Kamu Kurumu Niteliğinde Baro | Prof. Dr. Ersan ŞEN
Kamu Kurumu Niteliğinde Baro
~ 08.05.2020, Prof. Dr. Ersan ŞEN ~
Türk Dil Kurumu’nda baro; “Bir şehir veya bir bölge avukatlarının bağlı oldukları meslek kuruluşu” olarak tanımlanmıştır. Dünyada değişik isimlerle anılsa da, her ülkede avukatların ortak çatı altında toplandığı meslek birlikleri vardır.
1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Barolar” başlıklı 76. maddesinin 1. fıkrasına göre;“Barolar; avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlakını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarıdır”.
Görüleceği üzere; kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları olan barolar ve bu baroların iştiraki ile oluşan Türkiye Barolar Birliği, avukatların kurdukları veya kuracakları mesleki dernek ve vakıflardan farklı olup, yargı erkinin ayrılmaz bir parçası olan avukatların ortak mesleki kurallarını geliştirir, korur, denetler ve avukatlık mesleğinin en iyi şekilde yerine getirilmesini sağlar.
Açık kaynaktan edinilen bilgiye göre; Türkiye Barolar birliği ve Türk Tabipler Birliği başta olmak üzere, meslek birliklerinde üyelik şartının aranmamasına veya alternatif başka meslek birliklerinin oluşturulabileceği veya seçim usullerinin değiştirilmesine dair yasal düzenlemeye gidilebileceği görülmektedir. Yakın geçmişte, çeşitli kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarının isminden “Türk” ve “Türkiye” ibarelerinin kaldırılması yönünde kanun çalışması başlatıldığı bilinmektedir, fakat bu yönde bir değişikliğe gidilmemiştir.
2- Anayasanın “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı 135. maddesinin 1. fıkrasına göre; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir”.
Meslek örgütlerine üyelik zorunluluğunun kaldırılması, Anayasaya aykırı olacaktır. Bu kuruluşlar olmadan mesleki birlik ve disiplin sağlanamaz. Ayrıca bu tür düzenlemeler; avukatlık örneği üzerinden konuşacak olursak, mesleğin yapısını tümü ile değiştirir. Avukatlık Kanunu, avukatlık yapabilmek için bir baro levhasına yazılı olma şartını arar. Avukatların disiplin soruşturmaları barolarca yürütülür ve hukukilik denetimleri de TBB Disiplin Kurulu tarafından yerine getirilir.
Ayrıca; 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu’nun avukat bürolarında arama, elkoyma ve postaya elkoyma hükümlerinin tatbikinde, bu yolla da savunma dokunulmazlığının sağlanması, meslek sırları ve dürüst yargılanma hakkının korunması için baroların önemli bir rolü vardır. CMK m.130’a göre baro başkanı veya onu temsil eden bir avukat olmadığı sürece özel arama ve elkoyma hükümleri tatbik edilemez. Baro üyesi olmayan avukat büroları bu korumadan faydalanabilecek midir? Kanunun açık hükmüne göre faydalanamaz.
Baro üyeliğinin kaldırılması; avukatın şahsının ve avukatlık mesleğinin ötesinde, hukuk devletinin ve hukuk güvenliği hakkının özünü zedeleyen sonuçlar doğurur. Barosuz avukatlık düşünülemez. Dünya uygulamaları da bu yöndedir. Bir ülkede birden fazla barolar birliği olmayacağı gibi, “il” esaslı baro kurulmasında da, aynı ilde faaliyet gösterecek birden fazla baronun kurulması isabetli değildir. Aynı baro içinde uzmanlıklarına göre komisyonlar ve alt birimler oluşturulabilir. Bunun yanında, avukatlar arasında “uzmanlaşma” kavramı üzerinden aynı şehirde birden fazla baronun kurulması, “kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı Anayasa m.135’e aykırıdır. Çünkü bu madde incelendiğinde; kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile üst kuruluşların teşkilatlanmasında belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarının karşılanması ve meslekte birliğin sağlanması hedeflenmiştir.
Anayasa m.135/1’e göre; “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, mesleki faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hakim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlakını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir”.
“Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11’e göre; “Anayasa hükümleri, yasama, yürütme ve yargı organlarını, idare makamlarını ve diğer kuruluş ve kişileri bağlayan temel hukuk kurallarıdır.
Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.
Anayasanın yukarıda yer verdiğimiz 135 ve 11. maddeleri, hatta “hukuk devleti” ilkesini güvence altına alan 2. maddesi birlikte ele alındığında; kamu kurumu niteliği taşıyan baroların, mesleki birliği bozacak şekilde ayrıştırılması, aynı coğrafi alanda birden fazla baronun kurulmasının mümkün kılınması veya avukat olabilmek için baroya üyeliğin kaldırılması Anayasaya aykırıdır.
Türkiye Cumhuriyeti üniter yapıdadır. Bu nedenle, bu tip müesseselerin bir çatı altında toplanması ve ayrışmaya yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekir. Merkezde TBB olduğu kadar, Gümüşhane ve Bayburt illerinde ortak bir baro olmak üzere her ilde (toplam 80) avukatların kayıtlı olduğu ayrı baro bulunmaktadır.
Avukatların; her ilde bir baroya bağlı olma zorunluluklarının kaldırılması veya farklı barolara veya birliklere üye olmalarının önünün açılması, avukatlık mesleğinde ayrışmaya yol açar. “Baro üyesi misin, aynı ilde hangi baronun üyesisin, hangi meslek örgütünün üyesisin” sorularının cevapları, ancak insanları ayrıştırmak ve siyasi görüşlerine ilişkin tahmin yürütmek için kullanışlı olacaktır.
Yargı mensupları; hakimler, savcılar ve avukatlardan oluşur ve görevlerini Anayasa ve Kanunlar çerçevesinde yürütürler. Bu anlamda; yargı mensubu olan ve hukukçuluk mesleğini icra eden avukatların bağımsızlığını korumak gerekir. Yargı mensupları; hakimlik, savcılık ve avukatlık şeklinde üç ayrı kuruluş altında örgütlenmeli veya en azından Türkiye Barolar Birliği ile Hakimler ve Savcılar Kurulu ayrı olmak üzere ikili sisteme devam edilmelidir.
3- Derneklerde “Türk” ve “Türkiye” ibarelerinin kullanılabilmesi, 5253 sayılı Dernekler Kanunu’nun “Dernek adları” başlıklı 28. maddesi ile İçişleri Bakanlığı iznine bağlı tutulmuştur. İlgili hükme göre; “Dernek adlarında; Türk, Türkiye, Milli, Cumhuriyet, Atatürk, Mustafa Kemal kelimeleri ile bunların baş ve sonlarına getirilen eklerle oluşturulan kelimeler İçişleri Bakanlığının izni ile kullanılabilir”. Bakanlar Kurulu ise, bir derneğin kamuya yararlı dernek sayılmasına dair karar verebilir (Dernekler Kanunu m.27).
Türkiye Barolar Birliği; Dernekler Kanunu m.28’in dışında olup, dayanağını kanundan alan ve Anayasanın 135. maddesi uyarınca kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşudur. Meslek birlikleri, “Türkiye” ve “Türk” ibarelerini kuruluş kanunlarına dayanarak kullanmaktadırlar. Örneğin; TBB ve Türk Tabipler Birliği isimlerini sırasıyla 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’ndan (Kanunun 109. maddesi ve devamı hükümleri) ve 6023 sayılı Türk Tabipler Birliği Kanunu’ndan almaktadır. Olası bir kanun değişikliği hangi meslek örgütünü kapsarsa, onunla sınırlı olur, bunun diğer örgütlere sirayeti mümkün değildir. Türk Eczacılar Birliği (6643 sayılı Kanun), Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği (6235 sayılı Kanun) gibi diğer kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları da isimlerini kuruluş kanunlarından almaktadırlar. Kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları, klasik dernek olarak değerlendirilemez.
Belirtmeliyiz ki, esasen geçmişte yaşanan bu tartışma en azından şu an Türkiye Barolar Birliği için güncel değildir. Çünkü TBB ile Hükümet arasında geçmişte yaşanan gerilim 2019 yılında son bulmuş ve Yargı Reformu Strateji Belgesi ile yapılan ve yapılacak yasal değişikliklere TBB bizzat katkı sunmuştur.
4- TBB ve baroların başkanları ile yönetim kurullarının oluşturulmasında seçim usulünün değiştirileceği de konuşulmaktadır. Diğer illere göre çok fazla avukat sayısına sahip baroların, bu sayısal üstünlükleri sayesinde delegeleri vasıtasıyla TBB Başkanını ve Yönetimini seçebilmelerinin mümkün olduğu, bunun demokratik olmadığı ve diğer baroları TBB’de güçsüz bıraktığı, bu nedenle delege sayısının ve seçim sisteminin değiştiği ileri sürülmektedir. Bu sonuç; İstanbul, Ankara ve İzmir gibi büyük illerde avukat sayısının diğer illere göre fazla olmasından kaynaklanmaktadır. Burada temsilde adaletsizliğin nedeni olan, nüfusun belli illerde toplanmasının ve avukatların da büyük illerde kalmayı tercih etmesinin sebeplerinin araştırılması ve bu sorunlara çözüm bulunması gerekir.
Belirtmeliyiz ki; İstanbul, Ankara ve İzmir’in avukat sayısı itibariyle TBB seçimlerinde etkin olup sonucu belirledikleri, diğer illerde bulunan baroların seçim sonuçlarına etki etmesinin, bu üç büyükşehir ile diğer şehirlerimizde baroya kayıtlı bulunan avukat sayılarının orantısızlığı giderilmedikçe mümkün olmayacağı, avukat sayısı dışında denenecek bir seçim yönteminin de demokratik sayılamayacağı, bununla birlikte üç ilin barosunun sonucu belirlemesinin de hakkaniyete uygun olmadığı, yani diğer illerin seçime etkilerinin hiç veya çok az olmasının TBB’de temsilde adalete ve TBB Başkanı ile Yönetiminin demokratik yapısına zarar vereceği düşünülebilirse de, esasen temsilde adaletin sağlanabilmesi için nasıl genel seçimlerde nüfusu fazla olan illerden diğer illere nazaran daha fazla milletvekili çıkıyorsa, aynı şekilde avukat sayısı fazla olan illerin TBB seçimlerinde söz sahibi olması da hakkaniyete ve adalete uygundur. Aksi halde; yani avukat sayısına bakılmaksızın tüm illerimizin TBB seçimlerinde aynı oy hakkına sahip olması, temsilde adaletsizliğe yola açacaktır. Avukat olmak için baroya üye olma ve baroların TBB’de kendilerini temsil ettirme zorunluluğu dikkate alındığında, ortada, bazı illerin barolarının avukat sayılarının, diğer illere nazaran çok fazla olmasından kaynaklanan bir sorun olduğunu, ancak bundan çıkış yolunun da farklı barolar veya birlikler kurulması olmayacağını, bunun Anayasa m.135’e de aykırı olacağını, sorunun çözümü için, ya her bir delegenin temsil edeceği avukat sayısının 300’den bir başka sayıya çoğaltılmasını (1000, 1500, 2000, 3000 gibi) ya da kalıcı çözüm istenmekte ise büyük illerde baroya üye sayısına sınırlama getirilebileceğini veya diğer illerde avukatlık mesleğinin icra edilmesinin sosyo-iktisadi açıdan cazip hale getirilmesi için gerekli çalışmaların yapılabileceğini ifade etmeliyiz.
Bunun yanında; gerçekten barolar ve avukatlar seçim usullerinin değişmesini istiyorlar mı, seçim usulü tartışması baro ve TBB seçimlerinde bir demokratiklik tartışması olarak mı kendisini göstermekte, yoksa gerçekte yaşanan bir yönetim krizi ve seçilememe endişesi midir? Tüm bunlara bakılıp bir değerlendirme yapılabilir. Ancak avukatların çözüm bekleyen ciddi maddi ve manevi sorunlarının olduğu, bugüne kadar da bu sorunların çözümünde yeterli mesafenin alınmadığı ileri sürülmektedir. Bu eleştirinin muhatabı sadece TBB Başkanı ve Yönetimi olmayıp, baro yönetimleri de eleştirilmektedir. Bir diğer konu baroların siyasete girdiği, bu nedenle de asli işlevleri olan avukatların sorunlarına yeterince odaklanamadıklarıdır ki, bizce bu sorun bazı barolar ile TBB Başkanı ve Yönetimi ile Hükümet arasında yaşanan tartışma ve karşılıklı açıklamalardan kaynaklanmaktadır. Esasen bir kısım baro ile TBB Başkanı ve Yönetimi arasında ve özellikle de Hükümet arasında görüş ayrılığı ve tartışma yaşanmasa, hatta bu görüş ayrılığı ve tartışma muhalefetle olsa bu değerlendirme farklı olacaktır. Bu nedenle, bazı baro başkanları ile yönetim kurullarının siyasete müdahil olduğu değil, TBB Başkanı ve Yönetim Kurulu ve Hükümetle karşı karşıya geldiği değerlendirmesi daha isabetli olacaktır.
Hangi değerlendirme yapılırsa yapılsın Avukatlık Kanunu’nda yapılacak değişikliklerde; avukatların “yargı mensubu” sıfatı taşıdıkları, “yargı bağımsızlığı” ilkesinin avukatlık mesleğinin vazgeçilemez bir düsturu olduğu, Anayasa m.2 ve 138’in avukatlık mesleğini de kapsadığı, baroların mevcut yapılarının korunması gerektiği, yine “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı Anayasa m.135’in bu sıfatı taşıyan barolar ve TBB yönünden gözardı edilemeyeceği, siyasetin avukatlar, barolar ve TBB üzerinde etkinlik kazanmasını mümkün kılabilecek yasal değişikliğin isabetli olmayacağı ve kabul edilemeyeceği, “siyasetle iyi geçinme”, “ele geçirme” veya “ayrıştırma” gibi düşüncelerden hareketle yargı ile ilgili meselelere yaklaşılamayacağı gözönünde bulundurulmalıdır.
5- Yazımızın bu kısmında; Anayasa Mahkemesi’nin, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile ilgili ilkesel açıklamalarda bulunduğu 05.07.2018 tarihli bir kararına yer vereceğiz.
Anayasa Mahkemesi’nin, kamu kurumu niteliğindeki meslek örgütlerinden olan Türk Optisyen-Gözlükçüler Birliği’ni (TOGB’ni) esas alarak, “Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları” başlıklı Anayasa m.135’de düzenlenen meslek odaları ve birlikleri hakkında değerlendirmeler içeren, 05.07.2018 tarihli, 2018/15 E. ve 2018/78 K. sayılı kararının, 17 ila 21. paragraflarına göre;
“16. Anayasa’nın 135. maddesinde meslek kuruluşlarının karar ve yönetim organlarının seçimle göreve gelmesinin öngörülmesi ve sorumlu organlarının görevlerine yargı kararıyla son verilebileceğinin kurala bağlanması bu kuruluşların özerkliğine işaret etmektedir.
20. TOGB Merkez Yönetim Kurulu tarafından hazırlanacak bu yönetmeliklerin Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girmesi için Sağlık Bakanlığının uygun görüş vermesi gerekmektedir. Sağlık Bakanlığı uygun görüş vermediği sürece bu yönetmelikler Resmi Gazete’de yayımlanamayacağından ve dolayısıyla yürürlüğe girmeyeceğinden söz konusu uygun görüş idareye tanınan onama yetkisi niteliğindedir.
21. Kural bu haliyle, TOGB’nin hemen hemen bütün faaliyet alanları ve işlemleri ile ilgili düzenlemelerde “onay” yetkisini Bakanlığa vermektedir. Böylesine geniş bir idari vesayet yetkisinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının özerkliği ile bağdaştığı söylenemez. Dolayısıyla kural, TOGB’nin Anayasa’nın 135. maddesi gereğince sahip olduğu idari özerkliği anlamsız hale getirmektedir
22. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa’nın 135. maddesine aykırıdır. İptali gerekir”.
Anayasa Mahkemesi bu iptal kararında özetle; Anayasa m.135’de düzenlenen kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının özerk olduğunu, belli bir mesleğe mensup olanların faaliyetlerini, hizmetin gereklerine ve kamu yararına uygun bir şekilde sürdürmelerini güvence altına alma hedefinin bu özerkliğin sebebini teşkil ettiğini, bu özerkliğin merkezi idareden bağımsız olarak karar ve yürütme organlarını seçebilmeyi kapsadığını, ancak özerkliğin sınırsız olmayıp Devletin idari ve mali denetimini mümkün kıldığını, bununla birlikte bu vesayet yetkisinin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının özerkliğini anlamsız kılacak şekilde düzenlemelere imkan vermediğini, sonuç olarak merkezi idarenin ve Devletin kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının özerkliği ile bağdaştırılamayacak müdahalelerine yol açabilecek yasal düzenlemelerin Anayasa m.135’e aykırı olacağını belirtmiştir.
Bir kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olmanın yanında, baroların ve TBB’nin mensuplarının “yargı mensubu” sıfatını haiz avukatlar olması sebebiyle, gerek baroların ve TBB’nin seçim sistemi ve gerekse avukatların hakları ve yetkileri konusunda yapılacak yasal düzenlemelerde “yargı bağımsızlığı” ilkesinin gözardı edilmemesi gerektiğini ayrıca ifade etmek isteriz.
Son söz; avukatlık mesleği ile ilgili yapılması gereken, baroların yönetimlerinin değiştirilmesi veya itibarsızlaştırmaya çalışılması olmayıp, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu’nun “Avukatlığın amacı” başlıklı 2. maddesinin 3. fıkrasında yer alan; “Yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıflar avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorundadır. Kanunlarındaki özel hükümler saklı kalmak kaydıyla, bu kurumlar avukatın gerek duyduğu bilgi ve belgeleri incelemesine sunmakla yükümlüdür. Bu belgelerden örnek alınması vekaletname ibrazına bağlıdır. Derdest davalarda müzekkereler duruşma günü beklenmeksizin mahkemeden alınabilir.” hükmünün uygulanmasını sağlayarak ve bu hükmü daha da güçlendirerek, avukatların delil toplamasını mümkün kılmaktır.
Avukatlık mesleğine; hak ettiği ve olması gereken kalite ve itibar kazandırıldığında, avukatlık mesleği ile ilgili yaşanan birçok sorun da çözülecektir. Bunun dışında; yasal düzenlemelerle yönetim değiştirme ve başka yönetimlerin gelmesini sağlama, belki seçim usulleri ile ilgili yapılacak yasal düzenlemelere göre kanuni ve meşru görülebilecektir, ancak bu şekilde hukukilik sağlanabilecek midir? Esas olan meşruiyetin hukukiliği, yani hukukun evrensel ilke ve esaslarına dayanıp dayanmadığıdır.