İhaleye Katılması Olanaksız Olan Kişinin Aldığı İhalenin Onaylanması | Özderin Avukatlık Bürosu
Anasayfa » Mevzuat » Yargı Kararları » İhaleye Katılması Olanaksız Olan Kişinin Aldığı İhalenin Onaylanması
• GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMAK ( İhaleye Katılması Olanaksız Olan Bir Kişiye Yasaya Aykırı Olarak Verilen İhalelerin Sanığın Başkanı Olduğu Yönetim Kurulunca Onaylanması )
• İHALEYE KATILMASI OLANAKSIZ OLAN KİŞİNİN ALDIĞI İHALENİN ONAYLANMASI ( Sanığın Görevi Kötüye Kullanma Suçunu İşlemesi )
• RESMİ GÖREVİ HAİZ KİMSENİN GÖREVİ KÖTÜYE KULLANMASI ( İhaleye Katılması Olanaksız Olan Bir Kişiye Yasaya Aykırı Olarak Verilen İhalelerin Sanığın Başkanı Olduğu Yönetim Kurulunca Onaylanması )
• HÜKMÜN KONUSU ( İddianamede Gösterilen Eylem Olması-Dava Konusu Yapılacak Eylemin Bağımsız Olarak ve Başka Bir Olaya Dayalı Olmadan Açıklanmasının Gerekmesi )
• CEZA MAHKEMESİNCE VERİLEN KARARIN SINIRI ( Kararın Kim Hakkında ve Hangi Eylemden Dolayı Dava Açılmışsa Onunla Sınırlı Olması )
ÖZET : Hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. Dava konusu yapılacak eylemin, bağımsız olarak ve başka bir olaya dayalı olmadan açıklanması gerekir. Karar, kim hakkında ve hangi eylemden dolayı dava açılmışsa onunla sınırlı olacaktır. Mahkeme, hükmün konusunu oluşturacak şekilde iddianamede zan altına alınan şahısların, gösterilen suç tarihinde, hangi eylemi ika ettiklerini saptayıp, bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla suçun niteliğini, suçun işlenmesinde kullanılmış vasıtaları, suç konusu eylemin sonuçlarını serbestçe belirleyecek ve hükmünü buna göre kuracaktır.
TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu, aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması ve yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ihaleye katılması olanaksız olan bir kişiye, yasaya aykırı olarak verilen ihaleler, sanığın başkanı olduğu ASAT Yönetim Kurulunca onaylanmış, bu suretle yasaların kendisine tanıdığı yetki sınırlarının dışına çıkan sanık görevde yetkisini kötüye kullanmıştır.
DAVA : Sanık Bekir Kumbul hakkında Yargıtay C.Başsavcılığınca 13.2.2001 gün ve 20-2 sayılı iddianame ile; “…Sanık Büyükşehir Belediye Başkanı sıfatıyla ASAT Yönetim Kurulunun da başkanıdır. Belirli miktarı aşan ihaleler Yönetim Kurulu kararıyla onaylanıp kesinleşmektedir.
ASAT Yönetim Kurulunun onayladığı bir kısım ihaleler İbrahim Ünal isimli kişinin sahibi ve ortağı bulunduğu Andaç İnşaat ve İnfa İnşaat firmalarına verilmiştir. Bu doğrultuda 18.545.853.451. TL, 18.545.853.451. TL, 18.531.506.603. TL, 25.980.521.409. TL keşif bedelli ihaleler yönetim kurulunca 5.8.1999-20.4.2000 tarihleri arasında onaylanmış, bilahare hakedişleri de ödenmiştir.
Adı geçen kişiye verilen daha düşük bedelli bazı ihaleler de haklarındaki evrak tefrik edilen ASAT Genel Müdürü tarafından onaylanmıştır.
ASAT’tan ihale alan İbrahim Ünal 18.4.1999 tarihinde Antalya Büyükşehir Belediye Meclis üyeliğine, 28.5.1999 tarihinde de ASAT yedek denetçiliğine seçilmiştir. Şu hale göre İbrahim Ünal Büyükşehir Belediye Meclis Üyesi, ASAT Genel Kurulu Üyesi ve aynı kuruluşun yedek denetçisi sıfatlarını üzerinde taşımaktadır.
2560 Sayılı Yasanın 6/e maddesine göre İbrahim Ünal’ın üyesi olduğu ASAT Genel Kurulu, ihaleleri onaylayan Yönetim Kurulunun faaliyet raporunu, bilançoyu ve denetçiler raporunu inceleyip karara bağlamakla görevlidir. İhale Yönetmeliğinin 7/b maddesi uyarınca da denetim görevi olanların ihaleye katılmaları mümkün değildir.
Görüldüğü gibi üzerindeki sıfatlar nedeniyle kurumu denetlemekle görevli olan İbrahim Ünal’a Yasa ve Yönetmeliğe aykırı olarak sanığın başkanı olduğu yönetim kurulunca ihaleler verilmiştir.
Sanığın Yasa ve Yönetmeliğe aykırı olarak Emanet Komisyonunun çeşitli tarihlerde İbrahim Ünal’a verdiği ihale kararlarını onaylaması eyleminin, TCK.nun 240. maddesinde tanımlanan “Memuriyet Görevini Kötüye Kullanmak Suçu”nu oluşturduğu ayrıca aynı karar altında, suçun değişik tarihlerde işlenmesi nedeniyle TCK.nun 80. maddesindeki teselsül hükümlerinin de uygulanması gerektiği değerlendirilmiştir.” iddiasıyla kamu davası açılmıştır.
Yargıtay 4. Ceza Dairesince yapılan yargılama sonucunda 15.05.2003 gün ve 6-30 sayı ile;
“Konunun özelliği dikkate alınarak, mevcut yasal düzenlemeler ve ASAT denetçiliğini düzenleyen hükümler karşısında bu kuruluşa ait bir kısım ihalelerin Belediye Meclisi ve ASAT Genel Kurulu Üyelikleri sıfatlarını taşıyan İbrahim Ünal adlı kişiye verilmesinin hukuka aykırılık teşkil edip etmediği hususunun konunun uzmanlarınca incelenmesi için bilirkişi incelenmesine başvurulmuş, emekli Sayıştay uzman denetçileri ile bir emekli yargıçtan oluşan bilirkişi kurulu, 7.2.2003 havale tarihli raporlarında özetle, ASAT ihale yönetmeliğinin “ihaleye katılamayacaklar” başlıklı 7. maddesinde belediye meclis üyeliği ve ASAT genel kurul üyeliğinin sayılmadığı” ASAT denetçisinin, bu kuruluştan ücret alan elaman olduğunu, kuruluştan aylık alan bir kimsenin bu kuruluşun ihalesine katılmamasının doğal olduğunu, yedek denetçinin, denetçi kadrosundaki boşalmaya kadar kurumun idari yapısı içinde herhangi bir işlevinin bulunmadığını, denetçi kadrosundaki boşalma ya da engelleyici olay nedeni ile yedek denetçinin görevlendirilmesi gerektiğinde kuruma iş yaptığı hususunu çekince göstererek denetimden kaçınmasının mümkün olduğunu, anılan yönetmeliğin 7. maddesinin yedek denetçileri kapsamadığını görüş olarak bildirmişlerdir.
Bilirkişilerin bu görüşleri mahkememizce de benimsenmiştir. Gerçekten ASAT’ın 1999 ve 2000 yılları çalışmalarının denetlenmesi asil denetçiler Mahmut Çelik ve Vehbi Okur tarafından yapılmış ve bu nedenle yedek denetçi durumundaki İbrahim Ünal’a bu yönde bir görev düşmemiştir.
Diğer taraftan ASAT İhale Yönetmeliğinin 7. maddesinin ( b ) bendi denetçileri ( asil veya yedek ) kapsamamaktadır. Çünkü, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdareleri Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasanın 22. maddesi, 1050 sayılı Genel Muhasebe Yasası ile ( suç tarihinde yürürlükte olan ) 2886 sayılı Devlet İhale Yasasının uygulanmayacağını öngörmüştür. Bu durumda, Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü de Devlet İhale Yasasının uygulanamamasından doğan boşluğu düzenlediği ihale yönetmeliği ile doldurmuştur. İkisi karşılaştırıldığında, ASAT İhale Yönetmeliğinin kuruluşun bünyesine uygunluğu nispetinde Devlet İhale Yasasının sistematiğine, bölüm ve madde başlıklarına ve içeriğine paralel biçimde düzenlendiği, İhale Yönetmeliğinin ihaleye katılamayacak kimseler hakkındaki 7. maddesinin de 2886 sayılı Yasanın 6. maddesi ile yakın bir benzerlik arz ettiği ilk bakışta anlaşılmaktadır. Özetle, 2886 sayılı Yasanın söz konusu hükmünde; ihaleyi yapan idarenin ( a ) ita amirleri, ( b ) ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlenmekle, görevli olanlar, ( c ) ( a ) ve ( b ) bentlerinde belirtilen şahısların eşleri ve ikinci dereceye kadar ( ikinci derece dahil ) kan ve sıhri hısımları, ( d ), ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilen şahısların ortaklarının ihalelere katılamayacakları belirtilmektedir ki ASAT İhale Yönetmeliğinin 7. maddesinin ( a ), ( b ), ( c ) ve ( d ) bentleri hükümleriyle aynıdır.Yasanın 6. maddesinin 1. bendinin ( b ) alt bendinde sayılan yasaklı kimseler ise, ihale konusuna olan ihtiyacı ve buna uygun etüt, proje, model, plan ve tahmini bedeli belirleyenler, idari ve teknik şartnameleri hazırlayanlar, onay belgesini,ihale işlem dosyasını hazırlayanlar, uzman ve fen adamı olarak görüşleri alınanlar, Yasanın 13. maddesine göre kurulan komisyonların üyeleri ile yardımcı görevliler ve uzmanlar, il daimi encümenleri ile belediye encümenleri üyeleri, 81. maddeye göre kurulan emanet komisyon üyeleri yeterlik belgesi düzenleyecek olanlar, kontrol mühendisleri, hakedişleri düzenleyen, inceleyen ve onaylayanlar, muayene ve kabul komisyon üyeleri, tesellüm memurları ve kontrolörlerdir.
Şu halde ASAT İhale Yönetmeliğinin 7. maddesi 2886 sayılı Yasanın 6. maddesine benzer ve paralel biçimde düzenlendiğine göre, Yönetmeliğin 7. maddesinin ( b ) bendinde belirtilen ihalelere katılmaları yasaklanan kimseleri, Yasanın 6. maddesinin 1. bendinin ( b ) alt bendindeki yukarıda açıklanan kimseler olarak yorumlamak gerekir. ASAT denetçiliğinin bunlar arasında bulunmadığı açıktır.
Sanığın soruşturma iznine karşı itirazını inceleyen Danıştay 2. Dairesinin 22.11.2001 tarih, 2001/1473-2762 esas ve karar sayılı kararına yazılan ayrışık oyda da yedek denetçi İbrahim Ünal’ın ASAT İhale Yönetmeliğinin 7. maddesinde sayılanihalelere katılmaları yasak olanlar kapsamında bulunmadığı görüşü savunulmuştur.
Soruşturma izni ile Danıştay 2. Dairesini sözü edilen 22.11.2001 tarih, 1473-2762 sayılı kararlarında münhasıran ASAT İhale Yönetmeliğinin 7. maddesine aykırılıktan bahsedilmiş ve Yargıtay C.Başsavcılığının iddianamesinde de aynı şekilde yönetmeliğin 7. maddesinin ( b ) bendindeki yasaklamadan söz edilerek eylemin bu çerçeveyle suçlandırılmış olması dikkate alınıp, CYY.nın 257. maddesi de gözetilerek savunmada ve Yargıtay C.Başsavcılığının esas hakkındaki görüşünde dile getirile 1580 sayılı Belediye Yasasının 29. maddesine aykırılık konusu değerlendirilmeye alınmamış ve hüküm iddianameye uygun olarak ASAT İhale Yönetmeliğinin 7. maddesinin ( b ) bendine aykırılık konusuna hasredilmiştir.
Sonuç olarak, yukarıda açıklanan gerektirici sebepler karşısında ASAT İhale Yönetmeliğinin, ihaleye katılamayacak kimseleri belirleyen 7. maddesinin ( b ) bendi hükmünün, ASAT genel kurulu üyeleri ve denetçileri kapsamadığı gözetilerek bu sıfatları taşıyan İbrahim Ünal adlı kişinin ortak olduğu şirketlere verilen ASAT’a ait birtakım ihaleleri onaylayan ve firma daveti aşamalarında görev yapan sanığın eyleminde yüklenen suçun öğeleri oluşmadığı hususunda mahkememizce tam bir vicdani kanı oluştuğundan sanığın beraatına karar verilmesi gerekmiştir.” gerekçesiyle sanığın beraatına karar verilmiştir.
Bu hükmün Yargıtay C.Savcısı tarafından temyiz edilmesi üzerine dosya Birinci Başkanlığa gönderilmekle Ceza Genel Kurulunca okundu, gereği konuşulup düşünüldü:
KARAR : Sanık Bekir Kumbul hakkında görevde yetkiyi kötüye kullanmak suçundan açılan kamu davasında, Özel Dairece ilk derece mahkemesi sıfatıyla yapılan yargılamada, yüklenen suçun öğelerinin oluşmadığından bahisle sanığın beraatına karar verilmiştir.
Sanık Bekir Kumbul, İçişleri Bakanlığı Müfettişlerine sunduğu yazılı savunmada; ASAT Genel Müdürlüğünün, 2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Yasa hükümlerine tâbi olup, aynı Yasanın 22. maddesi uyarınca 2886 sayılı Devlet İhale Yasası ile 1050 sayılı Muhasebe-i Umumiye Yasasına tâbi bulunmadığını, alım-satımlarda uygulanacak olan İhale Yönetmeliğinin ise genel kuruldan geçirilmek suretiyle 1995 yılında uygulamaya konulduğunu, ihaleye katılamayacak olan kişilerin yönetmeliğin 7. maddesinde sayıldıklarını, ( a ) bendine göre genel müdür, yönetim kurulu başkanı ve üyelerinin, ( b ) bendine göre de ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanların ihalelere katılamayacaklarını, bu maddelerde Belediye Meclisi üyeleri ile ASAT genel kurulu üyelerinin katılamayacaklarına ilişkin bir hüküm bulunmadığını, ( b ) bendinde yer alan “denetlemekle görevli olanlar” ifadesi ile işin yapım aşamasında bu işi kontrol etmekle yükümlü olan kişilerin, yani kontrol mühendisi, emanet komisyonu üyeleri, müşavir ve denetçiler gibi kişilerin tarif edildiklerini; soruşturmaya konu ihalelerin emanet komisyonu marifetiyle yürütüldüklerini, nitelikli ve nicelikli, acilen yapılması gereken işler olması nedeniyle de deneyimli, yetkin kişi ve kuruluşların ihaleye davet edildiklerini, yapılan işlemler incelendiğinde görüleceği üzere, adı geçen Büyükşehir Belediye Meclisi Üyesinin bu görevi öncesinde 1986 yılından itibaren alt yapı ihalelerine girdiğini ve aldığı işleri şartnameler doğrultusunda yaparak idareye teslim ettiğini, Büyükşehir Belediye Meclisi Üyesi olduktan sonra da 1999-2000 yıllarında aldığıihalelerin taahhütlerini zamanında yerine getirip, şu anda devam eden taahhüdünün bulunmadığını, yapılan işlemlerde idarenin zarara uğramadığını, kaldı ki yasa ve yönetmeliklere göre duraksamanın giderilebilmesi ve değerlendirme yapılabilmesi için 01.06.2001 günlü yazıyla İçişleri Bakanlığının görüşünün sorulduğunu, yapılan ihale işlemlerinin mevzuata uygun olup yapılan işlemlerde kasıt ve hukuka aykırılık bulunmadığını belirtmiştir.
Duruşmada ise, “28 yıldır kamu görevi yapıyorum. Kamunun yararından başka bir şey düşünmedim. İddianamede adı geçen İbrahim Ünal 1987 yılından beri müteahhitlik yapmakta ve o tarihten bu yana zaman zaman belediye ihalelerini almakta ve iş yapmaktadır. 1999 seçimlerinde Büyükşehir Belediye Meclis Üyesi seçildi ve dolayısıyla ASAT Genel Kurul Üyesi oldu ve seçildikten sonra da birkaç ihale aldı. Belediyenin yaptığı ihaleler, Dünya Bankası kredili ve kaynaklı olduğu için onun koşullarına uygun yapılmaktadır. Ancak acil konularda binde üçü geçmeyecek şartlarla belediye işi yerel ihale yoluyla yapabilmektedir. İşte bu tür ihalelere girip işi almış olan adı geçenin bu işleri yapıp yapamayacağı genel kurul toplantısında tartışma konusu oldu. Bunun üzerine İçişleri Bakanlığına meseleyi sorduk, gelen cevapta İbrahim Ünal’ın ihalelere katılamayacağı bildirildi. Bunun üzerine bir daha ihaleye girmedi, bilerek yasaya aykırı onay vermiş değilim.” şeklinde savunma yapmıştır.
Sanık vekili de sunduğu dilekçelerde benzer şekilde savunma yapmış, ayrıca ASAT İhale Yönetmeliğinin 7/b maddesinde geçen “denetlemekle görevli olanlar” ifadesinin, Genel Kurulca seçilen “denetmen” niteliğinde olmayıp, ihaleden önceki aşamada ihtiyacı belirleyip tahmin işini yapanlar ile bilirkişi olarak görüşüne başvurulan uzman ve fen adamlarını, ihaleyi yapmakla görevli komisyon üyelerini, ihaleden sonraki aşamada da son işlemleri yapacak olan muayene ve kabul heyeti üyelerini, kontrolörleri ve diğer görevli memurların kastedildiğini, yasa gereği sadece Genel Kurul üyesi olan ve yönetmelikte yazılı olduğu şekilde denetmen olarak görevlendirilmeyen İbrahim Ünal’ın ihaleden yasaklı kabul edilmesi ve bu nedenle sanık tarafından onaylanan ihalenin yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olduğunun kabulünün olanaksız olduğunu, buna rağmen sanığın gerekli özen ve hassasiyeti göstererek konuyu Mahalli İdareler Genel Müdürlüğüne aktardığını, aksine bir yanıt almadığını, ayrıca 22.06.2001 tarihinde icra edilen ASAT Genel Kurulunun olağan toplantısında söz konusu ihalelerin de gündeme getirildiğini ve yönetimin ibra edilmiş olduğunu, bu ibranın iptal edilmesine ilişkin bir karar olmadan sanık hakkında soruşturma yapılmasının yasal olmadığını, soruşturmanın dayanağı müfettiş raporunda dahi zarardan söz edilmediğini, TCY.nın 240. maddesinin unsurlarının oluşmadığını belirtmiştir. Dilekçeye savunmanın dayanağı olan belgeler de eklenmiştir.
İçişleri Bakanınca Antalya Büyükşehir Belediye Başkanı Bekir Kumbul ve diğer görevliler hakkında 4483 sayılı Yasa uyarınca öninceleme yapılmasına karar verilmiş olup, İçişleri Bakanlığı Müfettişlerince 22.06.2001 tarihinde düzenlenen öninceleme raporunda;
“Andaç İnşaatın sahibi ve İnfa İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketinin ortağı ve şirket müdürü olan İbrahim Ünal, 18.04.1999 tarihinde yapılan mahalli idareler seçiminde Antalya Büyükşehir Belediye Meclisi Üyeliğine seçilmiştir.
Gerek 2560 sayılı Kanunun Genel Kurul ve Denetçilerle ilgili hükümleri gerekse İhale Yönetmeliğinin 7. maddesi birlikte mütalaa edildiğinde, ASAT’ın Genel Kurulunu oluşturan Antalya Büyükşehir Belediye Meclisi Üyelerinin ve seçilen denetçilerin ihalelere iştiraki mümkün değildir. Aksine işlemler ve davranışlar suçtur.
1999 ve 2000 yıllarında İbrahim Ünal’ın hem Genel Kurul Üyesi hem de Yedek Denetçi olduğu ASAT’ta davetiye yoluyla teklif almak suretiyle kendisine ait Andaç İnşaat Firması ile ortağı ve şirket müdürü olduğu İnfa İnşaat Taahhüt Ticaret Limited Şirketine toplam 11 adet ihale verildiği görülmektedir. Bu ihalelerin verilmesinde davetiye çıkarıp karar veren Emanet Komisyonundan, komisyon kararlarını onaylayan Genel Müdür, Yönetim Kurulu Üyelerine kadar herkes sorumludur. Bu sebeple sözü edilen ihalelerin verilmesinde dahli olan Emanet komisyonu Üyeleri, ASAT Genel Müdürü ve ASAT Yönetim Kurulu Başkanı ve üyelerinin kanunsuz işlemlerin müsebbibi oldukları kanaatine ulaşılmıştır.” görüşüyle, Antalya Büyükşehir Belediye Başkanı ve ASAT Yönetim Kurulu Başkanı Bekir Kumbul ile Yönetim Kurulu Üyeleri haklarında soruşturma izni verilmesi gerektiği kanaat ve sonucuna ulaşıldığı bildirilmesi üzerine,
İçişleri Bakanınca 26.06.2001 gün ve 443 sayı ile Antalya Büyükşehir Belediye Başkanı ve ASAT Yönetim Kurulu Başkanı Bekir Kumbul ile ASAT Yönetim Kurulu Üyeleri hakkında soruşturma izni verilmiştir.
Haklarında soruşturma izni verilenlerin bu karara itiraz etmeleri üzerine soruşturma evrakını inceleyen Danıştay 2. Dairesince 22.11.2001 gün ve1473-2762 sayıyla ve oyçokluğuyla itirazın reddine karar verilmiştir. İki Daire Üyesi ise, “…Antalya Su ve Kanalizasyon İdaresi ( ASAT ) Genel Kurul üyesi ve Yedek Denetçisi olan İbrahim Ünal’ın ASAT İhale Yönetmeliğinin 7 inci maddesinde sayılan, ihalelere katılması yasak olanlar kapsamında olmadığı, ayrıca adı geçenin denetim yaptığına ilişkin herhangi bir bilgi ve belge bulunmadığı anlaşıldığından itirazlarının kabul edilmesi gerektiği görüşü ile aksi yöndeki karara katılmıyoruz.” görüşüyle karşı oy kullanmışlardır.
Öninceleme raporu ve ekindeki belgelerin incelenmesinde, İbrahim Ünal’ın, 18.04.1999 tarihinde Antalya Büyükşehir Belediye Meclisi üyeliğine, 28.05.1999 tarihinde yapılan ASAT Genel Kurulu olağan toplantısında da iki yıl süreyle görev yapmak üzere yedek denetçilik görevine seçildiği;
Adı geçenin ortağı olduğu firmaya 29.07.1999-02.11.2000 tarihleri arasında toplam onbir alt yapı ihalesi verilmiştir. Yedi ihalenin, bedeline göre ASAT Genel Müdürünün onayı ile, dört ihalenin ise sanık Bekir Kumbul başkanlığındaki ASAT Yönetim Kurulunun onayı ile verildiği ve hak edişlerinin ödendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan bu bilgi ve belgeler ışığında sanığın somut olaylardaki hukuki durumunun sağlıklı bir şekilde değerlendirilmesi için konu ile ilgili yasal düzenlemelerin incelenmesinde de yarar vardır.
2560 sayılı İstanbul Su ve Kanalizasyon İdaresi Genel Müdürlüğü Kuruluş ve Görevleri Hakkında Yasanın “Genel Kurul” başlıklı 4. maddesi “İstanbul Büyük Şehir Belediye Meclisi, İSKİ Genel Kurulu olarak görevli ve yetkilidir”;
“Genel Kurulun görevleri” başlıklı 6. maddesinin ( b ) bendi, “Yıllık yatırım programlarını inceleyerek karara bağlamak”;
( c ) bendi, “Bütçeyi inceleyerek karara bağlamak”;
( e ) bendi, “Mayıs ayı toplantısında, yönetim kurulunun, bir önceki yıl çalışmalarına ilişkin faaliyet raporunu, bilançosunu ve denetçiler raporunu inceleyip karara bağlamak”;
( k ) bendi, “Yapılan çalışmaların bu Kanun ve bu Kanunla gözetilen amaçlara uygun olup olmadığını karara bağlamak”
Aynı Yasanın “Uygulanmayacak kanunlar” başlıklı 22. maddesi, “İSKİ’nin işlemleri 2886 sayılı Devlet İhale, 1050 sayılı Muhasebei Umumiye Kanunları ile bunların ek ve tadillerine tabi değildir.
Kuruluşun alım, satım ve ihalelerinde uygulanacak esas ve usuller bir yönetmelikle belirlenir.”;
Ek madde 5 ise, “Bu Kanun diğer Büyükşehir belediyelerinde de uygulanır.” hükümlerini taşımaktadır.
Anılan Yasanın 22. maddesine dayalı olarak çıkartılan Antalya Su ve Atıksu İdaresi Genel Müdürlüğü İhale Yönetmeliğinin, “Amaç” başlığını taşıyan 3. maddesinde, “Bu yönetmeliğin yürütülmesinde, idarenin ihtiyaçlarının en iyi şekilde uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır.” hükmü yer almakta olup, ihalelere katılamayacak olan kişiler aynı Yönetmeliğin 7. maddesinde;
“a ) Genel Müdür, Yönetim Kurulu Başkan ve üyeleri,
b ) İhale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar,
c ) ( a ) ve ( b ) fıkralarında belirtilen şahısların eşleri ve 2. dereceye kadar ( ikinci derece dahil ) kan ve sıhri hısımları,
d ) ( a ), ( b ) ve ( c ) fıkralarında belirtilen şahısların ortakları,
e ) Bu yönetmelik ve diğer kanunlardaki hükümler gereğince geçici veya sürekli olarak kamu ihalelerine katılmaktan yasaklanmış olanlar.” şeklinde açıklanmıştır.
1580 sayılı Belediye Yasasının 29. maddesinde ise; “Belediye reisleri veya belediye azası riyaset veya meclis azalığından çekilip üzerinden bir sene geçmedikçe mensup olduğu belediye aleyhine münferiden veya müştereken dava vekaleti deruhde edemez, mensup olduğu belediye bütçesinden maaşlı veya ücretli bir vazifeye tayin edilemez, münferiden veya müşareket suretiyle mensup olduğu belediyeye ait bir iş taahhüt eyleyemez.” hükmüne yer verilmiştir.
Bu düzenlemelere göre, ASAT’ın ( Antalya Su ve Atıksu İdaresi ), 2560 sayılı Yasa hükümlerine göre kurulduğu ve düzenlediği ihalelerde Devlet İhale Yasasının değil, kendi ihale yönetmeliğinin uygulanacağı açıktır. Bu İhale Yönetmeliğinin 7. maddesi, ihaleye katılamayacak kişileri açıkça göstermiştir. ASAT Genel Müdürü, Yönetim Kurulu Üyeleri, ihale işlemlerini hazırlamak, yürütmek, sonuçlandırmak ve denetlemekle görevli olanlar, bu sayılanların ikinci dereceye kadar kan ve sıhri hısımları ile ortakları ve yasal düzenlemeler gereğince ihalelere geçici veya sürekli olarak katılmaktan yasaklanmış olanlar, bu hüküm uyarınca ihalelere katılamayacaklardır. Ayrıca, Belediye Yasasının 29. maddesi gereğince, belediye meclisi üyelerinin mensubu oldukları belediyenin ihalelerinden yasaklı oldukları, bu yasağın belediye meclisi üyeliği bitişinden 1 yıl sonra biteceği açıktır. Somut olayda Büyükşehir Belediyesi Meclisi Üyesi olan İbrahim Ünal adlı kişinin, bu sıfatı nedeniyle ASAT Genel Kurulunun da üyesi olması, yedek denetçi seçilmesi karşısında, gerek İhale Yönetmeliğinin 7. maddesinin ( b ) ve ( e ) bendleri gerekse 1580 sayılı Belediye Yasasının 29. maddesi hükümleri nazara alındığında, adı geçen Antalya Büyükşehir Belediyesine bağlı bir kuruluş olan ASAT’ın açtığı ihalelere katılamaz. Katılması halinde ihalenin bu kişiye verilmesi yasaya aykırıdır.
Her ne kadar Özel Daire kararında, iddianamede eylemin İhale Yönetmeliğinin 7. maddesinin ( b ) bendi ile sınırlandırıldığı kabul edilmişse de, giriş kısmında birebir metnine yer verilen Yargıtay C.Başsavcılığı iddianamesinin içeriği nazara alındığında bu görüşe katılmak olanaksızdır. Şöyle ki;
CYUY.nın “Tahkikat ve hükmün hududu” başlığını taşıyan 150. maddesinde; “Tahkikat ve hüküm, yalnız iddianamede beyan olunan suça ve zan altına alınan şahıslara hasredilir.
Bu hudut dahilinde olarak, mahkemeler istiklal ile hareket etmek hak ve görevini haiz olup ceza kanununun tatbikinde kendilerine arzedilen iddialar ile bağlı değildirler.”;
“Kamu davasının açılması” başlığını taşıyan 163. maddesinin 2. fıkrasında; “İddianamede sanığın açık kimliği, isnat olunan suçun neden ibaret olduğu, suçun kanuni unsurlarıyla uygulaması gereken kanun maddeleri, deliller ve duruşmanın yapılacağı mahkeme gösterilir.”;
“Hükmün mevzuu ve suçu takdirde mahkemenin yetkisi” başlığını taşıyan 257. maddesinde ise, “Hükmün mevzuu, duruşmanın neticesine göre iddianamede gösterilen fiilden ibarettir.”hükümlerine yer verilmiştir.
Bu maddelerin metinlerinden de açıkça anlaşılacağı üzere, hükmün konusu iddianamede gösterilen eylemdir. Dava konusu yapılacak eylemin, bağımsız olarak ve başka bir olaya dayalı olmadan açıklanması gerekir. Karar, kim hakkında ve hangi eylemden dolayı dava açılmışsa onunla sınırlı olacaktır. Mahkeme, hükmün konusunu oluşturacak şekilde iddianamede zan altına alınan şahısların, gösterilen suç tarihinde, hangi eylemi ika ettiklerini saptayıp, bu sınırlar içinde kalmak koşuluyla suçun niteliğini, suçun işlenmesinde kullanılmış vasıtaları, suç konusu eylemin sonuçlarını serbestçe belirleyecek ve hükmünü buna göre kuracaktır.
Somut olayda iddianamede, İbrahim Ünal adlı kişinin Büyükşehir Belediye Meclisi Üyesi, ASAT Genel Kurul Üyesi ve Yedek Denetçisi sıfatlarını üzerinde taşıdığı, üzerindeki sıfatlar nedeniyle kurumu denetlemekle görevli olduğundan bu kişiyeihale verilmesinin yasa ve yönetmeliğe aykırı olduğu vurgulanmıştır. İddianamede açıklanan eylem, sanığın başkanı olduğu ASAT Yönetim Kurulunca, ihaleye katılması olanaksız olan bir kişiye yasa ve yönetmelik hükümlerine aykırı olarak birden fazla ihale verilmesi olup, eylemin yönetmeliğin 7. maddesinin ( b ) bendine aykırılık olarak sınırlanması anlamında kabul edilemez.
TCY.nın 240. maddesinde düzenlenen görevi kötüye kullanma suçu, aynı Yasanın 279. maddesi uyarınca memur sıfatını haiz olan kimsenin kasten yasada yazılı hallerden başka her ne suretle olursa olsun, görevini yasanın gösterdiği usul ve esaslardan başka surette yapması ve yasanın koyduğu usul ve şekle uymadan yapmasıdır. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, ihaleye katılması olanaksız olan bir kişiye, yasaya aykırı olarak verilen ihaleler, sanığın başkanı olduğu ASAT Yönetim Kurulunca onaylanmış, bu suretle yasaların kendisine tanıdığı yetki sınırlarının dışına çıkan sanık görevde yetkisini kötüye kullanmıştır. Özel Dairece sanığın beraatına karar verilmesi yasaya aykırıdır.
Bu itibarla Yargıtay C.Başsavcılığının temyiz itirazları yerinde olduğundan Özel Daire hükmünün bozulmasına karar verilmelidir.
SONUÇ : Açıklanan nedenlerle, Yargıtay 4. Ceza Dairesinin 15.05.2003 gün ve 6-30 sayılı hükmünün BOZULMASINA, dosyanın bu Daireye gönderilmek üzere Yargıtay C.Başsavcılığına tevdiine, 11.11.2003 günü oybirliği ile karar verildi.
İhaleye Katılması Olanaksız Olan Kişinin Aldığı İhalenin Onaylanması resmi görevi haiz kisinin görevi kötüye kullanması T.C. YARGITAY CEZA GENEL KURULU E. 2003/4-237 K. 2003/273 T. 11.11.2003	2015-01-26