VIII- HAVALE (SENET VE ÇEKLERİN CİROSU)
A) Havalenin Mahiyeti:
Havale “ihâle” ve “tahvîl” kökünden isim olup; bir yerden başka bir yere taşıma ve nakletme anlamına gelir. Bir fıkıh terimi olarak; bir borcu bir kimsenin zimmetinden başka bir kimsenin zimmetine nakletmektir. Hanefiler dışındaki müctehitlerin yaptığı tarif şöyledir: Havale; borcun bir zimmetten başka bir zimmete naklini gerektiren bir akittir. (119)
Havale muamelesi diğer akitler gibi icap ve kabul ile meydana gelir. Borçlunun alacaklıya; “Benden olan alacağını almak üzere seni filana havale ettim” veya “sana olan borcumu filandan al” demesi icap; alacaklının da “kabul ettim” demesi kabuldür. Kabul hem alacaklının, hem de borcu üstlenen (muhalün aleyh) kimsenin rızalarıyla gerçekleşir.
Alacağın temlikinin ve borcun başkasına naklinin meşrû oluşu sünnet ve icmâ delillerine dayanır. Hz. Peygamber (s.a) şöyle buyurmuştur: “Zengin bir müslümanın borcunu ödemeyip uzatması zulümdür. Sizden biriniz alacağı konusunda ödeme gücü olan birisine havale edilince ona uysun, yani havaleyi kabul etsin.” (120) Aynı hadisi değişik sözcüklerle Ahmed b. Hanbel, Beyhaki ve Taberânî de nakletmiştir. Çoğunluk müctehitlere göre hadisteki emir müstehaplık bildirir. Bu yüzden gerek alacaklının ve gerekse asıl borçlunun havaleyi kabul etmesi vacip değil müstehaptır. Yalnız Ahmed b. Hanbel’e göre buradaki emir vücup bildirir. Bu yüzden de havale edilenin bunu kabul etmesi gerekir.
Diğer yandan ilim sahipleri havalenin cevazı konusunda görüş birliği içindedir. Bu, zimmetteki mal (ayn) borçları için değil para borçları için caizdir. (121)
Günümüzde alacaklının temliki ve borç nakli “ciro” adı verilen işlemle yapılmaktadır. Borçlu, borcunu belgeleyen senet veya çek’e gerekli bilgileri yazdıktan sonra imzalayıp alacaklıya vermektedir. Bu belgede borcun miktarı, vade tarihi, hazırlandığı yer ve tarihi, ödeme yeri, borçlunun adı soyadı ve imzası bulunur. Bu usul borçların yazı ile tespitini emreden “müdâyene” âyetinin (122) özüne uygundur. Alacaklı bu senet veya çeki kendi borçlu olduğu alacaklısına arkasını imzalayarak devretmektedir. Böylece son alacaklı yeni borçludan vade tarihinde alacağını talep etmektedir.
Burada yeni borçluya A, alacaklıya B, onun alacaklısına da C dersek havale işlemi üç kişi arasında cereyan eder. Ancak A senet veya çeki “hamiline” yazarak verince bunun, B’den başkalarına ciro (havale) edilmesine izin vermiş olmaktadır. Böylece artık B senedi ciro ederken veya daha sonraki alacaklılar bunu borçlu oldukları kimselere havale ederken yeni borçlu olan senet sahibinden izin almaları gerekmez. Çünkü o “hamiline” yazmakla “genel izin” vermiş olur. Son alacaklılar kendi alacaklılarına ciroyu sürdürdükçe aradaki cirontaların sayısı artmaya devam eder.
Yeni borçlu ile son alacaklı arasındaki hukuk ilişkisini şu şekilde belirleyebiliriz. Borcun vadesi gelince son alacaklı doğrudan doğruya yeni borçludan borcun ifasını ister. Ancak bununla İmam Züfer’e göre bir önceki borçlu ya da borçlular borç yükünden kurtulmuş olmaz. Ancak Hanefilerin hakim görüşüne göre, borcun havalesi ile önceki borçlu borçtan kurtulmuş olur. Ancak bununla birlikte son alacaklı önceki borçlunun beraetini (borçtan kurtulmasını) kabul etmeyerek yalnız havaleyi kabul etmiş olabilir. Bu takdirde asıl borçlu ile son alacaklı arasındaki borçlular (ciro edenler) yeni borçlunun kefili sayılırlar. (123) Alacaklı alacağını yeni borçludan tahsil edemediği takdirde önceki borçluya rücû edebilir. Hanefilere göre bu rucu hakkı şu durumlarda söz konusu olur:
a) Yeni borçlunun borcu inkâr etmesi ve son alacaklanın bunu ispat edememesi.
b) Yeni borçlunun iflâs etmesi ve yeniden ödeme gücüne kavuşmadan vefat etmezi. (124) Ebu Yusuf ve İmam Muhammed buna asıl borçlu hakkında hayatta iken iflâs kararı verilmiş olması şartını eklemişlerdir.
Yeni borçlu ile ilk alacaklı arasında yapılan havale işlemi son alacaklının (muhâlün leh) kabulüne bağlı olarak meydana gelir. (125) Meselâ; bir kimse birisine; “Benim filana olan borcumu havale yoluyla sen üzerine al deyip, o da kabul etse, buna son alacaklının kabul iradesi eklenince akit yürürlük kazanır.
B) Havalenin Hükümleri:
Havale muamelesine aşağıdaki hükümler uygulanır:
a) Havale edenin (muhîl) borçtan kurtulması:
Havale işlemi kabul ile tamam olunca çoğunluğa göre havale eden borçtan kurtulur. Bu borçla ilgili rehin, kefalet gibi teminatlar karşı tarafa geçmez ve sona erer. Hasan el-Basri’ye (ö.110/728) göre ise, havale eden ibra edilmedikçe borçtan kurtulamaz. İmam Züfer’e (ö.158/775) göre, ciro, ciro edenin borçtan kurtulmasını sağlamaz. Borç onun zimmetinde cirodan önceki haliyle devam eder. Züfer buradaki hükmü kefalete kıyas yapmıştır.
b) Havalede borç naklinin niteliği:
Ebu Hanife ve Ebu Yusuf’a göre, havale borcun ve bu borcu isteme hakkının birlikte borçlunun (muhîl) zimmetinden yeni borçlunun (muhâlün aleyh) zimmetine nakletmektir. Ancak borç, yeni borçlu tarafından ödenmediği takdirde yeniden eski borçluya döner. Alacaklı yeni borçluyu ibra ederse bu geçerli olur, fakat eski borçlu ibra ederse geçerli olmaz.
İmam Muhammed’e göre ise havale yalnız alacağı talep hakkı doğurur, borcun aslı havale edenin zimmetinde devam eder. Ancak yukarıdaki ilk görüş daha fazla tercihe şayandır. Çünkü havale eden borçtan ibra edilse veya borç ona hibe olunsa, bu tasarruf geçerli olmaz. Çünkü borç, yeni borçlunun zimmetine geçmiştir ve havale edenin zimmeti borçtan kurtulmuştur. Borcun bu şekildeki nakli havale kelimesinin kök anlamında vardır. Yalnız alacağı talep hakkı, anlamı yansıtmada yetersizdir.
İmam Züfer’e göre yukarıda da belirttiğimiz gibi havale ne borcun ve ne alacağı talep hakkının yeni borçluya nakli değil, yeni borçlunun zimmetinin eski borçlunun zimmetine eklenmesinden ibarettir. Bu da yeni borçlunun (muhâlün aleyh) eskisine kefil sayılmasından ibarettir.
c) Son alacaklının, alacağını yeni borçludan isteme hakkının sabit olması:
Borç havale yoluyla yeni borçluya geçmiş olup, artık son alacaklı doğrudan doğruya onu takip eder.
d) Yeni borçlunun eski borçluya takip hakkının doğması:
Havale, havale edenin emriyle gerçekleşmiş olur ve yeni borçlu, borcu olmadığı halde eski borçluya “hatır senedi veya/ve hatır çeki” vermişse bu takdirde son alacaklı onu takip ettikçe o da eski borçluyu takip eder. Hapsedilirse, o da onu hapsettirir. Ancak havale işlemi havale edenin emriyle olmamış olur veya onun emriyle olmakla birlikte, havale edenin yeni borçluda alacağı bulunursa, yeni borçlunun eskisini takip etme hakkı söz konusu olmaz. Bunlardan eski borçlunun takip edilebildiği durum “mutlak havale”takip edilemediği son durum ise “mukayyet havale” adını alır. (127)
Havalenin Sona Ermesi:
a) Havalenin feshedilmesi: Havale muamelesi feshedilince, son alacaklının (muhâl) alacağını talep hakkı eski borçluya (muhîl) döner. Fesih; bir akdi amacına ulaşmadan önce sona erdirmektir.
b) Havale edilenin alacağı ölüm, iflâs vb. sebeplerle yeni borçludan o tahsil edememesi: Bu prensip Hz. Osman’dan nakledilen şu görüşe dayanır: “Yeni borçlu (muhâlun aleyh) iflâs ederek ölünce borç havale edenin zimmetine döner.” Bu, Hanefilerin görüşüdür.
Çoğunluk müctehitlere göre ise havale tamamlanıp hak havale edilene intikal edince, artık ebediyyen havale edene dönmez. Yeni borçludan alacağın tahsil edilmemesi de sonucu değiştirmez.
Ancak Mâlikî ve Hanbelîlere göre havale edilen, yeni borçlunun ödeme gücünü kaybetmesi halinde havale edene rücu etme şartını koymuşsa rucu edebilir. Delil “Müslümanlar kendi aralarında belirledikleri şartlara uyarlar.” (128) hadisidir.
c) Yeni borçlunun borcu havale edilene ödemesi: Burada muamele amacına ulaştığı için havalenin sona ermesi tabiidir.
d) Havale edilenin (muhâl) ölmesi ve yeni borçlunun havale malına mirasçı olması: Miras, mülk edinme yollarından olduğu için yeni borçlu, ödemesi gereken bir borca miras yoluyla hak kazanırsa bu borcu ödemesine gerek kalmaz ve borç düşer.
e) Havale edilenin, alacağını yeni borçluya hibe veya tasadduk etmesi ve onun da bunu kabul etmesi. Çünkü hibe ve tasadduk mirasçı olma veya eda etme gibidir.
f) Havale edilenin yeni borçluyu borçtan ibra etmesi. (129)
C) Yeni Borçlunun Eskisine (Muhîl) Dönebileceği Durumlar:
Aşağıdaki hallerde yeni borçlu, havale edene başvurup ödemek zorunda kaldığı borcu ondan talep edebilir.
a) Yeni borçlunun havale edene gerçekte borcunun bulunmaması: Günümüzde hatır senedi veya hatır çeki adı verilen yolla bir kimse başkasına borcu olmadığı halde kredi sağlamak amacıyla bunları vermekte, vadeleri geldiğinde de verdiği kimse ödemezse bunları son alacaklılara (ciro edilene) ödemek zorunda kalabilmektedir. İşte böyle bir durumda o, havale edene rücu eder. Ancak yeni borçlunun gerçekte havale edene borcu varsa, bu takdirde onun ödedikleri kendi borcuna takas yapılmış olur.
b) Havalenin, havale edilenin emriyle yapılmış olması: Eğer havale onun emriyle yapılmamışsa rucu söz konusu olmaz. Meselâ; A borçlu B alacaklı olsa, C, A’nın haberi olmaksızın onun borcunu B ile anlaşarak üstlenip vadesinde ödese daha sonra A’ya rucu edemez. Çünkü böyle bir ödeme için A’nın izni bulunmadığı için bu bir “teberru” niteliğindedir.
c) Havale bedelinin yeni borçlu tarafından ödenmesi veya hibe, sadaka gibi eda niteliğinde bir tasarrufun bulunması: Yeni borçlunun havale edilene mirasçı olması da böyledir. Bütün bunlar yeni borçluya borcu ödeyince havale edene dönme hakkı verir. (130)
Süftece (çoğulu sefâtic) poliçe benzeri bir belgedir. Bununla bir kimse bir tüccara belli bir meblağı karz-ı hasen olarak verir ve bunun başka beldedeki bir kimseye teslimini ister. Amacı paranın nakli sırasında çıkabilecek “yol riski”ni kaldırmaktır. Çünkü karz-ı hasen, alan kimsede zimmet borcu doğurur. Hanefilere göre bu tahrimen mekruhtur. Çünkü karz veren yol tehlikesini kaldırma yoluyla ödünç alandan yarar sağlamış olur. Bu da faiz benzeridir. Hz. Peygamber’in menfaat getiren her karzı yasakladığı nakledilmiştir. (131) Ancak böyle bir tasarrufun mekruhluğu yol tehlikesini kaldırma şart koşulduğu takdirde söz konusu olur. Böyle bir şart koşulmadan karz-ı hasen verilmiş olursa caiz olur. Başka beldede teslimi istenen paranın ya ücret karşılığında gönderilmesi ya da “emanet” yoluyla teberruan götürecek olana teslim edilmesi gerekir. Bu sonuncu durumda emanetçinin bir yararı bulunmadığı için emanet eşya veya para onun kasıt, kusur veya ihmali olmaksızın yolda telef olsa tazmin etmesi gerekmez. (132)
Sonuç olarak günümüzdeki senet ve çek cirolarında asıl borçlu ile daha sonra ciro ederek araya girenler hamiline yazılı olan bu belgelerin müteselsil bir sorumluluk meydana getirdiğini bilerek ciro etmektedirler. Bu yüzden gerek asıl borçlunun ve gerekse bir sonraki ciro edene borçlu olan imza sahiplerinin bu borç havalelerine rızası bulunduğunda şüphe yoktur. Asıl borçlunun ciro sırasında hazır bulunmaması sonucu değiştirmez. Ancak senet veya çek sabihibin ilk ciro edene bir borcunun bulunmaması ve onun bu senetleri hatır için verilmiş olması halinde borcu ödeyince, ona rucu etmesi hakkı saklıdır.