ICSID tahkimde onay şartı - Litigation, Mediation & Arbitration - Turkey
Turkey: ICSID tahkimde onay şartı
Yakın geçmişte yabancı doğrudan yatırımların tâbi olacağı hukukî muamele, yabancı yatırımı kabul eden ev sahibi devletin inisiyatifinde bulunmakta idi. Yabancı yatırımcının yatırımını yapacağı ev sahibi ülke mahkemelerine karşı güvensizliğin veya tereddüdünün giderilerek yatırımın hukuki güven ortamında yapılmasını sağlamak amacıyla, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için küresel boyutta faaliyet gösterecek ve ortak kurallar oluşturacak tahkim merkezlerini kurulması gerekliliği hasıl olmuştur.
Bu kapsamda 14 Ekim 1966 yılında yürürlüğe giren Washington Sözleşmesi ile International Center for Settlement of Investment Disputes ("ICSID") kurulmuştur. ICSID, yatırımcı ile ev sahibi devlet arasında yatırımdan doğan hukuki uyuşmazlıkları siyasi ortamdan ayrı ve milli hukuktan bağımsız bir şekilde ele alan kurumsal tahkim merkezidir.
ICSID tahkime başvurulabilmesi için ise yatırımcının vatandaşı olduğu devlet ile ev sahibi devletin ICSID Konvansiyonu'na ("Konvansiyon") taraf olması şarttır. Ancak devletin Konvansiyon'a taraf olması, doğrudan ICSID'in yargılama yetkisinin kabulü anlamına gelmeyecek ve her sözleşme özelinde tarafların yargılama yetkisine onay vermesi aranacaktır.
Anahtar Kelimeler: ICSID, Tahkim, Onay Prosedürü, Tarafların Anlaşması, Yargılama Yetkisi.
Küresel boyutlu ticaretin ulusal pazarların yerini aldığı günümüzde ekonomik gelişmelerin bu denli global hale gelmesi, devletler arasında bir iş birliği oluşturulması gerekliliğini doğurmuştur. Yabancı yatırımların uluslararası ticaretin en önemli unsurlarından birini oluşturduğu bu düzen, yabancı yatırımın ve yatırımcının korunması ihtiyacını gündeme getirmektedir.
Bu kapsamda devletler, kendi bünyelerinde bir yargı mekanizması oluşturmuş ise de, ticari tecrübeler, devletlerin yabancı yatırımcılara farklı muamele uygulayabildiğini göstermiştir. Bu nedenle, uluslararası ticaret uyuşmazlıklarını konu alan, global boyutta faaliyet gösterecek çözüm merkezleri kurulmuştur.
Özellikle gelişmekte olan ülkelerce yabancı yatırımın vazgeçilmez bir unsur olarak görülmeye başlanması ve bu ülkelerin, yabancı yatırımcıları ülkelerine çekme arzusu karşısında yabancı yatırımcılar, uluslararası tahkim mekanizmalarının kabul edilmiş olmasını, yapacakları yatırımın bir koşulu olarak talep etmektedir. Zira yatırım tahkimi, yatırımla ilgili çıkması muhtemel bir uyuşmazlıkta taraflara öngörülebilir bir çözüm yolu sağlamaktadır.1
Bu kapsamda birçok girişimde bulunulmuş ve çeşitli kurallar çerçevesinde tahkim merkezleri kurulmuştur.
ICSID, uluslararası yatırım uyuşmazlıklarının çözümü amacıyla 14 Ekim 1966 yılında yürürlüğe giren Washington Sözleşmesi ile kurulan ve uyuşmazlıkların, yatırımcı ile devlet arasındaki güvenin bozulmadan çözümlenmesini ve yabancı yatırımcının korunmasını amaçlayan uluslararası bir merkezdir.
Türkiye Konvansiyon'u 24 Haziran 1987 tarihinde imzalamış ve Konvansiyon, 2 Nisan 1989 tarihinde yürürlüğe girmiştir.
I. GENEL OLARAK ICSID
Gerek yatırım alanında uzmanlaşmış, yetkin bir merkez olması gerekse kendine has özel düzenlemeleri nedeniyle ICSID, yabancı yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için en sık işletilen mekanizmadır.
ICSID, yabancı yatırımları devletlerin arasındaki çıkar çatışmasından ve siyasi havadan bağımsız olarak çözüme kavuşturmayı ve büyük riskler alan yatırımcının hukuki güvenliğinin sağlanmasını amaçlamaktadır. Bu kapsamda yatırım uyuşmazlıklarının çözümünde özel nitelikli bir tahkim sistemi öngörmekte ve ulusal hukuklardan bağımsızlaşmaktadır.
Bununla birlikte Konvansiyon, akit devletleri, başka ülkelerde yabancı yatırımcı sıfatını haiz vatandaşlarına diplomatik himaye uygulamaktan men etmesi sebebiyle de kendine özgü bir yapıya sahiptir. Buna göre, Konvansiyon'a taraf hiçbir devlet, vatandaşının Konvansiyon'a taraf bir başka devlet ile olan uyuşmazlığına ilişkin olarak, vatandaşının ve diğer devletin Konvansiyon'da öngörülen tahkim yolunu kabul etmelerinden sonra diplomatik koruma yolunu işletemeyecektir. Ancak, Konvansiyon'a taraf diğer devlet, uyuşmazlığa ilişkin hakem kararına riayet etmezse, uyuşmazlığın tarafı olan kişinin vatandaşlığında olduğu devlet diplomatik koruma yoluna başvurabilecektir.
ICSID'in bu denli tercih edilmesinin en önemli sebeplerinden bir diğeri ise, ICSID kararlarının taraf devletlerde otomatik tanıma ve tenfiz gücüne sahip olmasıdır.
II. ICSID TAHKİMİN YARGILAMA YETKİSİ
Yatırımlarla ilgili bir uyuşmazlığın ICSID nezdinde çözüme kavuşturulabilmesi için ev sahibi devlet ile yatırımcının vatandaşı bulunduğu devletin Konvansiyon'a taraf olması yeterli değildir.
ICSID'in yargılama yetkisine ilişkin düzenleme, Konvansiyon'un 25. maddesinde yer almaktadır. Buna göre, bir yatırım uyuşmazlığının ICSID tahkim merkezi nezdinde çözülebiliyor olması için temel olarak aşağıdaki üç şartın sağlanması gerekmektedir:
Taraflar arasında uyuşmazlığın çözümünde ICSID'in yetkili olduğu konusunda yazılı bir anlaşma bulunmalıdır. (Onay Prosedürü)
Uyuşmazlık, bir akit devlet ile diğer bir akit devletin vatandaşı arasında olmalıdır. (Kişi Bakımından Yetki)
Hukuki uyuşmazlık yatırımdan kaynaklanmalıdır. (Konu Bakımından Yetki)
Konvansiyon'un 36. maddesi uyarınca, ICSID nezdinde tahkim başvurusunda bulunmak isteyen taraf bu istemini yazılı olarak ICSID tahkim merkezinin Genel Sekreterliği'ne bildirir. Genel Sekreterlik, bu talep üzerine kendilerine iletilen başvuru açısından merkezin yukarıda sayılan şartlar açısından yargı yetkisi olup olmadığını değerlendirecektir. Genel Sekreterlik, bu değerlendirmeyi yalnızca davacının isteminde yer alan belgeler üzerinden yapacaktır. ICSID'in yetkisinin bulunmadığı açık ise, yani ev sahibi devletin ya da yabancı yatırımcının devletinin Konvansiyon'a taraf olmaması, ICSID'in yetkisini tanıyan yazılı onayın sunulmaması veya yatırımdan kaynaklanan bir hukuki uyuşmazlık olmaması gibi hallerde Sekreterlik başvuruyu reddedecektir. Bu karara karşı herhangi bir itiraz yolu mevcut olmayıp taraflar ancak yeniden bir başvuru ücreti ödeyerek yeni bir başvuru yapabilecektir. Şartların mevcut olduğu tespitinde ise Sekreterlik istemi tescil edecektir.
Ancak belirtmek gerekir ki, istemin tescil edilmiş olması, merkezin kesin olarak yetkili olduğunu göstermemektedir. Taraflar yargılamanın ilerleyen aşamalarında da yetkisizlik iddiasında bulunabilecektir.
III. ICSID TAHKİMDE TARAFLARIN ONAYI
Genel olarak tahkim, tarafların, bir hukuki ilişkiden doğmuş veya doğabilecek uyuşmazlıkların tamamı veya bir kısmının çözümünün hakem veya hakem kuruluna bırakılması hususunda yaptıkları anlaşmadır. Genel tanımdan hareketle, her tahkim prosedüründe olduğu gibi ICSID yargısında da tarafların bu konuda iradelerinin uyuşması esastır. Dolayısıyla, Konvansiyon'da da belirtildiği üzere, Konvansiyon'a taraf olmak başlı başına uluslararası yatırımlardan doğan uyuşmazlıklarda doğrudan ICSID tahkim yoluna gidileceği anlamına gelmemektedir.
Bu noktada tarafların ayrıca bir onay/rıza vermesi aranmaktadır. Dolayısıyla bu şekilde bir onay, uyuşmazlığın çözümünde ICSID'e gidebilmek için zorunlu iken söz konusu onayın ön şartı ise Konvansiyon'a taraf olmaktır.
Taraflar tahkim yolu olarak ICSID tahkime başvurma iradelerini ortaya koymakla artık bu yola başvurmak ya da başvurulması halinde tahkimin ICSID bünyesinde yürütülmesine katlanmak zorundadır. Zira verilen onay, karşı tarafın muvafakati olmadan geri alınamayacak ve ICSID'in yargı yetkisine itiraz edilemeyecektir.
ICSID'in yargı yetkisi, tarafların bu konudaki yazılı irade beyanına bağlanmıştır. Yabancı yatırıma dair bir uyuşmazlıkta tarafların belirlenmesi, yargı yetkisinin tespitinde önem arz etmektedir. Zira Konvansiyon, her yabancı yatırımcıya değil, ancak vatandaşı olduğu devletin
Konvansiyon'a taraf olduğu yatırımcılara ICSID tahkimine başvurabilme imkanı vermektedir. Dolayısıyla onay için temelde üç hususun değerlendirilmesi gerekecektir: (i) ev sahibi devlet, (ii) yabancı yatırımcı ve (iii) yabancı yatırımcının vatandaşı olduğu devlet.
ICSID'in yargılama yetkisi (jurisdictional capacity), ev sahibi akit devletle yabancı yatırımcı arasında çıkan ve gerek ev sahibi devletin gerekse yabancı yatırımcının vatandaşının hukuki ihtilafların ICSID'e arzını yazılı olarak kabul ettikleri durumlarda mevcuttur. Bununla birlikte Konvansiyon'a ilişkin genel bir onay değil, her somut olay için ayrı bir onay verilmesi gerekmektedir.
Her somut olay için onay aranması, devletlerin egemenlik ilkesi kapsamında onayın kapsamını sınırlayabilme hakkına dayanmaktadır. Nitekim konuyla ilgili olarak Türkiye, Konvansiyon'a taraf olurken, ülkesi sınırları içerisinde yer alan taşınmaz mallar üzerindeki mülkiyet ve diğer ayni haklarla ilgili uyuşmazlıklar için münhasıran Türk mahkemelerinin yetkili olduğunu belirterek, ICSID'in yetkisini sınırlayan bir çekince koymuştur.2
ICSID tahkim prosedürünü başlatan taraf, tarafların hakemlik davasının açılma kurallarına uygun olarak hakemlik konusundaki onaylarını bulunduran belgeleri de başvuru ile birlikte Genel Sekreterlik'e iletmiş olmalıdır. Bu noktada onayın içeriği de önem teşkil etmektedir. Zira taraflar, uyuşmazlığın konusu ile doğrudan ilgili tali iddiaların tahkim prosedürüne dahil olmayacağını kararlaştırmış ve çıkacak hangi ihtilaf için onay verdiklerini belirterek onayı sınırlamış olabilmektedir.
Bu noktada, ev sahibi devletin onayını sunma biçiminin tespiti önem arz etmektedir. Onay beyanı konusunda Konvansiyon'da özel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu nedenle onayın verilme biçimine ilişkin farklı yolların seçilmesi gündeme gelecektir.
Konvansiyon'a göre ICSID yetkisine onay verilmesi, devletlerin Konvansiyon dışındaki herhangi bir çözümü reddetmiş sayılmaları anlamına gelecektir. Bununla birlikte, devletler onay verirken ön koşul olarak yerel, idari ve adli tüm çarelerin tüketilmesi şartını da öngörebilir. Bu durumda iç hukuk yolları tüketilmeden ICSID tahkime başvurulamayacaktır.
IV. ONAY YÖNTEMİ
Konvansiyon'da onayın hangi yol ile verilmesi gerektiğine ilişkin bir düzenleme yer almamaktadır. Bu nedenle taraflar, farklı yollar ile onay verebilecektir.
Taraflar Arasındaki Anlaşma:
Onay verilmesindeki en basit ve bu nedenle de en sık başvurulan yöntem, tarafların aralarında akdedilecek anlaşmadır. Taraflar, aralarında akdedecekleri sözleşmeye bir kloz ekleyerek yahut ayrıca bir tahkim anlaşması akdederek ICSID'in yetkisini kabul edebilmektedir. Uygulamada ICSID, yorum konusunda kolaylık sağlamak amacıyla bu konuda konulabilecek örnek klozlar öngörmüştür.
Tarafların sözleşmelerine bu şekilde bir kloz koymaksızın yalnızca icap-kabul ilişkisi ile bir onay öngörmeleri yahut onayın öngörüldüğü bir hukuki belgeye atıf yapılması yolu ile de bu şart sağlanabilecektir.
Ev Sahibi Devletin Ulusal Yatırım Mevzuatı:
Tarafların açıkça anlaşmalarından başka bir ihtimal ise ev sahibi devletin ulusal yatırım mevzuatı ile, yabancı yatırımcılara ilişkin yatırım uyuşmazlıklarının çözümü konusunda ICSID'in çözüm merkezi olarak tayinidir. Bu ihtimalde yalnızca yabancı yatırımcının onay vermesi ile onay koşulu gerçekleşmiş olacaktır. Ancak yabancı yatırımcının onay verdiği durumlarda onayın kapsamı, ev sahibi devletin yatırım mevzuatında öngördüğü ile sınırlıdır. Burada dikkat edilmesi gereken husus, ev sahibi devletin iç hukuku değiştirme yetkisinin halen kendisinde bulunduğudur. Bu nedenle yatırımcı, en kısa sürede iradesini onay yönünde kullanarak icabı kabul etmelidir.
Türkiye, yabancı yatırımlarla ilgili koşulları düzenlemek için 2003 yılında 4875 sayılı "Doğrudan Yabancı Yatırımlar Kanunu" ile yabancı sermaye akışını destekleyici bir adım atmıştır. İşbu Kanun'un ¨Doğrudan Yabancı Yatırımlara İlişkin Esaslar¨ başlıklı 3. maddesinde yer alan, "Uyuşmazlıkların Çözümü" kısımda, özel hukuka tabi olan yatırım sözleşmelerinden kaynaklanan uyuşmazlıkların çözümü ile yabancı yatırımcıların idare ile yaptıkları kamu hizmeti imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden kaynaklanan yatırım uyuşmazlıklarının çözümlenmesi için, görevli ve yetkili mahkemelerin yanı sıra, ilgili mevzuatta yer alan koşulların oluşması ve tarafların anlaşması kaydıyla, milli veya milletlerarası tahkim ya da diğer uyuşmazlık çözüm yollarına başvurulabileceği düzenlenmiştir. Milletlerarası tahkim alternatif bir çözüm yolu olarak gösterilmiş fakat doğrudan ICSID tahkimi yetkilendirilmemiştir.
Dolayısıyla Türkiye bakımından ulusal mevzuat yoluyla ICSID tahkimine verilmiş bir onaydan söz edilemeyecektir.
Çok Taraflı Uluslarası Anlaşmalar:
Ev sahibi devlet ile yatırımcının vatandaşı bulunduğu devletin taraf olduğu uluslararası çok taraflı anlaşmalarda, uyuşmazlık çözümü için ICSID tahkimine onay verildiği kararlaştırılabilecektir. Örnek olarak, Türkiye'nin taraf olduğu Enerji Şartı Antlaşması'nda yer alan madde ile ICSID tahkim açıkça onay verilmiş ve bu onaydan hareketle, ICSID nezdinde Türkiye aleyhine dava açılmıştır.
Yatırımcının Vatandaşı Bulunduğu Devlet İle Ev Sahibi Devlet Arasında Akdedilen İki Taraflı Yatırım Anlaşması:
ICSID tahkiminin yaygınlaşması ile tarafların ön şart olarak öngörülen onaya ilişkin çeşitli anlaşmalar yaptıkları uygulamada sıkça görülmektedir. Bu yöntem ile taraf devletler, diğer tarafın vatandaşı olan yatırımcılara tahkim iradesi yönündeki icaplarını sunmuş olurlar. Yatırımcının işbu icabı kabulü ile de tahkim anlaşması ile onay şartı gerçekleşmiş olur. Bu yöntem ile taraflar arasında doğrudan temas dahi olmaksızın tahkim anlaşması dolaylı yoldan kurulur.
Ancak bu yöntemde dikkat edilmesi gereken husus, anlaşmanın içeriğinin hangi şekilde düzenlendiğidir. Zira bazı anlaşmalar doğruda açık onay vermek yerine onay taahhüdü veya onay konusunda iyi niyet şeklinde düzenlenmiş olabilmektedir.
Onay konusunda iyiniyet olarak değerlendirilebilecek durumlarda tarafların yatırım anlaşmalarında ICSID merkezinin yetkisini tanıma konusunda iyiniyetli olacaklarını bildirdikleri klozların, kesinlik arz etmediğinden, ICSID'in yetkisine ilişkin onay anlamına gelmeyeceği açıktır. Bu anlaşma yalnızca, haklı bir neden olmaksızın ICSID tahkime onay verilmesinden kaçınılamayacağı şeklinde yorumlanacaktır.
Onay Verme Taahhüdü ise, taraflar arasındaki anlaşmada doğabilecek ve ICSID'de çözümü öngörülecek bir uyuşmazlık olması halinde taraflar önceden bu tarz bir durumun doğduğu anı öngörerek onay verileceğini peşinen sözleşmelerine yazmış olabilirler. Ancak bu taahhüt de doğrudan onay verildiği anlamına gelmez. Sözleşmeye dayalı bir uyuşmazlık ortaya çıktığında tarafların ayrıca onay vermesi gerekmektedir. Ancak, sözleşmede taahhüt olmasına rağmen onay verilmemesi halinde tarafların sözleşmesel yükümlülüklerini ihlal ettiği ve karşı tarafın uluslararası hukuktan kaynaklanan haklarını kullanabileceği sonucuna varılmaktadır.
V. ONAYIN ZAMANI
Onay, tahkim talebinin merkeze iletildiği anda, yani başvuru anında var olmalıdır. Onaydaki sakatlık halleri ise hakem mahkemesi kararını verene kadar düzeltilebilecektir. Yatırımcı onayın verildiği anda, Konvansiyon'a taraf devletin vatandaşı olmalıdır. Bu halde akit devlet vatandaşı olup olmama anı, onayın verildiği ana göre değerlendirilecektir.
Bununla birlikte, Konvansiyon'da, uyuşmazlığın çözümü için ICSID tahkime onay verilmesi halinde yetkinin münhasıran ICSID'de olacağı belirtilmiştir.
Yatırımcı ile ev sahibi devlet arasındaki uluslararası yatırımdan doğan uyuşmazlıkların güven ortamında ve milli hukuklardan bağımsız şekilde halli için uluslararası bir konvansiyon ile kurulan ICSID, taraflara adil bir çözüm sunmayı amaçlamaktadır. Kurumsal tahkim kuralları çerçevesinde değerlendirmelerini yapan ICSID'in yargılama yetkisi, tarafların bu yargılama yetkisini bir onayla kabul etmeleri şartına bağlanmıştır. Devletler, ICSID tahkimine bir kere onay vermekle, verilecek hakem kararlarının kendileri açısından bağlayıcı olduğunu ve ayrıca bir tanıma veya tenfiz işlemine gerek kalmaksızın iç hukukta uygulanabilir olduğunu da kabul etmektedir. Anılan bu onay sıkı koşullara bağlanmamış, yazılı olmak kaydıyla çok çeşitli kaynaklar vasıtasıyla verilmesi ve hatta onayın şarta bağlanması yahut sınırlandırılması mümkün kılınmıştır. Böylece hem yabancı yatırımcıya ICSID tahkimine başvurma imkanı verilirken hem de devletin yargı yetkisi arasındaki denge kurulmaya çalışılmıştır. Taraflarca verilecek onayın yorumu ise, ICSID'in yetkisinin tespiti noktasında dikkatle değerlendirilecektir.
1. DOST Süleyman, Yabancı Yatırım Uyuşmazlıkları ve ICSID Tahkimi, 1. Baskı, Asil Yayın, Ankara 2006, s. 1
2. Türkiye'nin koyduğu bir diğer çekince ise, 64. maddede yer alan tahkim kararlarının uygulanması ve yorumlanması konusunda ortaya çıkacak uyuşmazlıkların müzakere yolu ile giderilememesi durumunda, konunun ICSID'e iletilmesi hususuna ilişkindir. Bu çekince ile Türkiye, bu gibi durumlarda uyuşmazlığın, taraflar arasında yapılacak anlamlı müzakereler yoluyla çözüleceğini belirterek, çözüm için üçüncü bir tarafa başvurulmayacağı kaydını koymuş bulunmaktadır.