Örtülü Sermaye Üzerinden Ödenen Faizler ve Kar Payı İlişkisi
Firmaların kullanmış oldukları borçlanmaların özsermayelerinin üç katını aşan kısmı Kurumlar Vergisi uygulamasında örtülü sermaye olarak değerlendirilmektedir. Firmalar örtülü sermaye olarak değerlendirilen bu borçlanmalar üzerinden dönem içerisinde kur farkı, faiz vb. şekillerde ödemelerde bulunmakta veyahut gider tahakkuku gerçekleştirmektedir. Yapılan faiz ödemeleri veya faiz tahakkukları (faiz borçlanması) kanunen kabul edilmeyen gider mahiyetine büründükten sonra kurumlar vergisi kanunu gereğince, işletmede bulunmayan veya borçlanılan faiz tutarları borcu kullanan firma tarafından dağıtılmış kâr payı sayılmaktadır. Bu noktada, borcu kullanan kurumun örtülü sermayenin kullanıldığı dönemde kâr dağıtımı için yeterli bir kârının oluşup oluşmadığı sorusu gündeme gelmektedir. Kârın oluşmadığı durumlarda kâr payının dağıtılamayacağından hareket edenler kanun maddesinin salt lafzından hareket edilemeyeceğini savunurken karşı görüşte yer alanlar ise lafzın açık olduğunu zarar olsa dahi kâr payı dağıtımı yapılmış gibi vergisel sonuçların doğacağını savunmaktadır. İki zıt görüşe ait savlar çalışmamızda açıklanmak suretiyle vergisel sonuçlar değerlendirilecektir.
Örtülü sermaye kullanan firmaların örtülü sermayeye isabet eden faiz ödemelerinin örtülü sermaye kullandıran firma açısından iştirak kazancı istisnası kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği uygulamada tereddütlere yol açmaktadır. Özellikle örtülü sermaye kullanan firmaların ilgili yıldaki faaliyetlerinin zararla sonuçlanması halinde dağıtılacak bir kârdan da söz edilemeyeceği savından hareketle kâr dağıtımının söz konusu olamayacağı yönünde görüşler ile bunun karşıtı olarak kâr payı sayılması gerektiği hakkında görüşler de mevcuttur.
Çalışmamızda konuya ilişkin yasal düzenlemelere ve ilgili mevzuata kısaca değinildikten sonra söz konusu görüşlerin üzerinde durduğu dayanaklar belirtilecek ve örtülü sermayeye isabet eden faizlerin kâr payı sayılıp sayılmaması halinde ortaya çıkabilecek vergisel sonuçlar bahse konu edilecektir.
2- Mevzuata İlişkin Açıklamalar
2.1- Kurumlar Vergisi:
Örtülü sermaye müessesesi Kurumlar Vergisi Kanunu’nun “kabul edilmeyen indirimler” başlıklı 11. maddesinde ve devamındaki “örtülü sermaye” başlıklı 12. maddesinde düzenlenmiştir. Mezkûr kanunun 11. maddesi örtülü sermaye üzerinden ödenen veya hesaplanan faiz, kur farkları ve benzeri giderlerin kurum kazancının tespitinde indiriminin kabul edilmeyeceğini belirtirken, 12. madde hangi borçların örtülü sermaye kapsamına gireceğini ve indirimi kabul edilmeyen örtülü sermayeye isabet eden faiz vb. tutarların vergi kanunları kapsamında nasıl bir işleme tabi tutulacağını belirlemiştir.
Kurumlar Vergisi Kanunu’nun 12. maddesinin 7. fıkrasında örtülü sermaye olarak kullanılan meblağ üzerinden kur farkı hariç sadece hesaplanan veya ödenen faizlerin ve benzeri ödemelerin vergi kanunları uygulamasından dağıtılmış kâr payı sayılacağı hükme bağlanmıştır. Söz konusu madde metni aşağıda yer almaktadır:
“(7) Örtülü sermaye üzerinden kur farkı hariç, faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılır.”
2.2- 1 Seri No’lu Kurumlar Vergisi Genel Tebliği:
Kurumlar Vergisi Kanunu’na ilişkin hususların açıklanması amacıyla yayımlanan 1 Seri No’lu KVK Tebliğinin “12.4.Örtülü sermaye üzerinden yapılan ödemeler veya hesaplanan tutarların kâr payı sayılması ve yapılacak düzeltme işlemleri” başlıklı kısmında örtülü sermaye üzerinden yapılan faiz ödemelerinin veya hesaplanıp giderleştirilen faiz tutarlarının kâr payı sayılması ile ilgili olarak özetle aşağıda yer alan açıklamalar yapılmıştır:
“Örtülü sermaye üzerinden ödenen faiz ve benzeri ödemeler veya hesaplanan tutarlar, Gelir ve Kurumlar Vergisi Kanunlarının uygulanmasında, gerek borç alan gerekse borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı veya dar mükellefler için ana merkeze aktarılan tutar sayılacaktır. Kur farkları bu kapsamda değerlendirilmeyecektir.
Borç verenin tam mükellef kurum olması halinde borç veren tarafından düzeltme yapılırken, faiz gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden kısımlar kâr payı geliri olarak dikkate alınacak ve şartların varlığı halinde iştirak kazançları istisnası olarak vergiden istisna edilecektir.
Borç verenin dar mükellef kurum, gerçek kişi, vergiye tabi olmayan veya vergiden muaf herhangi bir kişi olması halinde, örtülü sermaye üzerinden ödenen faizler borç veren nezdinde, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla dağıtılmış kâr payı olarak kabul edilecektir. Bu şekilde dağıtılmış kâr payı, net kâr payı tutarı olarak dikkate alınacak ve brüte tamamlanarak belirlenen oranlarda vergi kesintisine tabi tutulacaktır. Örtülü sermayeye isabet eden kur farkı giderlerinin kâr payı olarak kabul edilmesi ve dolayısıyla vergi kesintisine tabi tutulması söz konusu değildir.
Ayrıca, mükellefler, örtülü sermaye uygulaması nedeniyle kullandıkları borçların örtülü sermayeye isabet eden tutarına ilişkin faizleri giderleştirmemeleri ve tahakkuk eden bu faiz tutarlarını ödememeleri halinde, tahakkuk eden ancak ödenmemiş olan bu tutarların henüz dağıtılmış bir kâr payı olarak değerlendirilmesi mümkün olamayacağından, kâr payı stopajına tabi tutulması da söz konusu olmayacaktır. Anılan faiz tutarlarının ödenmesi halinde ise kâr payının dağıtıldığı kabul edilecektir. Örneğin, (A) A.Ş., cari dönemde kullanmış olduğu borçların örtülü sermaye niteliğinde olduğunu bilerek örtülü sermayeye isabet eden borçlara ilişkin olarak hesapladığı faizleri finansman gideri olarak dikkate almamıştır. Bu durumda, söz konusu faiz ödemeleri yapılmadığı sürece kâr payı dağıtımına bağlı vergi kesintisi yapılması söz konusu olmayacaktır. Öte yandan, hesap dönemi kapandıktan sonra örtülü sermaye kullanımı nedeniyle herhangi bir faiz reddi veya düzeltme yapılması durumunda, faiz tutarlarının ödenip ödenmediğine bakılmaksızın, örtülü sermaye şartlarının gerçekleştiği hesap döneminin son günü itibarıyla söz konusu tutarlar üzerinden kâr dağıtımına bağlı vergi kesintisinin yapılması gerekmektedir.”
Borç veren kurumun elde etmiş olduğu faiz gelirlerinin örtülü sermayeye isabet eden kısmının, kanun hükmü gereğince gelir ve kurumlar vergisi uygulamasında kâr payı sayılması nedeniyle, söz konusu tutarların kâr payı gibi değerlendirilerek vergisel sonuçlarının tartışılması gerekmektedir. Eğer borç veren kurumun elde etmiş olduğu faiz gelirleri (kâr payları) tam mükellef başka bir kurumun sermayesine örtülü olarak iştirakten elde edilmiş kazanç ise söz konusu tutarlar iştirak kazançları istisnası kapsamında değerlendirilecek (KVK 5/1-a) ve elde eden açısından kurumlar vergisinden istisna olacaktır. Ancak bu noktada bir tartışma ortaya çıkmaktadır. Örtülü sermaye niteliğindeki borcu kullanan firmanın ilgili hesap döneminin zararla sonuçlanması halinde kâr payı dağıtamayacağı ve bu nedenle borcu kullandıran firmanın elde ettiği faiz gelirlerinin iştirak kazancı istisnası kapsamında değerlendirilemeyeceği şeklinde görüşler ileri sürülmüştür. İdarenin de katıldığı bu görüşün ana hatları ve tartışmalı hususlar sonraki bölümde tartışılmıştır.
2.3- İdarenin Görüşü:
Gelir İdaresi Başkanlığı’nın yayımlamış olduğu bir özelgede örtülü sermaye niteliğindeki borcu kullanan tarafın hesap döneminin zararla sonuçlanması halinde kâr payı dağıtamayacağı ve bu nedenle örtülü sermaye üzerinden faiz geliri elde eden tarafın iştirak kazancı istisnasından yararlanamayacağına ilişkin idarenin görüşü belirtilmiştir. Bu görüşün yer aldığı ve açıklandığı özelgenin başlangıcında yukarıda değindiğimiz vergi mevzuatı hükümleri açıklanmış devamında ise aşağıdaki açıklamalara yer verilmiştir:
“Bu hükümlere göre, örtülü sermaye kullanan ilişkili kurumun bu dönemde zararının bulunması ya da indirim ve istisnalar nedeniyle kurumlar vergisi matrahının oluşmaması halinde söz konusu kurum tarafından kâr dağıtımında bulunulamayacağından, şirketiniz tarafından da bahse konu örtülü sermaye tutarına isabet eden faiz gelirleri için iştirak kazancı istisnasından faydalanılması mümkün bulunmamaktadır.
Öte yandan, borç alan kurum tarafından dağıtılmış kâr payı sayılan tutarın bu kurumun mali kârından fazla olması halinde ise Şirketinizce iştirak kazancı istisnasından yararlanılacak tutarın bahse konu kurumun mali kârı ile sınırlı olacağı tabiidir.”
2.4- Türk Ticaret Kanunu’nda Kâr Dağıtımı:
Şirketlerde kâr dağıtımına ilişkin hükümler 6102 sayılı Yeni Türk Ticaret Kanunu’nda ayrıntılı bir şekilde düzenlenmiştir. Mezkûr Kanun’un 507. maddesinde ‘Her pay sahibi, kanun ve esas sözleşme hükümlerine göre pay sahiplerine dağıtılması kararlaştırılmış net dönem kârına, payı oranında katılma hakkını haizdir.’ hükmü yer almaktadır. Bu durumda şirketlerin dağıtabilecekleri kâr net dönem kârı üzerinden belirlenebilecektir. Ayrıca Kanun’un 508. maddesinde yıllık kârın bilanço üzerinden belirleneceği; 509. maddesinde ise kâr payının ancak net dönem kârından ve serbest yedek akçelerden dağıtılabileceği belirtilmiştir. Bu hükümler birlikte değerlendirildiğinde ortaklara dağıtılabilecek kârın bilançoda yer alan ve vergi sonrası oluşan ‘net dönem kârı’ olduğu açıkça anlaşılmaktadır.
Türk Ticaret Kanunu’nun 408. maddesinde yıllık kâr üzerinde tasarrufa, kâr payları ile kazanç paylarının belirlenmesine, yedek akçenin sermayeye veya dağıtılacak kâra katılması dâhil, kullanılmasına dair kararların genel kurulca alınabileceği yer almaktadır.
Aynı Kanun’un 608. maddesine göre ‘Kâr payı dağıtımına ancak, kanun ve şirket sözleşmesi uyarınca ayrılması gereken kanuni yedek akçelerle, şirket sözleşmesinde öngörülmüş yedek akçeler ayrıldığı takdirde karar verilebilir.’ Ayrıca Genel Kurul gerekli görmesi halinde kârdan kanun ve esas sözleşmede öngörülenlerden başka yedek akçe ayrılmasına da karar verebilir (md. 523).
Yukarıda yer alan açıklamalar değerlendirildiğinde şirketlerin kâr dağıtımlarını belirli kurallar çerçevesinde ve belirli şartlar altında yapabilecekleri ve Genel Kurul’un bu konuda tek yetkili mercii olduğu anlaşılmakladır.
3- İki Karşıt Görüş:
3.1- Örtülü sermaye kullandıran şirketin elde ettiği faiz gelirlerinin iştirak kazançları kapsamında değerlendirilmesi söz konusu değildir ve kurumlar vergisine tabidir:
Bu görüşü savunanların temel savı; şirketlerin zarar eden ilişkili firmalarına sermaye koymak yerine borç para vermek ve vergi kanunlarında yer alan boşluğu lehlerine kullanmak suretiyle muvazaalı işlem yaparak devleti vergi kaybına uğratmalarıdır. Görüşün temelinde iştirak kazançları istisnasının çifte vergilemeyi önleme amaçlı olarak yapılmış bir düzenleme olduğu da yer almaktadır.
Örneğin ana firma, zarar eden iştirakine sermaye koymak yerine borç vermek suretiyle örtülü sermaye üzerinden faiz geliri elde edecek ve bu muvazaalı işlem nedeniyle gelecekte elde edilecek kâr toplamda herhangi bir vergi ödenmeden (borç veren ve borç alan şirketlerin kurumlar vergisi) cari yılda aktarılmış olacaktır. Çünkü borç kullanan firmanın beyannamesinde yer alan zarar nedeniyle kanunen kabul edilmeyen gider niteliğindeki faiz giderlerinin düzeltilmesi kurumlar vergisi matrahına ulaşmayı engelleyecektir. Gelecekte iştirak edilen firmanın elde etmiş olduğu kâr ise zararla mahsup edilecek ve yine kurumlar vergisine konu bir matrah oluşmayacaktır. Böylece örtülü sermaye müessesesi vergi kanunlarının istemediği bir amaç için kullanılmış olacaktır. Buradan hareketle borç veren tarafın elde ettiği faiz gelirleri iştirak kazançları kapsamında değerlendirilemez ve borç alan tarafından kurumlar vergisine tabi tutulamayan bu kârlar muvazaalı işlem nedeniyle borç verenin elde ettiği dönemde kurumlar vergisine tabi tutulmalıdır.
Ayrıca örtülü sermayeye ilişkin açıklamaların yer aldığı kurumlar vergisi tebliğinde faiz gelirlerinden örtülü sermayeye isabet eden kısımların kâr payı geliri olarak dikkate alınacağı ve şartların varlığı halinde iştirak kazançları istisnası olarak vergiden istisna edileceği belirtilmiştir. Bir firmanın kâr dağıtabilmesi için gerekli şartların en başında kâr elde etmesi gelmektedir. Bu nedenle örtülü sermaye niteliğindeki borcu kullanan firmanın ilgili dönemde kârlı olması kâr dağıtımı için şarttır. Nitekim gelir idaresi tarafından verilen özelgede örtülü sermaye kullanan ilişkili kurumun bu dönemde zararının bulunması halinde örtülü sermaye kullandıran tarafından bahse konu örtülü sermaye tutarına isabet eden faiz gelirleri için iştirak kazancı istisnasından faydalanılmasının mümkün olmayacağı belirtilmiştir. Hatta bir adım daha ileri gidilerek borç kullandıran firmanın iştirak kazancı istisnasından yararlanabileceği tutarın, borç alan kurumun indirim ve istisnalar gibi nedenlerle kurumlar vergisi matrahının oluşmaması halinde mali kârı ile sınırlı olacağı ifade edilmiştir.
3.2- Örtülü sermaye kullandıran şirketin elde ettiği faiz gelirleri iştirak kazançları kapsamında değerlendirilmelidir ve kurumlar vergisine tabi değildir:
Bu görüşün temelinde; örtülü sermaye müessesinin yer aldığı Kurumlar Verigisi Kanun’un 12/7. maddesinin lafzının sarih olduğu ve bu nedenle örtülü sermaye üzerinden ödenen faizlerin vergi kanunlarının uygulanmasında hesap döneminin son günü itibariyle dağıtılımış kâr payı olarak kabul edilip buna göre vergisel sonuçların oluşması gerektiği yatmaktadır.
Gerçekte kâr payı dağıtımı mevcut değildir ancak vergi uygulamasında kâr payının dağıtılmış sayılacağının kanunda açıkça belirtildiği savunulmaktadır. Bu düzenlemeyle ulaşılmak istenilen amaç üzerinden faiz yürütülen para (örtülü sermaye) ile ödenen faizin gerçek mahiyetinin belirlenmesi ve örtülü sermaye üzerinden faiz ödeyen tarafın aktiflerinde artık yer almayan veya pasifinde borç olarak yer alan faiz tutarlarının kâr dağıtımı sayılmak suretiyle vergi rejimine tabi tutulmasıdır.
Diğer taraftan kâr dağıtımı direkt olarak cari yıl kârına bağlı değildir. Bir firmanın cari yıl faaliyetlerinin zararla sonuçlanması geçmiş yıllarda elde etmiş olduğu kârlardan kâr dağıtamayacağı anlamına gelmez.
Ticaret kanununda kâr dağıtımına ilişkin kurallar açık olarak hüküm altına alınmıştır. Bir şirketin kâr dağıtımı yapabilmesi için sadece kârlı olması yetmez. Kâr dağıtımı için şirketin kâr elde etmesi gerektiği şartı aranacak ise Ticaret Kanununda kâr dağıtımına ilişkin olarak yer alan diğer şartlar da yerine getirilmelidir. Örneğin en önemli kurallardan birisi kâr dağıtımı için karar alabilecek tek yetkili mercii şirket genel kuruludur. Yedek akçeler vb. çeşitli prosedürler vardır. Bu nedenle “kâr dağıtımı sayılır” ifadesi tüm bu şartlar yerine getirilmeksizin vergi kanunları açısından uygulamaya yönelik özel bir hükümdür. Genel kurul kararı olmasa da, kanuni yedek akçeler ayrılmasa da örtülü sermayeye isabet eden faiz tutarları kâr payı dağıtılmış gibi vergileme rejimine tabi tutulmalıdır. Kurumlar vergisi kanununda yer alan ‘dağıtılmış kâr payı sayılır’ ifadesi de ödenen veya hesaplanan faizlerin kâr payı gibi değerlendirilmesi gerektiğini ifade için kullanılmıştır. Ayrıca Kurumlar Vergisi Tebliğindeki “şartların varlığı” ifadesi borç veren kurumun tam mükellef başka bir kuruma borç kullandırması olarak anlaşılmalıdır. Aksi takdirde faiz tutarlarının kâr payı dağıtımı sayılabilmesi için tüm yasal şartların varlığı gerekir ki (genel kurul kararı gibi) bu durum kanunda istenilen amacın gerçekleşmesine engel teşkil etmektedir.
Gelir İdaresi tarafından yayımlanan ve mevzuat bölümünde ayrıntısına yer verdiğimiz özelgede; “örtülü sermaye kullanan ilişkili kurumun kurumlar vergisi matrahının oluşmaması halinde kâr dağıtımından söz edilemeyeceği” belirtilmiştir. Ancak şirketlerin dağıtılabilir kârı ile kurumlar vergisi ilişkilendirilemez. Şirketlerin kârları olmasa dahi bazı vergi hükümleri dolayısıyla kurumlar vergisi matrahı oluşabileceği gibi indirim ve istisnalar nedeniyle matrahın oluşmaması şirketin ticari kârının olmadığı anlamına da gelmez. Sonuçta kâr dağıtımının mali kâr üzerinden tanımlanması ticaret kanununda tanımlanan net dönem kârı ve kâr dağıtımına aykırıdır. Ticaret kanununda kârın net dönem kârı üzerinden ödeneceği açıkça belirtilmiştir.
Son olarak konuya eşitlik ilkesi açısından da bakmak gerekmektedir. Tüm şartların eşit olarak varlığı altında ilişkili firmalarına borç para kullandıran firmalardan ilişkili firması zarar eden firmaya vergi kanunlarının farklı bir şekilde uygulanması eşitlik ilkesini zedelemektedir. Ancak, devleti vergi kaybına uğratmak adına böyle bir borç verme ilişkisinin varlığını iddia eden tarafın bu durumu ispatla mükellef olduğu açıktır.
İdarenin örtülü sermaye niteliğindeki borcu kullandıran firmanın elde ettiği faiz gelirini, borcu kullanan firmanın faiz tahakkukunu yaptığı dönemde mali zararının bulunması halinde iştirak kazancı kapsamında değerlendirmeyerek vergilemeye dönük bir iradesi olduğu görülmektedir. Kanaatimizce vergi kanununda istisna edilen kazancın üzerinden idarenin yorumu aşan bir şekilde değerlendirmesi ile vergilendirilmesi sorun teşkil etmektedir. Ayrıca vergi idaresine Kurumlar Vergisi Kanunu’nda bu konuya ilişkin düzenleyici bir açıklama yapması hakkında yetki veren bir hüküm de bulunmamaktadır.
Özetle, kanun maddelerinde yer alması gereken tartışmalı noktalar özelge yardımıyla açıklanmaya çalışılmıştır. Ancak bu durum görüş farklılıklarını sonlandırmadığı gibi farklı tartışmaları da beraberinde getirmiştir. Bir verginin hangi şartlarda alınmayacağının veya istisna edileceğinin verginin kanuniliği ilkesine uygun olarak vergi yasaları ile yapılması yerinde olacaktır.