1 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Melikşah (Kayseri) Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas.
... konulu sunumlar: "1 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Melikşah (Kayseri) Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas."— Sunum transkripti:
1 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Melikşah (Kayseri) Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
2 GİRİŞ Bir davanın kazanılması veya kaybedilmesi, kural olarak, iddia edilen olayların ispatlanıp ispatlanılamadığına bağlı olduğundan; ispat, yargılama hukuklarının (daha özelde de medenî usûl hukukunun) en merkezi kavramlarından birisi olmuş; aynı zamanda tarih boyunca da en tartışmalı konuların başında gelmiştir. Tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında ispat ölçüsü, ispat yükü, delillerin gösterilmesi, hâkimin delilleri değerlendirmesi, ispat araçları, ispatın kolaylaştırılması gibi kavramların içeriklerinin somutlaştırılması, hâkimin karar vermesinde ve kararını gerekçelendirmesinde karşılaştığı en büyük sorunlardan birisini oluşturmaktadır.
3 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA GÖREVLİ MAHKEME Dava konusunun değer veya miktarına bakılmaksızın malvarlığı ve şahıs varlığına ilişkin davalarda görevli mahkeme asliye hukuk mahkemesidir( HMK m. 2). Ancak devlet memuru sıfatıyla çalışılan yerlerde verilen zararlardan kaynaklı tazminat davaları kural olarak idari yargıda tam yargı davası formatında açılır.
4 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA DAVA TÜRLERİ 1. Eda davası ( m.105) 2. Tespit davası ( m.106) 3. Belirsiz alacak ve tespit davası ( m.107) 4. İnşai dava ( m.108) 5. Kısmi dava ( m.109) 6. Davaların yığılması ( m.110) 7. Terditli dava ( m.111) 8. Seçimlik dava ( m.112) 9. Topluluk davası ( m.113)
5 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA DAVA TÜRLERİ KISMİ DAVA Madde 109- (1) Talep konusunun niteliği itibarıyla bölünebilir olduğu durumlarda, sadece bir kısmı da dava yoluyla ileri sürülebilir. (3) Dava açılırken, talep konusunun kalan kısmından açıkça feragat edilmiş olması hâli dışında, kısmi dava açılması, talep konusunun geri kalan kısmından feragat edildiği anlamına gelmez.
6 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA DAVA TÜRLERİ BELİRSİZ ALACAK VE TESPİT DAVASI Madde 107- (1) Davanın açıldığı tarihte alacağın miktarını yahut değerini tam ve kesin olarak belirleyebilmesinin kendisinden beklenemeyeceği veya bunun imkânsız olduğu hâllerde, alacaklı, hukuki ilişkiyi ve asgari bir miktar ya da değeri belirtmek suretiyle belirsiz alacak davası açabilir. (2) Karşı tarafın verdiği bilgi veya tahkikat sonucu alacağın miktarı veya değerinin tam ve kesin olarak belirlenebilmesinin mümkün olduğu anda davacı, iddianın genişletilmesi yasağına tabi olmaksızın davanın başında belirtmiş olduğu talebini artırabilir. (3) Ayrıca, kısmi eda davasının açılabildiği hâllerde, tespit davası da açılabilir ve bu durumda hukuki yararın var olduğu kabul edilir.
7 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA DAVA TÜRLERİ III. GEÇİCİ ÖDEMELER Türk Borçlar Kanunu Madde 76- Zarar gören, iddiasının haklılığını gösteren inandırıcı kanıtlar sunduğu ve ekonomik durumu da gerektirdiği takdirde hâkim, istem üzerine davalının zarar görene geçici ödeme yapmasına karar verebilir. Davalının yaptığı geçici ödemeler, hükmedilen tazminata mahsup edilir; tazminata hükmedilmezse hâkim, davacının aldığı geçici ödemeleri, yasal faizi ile birlikte geri vermesine karar verir.
8 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT VE İSPATIN KONUSU Davada ispat, genel kabul gören tanıma göre, taraflarca iddia edilen talebin dayandığı hukuk kuralının koşul olaylarının somut olarak, iddia edildiği gibi gerçekleştiği konusunda hâkimde kanaat uyandırmak üzere yapılan inandırma faaliyetidir. Tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında da ispat, zarar görenin bir dava sırasında sorumluluğa yönelik şartların gerçekleştiği konusunda hâkimde kanaat uyandırabilmesine verilen addır.
9 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT VE İSPATIN KONUSU Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 33. Maddesine göre, kural olarak, hâkim hukuku kendiliğinden uyguladığından (Iura novit curia); hukuk kurallarının kural olarak ispatlanmasına gerek kalmamaktadır. Tıbbi müdahaleye yönelik tecrübe kurallarının uygulanması da diğer hukuk kurallarının uygulanması usulüne tabidir (HMK m.33). Tıbbi müdahale alanında kabul gören tecrübe kuralları, genel hayat tecrübeleri ve eğitim yoluyla elde edilebilecekleri gibi, sanat ve bilim, meslek, zanaat, ticaret alanındaki bilgi ve uzmanlıklardan da kaynaklanabilir. Diğer bir ifadeyle tecrübe kuralları, insanların hayat ve işlerinden gözlemlenerek çıkarılmış olabilecekleri gibi, bilimsel araştırma, mesleki ve sanatsal faaliyetlerin ürünü de olabilirler.
10 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT VE İSPATIN KONUSU Tıbbi müdahaleden kaynaklanan bir tazminat davasında da hâkim, delilleri değerlendirirken özellikle tıbbi tecrübe kurallarından; hem getirilen delillerden hangilerinin kabule şayan olduğu hem de bu delillerin hakikate uygun olup olmadığı hakkında kanaat tesisinde yararlanır. Tıbbi müdahaleye yönelik bilinen tecrübe kuralları, hâkim tarafından kendiliğinden, taraf getirmese dahi nazara alınır; bu anlamda tecrübe kuralının ispatı gerekmez. “…ameliyatta safra kesesi çıkartılırken keseyi ana safra yoluna bağlayan kanalın bir kısmının bırakılmasının bütün ameliyatlarda uyulması gerekip gerekmediği”ne ilişkin tıbbi tecrübe kuralının uzmanlardan sorularak nedensellik bağının varlığına karar verilmesi gerekliliğini hükme bağlamıştır (Y 13. HD., , 711/4255).
11 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA DOĞRUDAN İSPAT-DOLAYLI İSPAT Tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında ispat, doğrudan iddia olunan olaya delalet eden (olayın varlığını gösteren) deliller aracılığıyla yapılırsa, buna “doğrudan ispat” adı verilir. Hekimin müdahalesinden zarar gören hasta tarafından açılan bir tazminat davasında, tıbbi müdahaleden kaynaklanan, iddia edilen olayı yansıtan ve kendisinden olayın oluşu hakkında doğrudan kanaat edinilebilecek delillerden ziyade, diğer komşu olayların varlığına dayalı olarak çekişmeli olay hakkında delillerin değerlendirilmesi suretiyle hâkim tarafından bir sonuca ulaşılması yoluyla gerçekleştirilen ispat faaliyetine de dolaylı ispat denilmektedir. İspat edilen komşu (civar) olayların kanuni unsurların gerçekleştiğini büyük bir ihtimal dâhilinde göstermesi durumunda, hâkim artık bu olaylara bakarak, tecrübe kurallarının da yardımıyla karar verebilmektedir.
12 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA TAM İSPAT-YAKLAŞIK İSPAT Tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında, kanunda aksi belirtilmeyen hallerde hâkim tam ispatı arar. Tam ispatta, hâkimin, tıbbi bir müdahaleden kaynaklandığı iddia edilen zararlı sonuca yönelik olayın gerçekleşip gerçekleşmediğine tam olarak inanması, bu konuda makul ve kabul edilebilir bir şüphenin olmaması gerekir. Ancak hâkimi inandırma faaliyeti, mutlak bir kesinlik olmayıp; hâkimin vicdanen tam kanaate ulaşmasıdır. Kesin delille ispat durumlarında bu kanaate ulaşmak daha kolayken; tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında kusurun ve nedensellik bağının ispatı gibi diğer durumlarda hâkimin mutlak anlamda kesin kanaate ulaşmasından ziyade, vicdani kanaatinin tam olması ve bu kanaate yönelik olarak kabul edilebilir gerekçelerinin bulunması gerekir.
13 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA TAM İSPAT-YAKLAŞIK İSPAT Yaklaşık ispatta hâkim, ispat edilmek istenen olayı muhtemel görmelidir. Diğer bir ifadeyle, iddia edilen olayın doğru olma ihtimali, doğru olmama ihtimaline göre ağır basmalıdır. Ancak iddia edilen olayın yanlış olma ihtimali de, gözardı edilmemelidir. Yaklaşık ispat, hâkimin çoğu kez acele karar vermesi gereken haller ile delil gösterilmesinin oldukça zor olduğu ve bu sebeple de kesin ispatın beklenemeyeceği hallerde dikkate alınan ispat ölçüsüdür.
14 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU Hâkim, olayların ispat edilememiş olması durumlarında, ispat yükü kurallarını da dikkate alarak ispat yükü kendisine düşen taraf aleyhine karar verir. Diğer bir ifadeyle ispatsızlığın riskine ispat yükü kendisine düşen taraf katlanır. Bu nedenle ispat yükü, tarafların iddia ve savunmalarını dayandırdıkları bir olayın gerçekleşmiş olup olmadığının ispat edilememesi durumunda aleyhe bir kararla karşılaşmak tehlikesi olarak tanımlanmaktadır. Bu tanımla ispat, taraf için mükellefiyetten ziyade (yükümlülük); usûle ilişkin bir külfettir (yüktür).
15 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU İspat yükü, maddi hukuk temelli bir usul hukuku müessesesidir. Bu nedenle tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında ispat yükünün belirlenebilmesi için, öncelikle ilgili maddi hukuk (medeni hukuk, borçlar hukuku vs.) kuralındaki koşul vakıaların doğru bir şekilde tespit edilmiş olması ve buna uygun somut vakıaların ortaya konulması gerekir. Tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında ispat ve ispat yükü ile ilgili olarak sağlıklı açıklamalar yapabilmek için öncelikle, hekim ile hasta arasında yapılan tedavi ilişkisinin hukuki niteliği konusunda belirleme yapılmalıdır.
16 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU Tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında gerek vekalet sözleşmesinin kabul edildiği gerekse de vekaletsiz iş görme sözleşmesinin kural olarak kabul edildiği durumlarda, zarar görenin tıbbi tedavide bulunan hekime karşı açtığı tazminat davalarında zarar gören davacı, taraflar arasındaki sözleşme veya vekaletsiz iş görme ilişkisini, nedensellik bağını, zararını ispatlamalı; ayrıca HMK’nın 194. Maddesine göre de davanın temel vakıalarını somutlaştırmalıdır. Buna karşılık davacı zarar görenin davalı tıbbi müdahalede bulunan doktorun kusurunu ispatlaması gerekmemektedir. Görüleceği üzere Borçlar Kanunu özel düzenleme ile HMK’nın ispat yüküne ilişkin genel kuralına (HMK m.190) istisna getirmiş; kusursuzluğunu ispat yükü tıbbi müdahale nedeniyle tazminat sorumluluğundan kurtulmak isteyen borçlu hekime yüklenmiştir.
17 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU Tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarında hekim ile zarar gören hasta arasında sözleşme ilişkisinin bulunmadığı durumlarda ise, vücut tamlığına müdahale bir haksız fiil olarak değerlendirileceğinden ve haksız fiillerde zararın ispatının dışında (TBK m.49) özel ispat yüküne yönelik ispat yükü kuralı düzenlenmediğinden, genel norm kuramı gereği (HMK m.190) kusurun ispatının zarar gören hasta tarafından gerçekleştirilmesi gerekir. Sözleşmeden kaynaklanan davalarda hekimin kusursuzluğunu ispat yükü kanunla düzenlenmiş olsa da, tıbbi müdahale yapan hekimin zarar gören hastasına karşı sorumluluğu belirli bir sonucun (iyileşmenin) mutlaka gerçekleştirilmesini kapsamamaktadır. Örnek olarak, tıbbi müdahalede bulunan hekimin meslek kurallarının gerektirdiği işleri, özen ve sadakat yükümlülüğüne uygun şekilde görmesi durumunda sonuçtan (iyileşmeden) sorumlu tutulamaz.
18 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU Hekimin tıbbi müdahaleden sorumlu tutulabilmesi için, zarar ile kusurlu davranış arasında uygun nedensellik bağının bulunması da gerekir. Yani zararlı sonuç, hekimin kusurlu eyleminin uygun nedeni ve sonucu olmalıdır. Hekimin sadece özen yükümlülüğünü ihlal etmesi yeterli değildir. Hekimin özen yükümlülüğünün ihlali sonrasında ortaya çıkan bir zarardan sorumlu tutulabilmesi için, “hekimin hareketi olmasaydı veya hekim harekete geçmiş olsaydı, meydana gelen netice gerçekleşir miydi” sorusuna cevap aranır. Burada varsayımsal bir değerlendirme yapılır ve “hekim özen yükümlülüğüne uygun hareket etmiş olsaydı, ne olurdu acaba” sorusuna verilecek cevap önem kazanır. Nedensellik bağının belirlenmesi konusunda kullanılan ölçü; hekimin müdahalesinin özenli yapılmış olması halinde zararlı sonucun “kesinlik sınırında bir ihtimal”le önlenebilecek olmasıdır
19 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU Esas itibariyle, hekimin sorumluluğu alanında da nedensellik bağına yönelik olarak genel ispat kuralları geçerlidir. Ancak, yargı kararları hastalar yararına uyguladıkları ispat kolaylıkları sonucunda ortaya karmaşık bir sistem ortaya çıkmıştır. Teşhis, tedavi, kayıt tutma ve aydınlatma zorunluluğu gibi değişik durumlarda zarar görenin ispat yükümlülüğü, ispat yükünün ters çevrilmesine varan oranlarda yumuşatılabilmektedir. Türk hukuku bakımından salt ispat güçlükleri gerekçe gösterilerek ispat yükünün yer değiştirmesi de oldukça tartışmalı olan bir konudur.
TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ / DELİL GÖSTERME YÜKÜ SORUNU Alman hukukunda “delil gösterme yükünün yer değiştirmesi” kavramı, “delil gösterme yükünün taraflar arasında sarkaç gibi ileri geri salınması” örneği ile açıklanmaya çalışılmaktadır. Harekete başlayabilmesi için sarkaç itici bir güce ihtiyaç duyar. Bir davada bu itici güç, delil gösterme yükü çerçevesinde taraflar veya hâkimdir. Taraflardan biri delil gösterme yükünü yerine getirmiş ise sarkacın topuzunu karşı tarafa doğru itmiş olur. O taraf da kendisine düşen delil gösterme yükünü yerine getirerek sarkacı karşı tarafa itmeye çalışır. Sarkacın yukarıdaki sabit bağlantı noktaları ispat yüküne, sarkacın topuzu delil gösterme yüküne benzetildiğinde, ispat yükü daima sabit kalırken, somut delil ikame yükü taraflar arasındaki duruma göre gidip gelebilmekte; diğer bir ifadeyle taraflar arasında yer değiştirebilmektedir. (Musielak- Die Grundlagen der Beweislast, s.49)
22 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU “…Davada, davalı hekimin yaralının getirilmesi üzerine kurşun yarasını hastaneye gelip incelediği; temizleyip sarmakla yetindiği sabittir. Sonradan yaralının durumu gece ağırlaşmış; nöbetçi doktor tarafından da durum davalı hekime bildirilmemiş ve ertesi günü davalı hekimin hastanın ağırlaşmasını fark ederek operasyon yaptığı sırada yaralı ölmüştür. Şayet davalı hekim, kurşunu derhal arayıp bulmuş ve kan kaybından hastanın ağırlaşmasından önce operasyonla veya diğer yollarla mevcut imkânlarla yaralının kurtarılmasını sağlayabilecek idiyse, zararla eylem arasında uygun ilişki var sayılır. Aksi halde davanın reddi gerekir…” (Y 4. HD., 1965/14685 E., 1965/1160 K.; Büyükay, s.99).
23 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU Alman Federal Mahkemesi, bir kararında, hekimin ameliyattan önce hastayı muayene etmiş olması durumunda sorunlu yeri tespit edebileceği; böylece tek bir ameliyatla hastanın “büyük bir ihtimalle” iyileşebileceği; yanlış tarafta yapılan ameliyatla çocuğun ölümü arasında nedensellik bağının bulunduğuna karar vermiştir. Zira hekimin yanlış yerden ameliyat yapması nedeniyle yapılan ikinci ameliyat, çocuk hastanın ikinci kez narkoza maruz kalmasına yol açmış; bu nedenle de hekim, ilk ameliyatı yanlış yerden yapmış olması nedeniyle çocuğun hayatı açısından ek bir tehlikeye neden olmuştur... (Bkz. BGH MedR 1988, s.150).
24 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT YÜKÜ SORUNU “…Kesin teşhis konulmadan çocuğun ölmüş bulunması, otopsi yapılmamış olması dolayısıyla 24 saat zarfında ölüme götüren ağır durum karşısında yukarıda belirtilen ihtimam eksikliği olmasa idi dahi ölümün önlenebileceği kesinlikle iddia edilemeyeceğinden bu ihtimal noksanıyla ölüm hadisesi arasında illiyet rabıtası tesisine imkân görülmemiştir…” (Yüksek Sağlık Şurası, ; Hakeri, s.389).
25 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İDDİA ve SOMUTLAŞTIRMA YÜKÜ HMK’nın 119/e maddesine göre, dava dilekçesinde davacı, «iddiasının dayanağı olan bütün vakıaları sıra numarası altında açık özetlerini» HMK’nın 119/f maddesine göre de «iddia edilen her bir vakıanın hangi delillerle ispat edileceğini» belirtmelidir. HMK m.194/1: Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.» HMK m.194/2«Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.»
26 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İDDİA ve SOMUTLAŞTIRMA YÜKÜ Taraflarca hazırlama ilkesinin geçerli olduğu davalarda mahkemeden talepte bulunan tarafın, talebinin temelini oluşturan olay veya olayları ve bu olayların delillerini gösterme; yani “iddia etme yükü”; ve bu iddialarını ispata elverişli hale getirerek zaman, mekan ve içerik bakımından belirginleştirilmesi yükü; daha doğru bir ifadeyle “somutlaştırma yükü (HMK m.194)” bulunmaktadır. Somutlaştırmak, bir iddiayı zaman, mekan, kişi, oluş şekli vs. unsurlarıyla algılamaya, anlamaya, tartışmaya, ispata elverişli şekilde ortaya koymaktır. İddia ve somutlaştırma yükü üzerine düşen taraf, bunu yerine getirmedikçe, başkaca bir işlem yapılması ve lehine karar elde edebilmesi mümkün değildir. Böyle bir durumda aleyhine karar verilmesi söz konusu olacak, talebi reddedilecektir.
27 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İDDİA ve SOMUTLAŞTIRMA YÜKÜ Hekimin tıbbi tedavi için ilaç önermesi sonucu kullanılan ilaçtan zarar görülmesi ya da yarar elde edilememesi sonucu ilâç ürününün kullanılmasından zarar gören hasta, açmış olduğu tazminat davasında, tıbbi tedavi amacıyla kendisine kullanılan ilacın tavsiye edildiğini; ilacı talimatlara uygun olarak kullandığını, buna rağmen bundan bir zarar doğduğuna yönelik olayları somutlaştırmalıdır. Diğer bir ifadeyle özellikle kusurun ispatı yükü kendisinde olmasa da, zarar gören davacı, hekim tavsiyesi üzerine kullanılan ilâcın adı, ilâcın kullanım süresi gibi ilâca ilişkin kriterler, zararın ortaya çıkmaya başladığı an ve süresi, ilâcın kullanımından zarar görenin ilâç kullanımından önceki sağlık durumu, sonraki sağlık durumu, hangi tıbbi müdahalelerin uygulandığı gibi zarara yönelik olayların, zarar gören tarafından zarara elverişliliğin somutlaştırılması gerekmektedir.
28 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İDDİA ve SOMUTLAŞTIRMA YÜKÜ Tıbbi müdahale sonrası zarar gören, zarara neden olabilecek tüm potansiyel kriterleri ileri sürerek, bunların zarara neden olduğuna yönelik olarak zarara elverişliliği ispatlamalıdır. Burada zarara elverişliliğin ispatından kasıt, talebe temel teşkil eden tıbbi tedavi ile (örnek olarak reçeteye yazılan ve kullanılan ilâçla) zarar arasındaki nedensellik bağının ihtimal dahilinde ispatlanmasıdır. Buna karşılık zarar görenden zarar ile ilâç (ya da tıbbi tedavi) arasındaki nedensellik bağının tam ispat ölçüsünde ortaya konulması beklenemez. Bu yolla zarar görenin ispatsızlığın riskine karşı durumu iyileştirilmiştir. Hakim zarara elverişliliğin ispatına yönelik verileri serbestçe değerlendirir (HMK m.198).
29 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Alman hukukunda özellikle tıbbi müdahaleden kaynaklanan tazminat davalarına yönelik yargı kararları incelendiğinde, hekimin sorumluluğu alanlarında, genel sorumluluk hukuku anlayışı genişletilerek, kendine özgü bir sorumluluk anlayışı oluşturma çabası gözlemlenmektedir. Bu çabanın bir sonucu olarak yargı kararlarında ilk görünüş ispatı ile ispatın kolaylaştırılmasından, ispat yükünün ters çevrilmesine kadar farklı uygulamalara da rastlanılabilmektedir. Türk hukuku bakımından salt ispat güçlükleri gerekçe gösterilerek ispat yükünün yer değiştirmesi kabul edilmemektedir. Aksi görüşler de bulunmaktadır. Bu halde de aşağıda açıklandığı üzere ilk görünüş ispatına yönelik kurallar ile belirtilen ispat güçlüklerinin aşılabileceği kanısındayız.
30 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Tıbbi müdahalelerden sorumluluk alanında yargı kararları ile oluşturulan ispat kolaylığının temelinde, hasta ve hekim ve/veya hastane arasındaki “silahların eşitlenmesi (Waffengleicheit)”ni sağlamak düşüncesi yatmaktadır. Zira genellikle hasta, tedavideki durumunu anlayabilecek, ortaya koyabilecek teknik bilgi ve inceleme yeteneğine sahip olmadığı gibi, süreç hakkında tanık bulma imkânı da sınırlıdır. Alman Anayasa Mahkemesi, tıbbi müdahaleden zarar gören hastanın ispat güçlüğü temelinde ispatsızlık riski nedeniyle, belirli şartlar altında menfaatler dengesine uygun çözüme ulaşabilme amacıyla ispat hukukunun temel kuralları da dikkate alınarak, ispat kolaylıklarından ispat yükünün ters çevrilmesine kadar çeşitli imkânlarının mahkemelerce kullanılmasının mümkün ve gerekli olduğuna karar vermiştir (BVerfG NJW 1979, s.1925 ).
31 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Alman hukukunda tıbbi müdahalelerden kaynaklanan sorumluluk alanında nedensellik bağının ilk görünüşle ispatı genellikle, hekimin tıp kurallarına göre tipik bir zarara yol açan tedavi hatasını gerçekleştirmesi veya hekimin tıbbi müdahalesinin tıbbi tecrübe kurallarına göre tipik tıbbi müdahale hatası kabul edilebilecek bir uygulama sonucunda bir zarara sebep olması gibi durumlarda uygulama alanı bulduğu görülmektedir. Ancak Türk hukuku bakımından istisna örnekleri olmakla birlikte, Yargı uygulamalarında nedensellik bağının kesin olarak ispatının arandığı yönünde kararlar daha çoğunlukta bulunmaktadır. Yargıtay, hekimin tıbbi tecrübe, tedavi kurallarına aykırı davranmasını zararla nedensellik bağı için yeterli görmemekte; bu aykırı davranıştan bu tarz bir zarar doğabileceğinin tam (kesin) ispatını aramakta; bu şekilde zarar gören hastaya altından kalkamayacak yük yüklemektedir.
32 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI “…Davalı doktorların davacıların desteği bulunan hastaya tıbbın gerektirdiği tüm tedavi ve müdahaleyi yapmış olmalarına rağmen, kendi ellerinde olmayan nedenle ölüm vukua gelmiş ise, olayda illiyet bağının varlığından söz edilemez. Bu halde davalıların sorumlu tutulmasına da hukuken olanak yoktur. Aksine, davalı doktorlar, tıbbın gerektirdiği tedavi ve müdahaleyi yapmamış ve bundan dolayı ölüm olayı gerçekleşmiş ise, davalı doktorların eylemi ile ölüm olayı arasında illiyet bağının varlığı kabul edilir ve davalılar da ilke olarak kusurları oranında ölüm ile oluşan davacı zararından sorumlu olurlar. Burada hemen belirtmek gerekir ki, davalı doktorlar tarafından tıbbın gerektirdiği tedavi ve müdahale yöntemlerinden birini veya bir kaçını yerine getirmemiş olmaları başlı başına davalı doktorların sorumluluğu için yeterli değildir. Ölüm olayının bu eksik tedavi ve müdahaleden kaynaklandığının tereddüde yer vermeyecek şekilde açıklığa kavuşturulması gerekir. Ancak bu halde illiyet bağının varlığından söz edilebilir…” (Y 13. HD , 2892/5141).
33 ENJEKSİYONDAN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Federal Mahkemeye göre: “…Hastada eklem rahatsızlığının ortaya çıkması, damardan yapılan enjeksiyonun tipik bir komplikasyonudur. Rahatsızlığın başka tipik sebeplerinin bulunduğu ise tartışmalıdır. Bu durum (tipiklik) iddia edilen nedensellik bağının bulunduğu hususunda en azından ilk görünüş ispatının kabul edilmesi için yeterlidir.” (BGH NJW 1989, s.1534; Berg- Winters, s.146 )
34 ENJEKSİYONDAN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI “Bayan hasta, … sağ kalçasına penisilin iğnesi yaptırmış; ikinci iğneden sonra, kuvvetli ağrılarla acı çekmeye başlamış; sağ bacağı felç olmuş; sinir zedelenmesi dolayısıyla ortaya çıkan zarar ve sağ kalçasındaki doku zedelenmesi dolayısıyla yataklı tedavi görmek zorunda kalmıştır. Mahkeme “nekroz” sebebiyle ortaya çıkan sorunu gerekçelendirmek zorunda kalmıştır. Hastalığın, yapılan iğne sonrasında ortaya çıktığı tartışmasızdır. Tereddüt, böyle hatalı bir enjeksiyon tekniğinin, rahatsızlığın sebebi olup olmadığı ve hekime, iğne vurulması dolayısıyla bir kusurun yüklenip yüklenemeyeceği noktasında ortaya çıkmaktadır. Bilirkişi raporu da alarak ayrıntılı olarak incelenen olayda, Mahkeme, zararın, tedavi hatasından ve enjeksiyonun türü ve yerinden kaynaklandığına karar vermiştir. Bilirkişi kurulu da, oy birliği ile, enjeksiyon bölgesinin doğru seçilmesi ve iğnenin doğru yönlendirilmesi durumunda böyle bir zarardan kaçınmanın mümkün olduğu konusunda aynı görüşü paylaşmışlardır. Mahkeme de, somut olayda, hatalı iğne tekniği bakımından ilk görünüş ispatının uygulanabilirliğine hükmetmiştir. (OLG Duesseldorf VersR 1984, s.241 )
35 AIDS’li KAN NAKLİNDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Federal Mahkemeye göre: “Enfeksiyona yakalanan çiftlerin, risk gruplarında yer almaması; çiftlerin hayatlarını sürdürme tarzlarının yüksek bir enfeksiyon riskini ortaya çıkarmaması; 1984 yılından önce enfeksiyonun söz konusu olmaması nedeniyle, yaşam deneyimlerimize göre kadının kan nakli dolayısıyla enfekte olduğunun ve daha sonra eşine bulaştırdığının ilk görünüş ispatı ile kabulü gerekir.” Bu şekilde mahkeme, mümkün olan bulaşma kaynaklarına ulaşarak, sonuçlardan hereketle, sebebin elde edilmesine işaret etmiştir. Mahkeme, bu kabulde, “kim bir bulaşıcı hastalık kaynağı ile temas eder ve sonrasında hastalanırsa, kendisine oradan hastalık bulaşmıştır” tecrübe kuralından yararlanmıştır. (BGH NJW 1991, s.1947, II; Engels, s.166 ) “Eğer hastaya HIV virüsü taşıyan bir hastadan kan nakli yapıldıysa, ilk görünüşe göre, HIV-Enfeksiyonu ile kan nakli arasında illiyet bağı kabul edilmelidir.” (OLG Duesseldorf VersR 1998, s.103)
36 AIDS’li KAN NAKLİNDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA NEDENSELLİK BAĞININ İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Yargıtay da, aidsli kan nakline yönelik bir olayda ilk görünüş ispatı kavramını kullanmaksızın aşağıdaki şekilde karar vermiştir: “…Davalı bu denli önemli olan ve yaşamsal değer taşıyan bir maddeyi, o maddenin kullanılış amacı ve önemine uygun olarak teknolojinin öngördüğü tüm testlerden ve denetimden geçirmesi gerekli ve zorunludur. Ne var ki, olayda kullanılan kanın mevcut teknolojinin öngördüğü teste tabi tutulmadığı anlaşılmaktadır…” (Y 4. HD., , 1996/7491E., 1999/643 K.; Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Erişim Tarihi: ).
37 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA KUSURUN İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Tıbbi tedavi nedeniyle gerçekleşen zararlarda somut olayın oluş biçimine yönelik olarak ileri sürülen delillere göre kurallara aykırı davranan hekimin kusurluluğu tespit edilebiliyorsa, özen yükümüne aykırı bir davranış sonrası zarar meydana gelmişse, hâkim gösterilen özenin ölçüsüne bakmaksızın ilk görünüşe göre kararını verir. Bu nedenle kusurluluğun ispatında ilk bakışta ispatın kolaylaştırıldığı izlenimi de doğmaktadır. Bu yolla delil gösterilmesi kolaylaştırılmakta ve tecrübe kurallarına uyması nedeniyle de kusurlu davranışın yapıldığı konusunda bir ön kabul oluşturmakta; somut olayın tüm ayrıntılarıyla ortaya konulmasına ihtiyaç bırakmamaktadır. Burada dikkat edilmesi gereken nokta somut olayın oluş biçimine yönelik olarak ilk görünüş ispatına yönelik işaretlerin herhangi bir şekilde tespit edilmesi gerekmektedir
38 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA KUSURUN İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI Sezeryanla yapılan doğumda hastanın karnında tampon kompres unutulmasına ilişkin olarak Yargıtay, “…Mesleki değil, meslek dışı dikkatin bile böyle bir olaya meydan vermemesi gerekir. Bu hal çok büyük savsamadır…” şeklinde sonuçlandırmıştır. (Bkz. Y 4. HD , 4260/1393; Y 4. HD , 4365/4310). “…Davalı operatör hekimin davacının vücudunda ameliyat esnasında iki metre uzunluğunda gazlı bezi unutması sorumluluğu gerektirir. Bu ağır bir kusurdur. Gazlı bezin vücutta unutulmuş olması çekişmesiz olduğuna göre, açık olgu karşısında, doktorun ağır kusurunun varlığı kabul edilmeli ve bilirkişi incelemesine gerek duyulmamalıdır…” (Y 13. HD. 1994/2138; YKD 1994, s.1288; aynı yönde bir diğer karar için bkz. Y. 4. HD , 1975/4250 E., 1976/1393 K.). Söz konusu kararda hâkimin genel tecrübe kurallarına başvurmasının yeterli olması; bu konuda tıbbi tecrübe kurallarından yararlanma konusunda bilirkişiye başvurma gereği bile duyulmaması dikkat çekicidir.
39 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA KUSURUN İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI “…Ameliyat sırasında kırılan iğne ucunu, tüm aramalara rağmen bulamadığını ve zorunlu olarak ameliyata son verildiğini hekimin davacıya ameliyat sonrası bildirmesi gerekirdi. Davacı da uzun süre vücudundaki kırık iğne ucu ile gezmek zorunda kalmazdı…” (Y 13. HD., , 8590/9569). “…Büyük ve karışık ameliyatlarda bu durumun olabileceği söylenebilse de, ameliyatın Pazar günü ve acil yapılması mazeret kabul edilemez. Karında koher pensesi unutulması kusurdur…” (Bkz. Yüksek Sağlık Şurası tarihli 6669 sayılı kararı) “…Basit bir lenf düğümü ameliyatında sinir zedelenirse, kolaylıkla önlenebilecek bu zedelenmenin muhtemelen hekimin dikkatsiz davranışından meydana geldiği ilk görünüşte kabul olunur… (OLG Duesseldorf VersR 1984, s.1045)
40 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA KUSURUN İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI …Doktor, hastasının zarar görmemesi için, mesleki tüm şartları yerine getirmek, hastanın durumunu tıbbi açıdan zamanında ve gecikmeksizin saptayıp, somut durumun gerektirdiği önlemleri eksiksiz biçimde almak, uygun tedaviyi de yine gecikmeden belirleyip uygulamak zorundadır. Asgari düzeyde dahi olsa, bir tereddüt doğuran durumlarda, bu tereddüdünü ortadan kaldıracak araştırmalar yapmak ve bu arada da, koruyucu tedbirleri almakla yükümlüdür. Çeşitli tedavi yöntemleri arasında bir seçim yapılırken, hastanın ve hastalığın özellikleri göz önünde tutulmalı onu risk altına sokacak tutum ve davranışlardan kaçınılmalı ve en emin yol seçilmelidir. Gerçekten de müvekkil (hasta), mesleki bir iş gören doktor olan vekilden, tedavinin bütün aşamalarında titiz bir ihtimam ve dikkat göstermesini beklemek hakkına sahiptir…” (Y. 13. HD., , 2004/12088 E., 2005/1728 K.; Kazancı İçtihat Bilgi Bankası, Erişim Tarihi: ). Söz konusu karar hâkimin tıbbi tecrübe kurallarına uygun davranmaması sonrasında ortaya çıkan zarardan sorumlu tutulması bakımından dikkat çekicidir.
41 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA KUSURUN İLK GÖRÜNÜŞLE İSPATI “…Kesik yaranın tedavisi için kendisine başvuran hastayı tedavi etmeyi üstlenen bir doktorun; nerede ve hangi ortamda oluştuğu bilinmeyen bu kesik yara nedeniyle tetanoz mikrobu almış olabileceğini, bu halde hasta sağlığının ve giderek yaşamının çok ciddi şekilde tehlikeye atılmış olduğunu bilmesi mesleğinin gereğidir… Davacı köyde çiftçilikle iştigal eden bir kimsedir. Sağlığı ve yaşamı için bu ağır ve tehlikeli sonuçları bilen veya bilmesi gereken bir hasta olarak kabul edilemez. Bu durumda davalı doktorun anılan yükümlülüğünü yerine getirdiğinin kabulü için aşı yapılmasını değil; yapılmamasının sonuçlarını hastaya varsa yakınlarına anlatması; bütün çabalarına rağmen aşı yapılmasına karşı konulması halinde de hastanın açıklayıcı yazılı beyan ve imzasının alınmış olmasını gerektirir… (Y 13. HD., , 8582/10298 )
42 Teşekkür ederim… İspatlanamayan hak platonik aşka benzer… Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Melikşah Üniversitesi (Kayseri) Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra İflas Hukuku Anabilim Dalı Öğretim Üyesi
"1 TIBBİ MÜDAHALEDEN KAYNAKLANAN TAZMİNAT DAVALARINDA İSPAT Doç. Dr. Ahmet BAŞÖZEN Melikşah (Kayseri) Üniversitesi Hukuk Fakültesi Medeni Usul ve İcra-İflas." indir ppt
Benzer bir sunumlar 1. Aşağıdakilerden hangisi iddia veya savunmanın genişletilmesi veya değiştirilmesi yasağı kapsamında değildir? a) Dosyadan anlaşılamayan itirazların ileri.