Competition Law and Compliance Blog : Teşebbüs Birliklerinin Asgari Fiyat Listelerinin İhlal Niteliği ve İspanya Örneği
İspanya Rekabet Otoritesi (CNC) 2012 içinde verdiği iki ayrı kararda, İspanya Televizyon ve Basın Fotoğrafçıları Birliği (ANIGP ve UPIFC) ile İspanya Görsel ve İşitsel Edebi Senaryo Yazarları Birliğininin (ALMA) asgari fiyat listeleri yayımlamak ve üyelerinin diğer satış koşullarına belirlemek yoluyla nihai kullanıcıların bu hizmetlerden daha yüksek bir maliyetle yararlanmasına neden olmak suçundan İspanya Rekabet Kanunu’nu ihlal ettiğine karar vermiş ve ANIGP’ye 61.403 Euro, UPIFC’e 39.321 Euro ve ALMA’ya da 29.700 Euro para cezası vermiştir.
CNC her iki kararını da İspanya Rekabet Kanunu’nun “…All agreements, collective decisions or recommendations, or concerted or consciously parallel practices are prohibited, which have as their object, produce or may produce the effect of prevention, restriction or distortion of competition in all or part of the national market…” şeklinde düzenlenmiş 1. maddesinin 1. fıkrasına dayandırmış ve birlik ve meslek odaları tarafından düzenlenen ve kendi üyelerine dağıtılan asgari fiyat ve/veya diğer ticari koşulları belirleyen listelerin rekabeti bozma amacına hizmet ettiğini belirterek bahse konu birlikleri cezalandırmıştır.
Kararın bence iki boyutu dikkat çekicidir. Birincisi bahse konu birliklerinin üyelerine asgari fiyat cetveli hazırlayıp göndermesi, ikincisi de fiyat dışı satış koşullarını belirlemesinin beraberce ihlal niteliğinde bulunmuş olmasıdır. Bu konulara ilişkin dönüp Türkiye’ye baktığımız zaman gördüğümüz manzara şu şekildedir:
1) Meslek odası veya birlikler tarafından, üyelerine, fiyat listesi ya da fiyat haricindeki diğer satış koşullarının gönderilmesi neredeyse standart bir uygulama haline gelmiştir.
2) Meslek odası ve birliklerin kuruluşu ve işleyişi bir kanuna ya da idarenin düzenleyici işlemlerine dayanmaktadır.
3) Bu oda ve birlikler, üyelerini bağlayacak şekilde hem asgari fiyat düzenlemeleri yapmakta, hem de kimiz zaman diğer fiyat dışı satış ya da alış koşullarını belirleyerek üyelerine dikte etmektedir.
4) Bahse konu uygulamalar birçok kez Rekabet Kurumu nezdinde incelenmiş ve 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanuna aykırı bulunmuştur. Ancak bu para cezalarına ilişkin Danıştay nezdinde yapılan temyiz başvurularında bahse konu idari para cezası kararları her defasında bozulmuştur. Bunun nedeni olarak ise Rekabet Kurulu’na asgari/azami ücret belirlemeye ilişkin bu gibi idari düzenlemelerin ve kararların kanuni dayanağının bulunup bulunmadığı bakımından yaptığı değerlendirmelerin mevzuata uygunluk denetimi olarak nitelendirildiği, konunun Danıştay’da açılacak bir iptal davasında görülmesi gerektiği ve bu sebeple Rekabet Kurulu’nun bahse konu hususlarda değerlendirme yapma yetkisinin bulunmadığı gerekçe gösterilmiştir.
5) Danıştay’ın bu konudaki yaklaşımı, Türk Eczacıları Birliği’ne (TEB) ilişkin olarak verdiği 26.08.2010 tarih ve 10-56/1078-407 sayılı kararının iptali ve yürütmenin durdurulması istemine istinaden verdiği 6.5.2011 tarih, 2011/297 Esas numaralı kararında çok önemli bir şekilde değişim göstermiştir.
6) Rekabet Kurulu’nun verdiği idari para cezasına konu olan uygulama, TEB tarafından 27.02.1998 tarihinde yapılan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Danışma Kurulu toplantısında alınan, ilaç stoklarının azaltılması, firma kampanyalarına katılınmaması, yeni ilaçların talep olunca alınması, vadeli alımlara yönelinmesi, alımlarda mümkün olduğu kadar eczacı kooperatiflerinin tercih edilmesi ve ithal ilacın durumunun tartışmaya açılması uygulamasıdır.
7) Danıştay’ın verdiği kararda yer alan ifadelerin çok önemli olduğunu düşündüğüm için aynen sizlerle paylaşmak istiyorum:
“(Rekabet Kurulunca yapılan) Soruşturma sonucunda; mal sağlayıcıların ve ecza depolarının satış koşullarına bazı sınırlamalar getiren, bu sınırlamalara uymayanlara yaptırım öngören İEİS Yönetim Kurulu'nun 102 sayılı kararı nedeniyle alım koşulları kötüleşen eczacılar ve ecza depolarının şikâyetleri üzerine, TEB Merkez Heyeti'nin kararı uyarınca 39 bölge eczacı odasının katılımıyla toplanan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Kurulu'nda alınan ve "TEB Aylık Yayın Organı Haberler" adlı dergide yayımlanan ve ecza odalarına gönderilen karar başlıklar halinde incelenerek; kararın, "yeni ilaçların talep olunca alınması", "firma kampanyalarına katılmama", "ilaç stoklarının azaltılması", "vadeli alımlara yönelinmesi" kısımlarının, işletmelerin (eczanelerin) münferiden vermesi gereken ekonomik kararları birlikte belirlemesi ve mal fazlasının sağlayıcılarda kalması ve geçici bir süre için nakit sıkıntısına girmelerine neden olması sebepleriyle mal sağlayıcıları üzerinde rekabetçi olmayan bir baskı oluşturması, "alımlarda mümkün olduğu kadar eczacı kooperatiflerinin tercih edilmesi" kısmının, eczanelerin bağımsız hareket etmesi gereken bir konuda talebin pazar dışında belirlenmesi nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olduğu, 6643 sayılı Türk Eczacıları Birliği Kanunu'nda eczacıların meslekî faaliyetlerinin kolaylaştırılmasının TEB'in görevleri arasında sayıldığı, ancak TEB'in bu görevleri yerine getirirken ilgili mevzuata ve diğer kanunlara uyması gerektiği … sonucuna ulaşılarak ihlalin ağırlığının 4054 sayılı Kanun’un 16. maddesi uyarınca değerlendirilmesi öngörülmüştür.
4054 sayılı Kanun'un "tanımlar" başlıklı 3. maddesinde piyasada mat.ve,ys!;h'lzıfvet& üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerin teşebbüs olarak ve teşebbüslerin belirli amaçlara ulaşmak için oluşturduğu tüzel kişiliği haiz ya da tüzel kişiliği olmayan her türlü birlik teşebbüs birliği olarak tanımlandığı ve kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarına ilişkin olarak herhangi bir istisnaya yer verilmediğinden, davacı TEB’in 4054 sayılı Kanun uygulamasında teşebbüs birliği olduğu, davacı Birlik bünyesinde yapılan toplantıda alınan ve tüm eczacı odalarına gönderilen teşebbüs birliği kararının ve bu karara dayalı uygulamaların, ilacın alımına ilişkin şartları müştereken tespit etmesi ve bu konuda ortak davranışlar sergilenmesini öngörmesi itibariyle rekabeti sınırlayıcı etkiler doğurduğu açıktır.
Mal ve hizmet fiyatlarının herhangi bir müdahale olmaksızın piyasa koşullarına göre serbestçe oluşması piyasa ekonomisinin temel kuralı olup, fiyatı dolaylı olarak etkileyebilecek olan ödeme koşulları, kredi, vade, indirim gibi unsurların da piyasanın normal işleyişi içinde belirlenmesi gerektiğinden, teşebbüs birliklerince alınan kararlarla bu koşullar üzerinde belirleyici etkilerde bulunulmasının rekabeti sınırlayıcı etki göstereceği kuşkusuzdur. Bu durumda; 27.02.1998 tarihinde yapılan TEB 31. Dönem 1. Başkanlar Danışma Kurulu Toplantısında alınan kararın ve bu karar doğrultusundaki eylemlerin mal sağlayıcıları üzerinde rekabetçi olmayan bir baskı oluşturması ve alım koşullarının pazar dışında belirlenmesi amaçlı ve bu etkiyi doğurabilecek nitelikte olması nedeniyle 4054 sayılı Kanun'un 4. maddesi kapsamında olduğu kanaatine ulaşıldığından, kararın bu kısmında hukuka aykırı bir yön bulunmamıştır…”
8) Danıştay 13. Dairesi tarafından verilen bu karar temyiz edilmiş ve Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu 15.3.2012 tarih, 2011/454 YD İtiraz numaralı kararı ile Danıştay 13. Dairesi’nin kararını onamıştır.
9) Bu iki karar ile yetkilerini bir kanun ya da idari düzenleyici işlemden alan teşebbüs birliklerinin üyelerinin fiyat veya fiyat dışı alım/satım koşullarını belirlemesi ve bu koşulları üyelerine dayatmasının 4054 sayılı Kanun’un ihlali olduğunu kesinleşmiştir. Buna ilaveten, geçmiş kararların aksine, bu tip uygulamalar sonucu meydana gelen rekabet ihlallerin tespitinin ve cezalandırılmasının Rekabet Kurulu’nun yetkisi dâhilinde olduğu yönünde bir şüphe kalmamıştır.
İspanya’da CNC’nin vermiş olduğu kararla paralel nitelikte birçok kararı bulunan Rekabet Kurulu’nun bu konuda yapacağı denetimlerin ve değerlendirmelerin artık önü açılmıştır. Ancak kanaatimce bu sefer de başka bir tehlike öne çıkmaktadır. O da Türkiye’de çok yaygın olarak kullanılan bu asgari fiyat düzenlemelerine ilişkin şikâyetlerin yaratacağı iş yüküdür. Bunu dengelemek için belki de artık de Avrupa Komisyonu’nun son ilerleme raporunda da yokluğu eleştirilen de minimis kurallarının bizim mevzuatımıza da kazandırılması ve en azından Rekabet Kurumu’nun olası iş yükünün bu şekilde dengelenmesi yoluna gidilmesi belki de en uygun çözüm yolu olacaktır.
Gönderen Rekabet Uyum zaman: Cuma, Ekim 12, 2012
Etiketler: Asgari fiyat listesi, Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, İspanya Rekabet Kurumu, teşebbüs birliği
Soruşturma Sürecinde Olası Cezaları Rekabet Kurulu...
Teşebbüs Birliklerinin Asgari Fiyat Listelerinin İ...
Alman Federal Kartel Ofisi: Dikey Fiyat Tespiti ve...
Danıştay'ın HES Kablo Kararı ve Düşündürdükleri