Genel olarak ayrımcı olmak; iki kişi veya durum arasında bir farklılık olmamasına rağmen farklı davranışlarda bulunmak, kişi ya da durumlar arasında ayrım yaratmak veya farklı durumlar söz konusu olmasına rağmen benzer şekilde davranmak olarak açıklanabilir. Ayrımcılık denilince akla ilk gelen kavramlardan biri de “eşitlik”tir. En eski ve en temel insan hakları ilkesi olan eşitlik, iki şekilde ifadesini bulmaktadır: hukuki eşitlik ve gerçek eşitlik. Hukuki eşitlik kavramına göre, benzer durumdaki kişilere benzer muamele yapılmalıdır. Hukuki eşitlikte, benzerlik temelinde eşit muamele esastır. Benzer durumdaki kişilere farklı muamele yapılmasına yol açacak yasa ve uygulamalar, doğrudan ayrımcılık şeklinde ifadesini bulur. Örnek olarak, 18 yaşını doldurmuş kişilerin derneklere üye olabilmesi hükmü verilebilir.
Gerçek eşitlik ise, farklı durumdaki kişilere farklı muamele yapılması gerekliliğini temel alır. Bir düzenleme yapılırken, kişilerin farklı özelliklerini dikkate almak gerekir. Örnek olarak, merdiven çıkamayacak durumda olan fiziksel engelli bir kişinin bu özelliğini dikkate alarak bir kamu binasına asansör yapılması verilebilir. Yani gerçek eşitlik yaklaşımına göre, “Kamu hizmetlerinden herkes yararlanır.” denilmesi yetmez; kişilerin farklı ihtiyaçlarını ve içinde bulundukları farklı durumları da gözetmek gerekir. Kısaca, benzerlikler kadar farklılıklar da göz önüne alınmadığı zaman, hukuki eşitlik her zaman gerçek anlamda eşitlik olmayabilir.
Gerçek eşitliğin, sonuçların eşitliği ve fırsatların eşitliği olmak üzere iki farklı açılımı bulunmaktadır. Sonuçların eşitliğinde, eşitliğe ulaşmak için alınan tedbirle ortaya çıkan sonucun kıyaslanması ve tedbirin amacı kadar etkisinin de hesaba katılması gereklidir. Fırsatların eşitliğinde ise, farklı başlangıç konumlarına rağmen, arzu edilen noktaya ulaşmak için bütün kişilerin eşit fırsatlara sahip olması gerekliliği esas alınır. Fırsat eşitliği, eşit şans ve olanak sağlamasına rağmen eşit sonuç vermeyebilir. İnsan hakları açısından eşitlik dendiğinde, genel olarak esas alınan fırsatların eşitliği olmaktadır.
Yukarıda detaylıca açıkladığımız eşitlik ilkesi ile birlikte değerlendirilmesi gereken ayrımcılık yasağı konusunda uluslararası alandaki en temel düzenlemeler, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) ve İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerin Korunmasına Dair Sözleşmeye Ek 12 No.lu Protokol’dür. Ayrımcılık, bu sözleşmelerin hiçbirinde kavram olarak tanımlanmamaktadır. Ancak anılan sözleşmelerin metinleri incelendiğinde, ayrımcılığın cinsiyet, ırk, renk, soy ve etnik köken, milliyet, dil, din ve inanç, yaş, engellilik, politik veya diğer fikirler, medeni hal gibi diğer statüler yönünden yasaklandığı görülmektedir.
Ayrımcılık çeşitleri olarak; hukuki eşitlik temeline dayanan doğrudan ayrımcılık (yani benzer durumdaki kişilere farklı muamele yapılması), görünüşte tarafsız bir kuralın veya uygulamanın korunan gruba ait kişileri diğerleri ile karşılaştırıldığında dezavantajlı duruma getirmesi olarak ifadesini bulan dolaylı ayrımcılık, kişinin onurunu ihlal edici, aşağılayıcı, küçük düşürücü ya da incitici bir ortam yaratılmasına yol açan kasıtlı veya kasıtsız tutum ya da davranış olan taciz; bir örgüt veya bir kişinin eşitlik ve ayrımcılık yasağı kapsamındaki hukuki ilkeleri yürürlüğe koyma çabalarına karşı alınan olumsuz tedbirler olarak tanımlanabilecek mağdurlaştırma kavramları sayılabilir. Ayrımcılık yapılması için talimat verilmesi de bir ayrımcılık çeşidi olarak kabul edilmektedir.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi uygulamasında, ayrımcılıktan söz edebilmek için, sözleşmede tanımlanmış bir hak ve özgürlükten yararlanma konusunda bir ayrımcı davranışın bulunması gereklidir. Yani, sözleşmede mevcut din ve vicdan özgürlüğü veya mülkiyet hakkı gibi mevcut ve hüküm altına alınmış bir hak yönünden ayrımcı bir muamele söz konusu ise AİHS uygulanabilir. Örneğin, sadece çalışma koşulları bakımından bir ayrımcı davranış sebebiyle AİHS’nin doğrudan uygulanması mümkün değildir.
12 No.lu Protokol ise genel olarak haklardan yararlanma bakımından ayrımcı davranışı yasaklamaktadır. Bu nedenle 12 No.lu Protokol, ayrımcılığın önlenmesi bakımından hayati öneme sahiptir. Türkiye, 12 No.lu Protokol’ü 18.04.2001 tarihinde imzalamış ancak onaylama işlemini gerçekleştirmediği için protokole taraf ülke durumuna gelmemiştir. Protokol, onu onaylayan ülke sayısının 10’a ulaşmasının ardından 01.04.2005 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Arnavutluk, Ermenistan, Bosna-Hersek, Hırvatistan, Kıbrıs, Finlandiya, Gürcistan, Lüksemburg, Karadağ, Hollanda, Romanya, San Marino, Sırbistan, İspanya, Makedonya ve Ukrayna olmak üzere toplam 16 ülke bu protokolü onaylamıştır. Ancak AB ülkeleri dahil olmak üzere pek çok ülke, bu protokolü imzalama konusunda isteksizdir.
Ayrımcılığın düzenlendiği bir başka sözleşme, Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme (MSHS)’dir. Bu sözleşmenin 12 No.lu Protokol’e benzer şekilde her türlü ayrımcılığı yasaklayan 26. Maddesi’ne, Türkiye çekince koymuştur. Ancak AİHS ile benzer şekilde, MSHS’nin ikinci maddesi, sözleşmede tanınan haklar yönünden ayrımcılığı yasaklamaktadır. MSHS hükümlerinin ihlali durumunda başvurulacak yargı organı BM İnsan Hakları Komitesi’dir ve Türkiye hem sözleşmeyi onayladığı hem de Komite’nin yargı yetkisini tanıyan Protokol’ü yürürlüğe koyduğu için, Türkiye’deki vakalarla ilgili olarak İnsan Hakları Komitesi’ne bireysel başvuru yapılması 2006 yılından itibaren mümkün olmuştur. Ayrımcılık yasağına aykırı bir durum meydana geldiğinde iç hukuk yollarına ek olarak, koşulları sağlandığında Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi gibi BM İnsan Hakları Komitesi’ne de başvurmak mümkündür.
12 no.lu protokol