Av. Volkan Gültekin "Önleme Araması, Anayasa’ya aykırıdır".
Yeşim 07 Nisan 2015 Salı 14:03
ÇANTANIN X-RAY CİHAZINDA GEÇMESİ KONUSUNDA BARO BAŞKANIMIZ’IN 06.04.2015 TARİHİNDE BASINA YANSIYAN BEYANLARI KONUSUNDA
Malumunuz olduğu üzere Çağlayan Adliye binasında yanşanan saldırı sonucu, Cumhurbaşkanı’nın Avukatların da aranacağı yollu bir beyanatı ile ertesi gün hepimizin hayatı bir gecede değişti. Bunun üzerine, İstanbul’daki tüm adliye girişlerinde Avukatların çipli kimliklerini okutarak hassas kapıdan geçmesinin yanında, yeniden X-RAY cihazından çantalarını geçirmeleri konusunda baskı uygulanmaya başlandı. Buna Avukatların yoğun itirazı üzerin süren gerginliklerin ancak ikinci gününde; Baro Başkanımız Adliye Kapısında göründü ve o görüntü de duruma müdahalede ne kadar geç kaldığını ortaya koyar şekilde kendisinin de çevik kuvvet polislerince müdahalesine maruz kalması ile sonlandı. Herhangi bir baro başkanı adliye girişinde bu müdahaleye maruz kalıyorsa bilinmelidir ki; Avukatların haciz mahallerinde, bürolarında daha tehlikeli saldırılara maruz kalmaları kuvvetle muhtemeldir. Öncelikle avukatlara ve özellikle de Baro Başkanımız’a bir polis amirinin emri ile yapılan saldırının hesabı sorulmalı, kamuoyu önünde Avukatlık mesleğinin imajı verilecek mücadele ile güçlendirilmeli, ileride olası saldırılar bugünlerde gösterilen dirençle ortadan kaldırılmalıdır.
Adliye kapılarında Polis ve Özel güvenlik görevlilerinin müdahalesine neden olan konu, avukatların X-RAY’den çantanın geçirilmesini –içerisinin görünmesi nedeniyle - arama olarak görmeleridir. Halbuki bu işlem, tamamen simgesel bir noktada durmaktadır. Çünkü; çantanın içerisinde şüpheli bir eşya görülmesi halinde, çantanın açılması talebi muhtemeldir. Çantanın açılması usulü bu durumda nasıl olacaktır? Mücadelenin ivmesinin düşmesinden, durumun olağan karşılanmasından sonra, Avukatların bu sefer, çantalarının açılması, didik didik aranması işlemine hepimiz şahit olacağız. Tıpkı cezaevi girişlerinde en hassas şekilde cihazların ayarlanarak, avukatların nerdeyse soyunarak geçmesine neden olan, hatta aramayı fiili durum olarak kabul ile anacak, cezaevine girilmesi uygulamasında kendini bulduğu gibi bir noktaya gelebilecektir. İŞLEMİN KAYNAĞINI DAYANAĞI OLAN ANAYASAYA AYKIRI DÜZENLEME VE BARO BAŞKANIMIZIN HATALI BEYANLARI AVUKATLARI HALEN SALDIRYA AÇIK HALE GETİRMEKTEDİR.
Arama işlemi, kaynağını İHAS Md. 8. Ve Anaysamız’ın 20. ve 21. Maddesi ile teminat altına alınan Özel Hayatın Gizliliği ve Korunması ile Konut dokunulmazlığına ilişkin düzenlemelerden almaktadır. Temel Haklar ve özgürlüklerin kısıtlanması ölçütleri AİHM kararları ile “1-Hakim kararı, Kanunla Öngörülmüş olma, Meşru bir amaç uğruna ölçülü ve orantılı olma, Demokratik toplum düzeninde son çare olması-haklı olma.” kriterlerine bağlanmıştır. Anayasamızın 20. ve 21. Maddesi de arama, usulüne göre verilmiş bir hakim kararı olmadan ancak gecikmesinde sakınca bulunan halde kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri ile olabileceğini, bu emrin de 24 saat içinde hakim onayına sunulması zorunluluğu ile düzenlemiştir. Adli aramalar bakımından kanunla yetkili kılınmış mercii Cumhuriyet Savcısı, önleme aramaları bakımından da Mülki Amirdir. Önleme Araması, Polis Vazife Selahiyet Kanunumuz’un 9. Maddesi ile düzenlenmiştir. Bu düzenleme de 2007 yılında değişikliğe uğrayana kadar, Anayasa’nın 20. ve 21. Maddesine uygun şekilde önleme aramasını düzenlemiştir. PVSK 9. maddesinin 5681 Sayılı Kanun’un 3. Maddesi ile 02.06.2007 tarihinde değiştirilmesi ile “Polis, tehlikenin önlenmesi veya bertaraf edilmesi amacıyla güvenliğini sağladığı bina ve tesislere gelenlerin; herhangi bir emir veya karar olmasına bakılmaksızın, üstünü, aracını ve eşyasını teknik cihazlarla, gerektiğinde el ile kontrol etmeye ve aramaya yetkilidir. Bu yerlere girmek isteyenler kimliklerini sorulmaksızın ibraz etmek zorundadırlar. Milletlerarası anlaşmalar hükümleri saklıdır.” şeklinde idari nitelikte önleme araması mevzuatımıza girmiş oldu. Mevzuatımız şuanki düzenleme ile önleme aramasını iki ayrı şekilde tanımlamış ve düzenlemiş bulunmaktadır. İlki eskiden de olduğu üzere, Anayasa’ya uygun olan Hakim kararı ile yapılan önleme araması, ikincisi ise Hakim kararı olmasına gerek görülmeyen İDARİ nitelikte önleme aramasıdır. İDARİ NİTELİKTE ÖNLEME ARAMASI, görüldüğü üzere Anayasa’ya aykırıdır. Bu düzenleme yaklaşık 8 yıldır Anayasa’ya aykırı olarak vatandaşa uygulanmaktadır.
Avukatların, Hakim ve Savcıların Aranması ile ilgili ortada çelişen üç ayrı Kanun bulunmaktadır. Bunlardan Anayasa’ya uygun olan ilk ikisi Avukatlık Kanunu 58. Maddesi ile Hakim ve Savcılar Kanunu’nun 88. Maddesidir ve aynı nitelikte düzenlemelerdir. Üçüncü ve Anayasaya Aykırı olan düzenleme ise PVSK 9. Maddesidir. Şimdi hukukçuların önünde özellikle de adliye binalarında Anayasaya uygun mevzuatın mı, Anayasaya aykırı mevzuatın mı uygulanacağı önemli bir tartışma konusu olarak durmaktadır? PVSK 9. Maddesinin 2007 yılında değiştirilmesinden önce Anayasa Mahkemesi 2003/29 E., 2006/24 K., 22.02.2006 Resmi Gazete T. 27.07.2006 – 26241, KARAR; “Anayasa'nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hakim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. Kaldı ki, iptali istenilen kuralın 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 20. maddesindeki değişikliğe koşut olarak maddeye eklendiği anlaşılmaktadır.
Açıklanan nedenlerle itiraz konusu kural, Anayasa'nın 20. maddesine aykırı değildir. İptal isteminin reddi gerekir.
İptali istenen kuralın Anayasa'nın Başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesi ve 6., 8., 9. ve 125. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.
Anayasa'nın 20. maddesi, 3.10.2001 gün ve 4709 sayılı Yasa ile yapılan değişiklik çerçevesinde sadece adlî aramalarda değil, özel yaşama müdahale oluşturan tüm aramalarda uygulanma olanağına sahiptir. Bu nedenle de madde ile öngörülen hakim kararı güvencesinden önleme aramalarının istisna tutulduğu düşünülemez. Kaldı ki, iptali istenilen kuralın 3.8.2002 gün ve 4771 sayılı Yasa ile Anayasa'nın 20. maddesindeki değişikliğe koşut olarak maddeye eklendiği anlaşılmaktadır.
İptali istenen kuralın Anayasa'nın Başlangıcında yer alan kuvvetler ayrılığı ilkesi ve 6., 8., 9. ve 125. maddeleri ile ilgisi görülmemiştir.” Sayılı kararı idari nitelikte uygulanan aramaların hukuka aykırı olduğunu, itiraz başvuru üzerine net olarak karara bağlamıştır. Buna rağmen, 2007 yılında Anayasa Mahkemesi’nin kararının aksine PVSK 9. Maddesinde idari nitelikte aramanın düzenlemesi yok hükmünde bir kanun yapımı olmuştur. BARO BAŞKANIMIZIN 06.04.2015 TARİHİNDE BAŞSAVCI İLE ADLİYE GİRİŞİNDE KONUŞMASI SIRASINDA; MAAZALLAH ADLİYEDE BOMBA PATLASA HEPİMİZİN GÜVENLİĞİ SIKINTIYA GİRER. BU NEDENLE BİZİM ÇANTALARIN X-RAY CİHAZINA KONULMASI GEREKMEKTEDİR. BEN CEZA HUKUÇUSUYUM BU ARAMA DEĞİL TARAMADIR. ŞEKLİNDEKİ BEYANI AVUKATLARIN MÜCADELESİNİ ANLAMAKTAN UZAK BİR AKADEMİK BAKIŞTIR.
Baro başkanımızın Cuma günü kendisine ve diğer avukatlara Çevik Kuvvet tarafından yapılan saldırıya, hatta 2 yıl önce 2-3 ay süren avukatların mücadelesine rağmen, bu açıklamayı yapması, Avukatlık Hukuku’na aykırıdır. Başkanımızın bu bakışı, Ceza Hukuku’nda Arama işlemine dair doktriner tartışmada bir görüşü temsil etmektedir. Başkanımızın hoca olarak, doktrinde yer aldığı şahsi görüşünü Baro siyaseti ve görüşü olarak ortaya koyması, öncelikle kurumsal kültür açısından sorunludur. Barolar, organlı faaliyetleri ile kendisini ortaya koyan bir Anayasal bir baskı grubudur. Avukatlar, bu kurumsal özgünlüğün farkında olarak, direnç göstermektedir. Buna rağmen, herhangi bir kurulunda tartışılmamış, üyelerinin görüşü alınmadan -Avukatlarca zıddının savunulduğunun bilinmesine rağmen-, yapılan işleminin tarama ve kontrol işlemi olarak kabulü, avukatları saldırıya açık hale getiren bir beyan olmuştur. Avukatların öncelikli isteği, konunun Avukatlık hukuku üzerinden algılanmasıdır. Kaldı ki doktrinde arama işleminin bölünebilir bir işlem olmadığını savunan görüşler de bulunmaktadır. Doktrin görüşlerinden ayrı olarak, Baro Başkanımızın, uygulayıcılar olan bizlerin sıkıntı ve düşüncelerine kulak kabartması, avukatlarla tartışmadan şahsi görüşleri ile baroyu bağlayıcı beyanlarda bulunması, her zaman, özellikle de mesleğin saldırıya açık hale getirildiği bugünlerde avukatlarca istenmemektir. Başkanımız, Ceza Hukukçusu olabilir, ancak biz, Avukat olarak yaşamak zorunda olan üyeleri ile diyalog ve tartışmadan bu konuda görüş açıklamak diğer konulardan farklı olarak, Avukatlık Hukuku’na aykırı olmuştur. Başkanımız, geçen hafta duygusal yükü çok ağır zor bir dönem yaşamıştır. Bu yükün ağır olmasında, iktidar medyasın olayda Başkanımızı sorumlu tutan manşetleri de çok etkili olmuştur. Başkanımızı tabi ki yalnız bırakmayacağız. Başkanımızın da bu süreçte kendini yalnızlığa terk etmek yerine, tam tersine avukatlara dönmesi halinde, oradan alacağı güçle bu süreci atlatıp, güçlü olarak çıkacağı aşikardır. Buna rağmen, 2 yıldır adliye girişlerinde arama konusunda verdiği beyanlar avukatları olağan şüpheli gören anlayıştan farklı olmamıştır. Hakim, Savcılarla aynı kurallara tabi olan avukatlara tarama adı altında arama dayatması doğru değildir. Hakim savcıların bu işlemi kabul ettiği varsayılsa dahi onlara yapılan uygulamanın tarafımızdan denetimi mümkün olmayacağından yine bu işlem sadece Avukatlara yapılacaktır. Hocamızın tarama olarak adlandırdığı bu görüşü, görüldüğü üzere Anayasaya aykırı olarak getirilmiş olan PVSK 9. Maddedeki idari nitelikte arama düzenlemesinden kaynağını almaktadır. Görüldüğü üzere sorun yargı kararları ile aşılmaktan uzak, tamamen oluşturulacak kamuoyu gücü ile aşılacaktır. Bu nedenle Baro’nun acil olarak avukatların katılımı ile ortak bir görüş belirlemesi gerekmektedir. 06.04.2015 Av. Volkan Gültekin
Son Güncelleme: 07.04.2015 14:09 Anahtar Kelimeler:Anayasa’ya Aykırıdır.Av. Volkan Gültekin Önleme Araması