Su Kamuya Aittir, "Satılamaz" | Hukuk Sokağı
You are here: Home / Haber & Güncel / Su Kamuya Aittir, “Satılamaz”
Su Kamuya Aittir, “Satılamaz”
posted on 09 Nisan 2015
22 Mart 2015 tarihinde Dünya Su Günü nedeniyle Edirne’de düzenlenen Su Sempozyumu için tebliğ olarak hazırlanan ve su hukuku, suyun ticarileştirilmesi, belediyelerin genel yaklaşımı, ekonomik ve içilebilir suya erişimi, ülkemizde ve dünyadaki hukuksal durumu hakkında Galatasaray Hukuk Fakültesi öğrencisi oğlum Tayanç Tunca Molla ile birlikte yaptığımız çalışmayı sizlerle de paylaşmak istedik.
Hukuk ve suyun ilişkisinin tarihsel temellerini, günümüz uluslararası hukukunda ve çeşitli ülkelerin iç hukuk uygulamalarında suya dair düzenlemeleri, “su hakkı” kavramını ve bu kavramın Türkiye hukuku bakımından ne ölçüde uygulanabilir olduğunu, güncel sorunlara kısaca değinerek aktarmaya çalışacağım.
Herkesçe bilindiği gibi su, tüm canlıların canlılık işlevlerini yerine getirmesinde en temel maddelerden biri oluşu nedeniyle, canlı kürenin tamamında belirleyici bir rol oynamaktadır ve insan yaşamı da buna ayrıklık oluşturmamaktadır. İşte bu yüzden ki; en eski hukuklarda bile, suyun vazgeçilmez bir yer edindiğini görüyoruz. Yazılı hukuk metinlerinin içerisinde en eskilerden biri olan Hammurabi Yasasında, suyun tarih boyunca kıt bir kaynak oluşunun izleri, kolayca izlenmekte. Şöyle ki, bugün ağırlıklı olarak yönetim hukukunun bir konusunu oluşturan su, Babilliler tarafından ceza normuna konu edilen bir yarar olarak öne çıkmıştır. Yasanın 56. maddesi, tarımsal suyun dikkatsiz kullanımı sonucu komşu tarlalarda sele sebep olunmasını, para cezasına bağlamıştır.
İlerleyen dönemlerin hukuklarında da, su; belki bugünkü hukuki düzenlemelere ışık tutacak niteliklere sahip gelişmelere konu olmuştur. Çarpıcı bir örnek olarak, Roma Hukukunun temel bir derlemesi olan Institutiones’in ikinci kitabı eşyanın sınıflandırılması bölümüyle başlamaktadır. Burada su, daha ilk cümlelerde düzenlenmiş, ve “res communes omnium (herkesin ortak malı)” olarak, kamu malından daha üst bir niteliğe kavuşturulmuştur. İzninizle şu düzenlemeyi aktarmak istiyorum:
“Doğal hukuka göre herkesin ortak malı olanlar şunlardır: hava, akarsu, deniz ve dolayısıyla deniz sahilleri. Şu halde örneğin deniz kenarına gitmek, kimse tarafından yasak edilemez (…). Bütün nehirler ve limanlar kamuya aittir: şöyle ki liman ve nehirlerde balık tutmak hakkına herkes ortaktır.”
Şu birkaç cümlede bile, iki bin yıldan daha eski bir tarihi olan hukukun; günümüzde tartışılagelen konulara ne kadar sade ve kamusal bir çözüm getirdiği açıkça göze çarpmakta.
İslam hukukuna bakacak olursak; su ifadesi Kuran’da 63 yerde görülmektedir. Bununla beraber, sünnette ve içtihatta, akarsuyun ve artezyen hariç su kaynaklarının mülkiyet konusu olamayacağı; kimsenin akarsu ve diğer yerüstü su kaynaklarından dışlayıcı bir şekilde yararlanamayacağı; suyun ihtiyacı olanlara ve havzadakilere ücretsiz verilmesi gerekliliği görüş birliğiyle kabul edilmiştir. Dahası, miras hukukunda; araziden pay alacakların sudan yararlanması, elbirliğine benzer bir esasa dayandırılmıştır.
Anglosakson hukukunda da su hakkı, esasen Roma hukuku kökenli “kıyı doktrini” etkisinde gelişmiştir. Buna göre, akarsulara kıyısı olanlar akarsudan yararlanabilecektir, yeter ki suyun doğal akışını saptıran, diğer kıyıdaşları etkileyen davranışlarda bulunulmasın. Öte yandan, son zamanlardaki gelişmeler; Amerikan hukukunda doğu kıyılarında ve batı kıyılarında ayrılan rejimler arasındaki uçurumu büyütmüş, suyun “işlevsel kullanımı”, “önce bulunması” gibi kriterlere dayanarak su kaynağı üzerinde ayni hakları mümkün kılan içtihatlar oluşmuştur. Bu bağlamda, Colorado nehri davaları ve California eyaletindeki su düzenlemeleriyle ilgili davalar kaynak oluşturmaktadır.
Dünyada suyun farklı yerlerde farklı yoğunlukta bulunması, toplumlarda suyun kazandığı önemin değişiklik göstermesi, hukukla su arasındaki ilişkiye günümüzde farklılıklar kazandırmıştır. Bunlara değinmeden önce, uluslararası hukukta suyun düzenlenişini incelemek gerekir. Su, son zamanda uluslararası hukukun yükselen konularına eklenmiştir. Bunun nedenini anlamak zor değildir: tarihsel gelişim bahsinde de gördüğümüz üzere, su tüm toplumlar için az veya çok, bir “kıt ve kirlenebilir” kaynaktır, ve dünya üzerindeki tüm uygarlıklar, birer “su uygarlığıdır” ve bu nitelikleri kaçınılmazdır.
Uluslararası hukukta su, önceleri “yaşam hakkı”nın bir parçası olarak görülmekteydi. Öte yandan içtihat, su hakkını yaşam hakkının bir doğrudan gerektirmesi olarak görmemiştir. Bunun yanında; günümüzde insan hakları doktrinine yavaş yavaş katıldığı söylenen “dördüncü kuşak” hakların içerisinde “su hakkı”ndan da bahsedildiğini görmek sevindiricidir ve üçüncü kuşak hak kazanımı olan çevre hakkının da bir doğrulanmasıdır.
Metinler içinde; göze çarpanlardan ilki BM Şartı’nın 55. maddesinde üye devletlere olumlu yüküm olarak yüklenmiş “daha yüksek yaşam standartları sağlanması” ve “uluslararası düzeyde sağlığa ilişkin ve toplumsal sorunların giderilmesi” kavramlarıdır. Öğretide Scanlon, Cassar ve Nemés’in aktardığı üzere, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi her ne kadar bir uluslararası sözleşme yerine yapılageliş kuralı niteliği taşısa da, madde 25’te söz edilen yaşam standartlarına erişme hakkının su hakkını içerdiği kabul edilmelidir. Cenevre Sözleşmelerinde, savaş esirlerinin suya erişimlerinin kısıtlanamayacağı da açıkça kabul edilmiştir. Ayrıca, 27 Ocak 1995’te onayladığımız Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, 14 Ekim 1985’te RG’de yayınlanmış Kadınlara Karşı Her Türlü Ayrımcılığın Tasfiye Edilmesine dair Sözleşme, 5 Ağustos 2006’da yayınlanmış Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme, 11 Ağustos 2003’te yayınlanmış Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklara dair Uluslararası Sözleşme, Türkiye’nin de taraf olduğu, BM nezdinde hazırlanmış uluslararası metinlerdir, ve hepsi de açıkça su hakkını tanımaktadır.
Türkiye’nin yargı yetkisini tanıması henüz söz konusu olmasa da; Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’ne devletlerin uyumunu denetleyen BM İnsan Hakları Komisyonu, Lubicon Gölü-Kanada davasında, maden ve petrol aramaları sonucunda suları kirlenen ve kullanma suyu ile balıkçılık olanaklarından yoksun kalan yerel halka karşı muameleyi hak ihlali olarak görmüştür. Bu olayın, günümüzde Kırklareli’nde yapılan maden ocağı faaliyetinin suya etkisiyle örtüşürlüğü çarpıcıdır. Dolayısıyla, olası bir uyuşmazlıkta, Türk yönetsel yargı yerleri; taraf olduğumuz Medeni ve Siyasi Haklar Sözleşmesi’nin ihlalini tespit etmeli, ve bu içtihadın ışığında hareket etmelidir.
Ülkemiz hukukunda yürürlükte olan bu uluslararası metinler, temel hak ve özgürlüklere dair sözleşmeler oluşları nedeniyle Anayasanın 90. maddesinin 6. fıkrası kapsamındadırlar. Böylece, yargıç önüne gelen uyuşmazlıkta, gerekirse yasayı göz ardı edip bu sözleşme kurallarını uygulamalıdır. Danıştay içtihadında da, su hakkı bağlamında olmasa da; bu yönde uygulamalar göze çarpmaktadır.
Bunun yanında, Türkiye’nin de 16 yıldır adaylık sürecinde olduğu Avrupa Birliği, mevzuatında suya önem vermektedir. Yönerge no. 2000/60/EC ile suların biyolojik, hidromorfolojik, fiziksel ve kimyasal standartları katı ve teknik düzenlemelere tabi tutulmuş, böylece uluslararası hukukta Aarhus Sözleşmesinin karakterini yansıtan bir çerçeve düzenlemeye geçilmiştir. Ayrıca 98/83/EC no.lu yönerge, içme suyu kalitesini ayrıntılı olarak belirlemiştir. Anılan direktif uyarınca; üye Devletler su teftiş heyetleri ve ajanslar kurarak, Avrupa Komisyonu’na 3 yıllık aralıklarla raporlama yapmaktadır.
Türkiye’nin su mevzuatına dair sözü edilecek normlar ise, 831 sayılı Sular Hakkında Yasa, 167 sayılı Yeraltı Suları hakkında Yasa, 7478 sayılı Köy İçme Suları hakkında Yasa, 6200 sayılı DSİ Genel Müdürlüğü’nün Kuruluş ve Görevleri hakkında Yasa ve 1053 sayılı Belediye Teşkilatı olan Yerleşim Yerlerine İçme, Kullanma ve Endüstri suyu Temini hakkında Yasa olarak göze çarpmaktadır. Bu yasaların yanında, çeşitli tüzük ve yönetmelikler de çıkarılmış, ayrıca ikincil genelge ve yönergeler de bulunmaktadır.
Yeraltı suları, kural olarak Devletin hüküm ve tasarrufunda kabul edilmiştir. Öte yandan, 167 sayılı Yasanın dördüncü maddesi ışığında, kuyu açmaya izin verilmiştir. Bu suyu kuyu açan ancak kendi faydalı ihtiyaçlarına yetecek kadar kullanmaya yetkilidir. (m.4). Bununla beraber; kullanım miktarını aşan veya içme suyu olarak satılabilecek yeraltı suları, il özel idarelerince Devlet İhale Yasası kurallarına göre kiraya verilecektir. Kira gelirinden belediye ve köylere pay verilmesi öngörülmüştür.
Sular hakkında Yasa ile, suların tesis isale ve idame giderleri kural olarak belediye ve köylere yükletilmiştir. 3478 sayılı Köy İçme Suları Yasası ile, köylere su götürme DSİ’nin görevleri arasına eklenmiştir, ve yapılan su tesislerinin köylere bırakılması kuralı getirilmiştir.
Fakat, dünyadaki ekonomik kaygılı özelleştirme rüzgarları; kapitalizmin kamu kaynaklarına da sıçraması gibi etkenler, bu bahsettiğimiz mevzuatı, ülkemiz ve dünya çapında geçmişte kalmış bir romantik anı haline getirme tehdidindedir. Hepsinden önce hatırlamak gerekir ki, Mart 2009’da Türkiye’de yapılan 5. Dünya Su Forumunda Konsey başkanı, konferansın ana gündemini “suyun özelleştirmesi” olarak gördüğünü açıkça belirtmiştir.
Hukuk, suyun özelleştirmesi hakkında ne demektedir? Özelleştirme Yasası’nın 1. Maddesi incelendiğinde; her ne kadar akarsu ve yeraltı suyu kaynaklarının özelleştirilebileceğine dair bir düzenleme olmasa da, 2. madde doğal kaynakların belli bir süre için işletme hakkı verilerek özelleştirilebileceğini düzenlemiştir. Bunu, su kaynaklarının veya su kaynaklarına yakın doğal kaynakların kullanımının özelleştirilebilmesine el veren bir düzenleme olarak kabul etmenin, demin sözünü ettiğimiz uluslararası sözleşmelerin sözüne ve özüne ne kadar uygun olacağı bir tartışma konusudur.
Fransız yönetim hukukunda, 1989’dan itibaren başlayan Grenoble sularının özelleştirilmesi süreci, defalarca yerel mahkemelerin iptal kararlarına konu olmuş, en sonunda suyun sadece çıkarım ve dağıtımı özelleştirilip, fiyatın katı biçimde yönetimce belirlenmesi ilkesine gidilmiştir.
Konuyla ilgili, Yunan Danıştayı’nın yakın zamanda verdiği iki karar dikkat çekicidir. Yüksek Mahkeme, Selanik ve Atina su rejilerinin özelleştirilmeleri işlemlerini şu gerekçeyle iptal etmiştir: “Bir kamu kurumunun, kar amacı güden özel bir ortaklığa dönüştürülmesi, mal ve hizmetlerin kabul edilebilir bedellerle ve iyi kaliteyle sürdürülebilir olarak dağıtımını tehlikeye sokmaktadır, ki bir özel kurumun suyu dağıtımı; Devletin gözetimi altında olmayacaktır.” Atina Rejisi ile ilgili kararın devamında şu ilginç görüş de ortaya konmuştur: “Suyun dağıtımı ve arıtımı; sağlıklı bir yaşam için ve içilebilir suya erişim için gereklidir; ki bunlar, yaşamın devamlılığı için gereken ve gitgide kıtlaşan “doğal” mallardır.”
Bizim Danıştay’ımızın da ülkemizde yapılan bölgesel planlamalar için verdiği örnek nitelikte kararları vardır. Bizleri de çok yakından ilgilendiren, toprağımızın, suyumuzun, doğal ve kültürel varlıklarımızın korunması için 2004 yılında onaylanan ve dönemin Rektörü Prof. Dr. Osman İnci’nin öncülüğünde ve çabaları ile Trakya Üniversitesince hazırlanan 1/100000 ölçekli Ergene Havzası Çevre Düzeni Planı, bilim insanları, kamu kuruluşları, meslek örgütleri, sivil toplum örgütlerinin geniş katılımları ve ortak emekleri ile örnek bir çalışma yapıldı. Hazırlanan TRAKAB Tüzüğü ile de planın yürütülmesinin ve yönetiminin çağdaş demokrasi örneklerinden sayılabilecek bir yönetim öngörülmüştü. Ne yazık ki, “anayasamız” olarak kabul ettiğimiz kendi planlamamız Çevre Bakanlığı tarafından 2009 ve 2010 yıllarında yapılan Revizyonlar ile kendi geleceğimizi belirleme hakkımız elimizden alındı. Çevre ve Şehircilik Bakanlığı tarafından hazırlanan 1/100000 Trakya Alt Bölgesi Ergene Havzası Revizyon Çevre Düzeni Planının iptali için Danıştay 6. Dairesi’nin 2010/1281 Esas 2013/9178 Kararı ile Trakya’nın insanını, doğal varlıklarını tehlikeye sokan ve geleceğimizi yok edecek bu yanlış düzenlemeler önlendi. Mahkemenin gerekçeli kararında bilim insanlarından oluşan bilirkişi raporuna atıfta bulunularak “PLAN POLİTİKALARI” kapsamında saptanan yedi, “ARAZİ KULLANIM KARARLARI” kapsamında saptanan dokuz ve “YARGI KARARLARI” kapsamında saptanan iki olmak üzere toplam yirmialtı madde yönünden iptaline karar verildi. Danıştay’ın bu kararı örnek bir karardır. Bölgesel planlamaların hazırlanmasında insanın ve doğanın merkeze konulduğu, insanın sağlıklı ve doğal ortamının gerektirdiği toprak, yer altı ve yer üstü su kaynaklarının, havasını, flora ve faunasının mutlak değerler olarak korunması gerektiğini bilimsel dayanakları ile açıkça vurgulanmıştır.
Danıştay 6. Dairesi tarafından verilen iptal kararına rağmen Çevre ve Şehircilik Bakanlığı; dayanağı ortadan kalkmış bulunan 1/25000 ölçekli Edirne Çevre Düzen Planlarını uygulamakta ısrar edince, bu defa Edirne İdare Mahkemesinde açtığımız iptal davasında 03.03.2015 tarihinde yürütmenin durdurulması kararı verilerek Anayasa’da yerini bulan hukuk devleti ilkesi uyarınca mahkeme kararlarının uygulanmasının zorunluluk olduğu, bu bağlamda üst ölçekli planların iptal edilmesi durumunda alt ölçekli planların da buna uygulanmasının plan hiyerarşisi gereği bir zorunluluk olduğu ilkesine vurgu yapılmıştır.
Maddi gerçeklerin hukuk ve mahkeme kararları ile anlam kazandıkları, Çağdaş demokratik, laik, sosyal adaletin ve hukukun üstünlüğünü yaşamın her alanında benimsemiş toplumların sürdürülebilir gelecekleri olabileceğinde kuşku yoktur.
Son olarak belirtmek gerekir ki; yaşamın neredeyse her alanı hukukun konusunu oluşturur. Bunların içinde temel haklar, hukuk devletinin ve bireylerin hukuka saygısının çekirdek alanını oluşturmaktadır. Su ve suların kamusallığı da, belirtmeye çalıştığım üzere günden güne temel hakların alanına ilerlemektedir. Hukuk, siyaseti tanımaz. Dünyadaki ekonomik gereksinmenin eğilimleri ne olursa olsun, sermayenin yaklaşımı ne olursa olsun; hukuk normları değişmedikçe, hukukun bakışı hep aynı kalacaktır ve bu bakış ilke olarak yönetilenden yanadır. Verdiğim örneklerle gösterdiğime inanıyorum ki, iki bin yılı aşkın ve çeşitli hukuk sistemlerinin kökleşmiş kuralları, suyun kamusallığına işaret etmektedir. Ve bu kamusallık, fikrimce yönetim tarafından pekiştirilmelidir; yoksa yönetim kamu kaynaklarının satışına aracılık eden bir cihaz olmamalıdır. Uluslararası hukukta da, Birlik hukukunda da, son zamanların eğilimi yerinden yönetim esasının olabildiğince canlandırılmasıdır. Bu nedenle, siyasi otorite; üzücü biçimde içi boşaltılmış TRAKAB gibi örneklerin işlevsel hale getirilmesi yoluyla, toplumun tamamına yarar sağlamalıdır.
Bu sempozyumun katılımı, gerçekten de sivil toplumla merkezi yönetimin uzlaşısını sağlayabilecek nitelikte bir çeşitlilik göstermekte. Bilindiği üzere, dünyanın her yerinde olduğundan belki bir nebze daha fazla, Trakya’mızın su hukuku sorunları yerel toplum açısından da, ülkenin yararları açısından da sorun oluşturmaktadır. Toplantımızdaki katılım çeşitliliğinin bu açıdan üretkenliği sağlayabileceği inancındayım.
Sonuç olarak çeşitli hukuk metinleri ve mahkeme kararlarından anlaşıldığı üzere, suyun Dünyadaki tüm varlıkların ortak değeri olduğunu ve kamuya ait olması nedeniyle ticarileştirilemeyeceği açıktır. 22.03.2015
Tayanç Tunca Molla Av. Coşkun Molla
Galatasaray Üniversitesi Edirne Barosu
Filed Under: Haber & Güncel, Kaynak Tagged With: içilebilir suya erişim, insan hakları, su, su günü, su hakkı, Su Hukuku Av. Coşkun MOLLA