YENİ ÇEK KANUNU VE ANAYASAYA AYKIRILIK SORUNU
Şimdi ise kanun koyucu; çekle ödemeler konusunda sorunlar yaşandığı, karşılıksız çek sayısının arttığı, bu durumun iktisadi sorunlara sebebiyet verdiği gerekçelerinden hareketle, karşılıksız çek suçunu yeniden düzenlemeyi, cezasını daha etkin kılmayı ve yargılamayı da hızlandırmayı hedeflemiştir.
Karşılıksız çek suçu 5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5 ve 6. maddelerinde düzenlenmiştir. Bu Kanun 20.12.2009 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Tasarıda bu maddelerle ilgili değişiklik öneren 63 ve 64. maddeler ile 5941 sayılı Kanunun 5. ve 6. maddelerinin ilk şekli benzemektedir. Ancak 5941 sayılı Kanunun 5. ve 6. maddeleri, 03.02.2012 tarihinde yürürlüğe giren 6273 sayılı Kanunun 3. ve 4. maddeleri ile değiştirilmiş, adli para cezası madde metninden çıkarılmış, yerine hukuki sorumluluk ve idari yaptırım sorumluluğu getirilmiştir. 5941 sayılı Kanunun ilk şekli ise, karşılıksız çek suçu için hapis cezası öngören 3167 sayılı Kanunun yürürlüğüne son vermişti. Böylece, Türk Hukuku'nun önemli sorunlarından birisi olarak kabul edilen istikrardan uzak kanun düzenleme tekniği karşılıksız çek konusunda da yaşanmış ve yaşanmaya devam etmektedir.
Tasarıda iki önemli iki değişiklik bulunmaktadır;
Birincisine göre; karşılıksız çek suçundan dolayı açılan davalar icra mahkemesinde görülecek ve bu yargılamalarda 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu m.347, 349, 350, 351, 352 ve 353 uygulanacaktır. Cumhuriyet savcısı iddianame düzenlemeyecek, çeki elinde bulundurup bankaya ibraz eden ve çekin karşılıksız olduğunu tespit ettiren çek hamilinin şikayeti ile ceza davası açılacaktır. Bedeli ödenmeyen, kısmen veya tümü ile karşılıksız kalan çekle ilgili hamilin icra ceza mahkemesine şikayette bulunması davanın başlaması için yeterlidir. Duruşmaya şikayetçinin gelmemesi davayı düşürür. Herhangi bir haklı mazeret bildirmeden davaya katılmayan karşılıksız çek sahibi veya karşılıksız çekten sorumlu olan kişi, yani sanığın sorgusunun yapılmaması da davayı uzatmayacaktır. Esasında bu usul, icra ceza yargılamalarında tatbik edilmektedir. Ceza yargılamalarında da, yalnızca adli para cezasına hükmedilecek olması durumunda davanın sanık yokluğunda bitirilmesi mümkündür.
Tasarının kanunlaşması halinde icra mahkemelerinin iş yükündeartış yaşanacağı, bu mahkemeleri çıkmaza sokacağı ve yine infazın yoğunlaşacağı bir gerçektir. Karşılıksız çek sorununun gerçekçi ve kalıcı çözümü, bankaların sorumluluklarının artırılması ve çek sigortasının düzenlemesi mümkündür. Ancak bu çözümlere; maliyetleri, bankalara yükleyeceği sorumluluk ve çekin ticari hayatta kullanımının azalacağına dair endişeler veya bahanelerle yanaşılmadığı görülmektedir. Böylece, eskiye dönüş kaçınılmaz hale gelmiş ve çekin yaptırımla desteklenmesi fikri yeniden gündeme taşınmıştır.
Ancak Tasarının 63. maddesinde; icra mahkemelerinin harekete geçirilmesi için aranan icra takibi şartının öngörülmediği, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanunu ile terkedilen şahsi ceza davasına dönüldüğü, bazı davaların açılmasında cumhuriyet savcısının devreden çıkarılması yolunu açan yeni usulün benimsendiği, karşılıksız çek fiili bir suç olarak tanımlanıp karşılığında adli para cezası öngörülse de, Ceza Muhakemesi Kanunu’nda yer alan şüpheli ve sanık haklarının gözardı edildiği görülmektedir.
“İtiraz” başlıklı İcra ve İflas Kanunu m.353/1’e göre;“İcra mahkemesinin verdiği tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde itiraz edilebilir. Mahkeme itirazı incelemesi için dosyayı o yerde icra mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması halinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için birinci daireye, o yerde icra mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde asliye ceza mahkemesine, icra mahkemesi hâkimi ile asliye ceza mahkemesi hakiminin aynı hakim olması halinde ise en yakın asliye ceza mahkemesine gönderir. İtiraz incelemesi neticesinde verilen karar kesindir”.
Tasarının kanunlaşması halinde, karşılıksız çek suçundan dolayı verilecek mahkumiyet kararlarına karşı istinaf ve temyiz yolu kapalıdır. İtiraz kanun yolunun iki dereceli yargılama usulüne uygun olduğu ileri sürülse de, mahkumiyet kararları yönünden öngörülen itiraz kanun yolunun, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun sistematiğine uygun düşmeyeceğini ifade etmek isteriz. Çünkü karşılıksız suçu, bir icra veya iflas suçu olarak değerlendirilemez.
Tasarıda yer alan tipik bir ceza davası olup, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 6. maddesi ile güvence altına alınan sanığın dürüst yargılanma hakkı ihlal edilmemelidir. Kaldı ki bu hak, CMK m.160/2 gereğince ceza soruşturmasında da korunmalıdır. Tipik bir ceza davasının nasıl olup da İcra ve İflas Kanunu’nda düzenlenen icra veya iflas suçu gibi değerlendirileceğini, failinin de İcra ve İflas Kanunu’na göre yargılanabileceğini, sanık haklarından yoksun bırakılacağını anlamak mümkün değildir.
Karşılıksız çek davalarının icra mahkemelerinde görülmesinde ısrar edilecekse, kanaatimizce çekin usule uygun bir icra veya iflas takibine konu edilmesi ön şart olarak öngörülmelidir. Aksi halde; hangi mantıkla ve hukuki gerekçeden hareketle Ceza Muhakemesi Kanunu’ndan ve asliye ceza mahkemelerinin genel görev yetkisinden vazgeçilip, “yargılama birliği” ilkesine aykırı olarak klasik bir ceza davası türünün icra mahkemesinde görülmesinin ve bu sırada esasında “sanık” statüsünde olan kişinin haklarının kısıtlanmasının haklılığını anlatmak mümkün olmayacaktır.
İkincisine göre; karşılıksız çek suçu nedeniyle ön ödeme, uzlaşma ve hükmün açıklanmasının geri bırakılmasına dair hükümler uygulanmayacak, her bir karşılıksız çekle ilgili olarak çek bedelinin karşılıksız kalan miktarından az olamayacak şekilde binbeşyüz güne kadar hükmedilecek adli para cezasının ödenmemesi durumunda ise bu ceza, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesinin 3. fıkrasında yer alan kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrilecektir. Verdiği çek karşılıksız çıkan kişi; sahtecilik, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, hileli veya taksirli iflas suçlarına karışmasa da, çekin bankaya ibrazında karşılığının tam olarak hazır bulundurulmaması fiilinden dolayı önce adli para cezasına mahkum edilecek, bu cezanın ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalıştırılma değil, para cezasının bir karşılıksız çek yaprağından dolayı üç yıla ve aynı anda birden fazla karşılıksız çeki varsa da para cezalarının beş yıla kadar hapse çevrilmesine karar verilecektir.
Tasarının 64. maddesine göre hükümlü; çekin üzerinde bulunan düzenleme tarihine göre yasal ibraz tarihinden itibaren hesaplanacak ticari işlerde temerrüt faizi ile ödediğinde, kararı veren mahkemece mahkumiyet hükmü tüm sonuçlarıyla ortadan kaldırılacaktır. Bu durumda hükümlü, hapisten çıkacak ve hakkında hükmedilen para cezasını ödemeyecektir. Tasarı ile önerilen yöntem adli para cezasının infazı usulüne aykırı olup, Ceza Hukukunun iktisadi düzen adına bireysel menfaatlerin korunması bahanesi ile kullanılmasına yol açacaktır.
Yargılama aşamasında çek bedelinin ticari temerrüt faizi ile ödenmesi durumunda davanın düşmesine karar verileceğini ifade etmek isteriz.
Esasında Tasarı; çek bedellerinin ödenmesini, ödenmeyen çek sayısının azaltılmasını, çek hamillerinin alacaklarının tahsilini, böylece bozulan ve güvensizliği hakimiyet kazandığı iktisadi düzenin korunmasını hedeflemektedir.
İlk bakışta bu yaklaşım doğru ve günün ihtiyaçlarına uygun gözükse de, Ceza Muhakemesi Kanunu gözardı edilip İcra ve İflas Kanunu’nu üzerinden, en önemlisi de Anayasa m.11/2 ve 38/8, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4. Ek Protokolü’nün 1. maddesi karşısında, Ceza Hukuku ve hatta Ceza İnfaz Hukuku vasıtalarıTasarıda öngörüldüğü şekilde kullanılamaz. Kısaca, Tasarıda yer alan kanun düzenleme tekniği birçok yönü ile hatalıdır.
Çekin ödeme kabiliyetinin artırılması için hükmün açıklanmasının geri bırakılması müessesesinin uygulanmayacağına dair düzenleme yerindedir. Ön ödeme ve uzlaşmanın, Tasarının tanımladığı sistematiğe uygun olmadığı da doğrudur. Hukuki sorun bu hükümden değil, 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinin 11. fıkrasına eklenmesi önerilen “hapis cezasına çevrilme” hükmünden kaynaklanmaktadır.
Tasarının 63. maddesi ile 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinin 11. fıkrasına eklenmesi önerilen; adli para cezasının ödenmemesi halinde kamuya yararlı bir işte çalıştırma yerine doğrudan hapis cezasına çevrilmesi hükmü, hem Anayasa m.38/6’ya ve hem de henüz bağlayıcı olarak taraf olmasak da Anayasa m.38/6’nın kaynağı olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 4 numaralı Ek Protokolü’nün “Borçtan dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılma” başlıklı 1. maddesine aykırıdır.
Anayasa m.38/8’e göre; “Hiç kimse, yalnızca sözleşemeden doğan bir yükümlülüğünü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz”.
“Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü” başlıklı Anayasa m.11/2’ye göre;“Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz”.
“Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanması” başlıklı Anayasa m.13’e göre;“Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve laik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz”.
4 numaralı Ek Protokol m.1’e göre;“Hiç kimse, yalnızca akdi ilişkiden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden yoksun bırakılamaz”.
Anayasa ve 4. Ek Protokolün konu ile ilgili hükümleri nettir. Tasarıda karşılıksız çek suçunun cezası olarak öngörülen adli para cezası bu şekli ile Anayasaya aykırı olmasa da, 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinin11. fıkrasına eklenecek “ödenmeyen para cezasının kamuya yararlı bir işte çalıştırılma kararı verilmeksizin doğrudan hapis cezasına çevrilmesi” hükmünün Anayasaya ve yakın zamanda bağlayıcı olarak taraf olacağımız 4. Ek Protokolün 1. maddesine aykırılığı tartışmasızdır.
Anayasa ve Protokolde geçen “yerine getirememe” ile “yerine getirmeme” kavramları bakımından dolandırıcılık sahtecilik, güveni kötüye kullanma veya alacaklıdan mal kaçırma niteliği taşımayan ve sırf çekin bankaya ibrazında karşılığının hazır bulundurulmaması fiili olarak nitelendirilebilecek fiillerle ilgili ceza hukuku bakımından bir fark bulunmamaktadır. Ceza Hukuku, sözleşme özgürlüğüne dayalı ve sözleşmeden kaynaklanan nisbi borçların yerine getirilmesi ile ilgili yükümlülükleri suç ve ceza kapsamına almamalı, bu alanı Özel Hukuka ve bilhassa İcra ve İflas Hukukuna bırakmalıdır. Anayasa m.38/8 ve 4. Ek Protokolün 1. maddesi bu mantıkla kabul edilmiştir. Anayasa hükmü kaldırılmadıkça, kanunla Anayasaya aykırı düzenleme yapılamaz. Özel Hukukta bir ödeme vasıtası olan çekin, sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmesi amacıyla borçlu tarafından alacaklıya verildiği tartışmasızdır. Çek bedelinin ödenmemesi halinde, sözleşmeden kaynaklanan borcun ifa edilmemesi hali gündeme gelecektir. Çeke ve bedelinin ödenmemesi sebebiyle çekin karşılıksız kalmasına başka anlam yüklenmesi, çek bedelinin ödenmesinin sağlanması için karşılıksız çek fiilinin suç olarak tanımlanıp ceza öngörülmesi; her ne kadar iktisadi, vicdani ve toplumsal ihtiyaçlar yönünden haklı görülmeye ve gösterilmeye çalışılsa da, evleviyetle Anayasa m.38/8’e ve 4. Ek Protokolün 1. maddesine aykırıdır. Tasarının kanunlaşması halinde yaşanacak asıl hukuki açmaz ve Anayasaya aykırılık bu noktada gündeme gelecektir. Kanaatimizce; bu üst normlar yürürlükte olduğu sürece, adli para cezasının doğrudan veya dolaylı hapis cezasına çevrilmesi hukuka aykırıdır.
5941 sayılı Çek Kanunu’nun 5. maddesinin 11. fıkrasına eklenmesi önerilenhüküm, aşağıda yer alan şekilde kanunlaştığı takdirde belki Anayasaya aykırılık gündeme gelmeyecektir;
“Birinci fıkra uyarınca verilen adli para cezalarının ödenmemesi durumunda hükümlü hakkında, 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun’un 106. maddesinin 3. fıkrası uygulanır”.
Ancak bu şekilde kabul edilecek bir hükümle Anayasaya aykırılığın önüne geçilebilir. Çünkü öneri hükümde; ödenmeyen para cezasının doğrudan hapse çevrilmesi yerine, hükümlü hakkında önce kamuya yararlı bir işte çalıştırma kararının verilmesi yolu izlenir. Hükümlü; hakkında hazırlanan programa ve denetimli serbestlik görevlilerinin uyarı ve önerilerine uymazsa, bu ihlalinin karşılığı olarak hapisle cezalandırılmalıdır. Bu ceza; esasında sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesinin değil, uyulmayan program ve denetimli serbestlik görevlilerinin uyarı ve önerilerinin karşılığı olarak tatbik edilecektir.
Gündeme getirdiğimiz bu öneri dahi, hem kamuya yararlı bir işte çalıştırma ve hem de bunun ihlali halinde yerine uygulanacak hapis cezası bakımından Anayasa m.38/8’e aykırı bulunabilir.
Belirtmeliyiz ki, bu ifrada varan düşüncelerle kişi hak ve hürriyetlerinin, bu kapsamda iktisadi düzenin, çek alacaklılarının ve hukuk düzeninden koruma bekleyen hak sahiplerinin mağdur olacakları ileri sürülebilir. Bizce bu itiraz, hem yukarıda yer verdiğimiz üst normlara ve hem de sahtecilik, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, hileli veya taksirli iflas olmadıkça Ceza Hukukunun sözleşmeden kaynaklanan borçlara ve dolayısıyla Özel Hukuka müdahalesini haklı kılmaz.
Özü itibariyle Ceza Hukuku, bireysel yararların korunması ve elde edilmesinde kullanılmamalı, toplumu doğrudan doğruya ve dolaylı olarak mağdur eden fiillerin önlenmesi ve bu fiillerin icra edilmesi durumlarında da faillerin cezalandırılması noktalarında fonksiyon üstlenmelidir. Böylece Ceza Hukuku, toplum düzeninin korunmasında özellikle önleyici ve devamında da uslandırıcı fonksiyon ve özelliklere sahiptir. İktisadi düzenin korunması amacıyla, Ceza Hukukunun müdahalesi bazı durumlarda haklı görülebilir. Bireyin yararı korunmakla, iktisadi açıdan toplum düzeni korunur. Bu bakış açısı, Ceza Hukukunun gereğinden fazla ve fonksiyonlarını aşacak şekilde uygulanmasına vasıta olarak kullanılmasına imkan sağlayacağından hareketle tehlikeli bulunabilir. Çünkü Özel Hukuktan kaynaklanan her alacak ve verecek ilişkisinde, bireysel menfaatin korunması ve neticede de toplumda olması gereken iktisadi istikrara hizmet vardır.
Karşı görüşe göre ise, çekin bankaya ibrazında karşılığının hazır bulundurulmaması suçunda Ceza Hukuku bireysel menfaatleri korumakta gibi gözükse de, bu yolla iktisadi istikrarın sağlanması ve toplum düzeninin korunması hedeflenmiştir. Kıymetli evrakın ticari hayatta kullanılması ve ödenmesi sağlanarak, iktisadi istikrarın korunmasının yanında hukuk dışı cebir tahsilatçılık gibi fiil ve suç yapılanmalarının önüne geçilebilmektedir.
Bu düşünceye, Ceza Hukukunun bireyin alacağını tahsil etmek için kullanılamayacağı gerekçesiyle itiraz edilebilir. Borçlu, borcunu ödemenin sözü olarak çek vermiş ve alacaklı da, kıymetli evrak kapsamında kalan bu belgeye güvenerek alacağının karşılığı olmak üzere almıştır. Bu güveni sarsmak suretiyle çekini ödemeyen keşidecinin cezalandırılması, her ne kadar iktisadi istikrarın ve alacağa ilişkin hukuki yararın korunması gibi gözükse de, Anayasa m.38/8’e aykırıdır. Bir borcun ödenmesi amacıyla tanzim edilen çekin sözleşme ilişkisine dayandığı tartışmasızdır. O halde çek bedelinin ödenmemesi dair bir irade çek düzenlenmeden önce failde sahtecilik, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma veya hileli iflas kastı olmadıkça, bedeli ödenmeyen çekten dolayı çek sahibinin veya çekten sorumlu gerçek kişinin hapis cezası ile cezalandırılması doğru değildir. Ayrıca kanun koyucu; poliçe ve bono gibi kıymetli evrakın karşılığının ödenmemesinde ceza sorumluluğu öngörmeyerek de, Özel Hukuk ilişkilerinden kaynaklanan alacak ve vereceğe yönelik tasarrufları Ceza Hukuku kapsamına dahil etmemeyi hedeflemiştir.
Karşılıksız çek için hapis cezası veya kişiyi özgürlüğünden alıkoyan benzeri bir kısıtlama öngörülmesi, cebri tahsilatçılığın veya ihkak-ı hakkın önüne geçmenin gerekçesi yapılamaz. Bir an için bu gerekçenin kısmi haklılığı veya vicdani savunulabilirliği, sözleşmeden kaynaklanan borçların yerine getirilmemesinden veya getirilememesinden dolayı kişinin özgürlüğünden alıkoyulmasını haklı kılmayacaktır. Çekin tahsili, Banka ve Sigorta Hukuku yönünden alınacak önlemlerle veya İcra ve İflas Kanunu vasıtasıyla sağlanabilir. Bunlara rağmen karşılıksız çekin suç sayılması ve sonuçta çek bedelini ödemeyenin hapisle tazyik altına alınması isabetli görülmekte ise, bu durumda Anayasa değişikliğine gidilerek Anayasa m.38/8 kaldırılmalı ve 4. Ek Protokole 1. maddesi yönünden bağlayıcı olarak taraf olunmamalıdır.
Çekin her ne kadar Özel Hukuk alanına ait ve sözleşmeden kaynaklanan bir alacağın ödenmesi gayesine dayalı belge olarak düzenlenip alacaklıya verildiği, böylece taahhüt altına girildiği, bu taahhüdün çekin düzenlendiği anda başladığı ve çekte vade olmaması sebebiyle çekin ödenip ödenmemesi ile ilgili olarak borçludaki bilme ve isteme iradesinin çek düzenlenmeden ve en azından çekin düzenlendiği sırada var olduğu, kanun koyucu tarafından Anayasa m.38/8’e aykırı bir düzenleme öngörülmediği, çekin düzenlenmesi ile birlikte sözleşmenin dışına çıkılıp hak ile çekin birleştiği, çekin karşılığının ödenmesi konusunda çeki tanzim edenin taahhüt altına girdiği ve bu taahhüdün yerine getirilememesi sebebi ile de cezai sorumluluğunun doğduğu görüşü ileri sürülebilir. Çekteki taahhüt, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmemesi veya getirilememesi değil, bundan soyut olarak çekin ödenmesine dair çeki düzenleyen tarafından verilen sözün tutulmasına dayanmaktadır.
Çekin temeli, alacak ve verecek ilişkisine dayanır. Çek bedelinin ödenmesi, özü itibariyle sözleşmeden doğan bir yükümlülüğün yerine getirilmesi kapsamında değerlendirilmelidir.
Ödenmediği takdirde hapse dönen adli para cezaları ile hapis cezası gibi yöntemlerin kullanılması her ne kadar koruyucu gözükse de, özel hukuk alanında serbestçe ikili hukuki ilişkilerin kurulmasına ve 1982 Anayasası m.48/1’de düzenlenen sözleşme hürriyeti ile bu hürriyetin kullanımı sonucunda ortaya çıkan nisbi borç ilişkisine de ters düşecektir.
Daha önce Anayasa Mahkemesi 11.12.2002 gün, 2002/165 E. ve 2002/195 K. sayılı kararında; mülga 3167 sayılı Çekle Ödemelerin Düzenlenmesi ve Çek Hamillerinin Korunması Hakkında Kanun’un 16. maddesinin 1. fıkrasının, Anayasanın 38. maddesinin 8. fıkrasına aykırı olduğu gerekçesiyle Anayasa m.152 uyarınca yapılanbaşvuruyu oyçokluğu ile reddetmiştir.
Yüksek Mahkemenin red gerekçesine göre; “Türk Ticaret Kanunu’nda kambiyo senetleri arasında düzenlenen çek, temel ilişkide bir sözleşmenin bulunup bulunmamasından bağımsız olarak, kambiyo hukukuna özgü borç doğrudan özel bir havaledir. Hatır senetlerinde olduğu gibi, taraflar arasında herhangi bir sözleşme ilişkisinin bulunmadığı veya temelde yer alan sözleşmenin geçersiz olduğu durumlarda çek, başlı başına borç kaynağı biçiminde ortaya çıkabilmektedir. Ayrıca, haksız fiil veya sebepsiz zenginleşmeden kaynaklanan bir borç için dahi çek keşide edilebilmektedir. Çeki elinde bulunduran hamil, keşideci ile lehtar arasındaki temel ilişkiden kaynaklanan bir alacağı değil, doğrudan doğruya çekten doğan bir hakkı iktisap etmektedir. O halde çek ilişkisi bizzat sözleşme olmadığı gibi, çekin temelinde her zaman bir sözleşme bulunması da zorunlu değildir. Temelde bir sözleşme ilişkisinin bulunduğu durumlarda ise, çekte bu ilişkiden bağımsız ve sözleşme olarak nitelendirilemeyecek bir kambiyo taahhüdü sözkonusudur. Borçlu, temel ilişki ne olursa olsun borcunu ödemek için çek kullandığında, asıl borç ilişkisi dışında kambiyo ilişkisi doğmaktadır. İtiraz konusu kuralın, Anayasanın 38. maddesinin sekizinci fıkrası kapsamında değerlendirilebilmesi için, ilişkinin yalnızca sözleşmeden doğması ve borcun yerine getirilememesi gerekmektedir. Oysa çek, temelde sözleşmeden bağımsız olarak kambiyo hukukuna özgü borç doğuran özel bir havaledir. Bu nedenle kural, Anayasanın 38. maddesinin sekizinci fıkrasına aykırı değildir. İtirazın reddi gerekir.”
Anayasa Mahkemesi’nin red kararına ve karşıoy gerekçesinin içeriği sebebiyle de muhalif düşünceye katılmadığımızı, karşılıksız çek suçu için öngörülen hapis cezasının, çek bedelinin iyiniyetli ödenip ödenmemesi veya “ödememe” veya “ödeyememe” kavramları ile ilgisinin olmadığını, konunun 4 numaralı Ek Protokolün 1. maddesi, Anayasa m.38/8 ve m.48/1 çerçevesinde değerlendirilmesi gerektiğini, zaten dolandırıcılık, sahtecilik ve güveni kötüye kullanma gibi suçlarda kullanılan çeklerin bu suçlar yönünden ayrıca değerlendirileceğini belirtmek isteriz.
Son olarak ifade etmek isteriz ki; tüm açıklama ve tespitlerimize rağmen, Tasarının 63. maddesi kanunlaşıp da 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinde değişikliğe gidilirse, Anayasa m.38/8 başta olmak üzere Anayasa m.11/2, m.13 ve m.48/1’e açık aykırılık tartışması başlayacaktır. Daha önce Anayasa Mahkemesi’nin benzer konuda verdiği red kararı da mülga 3167 sayılı Kanunun 16. maddesi ile ilgili olduğundan, “Anayasaya aykırılığın diğer mahkemelerde ileri sürülmesi” başlıklı Anayasa m.152/4’de öngörülen başvuru yasağı engeli ile de 5941 sayılı Kanunun 5. maddesinin Anayasaya aykırılığı iddiası bakımından karşılaşılmayacaktır.
Acaba 5941 sayılı Kanunun 5. maddesi değiştiğinde, Anayasa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunulabilir mi? İki nedenle başvurulamayacağı düşünülebilir; birincisi,bir genel düzenleyici tasarruf olarak kanunun hak ihlaline yol açtığı iddiası ile bireysel başvuruda bulunulamaz. Bu kapsamda Anayasa m.38/8; bireysel başvuruya değilse de, karşılıksız çek davasını gören yerel mahkemenin Anayasaya aykırılık iddiasını ciddiye alması için gerekçe gösterilecektir.
İkinci ise, henüz Türkiye Cumhuriyeti 4. Ek Protokolle bağlayıcı olarak taraf değildir, bu sebeple de Anayasa Mahkemesi ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi nezdinde bireysel başvuruda bulunulamayacağı ileri sürülebilir.
Bununla birlikte; Türkiye Cumhuriyeti’nin henüz bağlayıcı olarak 4. Ek Protokole taraf olmasa da, Protokolün 1. maddesini Anayasa m.38/8’e aldığından bahisle 4. Ek Protokolle bağlandığını ve sonucu hapse dönüşecek karşılıksız çek yargılamasının, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin güvencesi altında bulunan borçtan dolayı özgürlükten yoksun bırakılma yasağını ihlal ettiği gerekçesiyle Anayasa Mahkemesi’ne ve İnsan Hakları Avrupa Mahkemesi’ne bireysel başvuruda bulunabileceği fikri de savunulabilir.