KARAR 2007/UM.Z-1909(2007) Kamu İhale Kurumu, 2007/UM.Z-1909 K. Kararı
Karar No: 2007/UM.Z-1909
Karar No : 2007/UM.Z-1909
İskenderun Körfez Devlet Hastanesi Dumlupınar Mah. Ulucami Cad. NO:1 31200 İskenderun/HATAY
2004/196179 İhale Kayıt Numaralı “17 Kalem İlaç Alımı” İhalesi
02.05.2007 tarih ve 07.02.46.0162/2007-18E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
İskenderun Körfez Devlet Hastanesi’nce 01.12.2004 tarihinde Pazarlık Usulü ile yapılan “17 Kalem İlaç Alımı” ihalesine ilişkin olarak İdare tarafından gönderilen ihale işlem dosyasının incelenmesinden, mevzuata aykırı olduğu belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek ve bu aykırılıkların gerçekleşmesinde sorumluluğu olanlar hakkında gerekiyorsa inceleme ve/veya soruşturma başlatılmak üzere konunun Sağlık Bakanlığına bildirilmesine,
İhale işlem dosyasında bazı belgelerin bulunmadığı anlaşıldığından 27.04.2007 tarihli yazı ile idareden;
a) 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesine göre yapılan ihalelerde ilan yapılmaması halinde isteklilere davet yapılabileceği hükme bağlanmış olup ilan yapılmaksızın yapılan ihaleye davet edilen isteklilere ait davet yazılarının,
b) İdari şartnamenin 36.1 inci maddesi gereğince yeterliği uygun bulunan isteklilere tekliflerini sunmaları için yapılan davet yazılarının,
c) İdari şartnamenin 37 nci maddesinde yapılan düzenlemeye göre son indirimli fiyat tekliflerinin istendiğine ilişkin yazının,
İdareden alınan 01.05.2007 tarihli cevabi yazıda, “İlgi yazınızda idaremizden istemiş olduğunuz belgeler, 2004/196179 İKN’lı 17 Kalem İlaç alımı dosyasında bulunmamaktadır.” şeklinde cevap verilmiştir.
Buna göre yapılan değerlendirmede;
1- İhale onay belgesinde ihale usulü için “4734 sayılı Kanunun 21-f pazarlık usulü” şeklinde düzenleme yapılarak onay alındığı, ancak idari şartnamenin 3 üncü maddesinin (a) bendinde ihale usulünün sadece pazarlık usulü olarak belirtildiği anlaşılmıştır.
4734 sayılı Kanunun Pazarlık usulünü düzenleyen 21 inci maddesinde, altı madde halinde pazarlık usulünün kullanılabileceği haller sayılmış ve her bir usulde kullanılabilecek farklı uygulamalara ilişkin olarak da;
“(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.
(f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” şeklinde hükme yer verilmiştir.
İhale onayının “ihale usulü 21/f” olarak alınmış olmasından dolayı incelemeye konu ihalenin 21 inci maddenin (f) bendine göre yapıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre;
a) 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde yer alan; “(b), (c) ve (f) bentlerinde belirtilen hallerde ilan yapılması zorunlu değildir. Ancak, bu bentlere göre yapılacak ihalelere en az üç istekli davet edilmelidir.” hükmüne istinaden idarenin bu kapsamda en az üç istekliyi ihaleye davet etmesi gerekmektedir. İhale işlem dosyasında idarece isteklilere yapılan davet yazıları bulunmadığından bu hususta 27.04.2007 tarihli yazı idareden anılan davet yazılarının gönderilmesi istenmiş, ancak idarece söz konusu belgelerin ihale işlem dosyasında bulunmadığı bildirilmiştir.
İhaleye iki istekli tarafından teklif verildiği tespit edilmiş, ancak ihale işlem dosyasındaki bilgi ve belgelerden idarece isteklilere bir davetin yapılıp yapılmadığı ile şayet ihaleye davet yapılmışsa kaç istekliye davet yapıldığı hususunda herhangi bir tespit yapılamamıştır.
b) İdari şartnamenin 34.3 üncü maddesinde yer alan; “İhale komisyonu, yapılan değerlendirmeler sonucu yeterliği tespit edilen isteklilerden, belirleyeceği tarih ve saate kadar fiyat içeren tekliflerini sunmalarını ister.” şeklindeki ve 36.1 inci maddesinde yer alan; “İhale komisyonunun belirlediği süre içinde istekliler, geçici teminat ve teklif mektubu ile idarece istenen diğer belgelerden oluşan tekliflerini sunarlar.” şeklindeki düzenlemelere istinaden yeterliği tespit edilen isteklilerden fiyat içeren tekliflerinin idareye sunulmasının istenilmesi gerekmektedir. İhale işlem dosyasında idarece isteklilere bu konuda da yazılan bir yazı bulunmadığından bu hususta 27.04.2007 tarihli yazı ile idareden anılan yazıların gönderilmesi istenmiş, ancak idarece söz konusu belgelerin ihale işlem dosyasında bulunmadığı bildirilmiştir. Bu nedenle bu konuda da bir değerlendirme yapılamamaktadır.
c) 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinde yer alan; “(a), (b) ve (c) bentlerine göre yapılacak ihalelerde, verilen son teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılarak ihale sonuçlandırılır.” hükmüne istinaden sadece anılan maddenin (a), (b) ve (c) bendine göre yapılan ihaleler için son teklifler üzerinden bir fiyat görüşmesinin yapılacağı ancak (f) bendine göre yapılacak ihaleler için herhangi bir fiyat görüşmesinin yapılmasının mümkün olmadığı açıktır.
Pazarlık Usulü İle İhale Edilen Mal Alım İhalelerinde Uygulanacak Tip İdari Şartnamenin 37 inci maddesine ait 21 no.lu dipnotta da; “İdareler;
a) 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (a), (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde, bu madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyeceklerdir.
“Tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi aşamasından sonra, isteklilerle verdikleri teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılacaktır.
Bu fiyat görüşmesinde; ihale komisyonu istekliler ile yapacağı tek toplantıda, teklif veren isteklileri ve bunların teklif ettikleri fiyatları açıklar ve isteklilerden, ilk tekliflerine bağlı kalmak kaydıyla ihale kararına esas olacak son indirimli fiyat tekliflerini yazılı ve kapalı olarak sunmalarını ister. Verilen bu son fiyat teklifleri değerlendirilerek ihale sonuçlandırılır.”
b) 4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (d), (e) ve (f) bentlerine göre yapılan ihalelerde ise, madde metnini aşağıdaki şekilde düzenleyeceklerdir.
“Sunulan teklifler esas alınarak, ayrıca bir fiyat görüşmesi yapılmadan ihale sonuçlandırılır” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Buna göre, idarece idari şartnamenin 37 nci maddesinde yapılan; “Tekliflerin ihale komisyonunca değerlendirilmesi aşamasından sonra, isteklilerle verdikleri teklifler üzerinde fiyat görüşmesi yapılacaktır.
Bu fiyat görüşmesinde; ihale komisyonu istekliler ile yapacağı tek toplantıda, teklif veren isteklileri ve bunların teklif ettikleri fiyatları açıklar ve isteklilerden, ilk tekliflerine bağlı kalmak kaydıyla ihale kararına esas olacak son indirimli fiyat tekliflerini yazılı ve kapalı olarak sunmalarını ister. Verilen bu son fiyat teklifleri değerlendirilerek ihale sonuçlandırılır.” şeklindeki düzenleme, bu düzenlemeye göre idarece isteklilerle yapılan son indirimli fiyat görüşmesi ve teklif mektubunda isteklinin teklifine hukuki değer katan ibareler bulunmamasına rağmen kabul edilmesi mevzuata aykırılık taşımaktadır.
2- İdarece ihale tarihinde düzenlenen Zarf Açma ve Belge Kontrol Tutanağı, ihaleye teklif veren iki istekliden istenen tüm belgeleri içermemektedir.
4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı 36 ncı maddeye göre ilk oturumda tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir. Ancak, teklifin esasını değiştirecek nitelikte olmaması kaydıyla, belgelerin eksik olması veya belgelerde önemsiz bilgi eksikliği bulunması halinde, idarece belirlenen sürede isteklilerden bu eksik belge veya bilgilerin tamamlanması yazılı olarak istenir. Belirlenen sürede eksik belge veya bilgileri tamamlamayan istekliler değerlendirme dışı bırakılır. Bu ilk değerlendirme ve işlemler sonucunda belgeleri eksiksiz ve teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olan isteklilerin tekliflerinin ayrıntılı değerlendirilmesine geçilir. Bu aşamada, isteklilerin ihale konusu işi yapabilme kapasitelerini belirleyen yeterlik kriterlerine ve tekliflerin ihale dokümanında belirtilen şartlara uygun olup olmadığı incelenir. Uygun olmadığı belirlenen isteklilerin teklifleri değerlendirme dışı bırakılır.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Buna göre; zarf açma ve belge kontrol tutanağına ilişkin standart formun ihaleye teklif veren isteklilerden istenen tüm belgeleri içerecek şekilde 4734 sayılı Kanunun 37 nci maddesinde de belirtildiği üzere ilk oturumda idarece düzenlenmesi gerektiğinden idarece düzenlenen belge kontrol tutanağı bu haliyle mevzuata aykırılık taşımaktadır.
3- İhaleye teklif veren ve üzerinde ihale kalan isteklilerden İ.E.Ulagay İlaç San. T.A.Ş.’nin teklif mektubunda ihale tarihinin 30.11.2004 olarak yazıldığı, oysa ihalenin 01.12.2004 tarihinde yapıldığı anlaşılmaktadır.
İdari şartnamenin 36.3 üncü maddesinde yer alan; “Tekliflerin değerlendirilmesinde, öncelikle belgeleri eksik olduğu veya teklif mektubu ile geçici teminatı usulüne uygun olmadığı tespit edilen isteklilerin tekliflerinin değerlendirme dışı bırakılmasına karar verilir.” şeklindeki düzenlemeye göre anılan isteklinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılması gerekirken üzerine ihale kararının alınması mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.
4- İdari şartnamenin 15.2.1 inci maddesi ile; “Bankalardan temin edilecek isteklinin mali durumu ile ilgili belgeler” yeterlik kriteri olarak isteklilerden istenmiştir.
Söz konusu düzenleme kapsamında her iki isteklinin de mali durumu ile ilgili belgesinin ihale işlem dosyasında bulunmadığı, ayrıca idarece düzenlenen zarf açma ve belge kontrol tutanağında da anılan belge ile ilgili olarak herhangi bir tespitin de yapılmadığı, buna göre anılan isteklilerle ilgili olarak idari şartnamenin 34 üncü maddesinde yer alan düzenlemeye göre eksik belge kapsamında işlem tesis edilerek değerlendirme dışı bırakması gerekirken anılan isteklikler üzerine ihale kararının alınması mevzuata aykırılık oluşturmaktadır.
5- İdari şartnamenin 45 inci maddesinde yapılan düzenlemelere göre ihale üzerinde kalan isteklilerle işin sonunda sözleşmenin imzalanacağı düzenlenmiştir.
4734 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin son fıkrasında; “(f) bendi kapsamında yapılan mal alımlarında, malın sözleşme yapma süresi içinde teslim edilmesi ve bunun idarece uygun bulunması halinde, sözleşme yapılması ve kesin teminat alınması zorunlu değildir.” şeklinde hüküm bulunmaktadır.
Buna göre teslim süresi 10 gün olarak düzenlenen ihale konusu iş için bir sözleşmenin imzalanma zorunluluğu bulunmamaktadır. Bu nedenle idarece ihale sonunda ihale üzerinde kalan isteklilerle de sözleşme imzalanmadığı anlaşılmaktadır. Ancak dokümanda sözleşmenin imzalanacağı düzenlenmiş olmasına rağmen işin sonunda ihale üzerinde kalan isteklilerle sözleşmenin imzalanmamış olması, sözleşmenin imzalanması ile oluşabilecek masraflar da teklif fiyata dahil edilerek istekliler tarafından verildiğinden mevzuata aykırılık teşkil etmektedir.
6- 4734 sayılı Kanunun “İhaleye Katılım Kuralları” kenar başlığını taşıyan 10 uncu maddesinde, son fıkranın (a) ila (j) bentlerinde belirtilen durumlardaki isteklilerin ihale dışı bırakılacağı düzenlenmesine yer verilmiş ve kesinleşmiş vergi borcu ile sosyal güvenlik prim borcu da bunlar arasında sayılmıştır. Bu hükme paralel olarak, Mal Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 47 inci maddesinde, isteklilerden 4734 sayılı Kanunun 10 uncu maddesinin son fıkrasının (a), (b), (c), (d), (e), (g) ve (i) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadıklarına dair beyanlarını ortaya koyan yazılı taahhütnamelerin başvuru veya teklifleriyle birlikte (standart formlar KİK027.0/M ve KİK027.1/M), ihale üzerinde kalan istekliden ise bu durumlarda olmadığına dair belgelerin sözleşme imzalanmadan önce istenilmesinin zorunlu olduğu, sözleşme imzalanmadan önce sunulacak bu belgelerin, ihale tarihi itibarıyla isteklinin (a), (b), (c), (d), (e) ve (g) bentlerinde belirtilen durumlarda olmadığını göstermesi gerektiği belirtilmiştir. Bu çerçevede ihale üzerinde bırakılan isteklinin ihale tarihi itibariyle vergi ve sosyal güvenlik prim borcunun bulunmaması ve sözleşme imzalanmadan önce bu hususa ilişkin belgeleri idareye sunması zorunludur.
Yapılan incelemede, ihalenin 2 istekli üzerinde kaldığı, anılan isteklilerin hem kesinleşmiş sosyal güvenlik prim borcunun olmadığına ilişkin durumunu hem de kesinleşmiş vergi borcunun bulunmadığına ilişkin durumunu ihale tarihi itibariyle bildirmediği anlaşılmıştır.
Mevzuata aykırı olduğu yukarıda belirtilen ihale işlemlerinin değerlendirilmek üzere Sağlık Bakanlığı’na bildirilmesine,