarlar her bir kısım için ayrı ayrı düzenlenir.
Birden çok mal kaleminin birlikte alındığı bir ihalede, bir veya birden çok mal kaleminin satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesi alınması zorunlu, diğer mal kalemleri için ise bu belgelerin alınması zorunlu değil ise alımların birlikte yapılabilmesi için alımlar arasında bağlantı olması ve ihalenin kısmi teklife açılması zorunludur. İdare alımın niteliğini esas alarak iş ortaklığı ve/veya konsorsiyumların bu belge veya belgeleri sunmasına yönelik olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede gerekli düzenlemeyi yapmak zorundadır.
KİGT’nin 61.3’üncü maddesinde akaryakıt alımı ihalelerinde kısmi teklif uygulamasına yönelik açıklamalar yer almaktadır. Anılan maddede, “Alım konusu akaryakıt türlerinin satış faaliyetinin farklı lisanslar gerektirmesi durumunda bu alımlar ayrı ayrı ihale yapılabileceği gibi bu kısımlar için kısmi teklif verilmesine izin verilmesi suretiyle ihtiyaçların birlikte ihale edilmesi de mümkündür. İdare bazı akaryakıt ürünlerinde serbest kullanıcı bazı ürünlerde serbest kullanıcı değil ise bu ürünlerin alımları da kısmi teklif verilmesine izin verilerek aynı ihale ile temin edilebilir. Ancak bu ihalelerde aday veya istekli tarafından sunulacak lisansların kısmi teklifler esas alınarak belirtilmesi gerekmektedir.” açıklaması yer almaktadır. Ayrıca Tebliğin 61.4’üncü maddesinde, aynı ihale kapsamında akaryakıt ve madeni yağ alımlarının gerçekleştirilmesi durumunda, ihalenin kısmi teklif verilmesine izin verilerek gerçekleştirilmesi gerektiği ifade edilmektedir.
Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan özel imalat süreci gerektiren mal alımı ihalelerinde, üretim kapasite miktarı yeterlik kriteri olarak düzenlenecek ise Yönetmelik’in 27’nci maddesinin dördüncü fıkrası gereğince üretim kapasite miktarının, her bir kısım için o kısmın miktarı esas alınarak ayrı ayrı belirlenmesi gerekmektedir.
Yerli malı teklif eden istekliye fiyat avantajı tanınan kısmi teklife açık ihalelerde, bazı kısımlarda fiyat avantajı tanınması, diğer kısımlarda ise fiyat avantajı tanınmamasına yönelik düzenleme yapılmasına imkân veren bir hüküm bulunmamaktadır.
Ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyimini gösteren belgelerin, kısmi teklife açık ihalelerde bazı kısımlarda istenmesi diğer kısımlarda bu yeterlik kriterlerinin istenmemesi ya da kısımlarda farklı oranlarda iş deneyimini gösteren belge istemeye yönelik düzenleme yapılıp yapılamayacağı konusunda açık bir hüküm yer almamaktadır. Kanaatimizce mevzuatın bugünkü durumu çerçevesinde böyle bir düzenleme yapılması mevzuata uygun olmayacaktır.
İdareler kısımların niteliğini dikkate alarak bir ya da birkaç kısımda belirli mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine (İş deneyimini gösteren belgeler hariç) ilişkin belgelerin sunulmasına yönelik düzenleme yapabilir.
İdareler, alımın niteliğini dikkate alarak bir ya da birkaç kısım ya da kalemde, teklif edilen malın numunesinin sunulmasına yönelik düzenleme yapılabilir.
Özel imalat süreci gerektiren bir ihtiyaç, aralarında doğal bağlantı bulunması sebebiyle piyasada hazır halde alınıp satılan mal ile ihale edilmesi durumunda ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi ihaleye katılımı artıracaktır. Bu ihalede kısımlar dikkate alınarak mesleki ve teknik yeterlik kriterlerine yönelik düzenleme yapılmalıdır.
3. YAKLAŞIK MALİYET İLE İSTEKLİLERİN TEKLİF FİYATLARININ AÇIKLANMASI
İhale komisyonu tarafından ilk oturumda öncelikle alınış sırasına göre teklif zarfları incelenir. Uygun olmayan zarflar bir tutanakla belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. 4734 sayılı Kanun’un 36’ncı maddesinin birinci fıkrası ve idari şartnamelerde yer alan düzenlemeler çerçevesinde teklif zarflarının incelenmesinin ardından, zarflar açılmadan önce yaklaşık maliyet açıklanacaktır. Ancak, isteklilerce sunulan teklif zarflarının hiçbirinin Kanun’un 30’uncu maddesinin birinci fıkrasına uygun olmadığının anlaşılması halinde yaklaşık maliyet açıklanmayacaktır.Pazarlık usulü ile yapılan ihalelerde ise yaklaşık maliyet, son yazılı fiyat teklifleriyle birlikte açıklanır. Bu aşamadan önce yaklaşık maliyet açıklanamaz ve ilan edilemez.
Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihalelerde, ihale komisyonu yaklaşık maliyetin açıklanacağı aşamada, toplam yaklaşık maliyet tutarı ile her bir kısım için belirlenen yaklaşık maliyet tutarını ayrı ayrı açıklayacaktır. Her bir kısma ilişkin yaklaşık maliyet tutarı okunarak açıklayabileceği gibi her bir kısmın yaklaşık maliyet tutarının yer aldığı çizelgenin fotokopisi dağıtılmak suretiyle de yaklaşık maliyet tutarları açıklanabilir.
İhale komisyonu isteklilerin her bir kısma vermiş olduğu teklif fiyatlarınıokuyarak açıklayabileceği gibi isteklilerin “Birim Fiyat Teklif Cetvellerinin” fotokopilerini dağıtarak da teklif fiyatlarını açıklayabilir.
İhale komisyonu her bir kısma ilişkin yaklaşık maliyet tutarını veya isteklilerin her bir kısma ilişkin teklif fiyatlarını, bunlardan birini okumak diğerini ise ilgili belgenin fotokopisini dağıtmak suretiyle de açıklayabilir. Her bir kısmın yaklaşık maliyet tutarının gösterildiği çizelge ile isteklilerin birim fiyat teklif cetvelinin fotokopilerinin ihale komisyonu başkan ve üyelerinden en az biri tarafından imzalanması gerekmektedir.
İhale komisyonu tarafından her kısma ilişkin yaklaşık maliyet tutarı ve/veya isteklilerin her bir kısma ilişkin teklif fiyatlarının okunarak açıklanmadığı ihalelerde, yaklaşık maliyet tutarlarının yer aldığı çizelge ile isteklilerin birim fiyat cetvellerinin fotokopileri, talep eden isteklilere ilk oturum kapatılmadan verilir ve bu husus Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı ve/veya Teklif Edilen Fiyatlara ve Yaklaşık Maliyetin Açıklanmasına İlişkin Tutanağın Hazır Bulunanlar Önünde Yapılan İlk Oturumda Talep Edenlere Verildiğine İlişkin Tutanak’ta belirtilir. Ancak ihale komisyonu tarafından toplam yaklaşık maliyet ile isteklilerin toplam teklif tutarlarının okunarak açıklanması zorunludur.
4. TEKLİFLERİN DEĞERLENDİRİLMESİ
İsteklilerin yeterlik değerlendirmesi, teklif verdikleri her bir kısım için ayrı ayrı yapılır.İstekliler teklif verdikleri kısımların toplam bedeli üzerinden geçici teminat sunacaklardır. Geçici teminat tutarının yetersiz olması halinde, isteklinin teklifi değerlendirme dışı bırakılır. İsteklinin toplam bedeli dikkate alındığında geçici teminat tutarının yetersiz olduğu durumlarda, geçici teminat tutarının yeterli olduğu kısımlar için teklifinin değerlendirmeye alınmasına yönelik talepleri mevzuata uygun değildir.
İsteklinin teklifi bir kısım için yetersiz diğer kısım/kısımlar için yeterli ise yetersiz olduğu kısımda teklifi değerlendirme dışı bırakılırken diğer kısımlarda teklifi değerlendirilir. Ancak, isteklinin yasak fiil ve davranışta bulunduğunun belirlenmesi halinde tüm kısımlar için teklifi değerlendirme dışı bırakılmalıdır.
Farklı kısımlar için farklı ihale komisyonu üyelerinin görevlendirilmesi ya da ihale komisyonu üyelerinin bazı kısımlara ilişkin tekliflerin değerlendirilmesine katılıp diğer kısımlara ilişkin tekliflerin değerlendirmesine katılmaması mevzuata uygun değildir. İhale komisyonu tekliflerin bir kısmı için ihale kararı alıp ihale yetkilisinin onayına sunarken diğer kısımlarda tekliflerin değerlendirmeyi sürdürmesi de mevzuata uygun değildir.
KİGT’nin 16.5.1’inci maddesinde, kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihalede, isteklinin aritmetik hata yapılan kısma ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakılacağı, aritmetik hata yapılmayan diğer kısımların ise değerlendirileceği ifade edilmiştir.Ancak, kısımdaki hatanın toplam tutarı etkilemesi halinde yapılacak işlem konusunda mevzuatta açık bir düzenleme bulunmamaktadır.
İsteklinin her bir kısım için ayrı teklif mektubu sunması mevzuata uygun değildir. Kamu İhale Kurulu, alternatif teklif verilmesine izin verilmeyen bir ihalede isteklinin teklif zarfından birden fazla teklif mektubu çıkmasını 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (b) veya (d) bentleri çerçevesinde değerlendiren uyuşmazlık kararları bulunmaktadır. Kısmi teklife açık ihalede isteklinin her bir kısma ilişkin olarak teklif mektubu sunması mevzuata uygun olmamakla birlikte yasak fiil ve davranış olarak değerlendirmenin ağır bir yorum olduğu görüşündeyiz. Süreç içerisinde bu konuya yönelik bir düzenleme yapılması ya da bu hususa ilişkin bir Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararı ya da yargı kararı olması halinde bu düzenleme veya karar esas alınarak işlem tesis edilmesi uygun olacaktır.
5. İŞ ORTAKLIĞI VE KISMİ TEKLİF
Kamu ihale mevzuatında kısmi teklif verilmesine izin verilen bir ihalede, iş ortaklığı ve ortakların ihalenin bir ya da birkaç kısmına teklif vermesinin, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında ihaleye birden fazla teklif vermek olarak değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda açık bir düzenleme yer almamaktadır.
Kamu İhale Kurulu, kısmi teklif verilmesine izin verilen bir ihalede, iş ortaklığı ile ortaklığı oluşturan gerçek ve tüzel kişilerin (pilot ve özel ortaklar) ihalenin farklı kısımlarına teklif verilmiş olması durumunun, 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilemeyeceğine karar vermektedir.
Kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihalede, iş ortaklığı ile ortaklarının ayrı kısımlara teklif vermesine ilişkin kararlar olmakla birlikte iş ortaklığının iki veya daha fazla ortağının aynı kısımlara teklif vermesinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceğine ilişkin bir uyuşmazlık kararı bulunmamaktadır
6. KISMİ TEKLİFE AÇIK İHALELERDE İPTAL
İdarenin, ihale komisyonu ve ihale yetkilisi tarafından ihalenin iptali, 4734 sayılı Kanun’un 16’ncı, 39’uncu ve 40’ıncı maddelerinde düzenlenmiştir. Bu üç madde çerçevesinde kısmi teklife açık ihalenin tamamı iptal edilebileceği gibi, bir ya da birkaç kısmı da iptal edilebilir. Ancak, kısım veya kısımların iptal sebebi ihalenin tamamını etkiliyor ise ihalenin tamamının iptali söz konusu olabilir.
Kısmi teklife açık ihalelerde iptal kararlarına ilişkin farklı durumların ortaya çıkabilme olasılığı bulunmaktadır. Bu olasılıkları örnekler çerçevesinde incelemekte yarar bulunmaktadır. Kısmi teklif verilmesine izin verilen mal alımı ihalesinde, bir kısımda yer alan ürünün teknik şartnamesinin belirli bir marka esas alındığına ilişkin şikâyet başvurusu uygun görülürse sadece bu kısım iptal edilebilir. Diğer kısımların iptal edilmesine gerek bulunmamaktadır.
İhale tarihinden önce 4734 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi çerçevesinde ihalenin kısım ya da kısımlarının iptali diğer kısımlar için istenilen ekonomik ve mali yeterlik kriterleri ile iş deneyimini gösteren belgelere yönelik düzenlemeyi etkileyebilir. Örneğin açık ihale usulü ile gerçekleştirilen ve kısmi teklife açık bir mal alımı ihalesinde, ekonomik ve mali yeterlik kriterleri istenebilir. 4734 sayılı Kanun’un 16’ncı maddesi çerçevesinde ihale tarihinden önce ihalenin bir veya birkaç kısmı iptal edilmesi durumunda ihalenin iptal edilmeyen kısımlarının yaklaşık maliyetinin toplamı eşik değerin altına düşebilir. Bilindiği üzere yaklaşık maliyeti eşik değerin altında olan ve açık ihale usulüyle gerçekleştirilen mal alımı ihalelerinde ekonomik ve mali yeterliğe ilişkin belgeler istenemez. Bu durumda idarenin ihale ilanı ve ihale dokümanında düzeltme yapılması için yeterli süre var ise ekonomik ve mali yeterlik kriterlerine ilişkin belgeleri ihaleye katılıma ilişkin belgeler olarak istenmemesi gerekmektedir. Eğer ihale ilanı ya da ihale dokümanında düzeltme için yeterli süre bulunmuyor ise ihalenin iptalinin uygun olacağı görüşündeyiz.
Tekliflerin alınması ve değerlendirilmesi sürecinde, ihalenin sadece bir kısmına teklif veren istekli ihale komisyonunda uzman üyenin bulunmamasının mevzuata aykırı olduğu iddiasıyla şikâyet başvurusunda bulunabilir. Eğer başvurunun haklı olduğu sonucuna ulaşılırsa ihalenin tümünün iptal edilmesinin uygun olacağı görüşündeyiz.
7.KESİNLEŞEN İHALE KARARLARININ BİLDİRİLMESİ VE ŞİKÂYET BAŞVURUSU
4734 sayılı Kanun’un 41’inci maddesinin birinci fıkrasında,kesinleşen ihale kararının, ihale yetkilisince ihale kararının onaylandığı günü izleyen en geç üç gün içinde, ihaleye teklif veren bütün isteklilere bildirileceği hüküm altına alınmıştır. İhale kararının bildirilmesinde, tekliflerin değerlendirmeye alınmama veya uygun bulunmama gerekçelerine de yer verilir. İhale kararının bildirilmesinde, “Kesinleşen İhale Kararının Bildirilmesi Standart Formu” kullanılır ve ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı eklenir.
İhale yetkilisi tarafından ihalenin iptal edilmesi durumunda da, ihalenin iptal gerekçeleri “İhale İptal Kararının Bildirilmesi Formu” kullanılarak isteklilere bildirilir.Kısmi teklife açık ihalede bir veya birkaç kısım iptal edilmiş ise iptal edilen kısımlar ile diğer kısımlara ilişkin ihale kararı standart formlar kullanılarak bildirilir. Bu bildirimde de ihale yetkilisince onaylanan ihale komisyonu kararı ekte gönderilir.
Kısmi teklife açık olan ihalelere yönelik şikâyet veya itirazen şikâyet başvurusunda bulunulması halinde, başvuru sonuçlandırılmadan sözleşme imzalanamaz. Bu durumda, başvuruya konu edilmeyen diğer kısımlara ilişkin sözleşmeler imzalanabilecektir.
8. KISMİ TEKLİF VERİLMESİNE İMKÂN TANINAN İHALELERDE SÖZLEŞME İMZALANMASI
İşin tamamına veya birkaç kısmına teklif veren istekli, ihalenin birkaç kısmında veya bütün kısımlarda ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi olarak belirlenmesi durumunda, bu istekliyle bir sözleşme imzalanacaktır. Ancak,idareye bağlı birimlerin ihtiyaçlarının bir merkezden karşılanmasını sağlayan ve kısmi teklif verilmesine izin verilen ihalede, her bir kısım için ihale üzerinde bırakılan istekliyle ayrı ayrı sözleşme imzalanabilir. Buna ilişkin düzenlemeye idari şartnamenin “Kısmi teklife ilişkin açıklama” başlıklı maddesinde yer verilmelidir. Ayrıca, sözleşmenin imzalanması sırasında sözleşmenin “Sözleşme türü ve bedeli” başlıklı maddesine“İdarece hazırlanmış cetvelde yer alan” ibaresinden sonra “ve ayrı sözleşme konusu olacağı belirtilen” ibaresi eklenecektir.
Her bir kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalandığı durumlarda, her kısım için ayrı kesin teminat alınacaktır. İhale üzerinde bırakılan isteklinin ayrı sözleşmeye konu olan kısımlara ilişkin sadece bir adet kesin teminat mektubu sunmasının mevzuata uygun olmadığı görüşündeyiz.
9. KISMİ KABUL VE CEZA
Mal Alımları Denetim Muayene ve Kabul İşlemlerine Dair Yönetmelik’in 24’üncü maddesinde, “İhale dokümanında belirtilmiş olması şartıyla, taahhüt konusu işin tamamlanmış ve müstakil kullanıma elverişli bölümleri için kısmi kabul yapılabilir. Kısmi kabul yapılan bölümler için bu Yönetmelik hükümleri aynen uygulanır.” hükmü yer almaktadır.Kısmi teklife açık ihalelerde kısmi kabul yapılacağına yönelik açık bir düzenleme bulunmamakla birlikte bu ihalelerde kısmi kabule yönelik düzenleme yapılması uygun olacaktır. Mal alımlarında kısmi kabule yönelik düzenleme yapılması için ihalenin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi zorunlu değildir. Farklı tarih ve/veya farklı yerlere teslim yapılması hâlinde kısmi kabule yönelik düzenleme yapılabilir.
Sözleşme tasarısının “Malın/İşin teslim alma şekli ve şartları ile teslim programı” başlıklı maddesinde yapılan düzenleme ile “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı maddesinde yapılan düzenlemenin uyumlu olması gerekmektedir. Ayrıca, sözleşmenin “Denetim, muayene ve kabul işlemleri” başlıklı maddesinde kısmi kabule yönelik düzenleme yapıldı ise “gecikme halinde uygulanacak cezalar ve kesintiler ile sözleşmenin feshi” başlıklı maddesinde kısmi kabule haline yönelik ceza maddesi seçilmelidir. Kısmi kabul yapılan işlerde sözleşmeye uygun olarak malın teslim edilmemesi hâlinde, ceza teslim edilmeyen kısmın bedeli üzerinden hesaplanır.
10. KISMİ TEKLİF KONUSUNUN DEĞERLENDİRİLDİĞİ KAMU İHALE KURULU UYUŞMAZLIK KARARLARI
İdarelerce ihale dokümanında kısmi teklif verilmesine izin verilip verilmemesi ya da kısmi teklife izin verilen ihalelerde yapılan düzenlemeler ya da kısmi tekliflerin değerlendirilmesine yönelik işlemler itirazen şikayet başvurusuna konu olabilmektedir. Kısmi teklifle ilişkili iddiaların değerlendirildiği Kamu İhale Kurulu uyuşmazlık kararlarının aktarılmasında yarar bulunmaktadır.
Kamu İhale Kurulunun 28/4/2008 tarihli ve 2008/UM.Z-1721 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda,kısmi teklif verilmesine imkân tanınan bir ihalede, şirket müdürü ve ortakları aynı kişilerden oluşan iki şirketin her birinin, diğerinin teklif vermediği kısma teklif vermesinin 4734 sayılı Kanun’un 17’nci maddesinin birinci fıkrasının (d) bendi kapsamında aynı ihaleye birden fazla teklif verme olarak değerlendirilmesi ve ihalelerden yasaklanma kararı verilmesinin mevzuata aykırı olduğuna karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun 14/1/2008 tarihli ve 2008/UM.Z-141 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, ihalenin yaklaşık maliyetinin kullanılabilir ödeneğin üzerinde olmasına rağmen ihaleye çıkılmasının mevzuata aykırı olduğu; kısmi teklife açık ihalede bazı kalemlerin iptal edilmesi sonucu alımına karar verilen kısımların toplam tutarının ödeneğin altında bulunması sebebiyle yapılan aykırılığın ihalenin iptalini gerektiren esasa etkili bir nitelik taşımadığı değerlendirilmiştir.
İhale dokümanında yer alan kısmi teklif verilmesine yönelik düzenlemeler çelişkili olmamalıdır. Kamu İhale Kurulunun 4/7/2012 tarihli ve 2012/UM.II-2808 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, kısmi teklif verilmesine izin verilen ihalede tekliflerin değerlendirilmesi konusunda çelişkili düzenlemeler bulunması sebebiyle ihalenin iptaline karar verilmiştir. Anılan Karar’da, “…Yukarıda da belirtildiği üzere, yapılan incelemede, kısmi teklife açık olarak çıkılan, inceleme konusu ihalede, isteklilerce verilen tekliflerin değerlendirmesinin anılan Tebliğ açıklaması doğrultusunda kısımlar itibariyle, her bir kısım için ayrı ayrı yapılması gerekirken, toplam teklif tutarları üzerinden yapıldığı görülmüştür. İdarenin bahse konu değerlendirmesinin ise, idari şartnamenin 19 uncu maddesinde yer verilen kısmi teklif düzenlemesinden kaynaklandığı anlaşılmıştır. Şöyle ki, gerek ilanda, gerekse yukarıda yer verilen idari şartname düzenlemesinde, ihaleye kısmi teklif verilebileceği düzenlenmiş, ancak idari şartnamenin 19 uncu maddesinin devamında; ‘İstekli teklif verdiği kısımlardaki tüm malzemelere fiyat vermek zorundadır. Değerlendirme 3 (üç) kısmın genel toplam fiyatına göre yapılacaktır.’ şeklinde yer alan düzenleme ile aynı madde içerisinde çelişki yaratılmıştır. Anılan düzenleme çerçevesinde, tekliflerin kısımlar dikkate alınarak verileceği konusunda tereddüt bulunmazken, nasıl değerlendirileceği hususunda belirsizlik söz konusudur.
Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin ‘İhale ve ön yeterlilik dokümanının içeriği’ başlıklı 10 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında; ‘(3) İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.’ şeklinde yer alan hükme aykırılık teşkil eden, idari şartnamedeki söz konusu çelişkili düzenleme, tekliflerin değerlendirilmesi aşamasının nasıl neticelendirileceği ve ihalenin, kısımlara en düşük teklif veren istekli üzerinde mi bırakılacağı yoksa teklifinin genel toplamı en düşük olan istekli üzerinde mi bırakılacağı hususunda belirsizlik yarattığından, ihalenin bu haliyle sonuçlandırılmasının mümkün olmadığı sonucuna varılmıştır.
Netice itibariyle, söz konusu mevzuata aykırılık, düzeltici işlem tesis edilerek giderilemeyecek nitelikte olduğundan, ihalenin iptal edilmesine,” karar verilmiştir.
İhalenin kısmi teklif verilmesine izin verilmeden gerçekleştirilmesi itirazen şikâyet başvurusuna konu olabilmektedir. Kamu İhale Kurulunun 25/7/2012 tarihli ve 2012/UM.III-2983 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, beş kalem tıbbi malzeme alımı ihalesinin kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilmesinin 4734 sayılı Kanun’un temel ilkelerine aykırı olduğu iddiası değerlendirilmiştir. Bu karar incelendiğinde, Kamu İhale Kurulunun idareden ihalenin kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilmesinin gerekçelerine ilişkin bilgi talep ettiği ve bu gerekçelere yönelik teknik görüş alarak karar verdiği görülmektedir.
Anılan Uyuşmazlık Kararı’nda, “… Akademik kuruluştan alınan teknik görüşte, incelemeye konu ihalede alınması planlanan beş kalem tıbbi malzemenin birbirine uyumlu olmasının önem arz ettiği, ihalenin kısmi teklif verilebilmesine kapatılmasının tıbbi zorunluluktan kaynaklandığı ve idarenin ihalenin kısmi teklif verilmesine kapatılması gerekçelerinin makul kabul edilebileceği yönünde kanaat belirtildiğinden, başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığına” karar verilmiştir.
Bir belediye tarafından gerçekleştirilen iş makinesi alımı ihalesinde,ihalenin kısmi teklife kapalı olarak gerçekleştirilmesi ve isteklilerin imalatçı ya da yetkili satıcılık belgesi sunmasına yönelik düzenlemenin ihaleye katılımı sınırladığı ve MAİUY’nin 36’ncı maddesinin beşinci fıkrasınaaykırı olduğu iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 20/11/2013 tarihli ve 2013/UM.I-4348 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, “…İdarelerin 4734 sayılı Kanun’un 5’inci maddesi uyarınca ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumlu oldukları, ayrıca söz konusu ihalenin, mal alımı ihalelerinin hangi hallerde kısmi teklife açılmasının zorunlu olduğunu düzenleyen yukarıdaki yönetmelik hükmünün kapsamı dışında kaldığı ve nihayet daha rekabetçi bir ortamın ihalenin sadece kısmi teklife açılmasıyla sağlanabileceğinin ileri sürülemeyeceği anlaşıldığından, idarenin Kuruma yazdığı anılan yazıda belirttiği hususlar arasında yer alan sözleşmenin ifası sırasında tek yüklenici ile muhatap olunması, sözleşme bedeli ve bu bedel üzerinden alınacak kesin teminatın yükleniciyi ifaya zorlayıcı olması, sözleşme sonrası garanti, bakım, onarım, yedek parça temini gibi yükümlülüklerin sözleşmenin konuyla ilgili maddesi uyarınca tek elden yürütülmesinin idarenin yararına olacağı gerekçeleri çerçevesinde söz konusu ihalenin kısmi teklife açılmamasının mevzuata aykırılık teşkil etmediği sonucuna varıldığından…” başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmemiştir.
Kısmi teklife açık 17 kalemden oluşan temizlik malzemesi alımı ihalesinde, bir isteklinin ihalenin bir kısmında yetkili satıcılık/imalatçılık belgesini sunmaması nedeniyle sadece bu kısma ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasının mevzuata aykırı olduğu ifade edilerek isteklinin tüm teklifinin değerlendirme dışı bırakılması ve geçici teminatının gelir kaydedilmesi iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur. Kamu İhale Kurulunun 20/4/2010 tarihli ve 2010/UM.I-1125 sayılı Uyuşmazlık Kararı’nda, kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde, isteklilerin yeterlik değerlendirmesinin teklif verilen her bir kısım için ayrı ayrı yapılacağı belirtildikten sonra ihalenin ana yıkayıcı (matik deterjan) kalemi için teklif ettiği ürüne ilişkin yetkili satıcılık belgesini sunmayan isteklinin yalnızca bu kısma ilişkin teklifinin değerlendirme dışı bırakılarak, diğer kalemlere ilişkin tekliflerinin değerlendirmeye alınmasında mevzuata aykırılık bulunmadığı; geçici teminatın gelir kaydedilmesine yönelik iddiası da yerinde olmadığına karar verilmiştir.
Kısmi teklife açık bir ihalede ihalenin bir veya birkaç kısmının iptali mümkündür. Kamu İhale Kurulunun 23/8/2010 tarihli ve 2010/UM.I-2536 sayılı uyuşmazlık kararında, kısmi teklif verilebilecek ihalelerde geçerli ve uygun teklif bulunmaması durumunda ihalenin kısım ya da kısımlarının iptal edilebileceğine karar vermiştir.
Anılan Uyuşmazlık Kararı’nda, “… Anılan düzenlemeler çerçevesinde kısmi teklife açık bir ihalede aslında her kısmın ayrı bir alım konusu olduğu, aday ve isteklilerin yeterlik değerlendirmelerinin başvuruda bulunulan veya teklif verilen kısımlar göz önünde bulundurularak ayrı ayrı yapılacağı, ihale sürecinde her kısım için ayrı ayrı ekonomik açıdan en avantajlı birinci ve ikinci teklif sahiplerinin belirlenerek, her kısım için ayrı ayrı sözleşme imzalanacağı hususları göz önünde bulundurulduğunda; kısmi teklife açık bir ihalede, aslında her kısmın ayrı bir ihale gibi değerlendirilebileceği ortadadır.
Kısmi teklife izin verilmesi veya bu yolun tercih edilmesi ile amaçlananın ise, bir ihale süreci ile birden fazla ihtiyaç konusunun temin edilerek, kaynakların zamanında ve verimli kullanılmasının sağlaması olduğu aşikardır. Dolayısı ile, kısmi teklife açık bir ihalede, bazı kısımların iptalini gerektirecek türden mevzuata aykırılıkların tespiti sebebiyle söz konusu kısımların iptal edilmesi, ihalenin diğer kısımların gerçekleştirilmesini etkilemeyeceğinden, mevzuata aykırılık taşıyan kısımların iptal edilmesinin önünde yasal bir engel bulunmamaktadır.
İncelemeye konu ihalede de, itiraza konu olan kısımlar ile ilgili teknik şartname bölümlerinde yer alan mevzuata aykırılık sebebiyle ihalenin anılan kısımlarının iptal edildiği ve söz konusu aykırılıların ihalenin diğer kısımları ile ilgili olmadığı anlaşıldığından, başvuru sahibinin anılan aykırılıklar sebebi ile ihalenin tamamının iptal edilmesi gerektiği yönündeki iddiası yerinde…” bulunmamıştır.
Kamu İhale Kurulunun 7/2/2013 tarihli ve 2013/UH.II-841 sayılı uyuşmazlık kararında, kısmi teklife açık bir ihalede ihalenin birkaç kaleminin iptal işlemine karşı yapılan başvuru değerlendirilmiştir. Anılan uyuşmazlık kararında, “… İdarece gönderilen 23.01.2013 tarihli yazıdan, ihalenin 1’inci, 3’üncü ve 4’üncü kısımlarına ilişkin iptal kararının alınmasından önce idareye yapılmış herhangi bir şikâyet başvurusunun bulunmadığı anlaşılmıştır. Dolayısıyla, başvuru sahibinin ihalenin anılan kısımlarının iptali işlemine yönelik başvurusunun Kurumun görev alanında bulunmadığı sonucuna varılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, isteklinin ihalenin 1, 3 ve 4’üncü kısımlarına ilişkin başvurusunun 4734 sayılı Kanun’un 54’üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendine göre görev yönünden reddine” karar verilmiştir. Kısmi teklife açık bir ihalede iptal edilen bir kısma ilişkin şikâyet başvurusunun bulunulmaması durumunda, bu kısma yapılan itirazen şikâyet başvurusu görev yönünden reddedilmektedir.
4734 sayılı Kanun’un 30’uncu maddesinin ikinci fıkrasında, “Teklif mektupları yazılı ve imzalı olarak sunulur. Teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi, teklif edilen bedelin rakam ve yazı ile birbirine uygun olarak açıkça yazılması, üzerinde kazıntı, silinti, düzeltme bulunmaması ve teklif mektubunun ad, soyad veya ticaret unvanı yazılmak suretiyle yetkili kişilerce imzalanmış olması zorunludur.” hükmü yer almaktadır. Bu hükme uygulama yönetmelikleri ve tip idari şartnamelerde yer verilmiştir. İhale üzerinde bırakılan isteklinin teklifinde kazıntı, silinti ve düzeltme bulunması nedeniyle teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerektiği iddiasıyla itirazen şikayet başvurusunda bulunulmuştur.
Kamu İhale Kurulunun 29/4/2013 tarihli ve 2013/UH.I-1906 sayılı uyuşmazlık kararında, “… Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinden kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde yeterlik değerlendirmesinin her bir kısım için ayrı ayrı yapılacağı, birim fiyat teklif cetvelinde aritmetik hata bulunan tekliflerin değerlendirme dışı bırakılacağı, kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde ise isteklinin aritmetik hata yapılan kısmına ilişkin teklifin değerlendirme dışı bırakılarak teklif verdiği diğer kısımlar üzerinden ihalenin sonuçlanacağı anlaşılmıştır. Her ne kadar Kamu İhale mevzuatında kısmi teklif verilmesine imkan tanınan ihalelerde birim fiyat teklif cetvelinde rakamlar üzerinde kazıntı, silinti, ve/veya düzeltme bulunması halinde teklifin tamamının mı yoksa söz konusu kazıntı, silinti ve/veya düzeltmenin yapıldığı kısmının mı geçersiz sayılacağına dair düzenleme bulunmamakla birlikte yukarıda belirtilen değerlendirmeler çerçevesinde sadecekazıntı, silinti ve /veya düzeltmenin yapıldığı kısmın geçersiz sayılması gerektiği sonucuna…”ulaşılmıştır.Gerek kamu ihale mevzuatında gerekse bu uyuşmazlık kararında, kısmi teklife açık ihalede kazıntı ve silintinin ya da düzeltmenin cetveldeki kısımlara ilişkin tutarda değil cetveldeki ya da teklif mektubundaki toplam tutarda olması durumunda değerlendirmenin nasıl yapılacağına yönelik bir açıklama bulunmamaktadır. Kanaatimizce bu durumda teklifin tamamının değerlendirme dışı bırakılması gerekmektedir.
İhalelerin kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilmesi, ihalelerde rekabetin sağlanmasına katkıda bulunmaktadır. İdarelerce kısmi teklife açık olarak gerçekleştirilen ihalelerin dokümanlarının hazırlanması sırasında, özellikle yeterlik kriterleri ile teklif mektubunun hazırlanmasında birbiriyle çelişkili düzenleme yapılmamalıdır.
İdarelerce ihale dokümanlarının hazırlanması ve tekliflerin değerlendirilmesi sürecinde Kamu İhale Kurulu Uyuşmazlık Kararları ve yargı kararları incelenmelidir. Uyuşmazlık Kararları ile bu kararlara yönelik idari yargı kararlarına Kamu İhale Kurumunun internet sayfasındaki “Sorgulamalar” bölümünden ulaşmak mümkündür.
BÜBER, BülentYerel Yönetimler İçin Mal Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE Yayınları, Ankara, 2012.
BÜBER, BülentSağlık Sektörü İhale Rehberi, TÜMDEF Yayınları, Ankara, 2013.
Bu makalede yer alan değerlendirmeler, yazarın görüşüdür. Herhangi bir kurumun resmî görüşünü yansıtmaz. Makalede, “kısmi teklif verilmesine izin verilen ihale” ve “kısmi teklif verilmesine imkân tanınan ihale” ile “kısmi teklife açık ihale” ifadeleri eş anlamlı olarak kullanılmıştır. Makalenin kısmi teklif uygulanmasına ilişkin olması nedeniyle anlatımda bir eksilik oluşmayacağı göz önünde bulundurularak tekrarayer vermemek için bazı cümlelerde, “kısmi teklif verilmesine izin verilen ihale” ya da eş anlamlı ifadelere yer verilmemiştir.
Bülent Büber, Yerel Yönetimler İçin Mal Alımı İhaleleri Kılavuzu, TODAİE Yayınları, Ankara, 2012, s.177-191.
İhale dokümanında her bir kısım için ayrı sözleşme imzalanmasına yönelik düzenleme bulunmaması halinde, şikâyet/itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmamış kısımlar için sözleşme yapılabileceği açık olarak belirtilmese de Tebliğ’de yapılan açıklamada bir sınırlama bulunmadığından sözleşme imzalanabileceği görüşündeyiz.
İtirazen şikâyet başvurusuna konu olan ihalede,10 adet kombine kanal açma aracı, 1 adet ağaç sökme aracı, 5 adet çekilebilir tip kanal açma makinası, 5 adet lastik tekerlekli ekskavatör, 5 adet mini ekskavatör, 3 adet lastik tekerlekli yükleyici, 2 adet mini yükleyici, 2 adet lastik tekerlekli ekskavatör ve 2 adet teleskopik arazi forklifti alınmaktadır.
MAİUY’nin 36’ncı maddesinin beşinci fıkrasındaki “Birden çok mal kaleminin birlikte alındığı bir ihalede; bir veya birden çok mal kaleminin satış faaliyetinin yerine getirilebilmesi için ilgili mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesi alınması zorunlu, diğer mal kalemleri için ise bu belgelerin alınması zorunlu değil ise alımların birlikte yapılabilmesi için alımlar arasında bağlantı olması ve ihalenin kısmi teklife açılması zorunludur. İdare alımın niteliğini esas alarak iş ortaklığı ve/veya konsorsiyumların bu belge veya belgeleri sunmasına yönelik olarak ön yeterlik şartnamesinde veya idari şartnamede gerekli düzenlemeyi yapar.” hükmü yer almaktadır.
Bu Karar’da, mevzuat gereğince özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesine yönelik düzenlemenin idari şartnamenin 7.1’inci maddesinin (ı) bendinde yapılması gerektiği ve başvuruya konu ihalede bu bendin boş bırakıldığı, bu nedenle ihale kapsamındaki mal kalemlerinin hiçbirisi için ilgili mevzuatı gereğince alınması zorunlu özel bir izin, ruhsat veya faaliyet belgesinin sunulmasının istenmediği anlaşıldığından başvuru sahibinin MAİUY’nin 36’ncı maddesinin beşinci fıkrasına ilişkin iddiasının da yerinde olmadığı değerlendirilmiştir.
İhalelere Yönelik Başvurular Hakkında Tebliğin 2’nci maddesinin üçüncü fıkrasında, “İhalede geçerli teklif kalmaması nedeniyle veya ihalede geçerli teklif olmakla birlikte bazı tekliflerin değerlendirme dışı bırakılması nedeniyle ihalede rekabetin oluşmadığı ve/veya kaynakların etkin kullanımının gerçekleşmediği gerekçesiyle ihalenin idare tarafından iptal edildiği durumlarda, aday veya istekliler tarafından başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına veya ihalenin iptali ile birlikte başvuru veya teklifin değerlendirme dışı bırakılmasına karşı yapılan başvurular, ihalenin iptal edilmesi işlemine karşı yapılan başvuru olarak değerlendirilmez.” hükmü yer almaktadır. Bu kapsamdaki kısım iptalleri, itirazen şikâyet başvurusuna konu olabilecektir.