Home/Makaleler/Hukuk Muhakemeleri Kanununda Bilirkişilik
Makale Sahibi: Y.M.M. Rüknettin KUMKALE
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girmiş bulunmaktadır.
Kanunun Dördüncü Kısmın Beşinci Bölümünde bilirkişi incelemesi düzenlenmiştir. Bu Bölümde yeni olarak, bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü ve bilirkişinin yetkilerine yer verilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun bilirkişi ile ilgili hükümlerine paralel bir düzenleme yapılarak, bilirkişilerin bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenecek listelerde yer alan kişiler arasından seçilmesi kabul edilmiştir. Böylelikle bilirkişilerin uzman kişilerden oluşması, hukukî konularda gereksiz yere bilirkişiye başvurulmaması ve denetimi sağlanmak istenmiştir.
1.Bilirkişiye Başvurulması Gerektiren Haller
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 266. Maddesinde Bilirkişiye başvurulması gereken haller “ Mahkeme, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde, taraflardan birinin talebi üzerine yahut kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşünün alınmasına karar verir. Hâkimlik mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. “ şeklinde açıklanmaktadır.
Hükümet gerekçesinde konu detaylı olarak açıklanmıştır, Maddede yer alan düzenlemeyle, hâkimin, genel hayat tecrübeleri uyarınca sahip olunması gereken bilgilerle çözümleyeceği konularla, hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan ko­nular hakkında, bilirkişiye başvuramayacağı; ancak, çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hususlarda, bilirkişiden yararlanabileceği açıkça hüküm altına alınmıştır.
Burada sözü edilen özel bilgiden maksat, hukuk bilimi dışında, belirli bir bilim dalının araş­tırıp ortaya koyduğu sonuçlara ilişkin bilgidir. Ancak, yer yer, hukukun spesifik alanlarına ilişkin hukukî bilginin de, özel bilgi kavramının kapsamı içerisinde mütalaa edilip bilirkişi­lik kurumunun kapısının aralanmaya çalışılması yönünde bir eğilimin belirmesi nedeniyle, 270’inci maddede, özel bilgiye işaret edilirken, açıkça, “hukuk bilimi dışında” şeklinde bir vurgu yapılmasına ihtiyaç duyulmuştur.
Öte yandan, hukuk kurallarını re’sen araştırıp bulma ve olaya uygulama, zaten hâkimin işi­dir. Bu kural uyarınca, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisi, hâkimin kendisidir. Sözü edilen kuralı öngören ve Kanunun 33’inci maddesinde yer alan “Hukukun uygulanması” başlıklı düzenleme de “Hâkim, Türk hukukunu resen uygular” hükmünde, hâkimin hukukî sorunlarda, bilirkişiye baş­vurmasının mümkün olamayacağının bir başka kanıtını teşkil etmektedir. Yine, anılan kurala paralel olarak, Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2’nci maddesi­nin birinci fıkrasında, hâkimin, Türk kanunlar ihtilâfı kurallarına göre, yetkili olan yabancı hu­kuku da re’sen uygulamakla ödevli olduğu hususu hükme bağlanmıştır. En genel çerçevede ise hukuka uygun olarak hüküm verme işinin, münhasıran hâkimin işi olduğuna, Anayasanın 138’inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde açıkça işaret edilmiştir.
Bütün bunlar gözetildiğinde, Tasarının, hukukî sorunlarda hâkimin bilirkişiye başvuramaya­cağını öngören kuralının, Anayasanın 138’inci maddesinin birinci fıkrasının ikinci cümlesin­de, Tasarının 38’inci maddesinde (1086 sayılı Kanunun 76’ncı maddesinin birinci cümle­sinde) ve Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2’nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan düzenlemelerin, somut plânda bir uygulanma biçimi olduğu söylenebilir.
Ayrıca, Tasarının anılan hükmünde, mahkemenin, ya taraflardan birinin talebi üzerine ya da kendiliğinden, bilirkişinin oy ve görüşüne başvurulmasına karar vereceği hususu da, açıkça hükme bağlanmıştır.
Konu ile ilgili olarak, Kanunun 267. Maddesinde “Mahkeme, bilirkişi olarak, yalnızca bir kişiyi görevlendirebilir. Ancak, gerekçesi açıkça gösterilmek suretiyle, tek sayıda, birden fazla kişiden oluşacak bir kurulun bilirkişi olarak görevlendirilmesi de mümkündür.” Hükmü bulunmaktadır. 1086 sayılı HUMK’nun 276. Maddesinde “Yalnız bir kişi ehlivukuf intihap edilebilir. Üçten ziyade intihap olunamaz.” Hükmü bulunmakta idi.
Bilirkişilerin görevlendirilmesi ile ilgili olarak 268. Maddede
“(1) Bilirkişiler, yargı çevresinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonları tarafından, her yıl düzenlenecek olan listelerde yer alan kişiler arasından görevlendirilirler. Listelerde bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişinin bulunmaması hâlinde, diğer bölge adliye mahkemelerinde oluşturulmuş listelerden, burada da yoksa liste dışından bilirkişi görevlendirilebilir.
(3) Bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, güncellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin esas ve usuller, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakanlığınca hazırlanacak olan yönetmelikte gösterilir.”
Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenleme ile, konunun uzmanı olan kişilerin, bilirkişi olarak görevlendirilmesini mümkün kılmak, bilirkişilerin disiplin altına alınmasını ve bu bağ­lamda takip edilmelerini sağlamak amacıyla, mahkemelerce bilirkişi görevlendirilmesinde, yargı çevreleri içinde yer aldıkları bölge adliye mahkemeleri adli yargı adalet komisyonları tarafından her yıl düzenlenecek bilirkişi listelerinin gözetilmesi esası hüküm altına alınmıştır. Listelere yazılacak ve bilirkişilik yapacak olan kişiler, gerçek kişilerdir. Tüzel kişiler, bilirkişi listesine yazılma talebinde bulunamazlar. Bilirkişi görevlendirecek olan mahkemenin, yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonu tarafından düzenlenen listede, bilgisine başvurulacak uzmanlık dalında bilirkişilik yapacak bir kimseyi bulamaması hâlinde, diğer bölge adliye mahkemeleri nezdindeki adli yargı adalet komis­yonlarında oluşturulmuş olan listelerden; buradan da bilirkişi temininin mümkün olmaması hâlinde ise liste dışından bilirkişi görevlendirmesi esası benimsenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasında ise bir konuda, resmî bilirkişi mevcutsa, (örneğin, Adli Tıp Kurumu gibi) listeye dahi müracaat edilmeden, öncelikli olarak, onun, mahkeme tarafından bilirkişi sıfatıyla görevlendirileceği hususu açıkça hüküm altına alınmış ve ayrıca bu kişilerin, mensubu bulundukları kurumlarla ilgili dava ve işlerde, psikolojik açıdan baskı altında olmaları yahut ken­dilerini öyle hissetmeleri sebebiyle, objektif ve tarafsız olarak davranamayacakları olgusundan hareketle, mahkemece, bilirkişi olarak atanamayacaklarına da işaret olunmuştur.
Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, bilirkişi listelerinin düzenlenmesine, gün­cellenmesine ve listede kendisine yer verilmiş olanların liste dışına çıkartılmasına ilişkin usul ve esasların, ayrıntılı bir biçimde, ilgili bakanlıkların da görüşü alınmak suretiyle, Adalet Bakan­lığınca hazırlanacak olan yönetmelikle tayin edileceği hususu, hüküm altına alınmıştır. Söz konusu yönetmelik 08.04.2012 tarih ve 28258 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır.
Listelere giren kişilerin yemin etme zorunluluğu bulunmaktadır.
Bu husus Kanunun “Bilirkişiye Yemin Verdirilmesi” başlıklı 271. Maddesinde açıklanmaktadır.
Buna göre;(1) Listelere kaydedilmiş kişiler arasından görevlendirilmiş olan bilirkişilere, il adli yargı adalet komisyonu huzurunda, “Bilirkişilik görevimi sadakat ve özenle, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsız ve objektif bir biçimde yerine getireceğime, namusum, şerefim ve kutsal saydığım bütün inanç ve değerlerim üzerine yemin ederim.” şeklindeki sözler, tekrarlattırılmak suretiyle yemin verdirilir. Bu bilirkişilere, görevlendirildikleri her dava veya işte ayrıca yemin verdirilmez; sadece görevlendirme yazısında, bilirkişilere önceden etmiş bulundukları yemine bağlı kalmak suretiyle oy ve görüş bildirmek zorunda oldukları hususu hatırlatılır.
Bu maddede yer alan düzenleme ile, 1086 sayılı Kanunun 276’ncı maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan ve bilirkişiye yemin verdi­rilmesi hususunu tümüyle hâkimin takdirine bırakan anlayıştan vazgeçilmiş ve bilirki­şiye yemin verdirilmesi zorunluluğu getirilmiştir. Bu zorunluluğun bilirkişi bakımından somutlaşması ise yemin etme yükümlülüğü biçiminde ortaya çıkmaktadır. Sözü edi­len yükümlülük, bilirkişilik görevinin bir kamu görevi olduğunu teyit eder; sadakatle görevini icra etme yükümlülüğünün ayrılmaz bir parçasını oluşturur ve aynı zamanda bilirkişi üzerinde manevi bir baskı kurarak, onun tarafsızlığını ve objektifliğini sağlama­ya yönelik bir işlevi görür. Ayrıca anılan yükümlülük, bilirkişinin doğruyu beyan ödevini pekiştirici bir işlevi de üstlenmiş durumdadır.
Bilirkişilik görevinin kapsamı Kanunun 269. Maddesinde;
“(1) Bilirkişilik görevi, mahkemece yapılan davete uyup tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayı, yemin etmeyi ve bilgisine başvurulan konuda süresinde oy ve görüşünü mahkemeye bildirmeyi kapsar.
(2) Geçerli bir özrü olmaksızın mahkemece yapılan davete uyup, tayin edilen gün ve saatte mahkemede hazır bulunmayan yahut mahkemeye gelip de yemin etmekten veya süresinde oy ve görüş bildirmekten kaçınan bilirkişiler hakkında, tanıklığa ilişkin disiplin hükümleri uygulanır.”
İfadeleri ile açıklanmaktadır.
Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, genel çerçevesi itibarıyla, bilirkişilik görevinin, hangi hususları kapsadığına açıkça işaret olunmuştur. Anılan yasal düzenlemeye göre, bilirkişilik görevi, mah­kemece yapılan davete icabet etmeyi, yemin etmeyi ve bilgisine başvurulan konuda süresi içinde oy ve görüşünü mahkemeye bildirmeyi kapsamaktadır. Ayrıca bu düzenleme ile, bilirkişi olarak atanacak kimsele­rin, neleri yapmaları gerektiği hususunda, kendilerinin de bilgilendirilmesi hedeflenmiştir.
Maddenin ikinci fıkrasındaki düzenleme ile, bilirkişilik görevinin kapsamı içerisinde yer alan hususların, geçerli bir özrü bulunmaksızın, bilirkişi olarak atanan kimse tarafından yerine getirilmemesi hâlinde, işlerlik kazanabilecek olan disipliner yaptırımlar, tanıklığa ilişkin hü­kümlere (Tasarının 245 ve 256’ncı maddeleri) atıf yapılmak suretiyle belirlenmiştir.
Bilirkişinin görevini bizzat yerine getirme yükümlülüğü bulunmaktadır. Bu husus 276. Maddede belirtilmektedir. Madde yeni olarak getirilmektedir.
bulunmMADDE 276- (1) Bilirkişi, mahkemece kendisine tevdi olunan görevi bizzat yerine getirmekle yükümlü olup, görevinin icrasını kısmen yahut tamamen başka bir kimseye bırakamaz.
Ayrıca Bilirkişinin sır saklama yükümlülüğü de bulunmaktadır. Bu nokta Kanunun 277. Maddesinde belirtilmektedir. Madde yeni olarak getirilmiştir.
Bilirkişilik görevini kabulle yükümlü olanlar, Kanunun 270. Maddesinde;
“(1) Aşağıda sayılmış olan kişi ya da kuruluşlar, bilirkişilik görevini kabulle yükümlüdürler:
a) Resmî bilirkişiler ile 268’inci maddede belirtilmiş bulunan listelerde yer almış olanlar.
(2) Bu kişiler, ancak tanıklıktan çekinme sebeplerine veya mahkemece kabul edilebilir diğer bir sebebe dayanarak, bilirkişilikten çekinebilirler. “
270. madde ile bilirkişilik görevini kabulle yükümlü olanlar hüküm altına alınmıştır. Kural, hiç kimsenin bilirkişilik görevini kabulle yükümlü tutulamamasıdır. Ancak, bu kurala, çok spesifik bilgiyi yahut özel bir uzmanlığı gerektiren alanlarda bilirkişi temininde karşılaşı­labilecek güçlüğü aşmak amacıyla, bazı istisnalar konularak madde metnine işlenmiştir.
Hükümet gerekçesinde; hukukçu bilirkişiler ile ilgili olarak “ Bu hüküm kapsamında, hukuk fakültesi öğretim elemanlarının düşünülmesi mümkün değildir. Çünkü bu Tasarı ile her türlü hukukî sorun açısından bilirkişiye başvurulması açık ve kesin dille yasaklanmıştır. Benimsenen sistem, hukukî sorunların en yetkin bilirkişisinin, hâkimin kendisi olduğu esası üzerine bina edilmiştir. Bu durum karşısında hukukî sorunlarda bilirkişiye başvuru­lamayacağına göre, hukuk fakültesi öğretim elemanlarının bilirkişi olarak görevlendirilmesinin ve görev yapmaya zorlanmasının bu bağlamda düşünülmesi zaten mümkün olamayacaktır. “ ifadeleri kullanılmıştır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise birinci fıkrada sayılmış bulunan kişilerin bilirkişilik görevini kabul yükümlülüğünden, ancak tanıklıktan çekinme sebeplerine yahut mahkemece mute­ber olarak değerlendirilebilecek diğer bir nedene dayanarak çekinme iradesini açıklamak suretiyle kurtulabilecekleri hüküm altına alınmıştır.
Bilirkişinin görevini yapmaktan yasaklı olması ve reddi;
Bu husus Kanunun 272. Maddesinde belirtilmektedir. Buna göre;
Madde 272 – Bilirkişinin Görevini Yapmaktan Yasaklı Olması ve reddi,
“(1) Hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret sebepleriyle ilgili kurallar, bilirkişiler bakımından da uygulanır. Ancak, bilirkişinin, aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmez.
(4) Görevden alınma, ret ve bilirkişinin kendisini reddetmesine yönelik talep, bilirkişiyi görevlendiren mahkemece dosya üzerinden incelenir ve karara bağlanır. Kabule ilişkin kararlar kesindir. Redde ilişkin kararlara karşı ise ancak esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabilir. “
Bilirkişinin görevini yerine getirirken uyması gereken yükümlülüklerden birisini de, ta­rafsız davranma yükümlülüğü oluşturur. Bu yükümlülüğe uygun davranma, bilirkişinin, somut maddî sorunla ilgili olarak objektif bir biçimde oy ve görüşünü beyan edebil­mesinin asgarî şartını teşkil eder. Çünkü, objektiflik ve tarafsızlık çok yakın bir ilişki içerisindedir; biri mevcut olmadan, diğerinin mevcudiyeti düşünülemez. Bu madde­de yer alan düzenlemeyle, bilirkişinin tarafsızlığını ve objektifliğini sağlamaya yönelik kurumlar arasında yer alan bilirkişilik görevini yapmaktan yasaklı olma ile bilirkişinin reddi kurumları hüküm altına alınmış ve bu suretle bilirkişi pozisyon itibarıyla hâkimin konumuna yaklaştırılmıştır.
Maddenin birinci fıkrasında yapılan düzenlemeyle, hâkimler hakkındaki yasaklılık ve ret se­bepleri ile ilgili kuralların bilirkişiler hakkında da uygulanma alanı bulacağına işaret edilmiş ve bu suretle bilirkişinin hâkimin yardımcısı konumunda bulunması olgusunun ağırlık kazan­ması, ön plâna çıkması sağlanmıştır. Ayrıca, aynı düzenlemede, hâkimlerden farklı olarak, bilirkişinin aynı davada veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunmasının, bir ret sebebi teşkil etmeyeceği hususuna da işaret edilmiştir.
Bu maddenin Hükümet gerekçesinde bilirkişiden “ Hâkimin yardımcısı” olarak söz edilmektedir. Buraya getirilen hükümler ile bilirkişinin bu konumda bulunmasının olgusunun ağırlık kazanmasının sağlanmasının amaçlandığı anlaşılmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise hâkimler hakkındaki yasaklılık sebeplerinden birisinin, bilirki­şinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde, mahkemenin, bilirkişiyi görevden re’sen alabilmesi­ne; bilirkişiye de tarafsız davranamayacağını gerekçe göstermek suretiyle, mahkemeden görevden alınmayı talep edebilme olanağı veren bir düzenleme yer almaktadır. Kanun koyucu yasaklılık sebeplerinin işlerlik kazandığı hâllerde, hâkimin mutlak surette tarafsız davranamayacağını varsaymış ve onu davaya bakmaktan istinkâf etmek zorunluluğuyla karşı karşıya bırakmıştır. Tarafsızlığı ve objektifliği sağlamada üstlenmiş olduğu işlevin ve amacın aynı olduğu gözetildiğinde, nasıl ki hâkimler yasaklılık sebeplerinin gerçekleşmesi hâlinde davaya bakmaktan kaçınmak zorundalar ise; mahkemenin ya da diğer bir adli orga­nın aydınlatılması bağlamında son derece önemli bir görevi ifa eden bilirkişiler de, yasaklılık sebeplerinin kendi şahıslarında gerçekleşmesi hâlinde, bilirkişilik yapmaktan kaçınmak; yani görevden alınma talebinde bulunmak zorundadırlar. Bu düzenleme uyarınca, bilirkişinin faaliyetini sevk ve idare eden organ olarak mahkeme de, tarafsızlığın temini bağlamında, yasaklılık nedenlerinden birisinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi hâlinde, herhangi bir talep olmasa bile bilirkişiyi görevden alabilecektir.
Maddenin üçüncü fıkrasında yer alan düzenlemeyle, yasaklılıkla karşılaştırıldığında, tarafsızlığa gölge düşürme bağlamında daha hafif sayılabilecek olan ret sebeplerinin bilirkişinin şahsında gerçekleşmesi durumunda, tarafsızlığın temini amacıyla bilirkişinin reddini mahkemeden isteme taraflara bir hak olarak tanınmış ve ayrıca objektif ve tarafsız davranmakla yükümlü konumunda bulunan bilirkişiye de, kendi kendisini red­dedebilme olanağı verilmiştir. Yine sözü edilen düzenlemede, tarafların ret talebinde bulunmasının ve bilirkişinin kendisini reddetmesinin, hâkimlerin reddinde olduğu gibi, ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren yedi günlük süre içerisinde yapılması gerektiği hususu hüküm altına alınmış ve ret sebeplerinin ispatı için yemin deliline de başvuru­lamayacağına işaret edilmiştir.
Maddenin son fıkrasında yer alan düzenlemeyle, görevden alınma, ret ve bilirkişinin ken­disini reddetmesine yönelik taleplerin, görevlendiren mahkemece, dosya üzerinden ince­lenip karara bağlanacağı; kabule ilişkin kararların kesin olduğu, redde ilişkin kararlara karşı ise esas hakkındaki kararla birlikte kanun yoluna başvurulabileceği hususu hüküm altına alınmış ve böyle bir prosedür öngörülmek suretiyle yargılamanın sürüncemede kalmasının önlenmesi sağlanmak istenmiştir.
Bilirkişinin görev alanının belirlenmesi; Kanunun 273. Maddesinde
“(1) Mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında, aşağıda belirtilen hususlara yer vermek zorundadır:
(2) Bilirkişiye, görevlendirme yazısının ekinde, inceleyeceği şeyler, dizi pusulasına bağlı olarak ve gerekiyorsa mühürlü bir biçimde teslim edilir; ayrıca bu husus tutanakta gösterilir.”
Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, bilirkişinin görev alanının nasıl belirlenece­ğine ve bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda, hangi hususlara yer verileceğine açıkça işaret edilmiştir. Bu çerçevede, mahkeme, tarafların da görüşünü almak suretiyle, inceleme konusunu, bilirkişinin cevaplandırması gereken soruları belirlemeli, bunlara görevlendirme yazısında açıkça işaret etmeli ve raporun verilme süresini de bu yazıda göstermelidir.
Hükümet gerekçesinde; uygulamada görülen hususlara değinilmekte ve konunun detaylı olarak madde metninde yer almasının sebepleri şu şekilde açıklanmaktadır; “Uygula­mada, bu hususlara gereken özen gösterilmemekte; son derece genel, soyut ve hatta hukukî konularda da görevlendirmeyi kapsar bir biçimde “dosyanın bilirkişiye tevdiine”, “dosya ve eklerinin bilirkişiye havalesine”, “tarafların iddia ve savunması karşısında bilirkişi görüşünün alınmasına” gibi ifadelerle, bilirkişiye başvurulmaktadır. Bu şekilde yapılan bir görevlendirme sonucunda, bilirkişi, görevinin ne olduğunu tam olarak bilemediği veya kavrayamadığı için, hâkime, ya hiç yardımcı olamamakta ya da işlevinin sınırlarını aşıp hukukî değerlendirmelere girişerek, gerçekte hükmü veren konumuna geçmektedir. Bu durum ise hâkimin, bilirkişi kar­şısında bağımsızlığını koruyamamasına; hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir edeceği yönündeki düzenlemenin amacını ve işlevselliğini yitirmesine ve toplumda yargıya olan güvenin tümüyle sarsılıp, kararın fiilen bilirkişi tarafından verildiği yönündeki çarpık anlayı­şın yerleşmesine ve kökleşmesine neden olmaktadır. İşaret edilen sakınca nedeniyle, hâkim, dava dosyasına tümüyle egemen olduktan sonra, maddî sorunlarla hukukî sorunları kesin çiz­gileriyle birbirinden ayırmalı, hangi maddî vakıa veya vakıaların özel ve teknik bilgilere dayalı olarak aydınlatılmasını ya da tespit edilmesini istiyorsa, somut sorular hâlinde bu konudaki iradesini herhangi bir tereddüde mahal bırakmayacak bir biçimde bilirkişinin görevlendirilme­sine ilişkin kararda açıklamalıdır. Raporun sağlıklı ve eksiksiz olmasının temini ile taraflarca yapılması muhtemel itirazların daha işin başında bertaraf edilmesi ve dolayısıyla usul eko­nomisine uygunluğunun sağlanması açısından, inceleme konusu ile bilirkişiye yöneltilecek soruların tayini sürecinde, tarafların da görüşü alınmalıdır. “
Bilirkişinin görev süresi Kanunun 274. Maddesinde;
Madde 274 – Bilirkişinin Görev SüresiMadde 274
“(1) Bilirkişi raporunun hazırlanması için verilecek süre üç ayı geçemez. Bilirkişinin talebi üzerine, kendisini görevlendiren mahkeme gerekçesini göstererek, süreyi üç ayı geçmemek üzere uzatabilir.
(2) Belirlenen süre içinde raporunu vermeyen bilirkişi görevden alınıp, yerine bir başka kimse, bilirkişi olarak görevlendirilebilir. Bu durumda mahkeme, görevden alınmış olan bilirkişiden, görevden alındığı ana kadar yapmış olduğu işlemler hakkında açıklama yapmasını talep eder ve ayrıca bilirkişinin dizi pusulasına bağlı bir biçimde görevi sebebiyle incelenmek üzere kendisine teslim edilmiş bulunan dosya ve eklerini mahkemeye hemen tevdi etmesini ister. Sözü edilen bilirkişilerin, hukuki ve cezai sorumluluğuna ilişkin hükümler saklı kalmak kaydıyla, gerekiyorsa, kendilerine ücret ve masraf adı altında hiçbir ödeme yapılmamasına veya gerekçesini göstererek bölge adliye mahkemesi adli yargı adalet komisyonundan o kişinin bilirkişilik görevi yapmaktan belirli bir süre yasaklanmasının yahut listeden çıkartılmasının istenmesine, görevlendirmeyi yapan mahkemece karar verilir.”
Bu Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemede, bilirkişiye raporunu hazırlayıp mahke­meye sunması için verilecek olan sürenin üst sınırı belirtilmiş ve bu sürenin uzatılmasının mümkün olup olmadığı hususu hükme bağlanmıştır. Bu düzenleme çerçevesinde, mah­keme, somut olayın koşullarını ve özelliklerini gözeterek, bilirkişiye, raporunu hazırlayıp mahkemeye sunması için, üç ayı geçmemek üzere bir süre verecek ve bu süreye bilir­kişinin görevlendirilmesine ilişkin kararında da açıkça işaret edecektir. Raporun tevdiine ilişkin süreye uyma konusunda gereken özenin gösterilmesinin temini için, öngörülen süre içinde raporun verilmemesi hâlinde, işlerlik kazanabilecek olan, disipliner ve cezaî yaptırımlar da bilirkişinin görevlendirilmesine ilişkin kararda gösterilmelidir.
Ayrıca, bu düzenlemede, bir zorunluluk varsa, bilirkişinin, raporunu tevdii için öngörülen sürenin bitmesinden önce, talepte bulunması üzerine, mahkemenin gerekçesini de göstermek suretiyle, raporu tevdii süresinin uzatılmasına karar verme yetkisinin bulunduğu hususu da hüküm altına alınmıştır.
Bilirkişinin haber verme yükümlülüğü Kanunun 275. Maddesinde;
Madde 275 – Bilirkişinin Haber Verme YükümlülüğüMadde 275
“(1) Bilgisine başvurulan bilirkişi, kendisine tevdi olunan görevin, uzmanlık alanına girmediğini, inceleme konusu maddi vakıaların açıklığa kavuşturulması ve tespiti için, uzman kimliği bulunan başka bir bilirkişi ile işbirliğine ihtiyaç duyduğunu veya görevi kabulden kaçınmasını haklı kılacak mazeretini bir hafta içinde görevlendirmeyi yapan mahkemeye bildirir.
(2) Bilirkişi, incelemesini gerçekleştirebilmek için, bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirtilmesine ihtiyaç duyuyorsa, bunun sağlanması için, bir hafta içinde kendisini görevlendiren mahkemeye bilgi verir ve talepte bulunur.”
Bu hükümler yeni olarak getirilmektedir. Getirilen en önemli yenilik, bilirkişinin, kendisine tevdi olunan görevin uzmanlık alanına girip girme­diğini; inceleme konusu maddî vakıaların açıklığa kavuşturulması yahut tespiti için uzman kimliği bulunan başka bir kişinin işbirliğine ihtiyaç duyup duymadığını ve bilirkişilik görevini ifadan kaçınmasına imkân verecek nitelikte bir mazeretinin bulunup bulunmadığı hususunu, bir hafta içindekendisini görevlendiren mahkemeye haber vermesi yükümlülüğü öngörülmüştür.
İkinci fıkrada ise, bilirkişiye, incelemesini gerçekleştirebilmesi için, bazı hususların önceden soruşturulması ve tespiti ile bazı kayıt ve belgelerin getirtilmesine ihtiyaç duyması hâlinde, görevini süresinde ve gereklerine uygun şekilde yerine getirmesi amacıyla, bir hafta içinde kendisi­ni görevlendiren mahkemeye bilgi vermesi ve bu yönde talepte bulunması zorunluluğu geti­rilmektedir.
Bilirkişinin yetkileri Kanunda 278. Madde ile getirilmektedir. Bu madde yeni olarak konulmuştur.
“MADDE 278- (1) Bilirkişi, görevini, mahkemenin sevk ve idaresi altında yürütür.
(4) Bilirkişinin oy ve görüşünü açıklayabilmesi için bir şey üzerinde inceleme yapması zorunlu ise mahkeme kararı ile gerekli incelemeyi yapabilir. Bu işlemin icrası sırasında taraflar da hazır bulunabilir.”
Hükümet Gerekçesinde; bilirkişiyi sevk ve idare görevinin, tümüyle mahkemeye ait bir görev olduğu açıkça hükme bağlandığı, bilirkişi­nin görev alanını ve sınırlarını belirleyecek; onu faaliyetinin icrası sırasında sürekli bir biçimde yönlendirecek ve denetleyecek olan birimin, mahkeme olduğu belirtilmektedir. Bilirkişinin, esas itibarıyla, hâkimin yardımcısı konumunda bulunduğu vurgulanarak, hâkimin, bilirkişinin faaliyet alanını ve sınırlarını be­lirlemesi ile onu yönlendirip denetlemesinin, son derece doğal karşılamak gerektiği vurgulanmaktadır.
Bilirkişinin görev alanı veya sınırları konusunda yahut faaliyetinin yürütülmesi sırasında herhangi bir tereddüt ile karşılaşması hâlinde, faaliyetini sevk ve idare eden, onu yönlendiren, mah­kemeyle koordineli bir biçimde çalışması şarttır. Bu yüzden, bilirkişinin, görevini etkin ve sağlıklı bir biçimde yerine getirmesini temin, yani görev alanı, sınırları veya faaliyetinin yürütülmesi sırasında karşılaşabileceği tereddütleri derhal bertaraf etmek amacıyla, kendisini görevlendiren mahkemeye yönelebilme yetkisi, maddenin ikinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle hüküm altına alınmıştır.
Gene Hükümet gerekçesinde;
Maddenin diğer fıkralarında öngörülen düzenlemelerle, bilirkişinin bilgi alma yetkisinin varlığına açıkça işaret edilmiş ve bu yetkinin kapsamında hangi hususların yer aldığı da gösterilmiştir. Bilirkişinin, objektif, gerçekçi ve sağlıklı bir temel üzerine oturtul­muş rapor hazırlayıp mahkemeye sunabilmesi için, kamusal bir takım yetkilerle donatılmış olması gerektiği, aksi takdirde, onun, bu temel işlevini, gereklerine uygun bir biçimde yerine getirmesi mümkün olamayacağı, nerede bir görev varsa, orada mutlaka bir yetkinin de bulunduğu, yetkiyle donanmamış bir görev ifa edilemeyeceği gibi, görevsiz salt bir yetkinin de bulunamayacağı vurgulanmıştır.
Bilirkişinin üstlenmiş olduğu temel işlevi, gereklerine uygun bir biçimde yerine getirebilmesi için, kendisine tanınmış olan kamusal yetkilerden birisinin de bilgi alma yetki­si oluşturduğu, bilirkişinin özel ve teknik bilgisine giren konuda mahkemeyi aydınlatabilmesi için, öncelikle görüşüne başvurulan hususun ne olduğunu açık ve kesin bir biçimde kavraması, somut olayın verileriyle özgün koşullarını saptaması gerektiği belirtilerek, bu tür bir faaliyetin, bazı konular­ da bilgi edinmeyi zorunlu kılacağı, bunun aracının ise bilgi alma yetkisi olduğu vurgulanarak, bilirkişinin sözü edilen yet­kiyi sorular sormak suretiyle kullanacağı belirtilmektedir. Bilirkişi, bilgi alma yetkisi kapsamında, incelemesini gerçekleştirirken, ihtiyaç duyarsa, mahkemenin de iznini almak kaydıyla, tarafların bilgisine başvurabilecek; onları dinleyebilecektir. İşin nitelik ve özellikleri zorunlu kılıyorsa, daha önceden mahkemece dinlenmiş olan tanıkların, kendisinin de hazır bulunduğu bir ortamda bilgi ek­sikliğinin giderilmesi bağlamında bir kez daha dinlenilmesini talep edebilecektir.
Bu husus Kanunun 279. Maddesinde belirtilmektedir. Buna göre;
(1)Mahkeme, bilirkişinin oy ve görüşünü yazılı veya sözlü olarak bildirmesine karar verir.
Bilirkişi, oy ve görüşünü, mahkemenin seçimine göre, yazılı yahut sözlü olarak bildirecektir. Gerekçede, Bilirkişinin en temel yükümlülüğünün, bilgisine başvurulan konuda, süresi içinde oy ve görüşünü bildirme yükümlülüğü oluşturduğu, bu yükümlülüğün, bilirkişilik görevini kabul ve davete icabet yükümlü­lüğünün doğal bir uzantısı konumunda olduğu vurgulanmaktadır.
Maddenin ikinci fıkrasında ise bilirkişi raporunun içeriğinde yer alması gereken hususların neler olduğu açıkça hükme bağlanmıştır. Mahkeme, bilirkişiden oy ve görüşünü yazılı olarak bildirmesini talep etmişse, bilirkişi, düzenleyeceği raporu, bu maddede öngörülen tüm husus­ları kapsar şekilde kaleme almak zorundadır. Bilirkişilerin kurul hâlinde görevlendirilmesi duru­munda, bir araya gelerek toplantılar yapmak suretiyle işi müzakere etmeleri ve birlikte rapor hazırlamaları kurul halinde görevlendirmenin doğası gereğidir. Bilirkişi raporunda, tarafların ad ve soyadları, bilirkişinin görevlendirildiği hususlar, gözlem ve inceleme konusu yapılan maddî vakıalar, gerekçe ve varılan sonuçlar ile kurul hâlinde görevlendirilme yapılmış ve bilirkişiler arasında görüş ayrılığı ortaya çıkmışsa, bunun sebebi; raporun düzenlenme tarihi ve bilirkişi ya da bilirkişilerin imzalarının bulunması şarttır. Bilirkişi, raporunu, özellikle mahkemece belirle­nen sınırlar dahilinde, tümüyle maddî vakıalara hasretmeli; kendisine yöneltilen somut soruları tek tek yöneltiliş sırasına göre, bilimsel dayanaklarını da açık ve anlaşılır biçimde göstermek ve eksiksiz olarak cevaplandırmak suretiyle hazırlamalıdır. Ayrıca, bilirkişi raporunu kaleme alırken, özel ve teknik bilgi bağlamında uzman kimliği bulunmayan hâkimin ve tarafların anla­yabileceği kavramları ve terimleri kullanmaya da özen göstermelidir. Aksi takdirde, özellikle hâkimin bilirkişinin oy ve görüşünü serbestçe takdir etmesi önemli ölçüde güçleşebilir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise bilirkişinin oy ve görüşünü sözlü olarak açıklama seçeneği­nin mahkemece tercih edilmesi hâlinde, oy ve görüşü belirten açıklamaların, mahkemece tutanakla hemen tespit edilmesi hususu hüküm altına alınmıştır. Ayrıca bu düzenlemede, sözlü açıklama seçeneğinin tercihi hâlinde, kurul hâlinde bilirkişi görevlendirilmesi yoluna gidilmişse, mahkemeye, bilirkişi kurulunun oy ve görüşünü belirten sözlü açıklamalarını tes­pitten önce, kurulda yer alanların konuyu kendi aralarında müzakere edebilmelerine olanak veren bir ortamı yaratma zorunluluğu yüklenmiştir.
Maddenin son fıkrasında ise bilirkişinin, raporunu kaleme alması yahut mahkemede sözlü olarak oy ve görüşünü açıklaması sırasında, hukukî değerlendirmelerde bulunamayacağı hususu, açık ve kesin bir dille hüküm altına alınmıştır. Çünkü, maddî vakıaların hukukî ni­teliğini tayin, yani hukuku uygulamak, bilirkişinin değil; hâkimin aslî işidir. Bilirkişinin işlevi, hukukî değerlendirmelere girişmeden, tecrübe kurallarını, yani sahip olduğu özel ve teknik bilgiyi mahkemeye iletmek veya bu bilgiyi vakıalara uygulamak suretiyle varmış olduğu so­nuçlara işaret etmek yahut özel ve teknik bilginin yardımı ile maddî vakıaları tespit etmek­ten ibarettir. Bu düzenleme, hâkimin hukukî sorunlarda bilirkişiye başvuramayacağı kuralı ile büyük ölçüde paralellik arz etmekte; onunla bir bütünlük oluşturmaktadır.
Kanunun 28. Maddesi Bilirkişinin raporunu vermesi ile ilgili kuralları belirlemektedir. Buna göre;
Maddede yer alan düzenlemeyle, görevini tamamlayan bilirkişinin, süresi içinde raporunu ve incelemenin konusuyla ilgili olarak kendisine teslim edilmiş bulunan şeyleri, dizi pusu­lasına bağlı bir biçimde, mahkemeye derhal tevdii etmesi gereğine işaret edilmiş; tevdii tarihine ilişkin olarak raporun üzerine şerh düşülmesi esası benimsenmiş ve ayrıca raporun bir örneğinin okuyup değerlendirilip, varsa itirazlarını dile getirebilmelerini temin amacıyla, taraflara tebliğ edilmesi zorunluluğu öngörülmüştür.
Kanunun Bilirkişi raporuna itiraz başlıklı 281. Maddesi ile konu açıklanmaktadır;
Hükümet gerekçesinde, Tarafların tatmin olmamaları hâlinde, bilirkişi raporuna itirazda bulunabilme olanaklarının varlığı güvence altına alındığı belirtilmektedir.
Bu düzenleme çerçevesinde, bilirkişi raporunda bazı hususlarda eksiklikler mevcutsa yahut raporda bazı hususlar belirsizlik arz ediyorsa, taraflar, raporda eksik gördükleri hususların bilirkişiye tamamlattırılmasını; belirsizlik arz eden hususların ise bilirkişiye açıklattırılmasını yahut yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırılmasını temin için, raporun kendilerine tebliğinden itibaren iki haftalık süre içinde, mahkemeye itirazda bulunabilirler. Bilirkişiye yöneltilecek olan sorular, tarafların da görüşü alınmak suretiyle somut olarak belirlenecek olursa, rapo­ra itiraz olasılığı da önemli ölçüde azalır ve bu suretle yargılamanın uzamasının da önüne geçilmiş olur. Burada rapora itiraz için taraflara tanınmış bulunan iki haftalık günlük süre, kesin süredir; hak düşürücü bir nitelik taşır. Dolayısıyla, taraflar, bu süre içerisinde, itirazlarını dile getirmez ise bilirkişi raporu, onlar bakımından kesinleşir; yani taraflar rapora itiraz olanağını tümüyle kaybederler. Bu durum, zaten Kanunun 94’üncü maddesinde yer alan ve kesin sürelerle ilgili genel bir düzenleme öngören kuralın birinci ve üçüncü fıkralarının işlerlik ka­zanmasının doğal bir sonucudur. Ancak, anılan hâl, mahkemenin, ihtiyaç duyuyorsa, bu maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında öngörülen yetkilerini kullanmasına, yani bilirkişiden re’sen ek rapor talep etmesine veya inceleme yaptırmak üzere yeni bir bilirkişi atamasına herhangi bir engel oluşturmaz.
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme ile, somut uyuşmazlığı karara bağlayacak mahkemenin, raporda, bir takım eksiklikler veya belirsizlik arz eden noktalar mevcutsa, bunların tamamlattırılmasını yahut açıklığa kavuşturulmasını temin için, bilirkişiden yeni sorular tertip etmek suretiyle, ek rapor alabilmesine imkân sağlanmıştır. Ayrıca, hâkimin, gerekiyorsa raporu veren bilirkişinin sözlü açıklamalarda bulunmak üzere, tayin edilecek oturumda hazır bulunmasını, ondan re’sen isteyebilme yetkisi de hüküm altına alınmıştır.
Maddenin son fıkrasında ise mahkemenin ihtiyaç duyması hâlinde, ek rapor isteme seçeneğini tercih etmeden, gerçeğin ortaya çıkarılmasını temin için, yeni görevlendireceği bir bilirkişi aracılı­ğıyla, tekrar bir inceleme yaptırtma yetkisinin bulunduğu hususuna açıkça işaret olunmuştur.
Konu, Kanunun 282. Maddesinde “Hâkim, bilirkişinin oy ve görüşünü diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendirir. “ şeklinde hüküm altına alınmıştır.
Buna göre; Maddede yer alan düzenlemeyle, bilirkişinin, raporunda yahut sözlü açıklamalarında işaret ettiği oy ve görüşünü, hâkimin, diğer delillerle birlikte serbestçe değerlendireceği hususu hüküm altına alınmış; bu suretle bilirkişinin belirteceği oy ve görüşünün, bir takdiri delil nite­liği taşıdığına açıkça işaret edilmiştir. Anılan hüküm çerçevesinde, hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmemekle beraber, raporda yazılı olan özel ve teknik bilgilerden hareketle, bilirkişi­nin raporunda varmış olduğu sonucun yanlış olduğu kanısına ulaşacak olursa, bunun gerek­çelerini açıkça ortaya koymak suretiyle, bilirkişi raporunun aksine de karar verebilecektir.
Hükümet gerekçesinde; Tersine bir anlayışın, hâkimi, bilirkişi raporuyla, hüküm arasında bir aracı hâline getireceği; bunun hukuk devleti ve onun bir görünüm biçimi olan yargı bağımsızlığı (Anaya­sanın 2’nci ve 138’inci maddeleri) ile bağdaştırılamayacak olması sebebiyle kabulünün mümkün olmadığı belirtilmektedir. Öte yandan, bu kuralın, hâkim, bilirkişi raporunu yeterli görmezse, bilirkişiden ek rapor almak yahut yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırtmak zorundadır şeklinde de anlaşılamayacağı, çünkü, bilirkişiden ek rapor almak yahut yeni bir bilirkişi incelemesi yaptırtmak hususlarının, “Bilirkişi raporuna itiraz” başlıklı 281’inci maddenin ikinci ve üçüncü fıkralarında yer alan düzenlemeler uyarınca, zaten hâkimin sahip olduğu do­ğal yetkiler arasında bulunduğu vurgulanmaktadır.
Konu, Kanunun 283. Maddesinde açıklanmaktadır.
Maddede sözü edilen Yönetmelik 30.09.2011 tarihli ve 28070 sayılı Resmi Gazetede yayınlanmıştır. Bu yönetmelikte; Bilirkişi ücretinin bilirkişiye sarf etmiş olduğu emek ve mesaisi karşılığı ödenen ücret olduğu, bilirkişiye inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderlerinde ödeneceği ve bu yönetmelikte belirtilen tarifede yazılı bilirkişi ücretlerini hâkimin arttırabilme ve azaltabilme yetkisinin bulunduğu vurgulanmaktadır.
Bilirkişi olarak atanan kişinin kendisine tevdi edilen dosyada bulunan dava konusu olay ile ilgili olarak çözüm sağlayıcı bir sonuca ulaşması gerekmektedir. Bu da ancak bilirkişinin mesleğinde donanımlı ve tecrübeli olmasına bağlı bulunmaktadır. Bu donanım ve tecrübe kısa sürede elde edilebilecek bir olgu değildir. Burada sözünü ettiğimiz kısa süre ifadesini; meslekte en az 10 – 15 yıllık bir zamanın geçmesi olarak kabul edebilmek mümkündür. Üniversitelerimizde konular öğrencilere aktarılırken, tamamen akademik ifadeler ve yorumlar ile anlatılmakta, gençlerin çoğunluğu üniversiteyi bitirip hayata atıldıkları zaman okudukları bilgilerin fiilen tatbikatını yapmadıkları, yapamadıkları için uzun süre bocalamaktadırlar. Staj yapma çabası ile deneyim kazanmaya çalışılmaktadır. Mesleği öğrenme, hemen hemen bütün mesleki branşlarda bu şekilde devam etmektedir.
Bilirkişilik yapabilmek için deneyim en önemli hatta olmazsa olmaz faktördür. Çünkü mahkemelerde görülen davaların konularının tamamı hayatın içinde oluşan çekişmeler sonucunda oluşmaktadır. Deneyim ise hayatın içinde fiilen yaşamaktan geçmektedir.
Sözün özü; bilirkişilik ancak deneyim sahibi kişilerin yapabilecekleri bir görevdir. Deneyim sahibi olmayan kişilerin verecekleri bilirkişi raporlarının konuların özüne giremeyeceği bir gerçektir.
Ve deneyim kolay kazanılmamaktadır.
Mahkemelerin sorunların çözümüne bilirkişi hizmeti ile ivedi olarak sonuç alabilmeleri için deneyim sahibi bilirkişiler ile çalışmaları gerektiği açıktır. Mahkemelerimizin bu gerçeği bilerek bilirkişi seçiminde bulundukları görülmektedir. Ancak deneyim sahibi kişilerden alınan bilirkişi hizmeti sonucunda takdir edilen ücretin alınan bu hizmetin tam karşılığı olup olmadığı her zaman tartışma konusu olmuştur.
Bu aşamada bilirkişinin adli yapılanma içerisindeki yerini de sorgulamak gerekmektedir. Bilirkişi kanundaki ifadeler çerçevesinde özetle özel ve teknik konularda Mahkemeye görüşünü sunan mesleğinde uzmanlaşmış bir kişi olarak kabul edildiğine göre, bilirkişiye takdir edilen ücretin tutarı önem kazanmaktadır. Mahkemelerin uzman, deneyimli ve verdikleri Yargıtay denetimine uygun raporlar ile Mahkemenin sonuca gitmesine katkıda bulunabilen bilirkişiler ile çalışmak istedikleri bir gerçektir.
Bu durumda bilirkişiye takdir edilen ücretin yaptığı hizmetin karşılığı olup olmadığını da sorgulamamız gerekmektedir.
Mahkemelerin bilirkişilerden profesyonel bir destek sağladıkları gerçektir.
Mahkemelerin uzman ve deneyimli bilirkişilerle çalışma arzuları, bilirkişilere takdir edilen ücretlerin düşüklüğü, birçok bilirkişinin dosya yoğunluğu içinde bunalmalarına yol açmaktadır. Bunun sonucu olarak ta raporların mahkemelere verilmesi gecikebilmektedir. Sonuç bu kişilerin bilirkişilik görevinden uzak durmalarına kadar gidebilmektedir.
Bir görüşe göre “adaletin ucuz olması “ savunulmaktadır. Ancak bilirkişiden alınan rapor, onun uzmanlaşabilmek için geçirdiği uzun senelerin sonucu olarak kağıda dökülen emeğinin sonucudur. Kanunun hükümet gerekçesinin bir çok bölümünde bilirkişiden hakimin yardımcısı olarak söz edilmesine karşın, takdir edilen ücretin tatminkar olmadığı bir gerçektir. Bu açıdan “adaletin ucuz olması” prensibinden devletin çeşitli adlar altında alma durumunda olduğu giderlerde indirim uygulaması hususunun anlaşılması gerektiği de diğer bir görüş olarak savunulmaktadır. Alınan rapor ile sorunun çözümüne tarafsız bir yaklaşım çerçevesinde yardımcı olunmaktadır. Bu sebeple her ne kadar bilirkişi bir kamu görevi çerçevesinde raporunu hazırlamakta ise de vermiş olduğu görüşünü uzun senelerin süzgecinden geçirerek vermesinden dolayı konuya bu açıdan yaklaşarak ücretin takdir edilmesi uygun olacaktır.
Soruna, uzun seneler edinilen deneyimler sonucunda oluşan birikim ile yazılacak bir bilirkişi raporu sonucunda, mahkemenin kısa zamanda sonuca gidecek olması, davaların uzaması sonucunda tarafların uğrayacağı zararın kapatılacak olması açısından bakıldığında, mahkemelerin daha çok uzman ve deneyimli bilirkişi ile çalışmaları ve ücretlerin tatminkar olarak takdir edilmesi sunucuna ulaşılmaktadır.
Madde 284 – Bilirkişinin Ceza Hukuku Bakımından Durumu
Kanunun 284. Maddesine göre “Bilirkişi, Türk Ceza Kanunu anlamında kamu görevlisidir.”
Maddede yer alan düzenleme yeni getirilmiş bir hükümdür. Ceza hukuku açısından konumu hususunda uygulamada ortaya çıkabilecek tereddütleri bertaraf etmek amacıyla, bilirkişinin, Türk Ceza Kanunu anla­mında kamu görevlisi olduğu hususu açık ve kesin bir dille ifade olunmuştur. Bu suretle, bi­lirkişinin, kamu görevlilerinin işleyebileceği suçları, yani bazı mahsus suçları işleyebileceği­ne, bu suçların aktif süjesi konumunda bulunabileceği hususuna açıklık getirilmiş ve ayrıca onlara yöneltilebilecek sözlü ve fiilî tecavüzlerin de önüne geçilmesi amacı güdülmüştür.
Kanunun 285. Maddesinde bilirkişinin hukuki sorumluluğu belirtilmektedir.
Bu madde de 1086 Sayılı Hukuk Usulü Kanununda bulunmayan, yeni getirilmiş bir maddedir.
Hükümet Gerekçesine göre; Bu maddede, bilirkişinin hukukî sorumluluğu ile ilgili özel bir düzenleme getirilmiştir. Maddenin birin­ci fıkrasında yer alan hükümle, bilirkişilerin hukukî sorumluluğu hususu, bilirkişinin, Tasarıda ağır ba­san hâkimin yardımcısı olma niteliği de dikkate alınarak, hâkimlerin hukukî sorumluluğu konusunda benimsenmiş olan hukukî rejimle (51’inci madde) paralellik arz edecek bir biçimde düzenlenmiştir. Anılan düzenlemeye göre, bilirkişinin kasten veya ağır ihmâl suretiyle düzenlemiş olduğu gerçeğe aykırı raporun mahkemece hükme esas alınması sebebiyle, zarar görmüş olanlar, bu zararlarının tazmini için, Devlete karşı tazminat davası açabileceklerdir. Bilirkişi, yargı düzeni içerisinde hâkimin yerine kaim olmamakla birlikte, hâkim tarafından yapılan görevlendirme çerçevesinde onun yetki sahasına giren faaliyetin önemli bir kısmını üstlenmek suretiyle, alacağı kararda büyük ölçüde belir­leyici ve etkin bir rol oynamakta; yargı işlevinin daha genel plânda ise klasik kamu hizmetleri arasın­da yer aldığı tartışmasız kabul edilen adalet hizmetlerinin işleyişine katkıda bulunmaktadır. Bilirkişilik görevi, klasik bir kamu hizmeti olan adli hizmetlerin ifasına yahut işleyişine katkı sağlamaya yönelik bir görev olduğuna göre, böyle bir hizmetin karakteristik unsurları olan aslilik ve süreklilik niteliklerini de, bünyesinde doğal olarak barındıracaktır. Her şeyden önce, bilirkişi, adli düzen içerisinde, adli organın faaliyet alanına giren işlerin bir kısmını, hâkim ya da diğer bir adli organ tarafından yapılan görevlendirme çerçevesinde, ona ait kamusal yetkileri kullanmak suretiyle, onun adına daha genel plânda ise Devlet adına gerçekleştirmekte, yani, Devlet adına asli bir görev ifa etmektedir. Bilirkişilik görevi, kesintisizlik ve süreklilik de göstermektedir. Zira, bir görevin kesintisizliğini ve sürekliliğini be­lirleyen olgu, onun süresi değil; potansiyel olarak her an ilgililerin ihtiyaçlarına cevap verebilecek bir durumda bulunmasıdır. Bilirkişilik görevi de, potansiyel olarak, her an ilgililerin ihtiyaçlarını karşılaya­bilecek şekilde işler bir durumda bulunmaktadır. Bu durumda, onun da, kesintisiz ve sürekli olduğu söylenebilir. İlgililerin istemlerine göre zaman zaman işlerlik kazanıyor olması, bilirkişilik görevinin, potansiyel olarak taşıdığı süreklilik ve kesintisizlik niteliklerine herhangi bir hâlel getirmez; sadece söz konusu görevin taşıdığı bu niteliklerin pek belirgin bir boyut kazanmadığını ortaya koyar. Öte yandan, her bir durumda, (somut olayda) üstlenilen bilirkişilik görevi, diğerlerinden ayrı ve bağımsız bir süreçtir ve kendi içerisinde sürekli ve kesintisizdir. Her bir durumda (somut olayda), görevi üst­lenen kişilerin değişmesi ve süreli olarak faaliyet göstermesi, cevap verilmesi gereken ihtiyaçların niteliğinden ve işin özelliğinden kaynaklanmaktadır. Bu ise hiçbir zaman bağımsız bir süreç olan bilirkişilik görevinin, kesintisizlik ve süreklilik niteliklerini taşımadığı şeklinde yorumlanamaz. Kaldı ki, Anayasanın 128’inci maddesinde sözü edilen ve kamu görevini belirleyen kavramlar olarak ortaya çıkan “aslilik” ve “sürekli olma” nitelikleri, çalışanın kişiliğine ve durumuna değil; yaptığı göreve bağlı koşullardır. Yani, aslilik ve süreklilik, görevi ifa edenin kişiliğinden bağımsız, onun yapmış olduğu göreve ilişkin temel niteliklerdir. Özellikle, bilirkişilik görevini ifa eden kişilerin, her bir somut olay­da değişim göstermesi, bu görevin sürekli olma niteliğinden yoksun bulunduğu anlamına gelmez. Zira, adli hizmetlerin ifasına ya da işleyişine katkı sağlamaya yönelik bilirkişilik görevi, bu görevi ifa edeceklerin şahsından bağımsız olarak süreklidir. Ayrıca, sözü edilen görevin, gerçeğin ortaya çıkarılabilmesi ve doğru karara varılabilmesi için arz ettiği özel önem de dikkate alındığında, kamu yararı temeline dayandığı konusunda herhangi bir kuşku da bulunmamaktadır. Aksi takdirde, adale­tin gereği gibi tecellisi de mümkün olmaz. Bütün bu işaret edilen hususlardan hareketle, bilirkişilerin, adli hizmetlerin ifasına ya da işleyişine katkı sağlamaya yönelik, aslî, sürekli, kesintisiz ve kamu yararı temeline dayalı bulunan bir görev; yani, kamu görevi yaptıkları söylenebilir.
Anayasanın 128’inci maddesinde, kamu görevlerinin, “memurlar” ile “diğer kamu görevlileri” aracı­lığıyla yerine getirileceği hususu açıkça hükme bağlanmıştır. Kamu görevlisi kavramı, memur kavra­mını da içeren ve kapsam itibarıyla ondan daha geniş olan bir kavramdır. Bu durum gözetildiğinde, memur kavramını belirlemede kullanılan ölçütlerin, diğer kamu görevlisi kavramının kapsamının ta­yininde kullanılamayacağı kendiliğinden ortaya çıkar. Genel çerçevede bir memurun varlığından söz edilebilmesi için, şu iki unsurun bir arada bulunması gerektiği söylenebilir. Bunlar; ortada bir kamu hizmetinin bulunması ve kamu hizmetinin gerektirdiği aslî ve sürekli görevleri ifa eden kişinin, sürekli bir biçimde idarî kadro ve idarî hiyerarşi içinde yer almasıdır. Bilirkişilerin, bu tanımlama çerçeve­sinde, Devletin sürekli bir biçimde idarî kadrosu ve idarî hiyerarşisi içinde yer almamaları sebebiyle memur olmadıkları açıktır. Diğer kamu görevlisi kavramının unsurları ise kısaca şu şekilde ortaya konabilir; aslî ve sürekli görevlerde (kamu görevinde) çalışıp da, memur ve işçilerin dışında kalan personelden olma ile Devlete kamu hukukî ilişkisiyle bağlı bulunmadır. Bilirkişilerin görevlendiriliş biçiminin, görev ve yetkilerinin bir özel hukuk sözleşmesinden kaynaklanmayıp genel çerçevede de olsa kanun hükümleriyle belirlenmiş bulunması, kamu görevi yapmaları, görevlendirilmelerinin adli bir organın kamusal tasarrufu ile gerçekleştirilmesi, bazı hallerde bu görevi kabulle yükümlü tutul­maları, yemin etme yükümlülüklerinin varlığı, objektiflik ve tarafsızlık ilkeleri çerçevesinde şahsen fa­aliyet göstermeleri, hâkimler hakkındaki sebeplere dayanılarak reddedilebilmeleri, aynı gerekçelerle kendi kendilerini reddedebilmeleri ve tanıklıktan çekinmeye ilişkin nedenlere dayanarak görevden çekinebilmeleri, görevin ifasını sağlamaya yönelik olarak haklarında özel disiplin hükümlerinin öngö­rülmüş bulunması, bilirkişiyi etki altına almaya yönelik davranışların Türk Ceza Kanunu anlamında bir suç sayılması (m.288) ve bazı kamusal yetkilerle donatılmış olmaları, onlarla, Devlet arasında özel bir kamu hukuku ilişkisi bulunduğunun somut göstergelerini oluşturmaktadır. Bu açıdan yaklaşıldı­ğında, bilirkişinin, kamu görevi yapan bir kamu görevlisi, genel çerçevede de resmî kimliği bulunan bir görevli (yani, resmî görevli) olduğu söylenebilir.
Maddenin ikinci fıkrasında yer alan düzenleme ile, bilirkişinin hukukî sorumluluğunun işle­tilebilmesi için, zarara uğramış olanların, çeşitli hukukî yollara başvurmak suretiyle, zararın doğmasını önlemek imkânına sahip bulunmaları hâlinde, bu yolları tüketmiş; ama yine zara­rın doğumunu önleyememiş olmaları da bir önkoşul hâline getirilmiştir.
Maddenin üçüncü fıkrasında ise, verilmiş olan gerçeğe aykırı raporun hükme esas alınmasın­dan kaynaklanan zararları Devletin tazmin etmesi durumunda, asıl sorumlu konumunda olan kusurlu bilirkişiye rücu hakkının bulunduğu, yukarıda anılan anayasa kuralları da dikkate alına­rak açıkça ifade olunmuştur. Çünkü, nihai plânda zararı tazmin etmekle yükümlü olan, kusurlu bilirkişinin kendisidir. Devlet burada, idarî güvence ilkesinin işlerlik kazanmış olması sebebiyle, ilgililerin mağduriyetinin önlenmesi için, zararın tazmini bağlamında devreye girmektedir.
Bilirkişinin hukuki sorumluluğu çerçevesinde verilmiş olan gerçeğe aykırı raporun hükme esas alınmasın­dan kaynaklanan zararları Devletin tazmin etmesi durumunda, asıl sorumlu konumunda olan kusurlu bilirkişiye rücu durumunda davaların açılacağı mahkeme Kanunun 286. Maddesinde hüküm altına alınmıştır.
“(1) Devlet aleyhine açılacak olan tazminat davası, gerçeğe aykırı bilirkişi raporunun ilk derece mahkemesince hükme esas alındığı hâllerde, bu mahkemenin yargı çevresi içinde yer aldığı bölge adliye mahkemesi hukuk dairesinde; bölge adliye mahkemesince hükme esas alındığı hâllerde ise Yargıtay ilgili hukuk dairesinde görülür.
(2) Devletin sorumlu bilirkişiye karşı açacağı rücu davası, tazminat davasını karara bağlamış olan mahkemede görülür. “
Bu hükümler yeni olarak kanun metnine girmiştir.
Bu maddeyle, Devlete karşı açılacak olan tazminat davaları ile Devletin sorumlu bilirkişiye karşı açacağı rücu davalarına bakacak olan yargı yerlerinin belirlenmesine ilişkin özel bir düzenleme getirilmiştir. Maddenin birinci fıkrasında yer alan düzenlemeyle, bilirkişinin gerçeğe aykırı raporu­nun hükme esas alınmasından kaynaklanan zararlardan dolayı, Devlete karşı açılacak olan tazmi­nat davasında görevli ve yetkili yargı yerinin neresi olduğu hususuna açıklık getirilmiştir.
Rücu davasının varlık nedeni, açılan tazminat davası sonucunda Devletin tazminat ödemek zorunda kalmış bulunmasıdır. Rücu davası, tazminat davasından kaynaklanan, onun yansı­ma biçimi olarak ortaya çıkan bir dava konumundadır. Dolayısıyla, Devlete karşı açılmış olan tazminat davasını hangi yargı yeri karara bağlamışsa, açılacak olan rücu davasını da, en sağlıklı ve en doğru biçimde karara bağlayacak olan yargı yeri, o yargı yeri olacaktır.
Kanunun 287. Maddesinde bulunan “Devlet, ödediği tazminat nedeniyle, sorumlu bilirkişiye, ödeme tarihinden itibaren bir yıl içinde rücu eder. Hükme esas alınan bilirkişi raporu kasten gerçeğe aykırı olarak düzenlenmişse, bu durumda, ceza zamanaşımı süresi uygulanır. “ hükümler ile zaman aşımı konusuna açıklık getirilmektedir. Bu madde de yeni bir metin olarak kanuna girmiştir.
Maddede yer alan düzenlemeyle, bilirkişinin, sürekli, Devletin kendisine yöneleceği tehdidi ve endişesiyle, görevini yapamaz hâle gelmesini önlemek amacıyla, Devletin sorumlu bilir­kişiye karşı açacağı rücu davası bakımından, bir yıllık zamanaşımı süresi öngörülmüştür.
Yine, aynı düzenlemeyle, hükme esas alınan bilirkişi raporunun kasten gerçeğe aykırı olarak düzenlenmesi hâlinde, bu fiil Türk Ceza Kanunu’nun 276. Maddesi anlamında bir suç oluşturduğu için, açılacak olan rücu davasında da, ceza zamanaşımına ilişkin sürenin uygulanacağı hususuna dikkat çekilmek istenmiştir.
Madde, Hukuk Muhakemeleri Kanununu 293. Maddesine yeni getirilen bir düzenlemedir. Uzman görüşü müessesesi 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun “Bilirkişi Raporu, Uzman Mütalaası” başlıklı 67. Maddesinin 6. Fıkrası ile mevzuatımıza girmiştir.
Hukuk Muhakemeleri Kanununun 293. Maddesinde de yukarıda belirtilen Ceza kanununun 67/6. Maddesine paralel hükümler bulunmaktadır.
“MADDE 293- (1) Taraflar, dava konusu olayla ilgili olarak, uzmanından bilimsel mütalaa alabilirler. Sadece bu nedenle ayrıca süre istenemez.
(3) Uzman kişi çağrıldığı duruşmaya geçerli bir özrü olmadan gelmezse, hazırlamış olduğu rapor mahkemece değerlendirmeye tabi tutulmaz. “
Uzman görüşüne başvurulması bilirkişilikten farklıdır. Gerekli hâllerde bilirkişiye başvurul­masına mahkeme kendiliğinden veya talep üzerine karar verebilir. Ancak, tarafların bilirkişi dışında uzmanından bilimsel nitelikli görüş almaları da mümkündür. Böylelikle, özel ve tek­nik konularda da tarafların uzman görüşünden yararlanmaları ve iddia veya savunmalarını bu görüşlerle desteklemeleri mümkün olacaktır. Bu gerekçelerle birinci fıkrada, ihtiyaç duyulduğunda uzman görüşüne başvurulmasına imkân tanınmıştır. Fakat, taraflara sırf bu sebeple yeni bir süre verilemez ve yargılama ertelenemez. Hâkim dosyaya sunulan uzman görüşünü serbestçe takdir edecektir.
 33. Maddenin Hükümet Gerekçesi; ” Maddedeki “Türk hukuku” terimi, kanunların yanı sıra mevzuat ile örf ve adet hukukunu ve Türkiye Cumhuriyeti Devletinin taraf olduğu uluslararası sözleşmeleri de kapsamaktadır. 1086 sayılı Kanunun 76’ncı maddesinin birinci cümlesi sadeleştirilerek alınmıştır. 76’ncı maddenin ikinci ve üçüncü cümlelerinde, yabancı hukukun uygulanmasına ilişkin hükümler de bulunmak­ taydı. Ancak, 2675 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunda bu konu açıkça düzenlenmiş olduğundan, bu hususlara maddede yer verilmemiştir.
Bu hüküm klasik bir ilkeyi ifade etmektedir. Hem usul hukuku, hem maddî hukuk aynı dü­zeyde madde kapsamı içerisindedir.”
 5718 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 2’nci maddesi­nin birinci fıkrası; “Hakim Türk Kanunlar ihtilafı kurallarını ve bu kurallara göre yetkili olan yabancı hukuku re’sen uygular. Hakim, yetkili yabancı hukukun muhtevasının tespitinde tarafların yardımını isteyebilir.”
 Anayasanın 138. Maddesi; “Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanî kanaatlerine göre hüküm verirler.
 Kanunun “Çağrıya uyma zorunluluğu” başlıklı 245. Maddesi: Kanunda gösterilen hükümler saklı kalmak üzere, tanıklık için çağrılan herkes gelmek zorundadır. Usulüne uygun olarak çağrıldığı hâlde mazeret bildirmeksizin gelmeyen tanık zorla getirtilir, gelmemesinin sebep olduğu giderlere ve beşyüz Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına hükmolunur. Zorla getirtilen tanık, evvelce gelmemesini haklı gösterecek sebepleri sonradan bildirirse, aleyhine hükmedilen giderler ve disiplin para cezası kaldırılır.
 Kanunun “ Çekinmenin kabul edilmemesinin sonucu” başlıklı 253. Maddesi ; (1) Tanık, kanuni bir sebep göstermeden tanıklıktan çekinir, yemin etmez veya göstermiş olduğu sebep mahkemece kabul edilmemesine rağmen tanıklık yapmaktan çekinirse beşyüz Türk Lirasından beşbin Türk Lirasına kadar disiplin para cezasına ve bu yüzden doğan giderleri ödemesine hükmedilerek, yeniden dinlenilmek üzere yargılama başka güne bırakılır.
Kanunun Kesin Süre başlıklı 94. Maddesi ve gerekçesi ;
Hükümet Gerekçesi: Maddenin birinci fıkrasında, kanunun belirlediği sürelerin kesin olduğu, ikinci fıkrasında ise hâkim tarafından da kesin süre verilebileceği kuralı benimsenmiştir. Hâkimin kesin oldu­ğunu belirtmeden süre vermesi hâlinde, belirlenen süreyi geçirmiş olan tarafın yeniden süre isteyebileceği; ancak ikinci olarak verilen sürenin, her halükarda kesin olduğu ve aynı konuda yeniden süre verilmesinin mümkün olmadığı kurala bağlanmıştır.
Üçüncü fıkraya göre, kanunla veya hâkim tarafından verilen kesin süre içinde yapılamayan işlemi, ilgili tarafın yapma hakkı son bulmaktadır. Diğer taraf aynı işlemi yapmak isterse ya da yapması gerekirse ona yeni bir süre verilerek işlemi yapması sağlanabilir. Bir taraf için süresinde işlemi yapmamasından kaynaklanan hak kaybı, diğer tarafı etkilemez.
 Türk Ceza Kanunu’nun “Gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık” başlıklı 276. Maddesi;
(1) Yargı mercileri veya suçtan dolayı kanunen soruşturma yapmak veya yemin altında tanık dinlemek yetkisine sahip bulunan kişi veya kurul tarafından görevlendirilen bilirkişinin gerçeğe aykırı mütalâada bulunması hâlinde, bir yıldan üç yıla kadar hapis cezasına hükmolunur.
Y.M.M. Rüknettin KUMKALE tarafından kaleme alınan “HUKUK MUHAKEMELERİ KANUNUNDA BİLİRKİŞİLİK”başlıklı makalenin tüm hakları yazarına aittir. Bilirkişi.Net yazardan aldığı özel izinle bu makaleyi yayınlamaktadır. Bu makale 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Yasası kapsamında korunmaktadır.