İçtihatları Birleştirme BGK 1986/2 E, 1986/2 K.
İdare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt olunan işlerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle yükleniciler tarafından idare aleyhine Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan 8/505, 8/2574 sayılı ve benzeri kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu kararnamelerin geçerli hukuki sonuçlar doğurabilip doğuramayacağı konusunda Onbeşinci Hukuk Dairesi’nin kendi kararlan ve ayrıca anılan Daire ile Hukuk Genel Kurulu kararlan arasında aykırılık bulunduğu belirlenerek, bu aykırılığın içtihadı birleştirme yoluyla giderilmesine Hukuk Genel Kurulu’nca 22.1.1986 gününde karar verilmesi ve konunun gündeme alınması için Birinci Başkanvekilinin 18.2.1986 gün ve 693 sayılı başvurusu üzerine, Yargıtay Birinci Başkanlığı’nın 10.4.1984 gün ve 693 sayılı yazısıyla içtihat aykırılığının 2797 sayılı Yargıtay Kanunun 16/5 ve 45/1. maddeleri uyarınca içtihadı birleştirme yolu ile giderilmesi hususu Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’na intikal etmiştir.
Konu, 5.5.1986 tarihinde Yargıtay İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’nda ele alınmış, kararlar arasında aykırılık bulunduğu belirlendikten sonra konunun, çıkarılmış olan kararnameler ayrı ayrı ele alınmaksızın ve bu kararnamelerin getirdikleri düzenlemelerin ayrıntılarına girilmeksizin genel olarak yukarda özetlendiği gibi ilke yönünden çözümlenmesi ile yetinilerek görüşmelerin bu suretle sınırlandırılması benimsenmiş, Raportör Üye esas hakkında gerekli açıklamaları yapmış, oylama sonucu üçte iki oy çoğunluğu sağlanamadığından, ikinci toplantı 20.6.1986 gününe ertelenmiş, görüşmelerin tamamlanamaması ve vaktin gecikmesi nedeniyle görüşmeler 23.6.1986 gününe bırakılmış, bugün tamamlanan ikinci toplantı da genel bütçeye dahil daireler yönünden söz konusu kararnamelerin hukuki sonuç doğurabilecekleri sonucuna (23)’e karşı (63) oyla, üçte ikiyi aşan çoğunlukla varılmış; ancak katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından yeterli çoğunluk sağlanamadığından üçüncü toplantı 24.11.1986 gününe ertelenmiştir. Bu üçüncü toplantı da, 23.6.1986 günlü ikinci toplantı da genel bütçeye dahil daireler bakımından oylamada üçte iki çoğunluğun sağlanıp sağlanmadığı hususu ileri sürüldüğünden bu yön ön sorun olarak ele alınmış ve sonuçta belirtilen konuda üçte iki çoğunluğun sağlanmış bulunduğu (4) oya karşı (84) oyla tespit edildikten sonra görüşmeler devam olunarak aşağıdaki sonuca varılmıştır:
Konunun gereği gibi değerlendirilebilmesi için öncelikle ilgili kararnamelerin çıkarılış nedenlerinin ve amaçlarının saptanması zorunludur. Devlet, gerek bizzat genel bütçeye dahil daireler, gerekse diğer kamu kuruluşları aracılığı ile yüklenicilere yaptırmakta olduğu ve Devlet yatırımlarını oluşturan inşaat işlerinin yükselen enflasyon nedeniyle durma aşamasına geldiğini saptaması üzerine fiyat eskalasyonu yoluyla kamu sektörüne ait inşaatları olumsuz fiyat artışı etkilerinden koruyarak bunların bir an önce bitirilmesini sağlamak, ayrıca çeşitli nedenlerle tamamlanması artık olanaksız hale gelmiş işlerin en kısa yoldan tasfiyesini mümkün kılarak bunların başka yükleniciler eliyle daha fazla geciktirilmeden bitirilmesini temin amacıyla Bakanlar Kurulu’nca daha önceki yıllarda çıkarılmış olanlara ilaveten 7/7993, 7/13220, 7/15990, 7/13221, 8/505 ve 8/2574 sayılı Kararnameleri 1974 ile 1981 yıllan arasında çıkarmış bulunmaktadır.
Hukuk Genel Kurulu ile Onbeşinci Hukuk Dairesi’nin bazı kararlarında, bu kararnamelerin, söz konusu davalarda geçerli hiç bir hukuki sonuç doğurmayacakları esası benimsendiği halde, Özel Daire’nin diğer bazı kararlarında aksi görüş yani geçerli hukuki sonuçlar doğurabilecekleri kabul edilmiştir. Bu suretle beliren görüşlere göre içtihat aykırılığının giderilmesi bu kararnamelerin Anayasal ve yasal dayanaklarının bulunup bulunmadığı, bu tür kararnamelerle özel hukuk sözleşmelerine müdahale edilebilip edilemeyeceği sorunlarının çözümüne bağlı bulunmaktadır.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasası’nın 8. maddesiyle Devletin yürütme yetkisi ve görevi, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu’na verilmiş bulunmaktadır. Bakanlar Kurulu, Anayasa’dan aldığı bu yetki ve görevin doğal sonucu olarak ve Devletin ekonomisinin sağlıklı bir biçimde yürütülmesini sağlamak bakımından ve bu arada özellikle kamu yatırımlarının bir an önce gerçekleşmesini temin amacıyla kanunlara aykırı olmamak koşuluyla bu alanda düzenlemede bulunabilir.
2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanununun 1. maddesinde; "Umumi, mülhak ve hususi bütçelerle idare edilen daireler adına alma, satma, yaptırma, keşfettirme, kiraya verme, kiralama ve bunlara benzer diğer işler bu kanunda yazılı hükümlere göre yapılır" hükmüne yer verildikten sonra 6. maddesinde, şartnamelere genel olarak hangi hususların konulacağı sıralanmış ve son fıkrada şartnamelerin genel ve benzer esaslarını tayin eden formüller hazırlamaya ve bunları Devlet daire ve müesseselerinde uygulamaya Bakanlar Kurulu’nun yetkili olduğu belirtilmiştir.
Daha sonra, 2490 sayılı Yasa yerine çıkarılan 8.9.1983 günlü, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7. maddesinin (k) bendinde, şartnamelerde, "sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceğinin" de gösterilmesi gerektiği belirtilmiş ve aynı Kanunun 8. maddesinde de Bakanlar Kurulu’na şartnameye konulmak üzere 7. maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esasları tespit etmek yetkisi tanınmıştır.
2886 sayılı Yasanın, içtihadı birleştirme konusu kararnamelerden sonra çıkarılmış olmakla onların yasal dayanağını oluşturamayacağı ileri sürülebilirse de, bu yasa yukarda açıklanan ve kendinden önce mevcut olan 2490 sayılı Yasada da genel hatlarıyla öngörülen durumu teyiden konuya daha da açıklık getirerek düzenlenmiş bulunmaktadır.
Devlet bayındırlık yatırımları ile ilgili; 1609 sayılı Bayındırlık Bakanlığı’nın Kuruluş ve Görevleri Hakkında Kanunun 1. maddesinde bu Bakanlığın görevleri sayılırken, (g) bendinde bu işlerle ilgili tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç fiyat analizleri ve birim fiyatlarını hazırlamak ve yayınlamak hususları da belirtilmiş, aynı Yasanın 18. maddesinde "Devlet daire ve müesseseleri, katma bütçeli daireler, özel idareler, belediyeler 1. maddenin (g) bendinde sözü edilen tüzük, yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç fiyat analizleri ve birim fiyatlarına uymak mecburiyetindedirler" denilmiştir. 1609 sayılı Yasayı yürürlükten kaldıran 180 sayılı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname (KHK) nin 2/n ve 32. maddeleri önceki yasa doğrultusunda ve aynı amaca yönelik bir biçimde düzenlemede bulunmuştur.
Genel bütçeye dahil dairelerin yaptıkları tüm sözleşmeler, bu arada kamu yatırımları ile ilgili sözleşmelere Bakanlar Kurulu’na müdahale yetkisi tanıyan diğer bir yasal düzenleme de 4353 sayılı Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanunun 31. maddesinde yer almaktadır. Buna göre Bakanlar Kurulu genel bütçeye dahil dairelerin yaptıkları sözleşmelerde değişiklik yapmak yetkisine haiz bulunmaktadır.
Bütün bu açıklamalara göre, içtihadı birleştirme konusu kararnamelerin Anayasa’nın kabul ettiği, yasalardan alınan yetkilere dayanılarak çıkarıldıklarının kabulü gerekir.
Kararnamelerin, içtihadı birleştirme konusu açısından hukuki sonuç doğurmaları keyfiyetine gelince:
Genel bütçeye dahil daireler Hükümetin çizdiği plan ve program çerçevesinde hareket etmek zorundadırlar. Kamu yatırım ve inşaatlarının asıl kararlaştırıcısı netice itibariyle Bakanlıklar ve giderek Bakanlar Kurulu’dur. O halde genel bütçeye dahil daireler açısından Bakanlar Kurulu’nun sözleşmenin tarafı olarak hareket edebileceğinin kabulü gerekir. Bunun sonucu olarak Bakanlıklar, dolayısıyla Bakanlar Kurulu genel bütçeye dahil dairelerce yapılan eser sözleşmelerinin tarafı olarak hareket edince, bu sözleşmelerde değişiklik yapmak yolunda irade açıklamasında bulunmak yetkisini de haizdirler.
O halde, içtihadı birleştirmeye konu olan kararnamelerin, genel bütçeye dahil daireler yönünden yükleniciler tarafından idare aleyhine bu kararnamelere dayanılarak açılan davalarda geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceklerinin kabulü gerekir.
Katma bütçeli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsleri: Katma bütçeli idareler, 3046 sayılı Yasa uyarınca Bakanlıkların bağlı kuruluşları olup 1609 sayılı Yasa, 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararname katma bütçeli idarelerin de İmar ve İskan Bakanlığı’nca getirilen düzenlemelerle, Bakanlar Kurulu’nun kamu yatırımları açısında koyduğu düzenlemelere uymak zorunda olduklarını öngörmüştür. Bakanlar Kurulu ve Bakanlıklar bu kuruluşlar üzerinde idari vesayet yetkisini haizdirler. Katma bütçeli idarelerin bazılarının kuruluş kanunlarında, genel olarak tabi oldukları durumu teyiden özel hükümler konularak bu kuruluşların yapmış oldukları sözleşmelerde değişiklik yapma konusunda Bakanlıklara, Bakanlar Kurulu’na açıkça yetki verilmiş bulunmaktadır. Sadece belli bir Bakanlığa yetki verilmiş olsa dahi o yetkiyi Bakanlar Kurulu’da evleviyetle kullanabilecektir. O halde katma bütçeli idareler bakımından da gerek genel yapılan ve hukuki durumları ve gerekse genel hukuki durumu teyiden bazılarının kuruluş yasalarına konulan özel hükümler gereği kararnamelerin içtihadı birleştirme yönünden hukuki sonuç doğurabilip doğuramayacakları konusunda genel bütçeye dahil daireler hakkında varılan sonucu benimsemek gerekir.
Kamu iktisadi teşebbüslerinin durumu: Kamu iktisadi teşebbüsleri hakkında düzenlemede bulunan. 3460 sayılı Yasayı kaldıran ve 1964 tarihinde yürürlüğe giren 440 sayılı İktisadi Devlet Teşekkülleri ile Müesseseleri ve İştirakleri Hakkında Kanun çıkarılmıştır. Daha sonra 60 sayılı KHK. ve 2929 sayılı Yasa ile 440 sayılı Yasa yürürlükten kaldırılmış, nihayet 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname çıkarılmıştır. Bu son Kararnamenin getirdiği esaslara göre kamu iktisadi teşebbüslerinin yatırım ve finansman programlarının Hazine ve Dış Ticaret Müsteşarlığı’nın bağlı olduğu Bakanlık tarafından Devlet Planlama Teşkilatı’nın ve Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu’nun görüşleri alınarak tespit olunacağı ve nihayet bu programın Bakanlar Kurulu’nca karara bağlanacağı, teşebbüslerin ürettikleri mal ve hizmetlerin fiyatının tespitine gerektiğinde Bakanlar Kurulu’nca müdahale olunabileceği ve ayrıca Bakanlar Kurulu’nca görev verilebileceği ve bu işlerden dolayı bir zarar doğacak olursa bunun Hazine’ce karşılanacağı öngörülmüş, yönetim kuruluna başkan ve üye atanmasında ilgili Bakanlığa yetki tanındıktan sonra ayrıca denetimde de Başbakanlık Yüksek Denetleme Kurulu ile gene ilgili Bakanlığa yetki ve görev verilmiştir.
Genel olarak, gerek 440 sayılı Yasa gerekse onu yürürlükten kaldıran 60 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ve 2929 sayılı Yasa ve bugünkü düzenlemeyi oluşturan 233 sayılı KHK., bütünü ile değerlendirildiğinde Bakanlar Kurulu’nun bunlar üzerinde çok geniş bir vesayet hakkını haiz olduğu görülür. Bütün bu özellikler dikkate alındığında tartışma konusu kararnamelerin, kamu iktisadi teşebbüslerinin yaptıkları eser sözleşmeleri bakımından içtihadı birleştirmenin konusu yönünden geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceklerinin kabulü icab eder.
Mahalli idareler: Bu idareler 2490 ve 2886 sayılı Yasalara tabi olup 1609 sayılı Yasa ve 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararname kapsamında mütalaa edilirler. Mahalli idareler yürütme organınca yapılacak kamu yatırımları ile ilgili düzenlemelere uymak zorundadırlar. Merkezi idarenin, mahalli idareler üzerindeki idare vesayet yetkisi onları finanse etmesine ilişkin düzenleyici kurallar, idarenin bütünlüğü ilkesi hep birlikte değerlendirildiğinde bu idareler açısından da genel bütçeye dahil daireler hakkındaki görüşü kabul etmek gerekir.
Görüşmeler sırasında bazı Üyeler; kararname hükümlerinden bir kısmının buyurucu, diğerlerinin ise idareye yetki verir nitelikte bulunduklarının dikkate alınarak bu yön ve ayrıca yüklenici lehine ve aleyhine olan düzenlemeler üzerinde durulup tartışılması gerektiğini ileri sürmüşler ise de çoğunluk kararnamelerin getirdikleri düzenlemelere girilmeksizin genel olarak ele alınıp ilke yönünden tartışılma esasının benimsenmiş ve konunun böylece sınırlandırılmış olması karşısında ileri sürülen yönlerin içtihadı birleştirmenin konusu dışında kaldığından tartışılmasına gerek görmemiştir.
Çoğunlukla benimsenen görüş açısından şu hususun da özellikle belirtilmesi zorunludur: İlgili kararnamelerin yükleniciler tarafından idare aleyhine açılan davalarda geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceğinin kabulü, hakimin takdir hakkını ortadan kaldırıcı nitelikte bir esası kapsamaktadır. Açılan davalarda ilgili kararnamenin uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğini somut olayda özelliklerini, Medeni Kanunun 2. maddesini de dikkate alarak hakim tayin edecektir.
Sonuç: İdare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt olunan işlerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle yükleniciler tarafından idare aleyhine, Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan 8/505, 8/2574 sayılı ve benzeri Kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceğine, sözü edilen kararnamelerin belirtilen davalarda uygulanma koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikleri dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağına; genel bütçeye dahil daireler için 23.6.1986 günlü ikinci toplantıda üçte iki ve diğerleri için 24.11.1986 günlü üçüncü toplantıda salt çoğunlukla karar verildi.
Bakanlar Kurulu tarafından çıkartılan ve içtihadın birleştirilmesine konu olan kararnamelerle ilgili olarak Çoğunluk tarafından benimsenmiş bulunan görüşlere ve kabule karşı olduğumdan, bu husustaki karşı düşüncelerimi sırasıyla açıklamaya çalışacağım:
Bir tarafı idare (kamu kuruluşları), diğer tarafı gerçek veya tüzel kişi (yükleniciler) olan ve özel hukuk hükümlerine dayanılarak yapılan istisna (eser) sözleşmelerinin siyasi bir organı bulunan Hükümet, içtihadı birleştirmeye konu olan kararnamelerle etkileyemez, sözleşmeleri bizzat yapmış olan tarafların idaresi dışında değiştiremez veya ortadan kaldıramaz.
Konunun aktarılmasında ve sonuca gidişte, daima hukukun üstünlüğünü kurumlaştırmış olan Hukuk Devleti kavramını ve Devletimizin ve parlamenter demokratik rejimimizin temeli, eski bir deyimle (mülkün temeli) ve teminatı (güvencesi) olan yargının bağımsızlığı ilkesini gözönünde tutacağımı ve değerlendirmemi de bunlara göre yapacağımı söylemek isterim.
Yargıtay Birinci Başkanlarından Sayın Nihat Renda’nın 1985-1986 Adalet Yılı Açış Konuşması’ndan bazı cümleleri aynen aktaracağım:
"Adalet hizmeti, buna kendisini adayanlardan, bağımsızlık, özgür düşünce, tarafsızlık, yeniliğe ve doğruluğa açık bir zeka ister. Hukuku gerçek kılmak, adaleti gerçekleştirmek için yılmadan, usanmadan çaba gösterecek bilgili, ahlaklı, yasalara ve vicdanına bağlı erdemli hakimler, sadece milletin değil Devletin de güvencesidir.
"Anayasamızın 9, 138 ve 139. maddelerinde kaynağını bulan yargı bağımsızlığı ve hakim güvencesi yargıya ve hakime tanınan bir imtiyaz değildir. Aksine toplumun bütün kesiminin, demokratik düzenin ve giderek devletin bir güvencesidir. Amerika Cumhurbaşkanı Jefferson’un bir dostuna yazdığı ünlü mektup bütün bilimsel yapıtlarda yer alır. Jefferson bu mektubunda şöyle diyordu: "...yasaların, faziletli ve bağımsız hakimler eliyle uygulanması, bizi Anayasanın vermediği yetkileri kullanmak tehlikesine ve hatasına karşı koruyacaktır". Bu bakımdan yargı bağımsızlık ilkesi sözcük olarak Anayasa’da ve yasalarda değil bir kavram olarak düşüncelerde ve uygulamalarda egemen olmalıdır. Çünkü, yargı görevinin ve yargısal denetimin etkin biçimde işleyebilmesi ve gerekli olan hukuki güvenliği sağlayabilmesi, bağımsız ve güvenceli mahkemelerin varlığı ile mümkündür" demektedir.
Türkiye Barolar Birliği Başkanı Avukat Sayın Teoman Evren’in, 1985-1986 Adalet Yılı Açış Konuşması’ndan bir cümleyi de aşağıda aynen alıyorum:
"Hukuk Devleti kavramı öncelikle yasaların egemenliğini, ayrıcalıksız ve duraksamadan herkese eşit olarak uygulanmasını gerekli kılar. Yasaların egemenliği yeterli olmayıp, tümüyle adalet fikrine hukukun evrensel kurallarına, bilimsel gerçeklere de uygunluğu zorunludur. Bunun içindir ki hukuk devletinin yapısında, hukukun üstünlüğü ilkesi yasaların egemenliğinden çok daha yüce bir kavramı simgelemektedir" demiştir.
Konumuzla doğrudan doğruya ilgili bulunan, fiyat farkı veya yeni birim fiyatlarının tespitine ilişkin esaslar olarak isimlendirilen ve gelmiş geçmiş Hükümetler tarafından çıkartılmış olan (6) adet Bakanlar Kurulu Kararnameleri hakkında özet bilgiler vererek işe başlamak istiyorum:
Bunlar; 16.7.1959 tarih ve 4/11884, 3.4.1974 tarih ve 7/7993, 11.3.1977 tarih ve 7/13220, 14.7.1978 tarih ve 7/15990, 11.3.1980 tarih ve 8/505, 18.3.1981 tarih ve 8/2574 sayılı Kararnameler olup, ilk kararname Resmi Gazetede yayınlanmamıştır. Bu nedenle, bu kararname yakın ilgililer dışında pek bilinmemektedir.
Bu kararnamelerin hepsinin de ortak yanlan, kamu sektörüne dahil kuruluşlar tarafından ihale edilmiş eser sözleşmelerine ilişkin işlerde taraf olan gerçek veya tüzel kişi "yüklenicilere" sözleşmelerin yapıldığı yıldan sonraki yıllarda verilmesi öngörülen fiyat farklarının hesaplanması, fesih "tasfiye", kapsadığı kuruluşlar ile kararnamede geçen deyimlerin tarifi, uygulanmayacağı işleri gösteren, uygulamanın yapılış şekil ve şartlarını içeren hükümlerden ibarettir. Bunların çoğu teknik nitelikte bulunduğundan detayına girmiyorum.
Kısaca bu kararnamelerdeki ayrık hükümlere işaret etmekle yetineceğim.
4/11884 sayılı ilk Kararnamede aynen; "fiyat farkı ödenmesi dairelerin takdirine bırakılmıştır" denilmiş ise de, sonrada çıkartılan 7/7993, 7/13220, 7/15990 ve 8/505 sayılı Kararnamelerde; "yeni birim fiyatları tesbit ve birim artış yüzdesi ve fiyat farklarını uygulamaya kuruluşlar yetkilidir", sözcüklerinin tamamını veya bir kısmını içermektedir.
En son çıkartılan 8/2574 sayılı Kararnamede ise aynen.; "kamu sektörüne dahil idarelerin ihalesi yapılmış ve yapılacak işlerde uygulayacakları ihale usullerine göre yıllık fiyat farkı hesabına ait esasların tespitidir" denilmiştir.
Bu Kararnamenin 7. maddesinin (h) bendinde aynen; "idareler gerekli göreceği işlerde bu kararnamenin (1.14) maddesini kısmen veya tamamen uygulayıp uygulamamakta yetkilidir. Milli Savunma Bakanlığı’nın işlerinde bu kararnamenin (1.14) maddesi uygulanmaz" denilmiştir.
Söz konusu madde, imalat sanayii ile ilgili imalat, tesis ve montaj işlerine verilecek fiyat farkı ile ilgilidir.
7/13220 sayılı Kararname yalnızca fiyat farkı ile ilgili olup fesih "tasfiye" vesair konulan içermemektedir. Yararlanmak isteyen yüklenicilerin bir ay içinde kuruluşa yazılı başvurmaları şarttır.
Kararnameler başlangıçta kısa olarak kaleme alınmış olup, bir sonra gelen her kararname daha detaylı olarak yazılmış ve daha fazla hükümleri içermektedir. 4/11884 sayılı Kararnamede, kararnamedeki fiyat farkları ile işe devam etmek istemeyen müteahhitlerin mukavelelerinin herhangi bir tazminat verilmemek şartıyla feshini "tasfiyesini" öngörmektedir.
7/7993 sayılı Kararnamede, fiyat farkı almak suretiyle işe devam etmek istemeyen müteahhitlerin sözleşmelerinin kararnamenin yürürlük tarihine göre en çok 30 gün içinde yazı ile müracaat etmeleri halinde kendilerine hiç bir tazminat ve herhangi bir nam altında masraf ödemeden ve işin idarenin lüzum göreceği hale getirilmesi şartıyla fesih "tasfiye" olunacağını hüküm altına almıştır.
7/15990 sayılı Kararnamede, tasfiye yukardaki kararname hükümlerinin aynıdır.
Ayrıca, 30 günlük sürede işe devam etmeyeceklerini bildirmeyen yüklenicilerin, kararnameye göre işe devam edecekleri kabul olunur.
30 günlük süre içerisinde bu kararnamenin uygulanmamasını yazılı olarak isteyen yükleniciler, sözleşme hükümleriyle işe devam edecekleri hükmü getirilmiştir.
8/505 sayılı Kararnamede, yüklenicilerin 60 günlük sürede şartsız olarak başvurmaları halinde sözleşmeleri önceki iki kararnamedeki benzer şartlarla fesih "tasfiye" edileceği kabul edilmiştir.
Kararnameye göre, devam etmek isteyen yükleniciler yine bu sürede şartsız olarak istekte bulunacaklardır.
8/2574 sayılı Kararnamede, yükleniciler 30 gün içinde hiç bir şart öne sürmeden idareye başvurarak, dilekçelerinde:
a) İşe, sözleşmelerine "varsa 1.3.1981 tarihine kadar uygulanmış fiyat farkı kararnamesi dahil" göre devam etmek,
c) Sözleşmelerinin feshi "tasfiyesi",
İsteklerinden en az ikisini öncelik sırası vererek belirteceklerdir.
İdare bunlardan birini seçer.
Belirtilen şekilde başvurmayan yükleniciler idarelerin yapacağı tercihi kabul etmiş sayılır.
Zorunluk halinde idareler, re’sen fesih "tasfiye" yoluna gidebilirler.
Fesih "tasfiye" halinde iş, idarenin gerek göreceği duruma getirilir.
Henüz sözleşmeye bağlanmamış işlerde, yükleniciler sözleşmenin tescilinin tebliğinden itibaren 30 gün içinde şartsız olarak kararnamenin uygulanmamasını isterlerse sözleşmelerine göre işe devam ederler.
Aksi takdirde, kararname esaslarına göre işe devam edecekleri kabul olunur.
Ayrıca, 8/505 sayılı Kararnamede, kuruluşlar; değişken fiyat esasına göre ihale edecekleri işlerde, 2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanununun 6. maddesinin (1) fıkrasına göre, 5.12.1934 gün ve 2/1685 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı ile kabul olunan eksiltme şartnamesi formülünün ilgili maddelerini ve kendi yetki kanunlarına dayanarak düzenlenen şartnamelere ve sözleşme tasarılarına madde 2, 3, 4, 5, 6, 7, 8 ve 9’da açıklanan esaslara uygun hükümleri kısmen veya tamamen koyabilirler hükmünü getirmiştir.
Yine, 8/2574 sayılı Kararnamede de, kararnamenin yayımından sonra idareler tarafından yapılacak ihale ve sözleşmelerde uyulacak benzeri hükümler bulunmaktadır.
Görüldüğü gibi kararnamelerde tarafların leyh ve aleyhlerine hükümler bulunduğu gibi, uygulama sırasında da leyh ve aleyhlerine sonuçlar doğabilir, bunları şimdiden saptamak olanağı yoktur.
Çünkü, kararnameler, giderek çok karmaşık ve karışık ve birbirine çelişkili hükümler taşımaktadır. Bunun sebebi de kararnameler hukukçu olmayan teknik kişilerce hazırlanmıştır.
Konu, İçtihadı Birleştirme Büyük Genel Kurulu’na aktarılırken, fiyat farkı uygulaması ile fesih "tasfiye" uygulaması ayrı ayrı değerlendirilmek suretiyle tasfiye konusunda yerleşmiş bir uygulama olmadığı izlenimi verilmek istenmiştir. Kanımızca, bu düşünce yerinde değildir. Zira, Yargıtay Yüksek Onbeşinci Hukuk Dairesi, 1983 tarihine kadar oybirliğiyle vermiş olduğu gerek fiyat farkı gerekse fesih "tasfiye"ye konu olan kararlarında oybirliğiyle bir ilkeyi benimsemiş ve bunu gayet kesin ve açık bir şekilde vurgulamıştır. Şöyle ki:
"Özel Hukuka dayalı olarak, bir tarafı idare "kamu kuruluşu" diğer tarafı kişi "yüklenici" olan eser sözleşmelerinin yapılmasında olduğu gibi, değiştirilmesi veya bozulması veya fesih "tasfiye"ye gidilmesi halinde sözleşmeye taraf olanların ortaklaşa irade ve rızalarına ihtiyaç bulunduğunun, başka bir deyimle, sözleşme hükmünün ortadan kaldırılması, fesih "tasfiye"ye gidilmesi veya koşullarının evvelce olduğundan başka bir biçime dönüştürülmesini sözleşme taraflarının irade ve yetkisi içinde kaldığının, anlaşmaya taraf olmayan. Bakanlar Kurulu’nun. Hükümet Tasarrufu niteliğindeki kararnameleri ile Özel Hukuk ilişkilerine el atarak, iş sahiplerine "sözleşme yanlarına" daha fazla bir para ödemede mükellefiyeti ve zorunluğu yüklemesi ve bunun sonucu olarak da, iş sahibi tarafından malzeme fiyat artış farkı ödenmemesi nedeniyle yükleniciye sözleşmenin bozulması ve işin tasfiyesinin istenmesi hakkının tanınması söz konusu olamaz" demiştir.
Bu ilke, Genel Kurul kararlarıyla da aynen benimsenmiştir.
Bu nedenle; ister fiyat farkı, isterse tasfiye olsun yukarıda açıklanan ilke gerek Özel Dairece gerekse Yüksek Genel Kurul’ca benimsenmiş ve uygulana gelmiştir.
Bakanlar Kurulu tarafından 16.7.1959-18.3.1981 tarihleri arasında çıkartılan ve tasfiye vesair hükümleri de taşıyan fiyat farkı kararnamelerinin yasal dayanakları var mıdır?
Yukarıda özet olarak açıklamış olduğumuz kararnamelerin yasal dayanaklarının bulunmadığını hemen söyleyerek açıklamalarımı sürdürmek istiyorum. Bunun en geçerli kanıtı da bu kararnamelerin başlıklarıdır. Bunların yasal dayanakları olsaydı başlıklarında gösterilmesi gerekirdi. Hepimizin de bildiği gibi, yasalardan alınan yetkiye dayanılarak çıkartılan kararnamelerde dayandıkları yasa hükmü açıkça gösterilmiştir. Çoğunluk tarafından kararnamelerin yasal dayanaklarının; 2490 sayılı Artırma, Eksiltme ve İhale Kanununun 6. maddesinin (i) bendinin son fıkrası, sonradan söz konusu kanunu kaldıran ve bunun yerine geçmiş olan ve 2990 sayılı Kanunla değiştirilmiş bulunan 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7 ve 8. maddeleri, 1609 sayılı Bayındırlık Bakanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrası (g) bendi ve aynı Kanunun 18. maddesi hükümleri ile bu kanunu değiştiren 180 numaralı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı’nın Teşkilat ve Görevleri Hakkındaki Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/n ve 32. maddeleri olduğu ileri sürülmektedir.
2490 sayılı Kanunun 6. maddesinin (i) bendinin son fıkrasında aynen: "Devlet dairelerinin umumi ve müşterek ihtiyaçları için birbirine benzeyen işlerin mahiyetlerine göre inşaat, yiyecek, giyecek veya yakacak gibi ihtiyaçların alınmalarında esas olmak üzere şartnamenin umumi ve müşterek esaslarını tayin eden ve hususi şartları alakalı dairelerce lüzumundan ilave olunan formülleri hazırlamaya, bunları Devlet Daire ve Müesseselerinde tatbik etmeye İcra Vekilleri Heyeti selahiyetlidir".
2886 sayılı Devlet İhale Kanunun 7. maddesinde aynen: "ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa ekleri idarece hazırlanır.
b) Taşınmaz malların satışı, kiraya verilmesi, trampa edilmesi ve üzerlerinde mülkiyetin gayri ayni hak tesisinde tapu kayıtlarına göre yeri, sınırı yüzölçümü, varsa pafta, ada ve parsel numarası ve durumu,
c) Tahmin edilen bedelin geçici teminat miktarı ve kesin teminata ait şartlar,
h) İhale kararının, karar tarihinden itibaren en geç 15 iş günü içinde ita amirince onaylanacağı veya iptal edilebileceği,
i) Ödeme yeri ve şartlarıyla avans verilip verilemeyeceği, verilecekse şartları ve miktarı,
1) Süre uzatımı verilebilecek haller ve şartları,
m) İşin süresinden önce bitirilmesinde fayda görülen hallerde erken bitirme primi verilecekse miktarı, şartları ve ödeme çekli,
n) İhtilafların çözüm şekli" 8. madde de aynen: "Bakanlar Kurulu;
b) Şartnamelere konulmak üzere 7. maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esaslar tespit etmeye yetkilidir".
1609 sayılı Bayındırlık Bakanlığı Kuruluş ve Görevleri Kanununun 1. maddesinde aynen: "1- Bayındırlık Bakanlığı’nın Görevleri, Milli Savunma Bakanlığı’nın İnşaat, Milli ve Nato Enfrastrüktür Hizmetleri ile Ulaştırma Bakanlığı’na bağlı Genel Müdürlüklere kanunlarla yapım yetkisi verilmiş olan özel ihtisas işleri hariç şunlardır:
a) Yapı işlerini,
b) Demiryolları inşaatım,
c) Limanlar ve kıyı tesisleri inşaatını,
d) Hava meydanları inşaatını,
e) Akaryakıt ve doğalgaz boru hatları ve tesisleri inşaatını ve esaslı onarımlarını yapmak ve yaptırmak,
f) 5539 sayılı Kanun esasları dairesinde karayollarının yapım ve bakımını sağlamak,
g) Bu işlerle ilgili tüzük (yönetmelik, tip sözleşme, şartname, rayiç fiyat analizleri ve birim fiyatları hazırlama ve yayımlamak
h) Müteahhitlerle ilgili gizli sicilleri tutmak ve müteahhitlik karnesi vermek,
i) Özel idarelere ait yapı ve tesisleri yapmak ve yaptırmak,
j) Bu kanunla verilen proje onama ve denetleme hizmetlerinin ve diğer kanunlarla verilen işleri yapmak".
18. maddede aynen: "Devlet Daire ve Müesseseleri, Katma Bütçeli Daireler, Özel İdareler ve Belediyeler 1. maddenin (g) paragrafında sözü edilen Tüzük, Yönetmelik, Tip Sözleşme, Şartname, Rayiç Fiyat Analizleri ve Birim Fiyatlarına uymak mecburiyetindedirler" denilmiş ve bu kuruluşla ilgili 180 numaralı Kanun Hükmündeki Kararnamenin 2/n ve 32. maddelerine yukarıdaki madde hükümleri aynen alınmıştır.
Yukarıda aynen alınan yasalar hükümlerinde, açıkça görüldüğü üzere Hükümete, yapılmış ve uygulanmakta olan sözleşmelerin değiştirilmesi ve bozulması için yetki verilmediği açık bir şekilde görülmektedir.
Ancak, bu yasalardaki söz konusu hükümleri ile Hükümete sonradan yapılacak sözleşmelerde gözönünde tutulmak üzere, Genel ve Özel Şartnameler, Tüzük, Yönetmelik, Tip Sözleşme, Rayiç Fiyat Analizleri ve Birim Fiyatları hazırlamak yayınlamak ve bunları uygulamak yetkisi verilmiştir. Bu hususlar da açıkça göstermektedir ki, Hükümete, ve yasaların söz konusu hükümleri ile yapılmış bulunan ve uygulanmakta olan sözleşmelerin değiştirilmesi ve bozulması için yetki verilmemiştir.
Esasen, hukuka dayalı parlamenter demokratik rejimle yönetilen devletlerde, hükümetlere böyle bir yetki verilmesine de olanak bulunmamaktadır.
Türk İdare Hukukunda kararname isimli bir düzenlemeye yer verilmemiştir. Gerek evvelki Anayasalarımızda gerekse en son yürürlüğe giren Anayasamızda da Bakanlar Kurulunun yetki ve görevleri arasında kararname çıkartmaktan söz edilmemiştir.
Doç. Dr. Servet Armağan’ın 1961 Anayasası ve Bakanlar Kurulu isimli Kitabı’nın 68. sahifesinde aynen: "Bakanlar Kurulu kendiliğinden kanuni bir dayanak olmadan yeni bir takım görevleri yerine getirmek için faaliyet yapamaz. Kendisine bir yasama işlemiyle görev verilmesi gerekir" demiş olup, Prof. Şeref Gözübüyük, Prof. Orhan Aldıkaçtı ve Prof. Sıddık Sami Onar’ın da aynı görüşte olduklarını not olarak bildirmiştir. Ayrıca, yine not kısmında, "...yürütme sadece kanunların uygulanması demektir. Kanun olmayan yerde Türk Hukukuna göre yürütme de yoktur. Yürütme Organı kaynağını kanundan almayan bir yetki kullanamaz (m. 5, 6 ve 7’nin gerekçesi)", "yürütme esas itibariyle yasamanın gösterdiği alanda hareket eden tabii bir organdır" (anayasa genel gerekçe, yürütme, 111-2). Baılay ve Fıner’in de bu görüşleri benimsediği açıklanmıştır.
Prof. Dr. Halûk Tandoğan, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri isimli Kitabı’nın 123. sahifesinde aynen: "Burada, idarenin bağlayıcı ve düzenleyici genel kurallar koyma yetkisinin sınırlarının ne olduğu sorunu ortaya çıkmaktadır".
Sulhi Dönmezer’in fikrince, "1961 Anayasası’na göre idarenin tüzük ve yönetmelikler ve 1971 Anayasası değişikliğinden sonra kanun hükmünde kararnameler dışında Anayasada öngörülmemiş bulunan düzenleyici işlemler yapma genel kural koyma yetkisi yoktur". Sıddık Sami Onar’da, Anayasa Mahkemesi’nin kanun düzenleme alanının esaslarını tespit ve amacı tayin ettikten sonra alınacak tedbirlerin tayinini idareye bıraktığı hallerde idarece tüzükten başka düzenleyici işlemler yapabileceği hakkındaki 28.3.1963 gün ve esas 4, karar 71 sayılı kararından söz ettikten sonra şöyle demektedir:
"Kuvvetli muhalefetin ve tenkitlerin karşısında bu içtihadın devam edeceği şüphelidir. Çünkü, Anayasamız kanuni bir sistem kurmuş, yürütme organının ve idarenin tanzim yetkisini ancak kanımlar çerçevesi içinde ve yetkinin mahiyeti icabı olarak kabul etmiştir. Halbuki kararnameler yukarıda da izah ettiğimiz gibi bu alanı çok aşmaktadır".
Lütfi Duran; "...yürütme ve idarenin (düzenleyici genel işlemlerinin istisnai ve sınırlı olduğunu belirtmekte ve (yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kayıt ve şartı ile idarenin genel ve asli bir düzenleme yetkisine sahip olduğu yolundaki Danıştay kararlarını idarede kanunilik ilkesine ve T.C.nın Hukuk Devleti niteliğine aykırı görmektedir)". Ancak, Duran; (Türk Hukuk Sisteminde tüzük ve yönetmelik ve Kanun Hükmünde Kararname dışında düzenleyici işlemlere yer olmamasına rağmen) (uygulamada kararname, karar, tebliğ, vb. çeşitli başlıklarla yapılan düzenleyici işlemlerden) tüzük ve yönetmelik öğelerine ve koşullarına sahip bululanlar), (adsız sağlam ve geçerli genel işlemler olarak kabul etmektedir). Yine Duran’a göre; (böylece, kararname biçimindeki düzenleyici işlemler, Danıştay’ın incelemesinden geçirilerek yapılmış ise, tüzük nitelik ve kuvvetinde kurallar olup... bunun gibi, Anayasa’nın 113. maddesinde öngörüldüğü üzere Bakanlıkların ve Kamu Tüzel Kişilerinin kanunla yetkili bulunan organlarının düzenleyip, Resmi Gazetede yayınlatacakları kural işlemler, hangi başlığı ve adı taşırsa taşısın, "yönetmelik" olarak kabul edilir). İşte bu yetki ve şekil şartlarına uymayan düzenleyici işlemler, ilgililer ve yargı yerleri bakımından hukuk kuralı niteliğini ve kuvvetine haiz olamaz.
Bu tür işlemler; talimat, tamim, genelge, izahname, açıklama vb. terimler ile anılan ve sadece yürütme ve idarede üst (amir, mafevk) durumunda bulunan yetkililerin hiyerarşi güçlerine dayanılarak, ast (memur, madun, maiyet) denilen kamu görevlerine verdikleri emir ve direktiflerden ibaret olup, ne kişileri doğrudan doğruya etkileyebilir ne de başka kamu kuruluşlarını ve mahkemeleri bağlayabilir.
Şu kadar ki, düzenleyici işlem görünümünü taşıyan bu (iç işlemler) bazen mevzuat hükümlerini yorumlamak ve açıklamakla yetinmeyerek, tüzük ve yönetmelikler gibi yeni hükümler de koymuş olursa; Resmi Gazetede yayınlanmış bulunmaları kaydıyla yalnız bu noktalan adsız kuralişlem niteliğinde sayılarak tüzük veya yönetmelik rejimine bağlı tutmak gerekir. Bu şekil şartına uymayanlar ise hiç bir hüküm ve kıymet ifade etmez). Bundan başka Duran’ın fikrince; (Danıştay’ın incelemediği bir metin ne tüzük ne de yönetmelik olabilir. Zira, Bakanlar Kurulu yönetmelik çıkarmaya yetkili bulunmadığı gibi, tüzük yapılması gereken ve irade edilen yerde yönetmelik doğduğu söylenemez). Dr. A. Recai Seçkin.’in, İmran Oktem’e Armağan isimli Kitaba yazmış olduğu yazısının incelenmesinden yukarıda açıklanan görüşleri benimsediği açıkça anlaşılmakta olup, 87. sahifenin bir yerinde aynen; (yetkisizlik nedeniyle sakat olan bir idari işlemin yok sayılması ve yokluğun idari yargının iptal karan gerekmeksizin davaya bakan herhangi bir mahkemede gözönünde tutulması hukuk alanında benimsenmiş kurallardandır) demektedir.
Danıştay Eski Daire Başkanlarından Kazım Yenice ile Danıştay Emekli Üyelerinden Yüksel Esim, Açıklamalı - İçtihatlı - Notlu, İdare Yargılama Usulü isimli 1983 basım tarihli kitaplarının 24, 25, 26 ve 27. sahifelerinde, "yokluk haline gelince" başlığı altında konumuzu içeren idari düzenlemelerde yetki gasbı, şekil noksanlığı fonksiyon gasbından sözederek, Anayasa ve yasaların görevli kıldığı belli makam ve merciler dışında kimselerin verilmemiş bir yetkiyi kullanmalarını yetki gasbı, işlem veya düzenlemede şekil sakatlıkların, şekil noksanlığı ve Anayasayla getirilen güçler arasındaki dengeye aykırı olarak bir organ diğerinin işlemini üstlenirse fonksiyon gaspı olarak tanımladıktan sonra her üç halde de idari karar ve işlemin yok hükmünde olduğunu vurgulamışlardır.
Şu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, dayanaksız ve yetkisiz olarak çıkartılmış bulunan ve yukarıda ayrı ayrı söz konusu edilen kararnamelerin hepsi de yok hükmündedir. Yok olan idari karar ve işlemlerin de hukuk açısından uygulanması düşünülemez.
Kararnamelerde öngörülen hususlar bir icap niteliğinde midir?
Çoğunluk, Hükümet Kararnamelerindeki hususların bu kararnameler kapsamına giren kuruluşları bağlayıcı ve genel bir icap niteliğinde bulunduğunu ileri sürmektedir.
Hukuka dayalı parlamenter demokratik rejimin en büyük özelliği, müesseselerin (kuruluşların) varlığı ve bunların Anayasa, yasalar ve hukuk kurallarına uygun olarak işlemeleridir. Devlet içinde her kuruluşun sınırlı olarak görevleri, yetkileri ve sorumlulukları bulunmaktadır. Hiç bir kuvvet ve kuruluş sınırsız yetkiye sahip değildir. Anayasa, yasalar ve hukuk kurallarına sıkı sıkıya bağlı olarak işlevlerini yapmak zorunluğundadırlar. Aksi takdirde Demokrasi’den ve Hukuk Devletinden söz edilemez. Yürütme kuvveti olan Hükümette bütün işlerini kendi başına yürütemez. Bunları bir çok kuruluşlara dağıtmak zorunluğundadır. Böylece de bir çok hususlarda görev, yetki ve sorumluluğunu bu kuruluşlara devretmek durumundadır. Bu şekilde oluşan her kuruluş da bağımsız olarak kendi görevlerini yaparak işlevini sürdürür. Anayasa, yasalara ve hukuk kurallarına uygun olarak tüzel kişilik kazandırılmış olan bir kuruluşun yetki, görev ve sorumluluğunda bulunan bir iş hakkında Hükümetin de denetim dışında onun namına girişimde bulunma hakkı ve yetkisi olamaz. Anayasamızın 123. maddesinin gerekçesinde aynen şu şekilde yazılmıştır: "Dolayısıyla, nitelikleri gereği bazı hizmetler ayrı tüzel kişiler eliyle görülmek yoluna gidilse de, idarenin güdümlü ilkesi gereği olarak bunlar denetime bağlı kalacaklardır. Tüzel kişiliğe sahip bulunan bir kuruluş görevlerine ve yetkisine giren bir konuda özel hukuk hükümleri uyarınca gerçek veya tüzel bir kişi olan yüklenici ile bir eser sözleşmesi yapması halinde yanlar bellidir. Bunlar yerine yani tüzel kişi yerine Hükümet herhangi bir girişim ve yükleminde bulunamaz. Böyle bir girişim hukuka dayalı parlamenter demokratik rejimlerde düşünülemez. Çünkü, Hükümet sözleşmenin taraflarından değildir. Böyle bir girişim rejimi kökünden zedeler, güven duygusunu yok eder, huzursuzluklara ve her türlü yasa dışı tutum ve davranışlara neden olur, yani kısacası rejimi anarşiye sürükler ve götürür.
Sözleşmeyi yapan yanların azalan, iradeleri ve bilgileri dışında sözleşmelerin değiştirilemeyeceği ve bozulamayacağı hukukun ana kurallarından ve en önemlilerinden ve vazgeçilmeyecek olanlarından birisidir. Aksi düşünce hukukun bu ana kuralına da aykırıdır.
Görev ve yetkilerini Anayasa, yasalar ve hukuk kurallarından alarak tüzel kişilik kazanmış bulunan bir kuruluşun yerini Hükümetler alamaz ve bunlar namına sözleşmenin yanlarından birisi gibi herhangi bir girişimde de bulunamazlar. Bütün bu nedenlerle de Hükümet kararnamelerindeki hususları yanlardan birisi tarafından yapılmış bulunan, icap gibi değerlendirme ve kabul etme ve böyle bir varsayımdan sözetmeye hukuki yönden olanak bulunmamaktadır. Böyle bir düşünce zorlama olmaktan ileriye gidemez. Bizce benzeri kararnamelerle Hükümetler sözleşme yanlarını hiç bir suretle etkileyemezler ve bu hükümlere uymalarını zorlayamazlar.
Hükümetlerin böyle bir görev ve yetkileri de bulunmamaktadır. Görev ve yetki dışında yapılan her işlem de hukuken geçersiz olup yok hükmündedir.
Mahkemeler, bu nitelikteki Hükümet kararnamelerini uygulamak zorunluğunda mıdır?
Bu soruya, hemen ve kesin bir şekilde hayır demek gerekmektedir. Mahkemeler bu nitelikteki Hükümet kararnamelerini uygulamakla yükümlü değildirler. En son kabul edilen ve halen yürürlükte bulunan T.C. Anayasası’nın 138. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında aynen şöyle denilmektedir: "Hakimler görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlarına göre hüküm verirler. Hiç bir organ, makam, merci veya kişi yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez, genelge gönderemez, tavsiye ve telkinde bulunamaz". Hukuka dayalı parlamenter demokratik rejimlerin en büyük güvencesi, hukukun uygulayıcıları olan hakimlerdir. Hakimler bu çok üstün ve yüce görevi yerine getirirken Anayasa’dan, yasalardan ve tüm hukuk kurallarından ve hepsinin de üstünde bulunan vicdani kanaatlarından sapma yapmamaya özen göstermek zorundadırlar. Böylece hem kendilerini, hem de temsil etmekte oldukları Yüce Türk Milleti’ni ve bağlı oldukları yargı organlarını üstün ve yüce kılarlar. Hakimler beğenilmek ve takdir edilmek durumunda değildirler. Kim ne derse desin en üstün ve yüce bir görev yapmaktadırlar. Bütün hakimler ve yargı kuruluşları bu değerlere layık olmak zorunluğundadırlar. Aksi takdirde hakimler hem kendilerini hem de bağlı oldukları yargı organlarını değersiz duruma düşürürler ve hukuk devletinin güvencesi olma niteliğini yitirirler ve bunun sonucunda da hukuka dayalı parlamenter demokratik rejimin yozlaşmasına neden olurlar.
İşte, bu hususları gözönünde tutarak hakimler uygulama ve kararlarıyla bütün Anayasal kuruluşların, Anayasaya, yasalara ve hukuk kurallarına uymalarını sağlamakla yükümlüdürler, aksi uygulamaları kuruluşların yetkilerini aşmalarına neden olabileceği gibi bu aşmaları alışkanlık haline getirip, zaman içerisinde bunları yetkileri içersinde görmeleri gibi çok sakıncalı bir durumun oluşmasını da sağlamış olurlar.
Aslında bütün iktidarlar, kendi yetkilerini daima olduğundan daha geniş görüp o şekilde hareket etmek isterler. İşte hukuka dayalı demokratik parlamenter rejimlerde yetkinin sınırı, Anayasalar, yasalar ve hukuk kurallarıdır. Bu sınırlan, uygulamalarıyla hakimler ve yargı organları korurlar.
Seçkin ve büyük hukukçu, Yargıtay Birinci Başkanlarından rahmetli Dr. Recai Seçkin, "Yargıtay 100. Yıl Dönümü Armağanı" isimli Kitabında yayınlamış olduğu, "Anayasa Mahkemesi’nden Başka Mahkemelerin Anayasayı Uygulamaları ve O Mahkemelerce Hukuk Kurallarının Anayasaya Uygun Yorumu başlıklı yazısının 125. sahifesinde aynen: "Mahkemeler, görevlerini yaparken, ancak ve ancak Anayasaya, yasaya, hukuka ve vicdani kanılarına göre işlere ve davalara bakar, yine bu kurallara ve vicdan kamlarına göre karar veya hüküm verirler; başka deyimle, hakimlerin bağımsızlığı salt (mutlak) değildir. Onlar; Anayasa, yasalar, öbür hukuk kuralları, hukuk biliminin yöntemleri (esasları) ve kendi vicdani kamlarıyla bağlıdırlar. Lakin bunların dışında hiç bir etken (amil) onların yargı işlemlerini etkileyemez" demiştir.
Esasen, idarenin düzenleyici işlemlerinin (kararnamelerin) adli yargıda incelenip tartışılacağı ve sonucuna göre karar verileceği konusunda uygulamada herhangi bir uyuşmazlık yoktur. Diğer bir deyişle, mahkemeler Hükümet kararnamelerini uygulamak zorunluğunda değildirler.
Bakanlar Kurulunca çıkartılan kararnameler hükümleri, özel hukuk hükümlerine dayalı olarak bir tarafı idare (kamu kuruluşları), diğer tarafı gerçek veya tüzel kişiler (yükleniciler) olan eser sözleşmelerini etkileyebilir mi?
Bu soruyu, Yargıtay Yüksek Onbeşinci Hukuk Dairesi’nin 24.11.1975 gün ve 1975/4852 esas, 1975/4651 karar sayılı bozma ilamından bir paragrafı aynen aşağıya almak suretiyle cevaplayacağım:
"Sonradan yürürlüğe giren davacının iddiasına dayanak aldığı Bakanlar Kurulu’nun 11.4.1974 tarihinde yayınlanan 7/7997 sayılı Kararname hükümleri, niteliği ve sonuçlarına kısaca değinilen bu hukuki ilişkiye nasıl etkili olabileceği, tarafları doğrudan doğruya bağlayıcı bir mahiyet taşıyıp taşımadığı hususu dava konusu uyuşmazlık bakımından tartışılmaya değer görülmüştür. Taraflar arasındaki özel hukuk alanına giren eser sözleşmesinin yapılmasında olduğu gibi değiştirilmesinde veya bozulmasında yine tarafların müşterek irade ve rızalarına ihtiyaç vardır. Bir sözleşme hükmünün ortadan kaldırılması veya şartlarının evvelce olduğundan başka bir biçime dönüştürülmesi, ancak sözleşmeye katılmış bulunan tarafların yetkisi dahilindedir. Anlaşma dışında kalan gerçek veya tüzel bir kişinin belirtildiği üzere bir tasarrufta bulunması mümkün değildir.
Bakanlar Kurulunun bir Hükümet tasarrufu olan böyle bir kararname ile özel hukuk münasebetlerine müdahalesi, yeni baştan düzenlemesi veya değiştirmesi iş sahiplerine daha fazla bir para ödeme mükellefiyeti yüklemesi, müteahhitlere bu konuda bir dava hakkı tanıması söz konusu olamaz".
Yargıtay Yüksek Onbeşinci Hukuk Dairesi’nin bu bozma kararına yerel mahkemece direnilmesi üzerine konu yüce Hukuk Genel Kurulu’nda da görüşülerek aynen benimsenmiştir.
Yüce Kurul’un konu ile ilgili 12.10.1977 gün ve 1976/15-3615 esas ve 1977/787 karar sayılı bozma ilamından bir paragrafı aynen aktarıyorum: "11.4.1974 gün ve 7994 sayılı Hükümet tasarrufu niteliğindeki kararname ise, tamamen özel hukuk alanına giren uyuşmazlık konusu eser sözleşmesinin taraflarını ortak iradesi dışında etkileyemez. Bu nedenlerle mahkemece, Hukuk Genel Kurulu’nca da benimsenen Özel Daire bozma kararına uyulması gerekirken önceki kararda direnilmesi usûl ve yasaya aykırıdır. Direnme karan bozulmalıdır" denilmiştir.
Yukarıdaki açıklamalardan açık ve kesin bir şekilde anlaşılacağı gibi Bakanlar Kurulu tarafından çıkarılan bu nitelikteki kararnameler tarafların özel hukuka dayalı olarak aralarında yapmış oldukları sözleşmeleri etkileyemez.
Bu konuyla ilgili olarak Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi, 6.4.1976 gün ve 1975/5436 esas, 1976/1645 karar; 29.9.1978 gün ve 1978/1268 esas, 1978/1797 karar, 9.11.1978 gün ve 1978/1970 esas, 1978/2183 karar; 13.3.1980 gün ve 1980/205 esas, 1980/600 karar sayılı ilamlarıyla herhangi bir sapma göstermeden uygulanmasına ısrarla devam etmiş ve yine aynı konuda vermiş olduğu 14.11.1980 gün ve 1980/2118 esas, 1980/2361 karar sayılı ilamı Yüce Hukuk Genel Kurulu’nun 23.2.1983 gün ve 1981/15-1042 esas, 1983/173 karar sayılı ilamıyla aynen benimsenerek Yüce Genel Kurul’da konu ile ilgili uygulamasında sapma olmadığını açık ve kesin bir şekilde vurgulamıştır.
Bu durumda, Bakanlar Kurulunca çıkartılan bu nitelikteki kararnamelerin özel hukuka dayalı sözleşmeleri etkilemeyeceğini Yargıtay Yüksek Onbeşinci Hukuk Dairesi ile Yüce Hukuk Genel Kurulu sapma göstermeden senelerce uygulaya geldikleri kökleşmiş ve sürekli içtihatları haline getirmişlerdir.
Bu hususta, 1.10.1984 tarih ve esas 1983/7, karar 1984/290 sayılı karan ile Yargıtay Ceza Genel Kurulu’da aynı görüşü benimseyerek bu doğrultuda karar vermiştir.
Ayrıca, Danıştay Yüksek Üçüncü Dairesi 27.11.1974 tarih ve 542 esas, 573 karar sayılı ilamında aynen: "Bazı maddeler için fiyat farkı ödeneceği sözleşme ve şartlaşma ile hüküm altına alınmış olan bir işte bu hükümlere göre uygulama yapılması tabii olup, sözleşmelerin mevzuat dışında kararnamelerle değiştirmesi yoluna gidilmesi mümkün olmadığı cihetle, idarenin sözleşme ve şartlaşmanın diğer hükümleri gibi bu hususa ait hükümlerini de uygulamaya yetkisi bulunduğundan işin sözleşme ve şartlaşma hükümlerine göre sonuçlandırılması gerekeceği" demek suretiyle, Bakanlar Kurulu kararnamelerinin sözleşmeleri etkileyemeyeceği görüşünde olduğunu göstermiştir.
Öğreti de, Yargıtay ve Danıştay’ın bu içtihatlarını benimsemekte ve uygulamaların yasalara uygun olduğunu vurgulamaktadır.
Prof. Dr. Halûk Tandoğan, özel borç ilişkilerini kapsayan Borçlar Hukuku isimli Kitabı’nın. 2. cildinin 127. sahifesinde aynen: "Sözleşme özgürlüğü ve akde vefa (pacta sund servanda) ilkeleri uyarınca kural olarak taraflar yaptıkları sözleşmeyi ancak karşılıklı anlaşma ile değiştirebilirler veya ortadan kaldırabilirler. Sözleşmeye tek taraflı olarak son vermek veya hakim karan ile sözleşmenin muhtevasının değiştirilmesi ancak kanunun öngördüğü istisnai hallerde ve koşullarda mümkün olabilir. Bu husus gerek Anayasa md. 40 f. II. b, gerek Borçlar Kanunu md. 19 f. 1’de sözleşme özgürlüğünün ancak kanunla sınırlanabileceğinin belirtilmiş olmasından çıkmaktadır. Kanun, bir istisna (eser) sözleşmesinin dayandığı şartların esaslı biçimde değişmesi halinde sözleşmenin fiyat artırımı yönünde değiştirilmesi veya fesih yoluyla sona erdirilmesi hususundaki yetkiyi sadece belli şartların gerçekleşmesi halinde yalnız hakime tanımaktadır. Bakanlar Kuruluna tek taraflı olarak kamu sektöründeki istisna sözleşmelerine müdahale yetkisi tanıyan bir kanun hükmü Türk Hukukunda bulunmamaktadır. Zaten idarenin böyle bir müdahalesine belli şartlarda cevaz tanıyan hükümlere de ancak bazı sosyalist ülkelerin kanunlarında rastlanmaktadır. Örneğin, Çekoslovak Medeni Kanunu madde 251 uyarınca; "Ekonomik planlamanın gerekleri zorunlu kıldığı takdirde, yetkili merciler yeknesak ekonomik planın yerine getirilmesi için önemli hukuki ilişkilerin yüklendiği borçlan değiştirebilirler; ancak, burada da müdahale yetkisi açık bir kanun hükmüne dayanmaktadır".
Aynı Kitabın 130. sahifesinde aynen: "Her ne kadar bu karalar müteahhitlerin fiyat artırımı talepleri üzerine verilmişse de kararlarda belirtilen tarafların anlaşması olmadan Bakanlar Kurulu Kararnamesiyle sözleşmenin değiştirilemeyeceği esası, yalnız müteahhitlerin artırma ve fesih talepleri bakımından değil, idarenin tek taraflı olarak fiyat indirimini veya feshe, karşı tarafı zorlaması bakımından da geçerlidir" demektedir.
Prof. Dr. Yaşar Karayalçın, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi’nin Haziran-1981, Cilt: XI, Sayı: 1’de yayınlanan Kamu Kuruluşlarının Taraf Olduğu İstisna Akitlerinin Kararnamelerle Enflasyon Şartlarına İntibak Ettirilmesi ve 1 Nisan 1981 Tarihli Kararname ile Ortaya Çıkan Bazı Sorunlar başlıklı makalesinin 72. sahifesinde aynen: "... bu kararlarla ilgili davalarda kararnamenin tek taraflı olarak uygulanmasını talep eden taraf müteahhitlerdir. Yargıtay bu vesileyle konuyu davacının müteahhit veya iş sahibi olması bakımından bir ayırma yapmadan genel olarak incelemiş ve hukukun temel ilkesi olan (akde vefa, tarafların sözleşme ile bağlı olmaları, tek taraflı irade ile sözleşmelerin değiştirilemeyeceği ve feshedilemeyeceği ilkesini) bu vesileyle bir daha teyid etmiştir". Söz konusu makalenin 76. sahifesinde aynen: "... sözleşme ilişkisine saygı sözleşmelerin tek taraflı olarak değiştirilememesi, sona erdirilememesi Roma Hukukundan beri Batı hukuk aleminin benimsediği temel ilkedir" demiştir.
Dr. A. Recai Seçkin, İmran Öktem’e Armağan isimli Kitap’ta yazmış olduğu yazısının 49. sahifesinde aynen: "Sözleşme özgürlüğü ilkesi herkes dilediği üzere sözleşmeler yapabilir; Devlet, bu sözleşmelerin başka deyimle bu akitlerin hukuki sonuç doğurmasını kural olarak önleyemez (madde 40, fıkra 1 ve 2). Buna göre sözleşmeler dahi sözleşmecilerin haklarını ve borçlarını düzenleyen ve bu bakımdan hakimlerce uygulanacak olan hukuk kurallarındandır". Yine aynı Kitabın 52. sahifesinde: "Bir davada bir özel hukuk sözleşmesine dayanılmış ise hakim o sözleşmeye göre başka deyimle, sözleşmeyi uygulayarak kararını verecektir; çünkü, Anayasanın 40. maddesi uyarınca özel hukuk sözleşmeleri bağlayıcı niteliktedir ve sözleşmecilerin hukuki ilişkileri bakımından bir hukuk kaynağıdır" demektedir.
Bütün bu açıklamalara göre, hukuka dayalı parlamenter demokratik rejimle idare edilen ülkelerde, Bakanlar Kurulu Kararnameleri ile, özel hukuka dayalı olarak yapılan sözleşmeleri etkilemek olanağı bulunmamaktadır.
Memleketimiz de, Anayasamızın 2. maddesinde belirtildiği üzere demokratik bir Hukuk Devleti’dir. Öyleyse, Bakanlar Kurulunca çıkartılan bu tür kararnameler özel hukuka dayalı olarak yapılan sözleşmeleri etkileyemez. Karşı düşüncenin, Anayasamızın yürütme yetkisi ve görevi başlıklı 8. ve çalışma ve sözleşme hürriyeti başlıklı 48. maddelerinde ve Borçlar Kanununun 19. maddesinin 1. fıkrasında yazılı ilkelere aykırı olacağı kuşkusuzdur.
Yukarıdan beri yapmakta olduğumuz açıklamalardan da anlaşılacağı üzere öğretide de baskın görüş bu doğrultudadır.
Bütün bu nedenlerle de, Yargıtay Yüksek Onbeşinci Hukuk Dairesi’nin 1983 yılma kadar olan uygulamaları ve Yüce Hukuk Genel Kurulu’nun da bu konudaki kökleşmiş ve uygulana gelmekte olan içtihatları yerinde olup değiştirilmesinde sayılamayacak kadar çok sakıncalar bulunmaktadır.
Ayrıca, bu kararnameler, uygulama sırasında bir çok yolsuzluk, dedikodu ve uyuşmazlıklara ve bunların sonucunda da davalar açılmasına ve işlerin uzamasına, durmasına ve işin pahalıya mal olmasına, kamunun ve kişilerin zarar etmesine neden olmakta ve piyasayı da menfi yönden etkilemekte ve iş ve sözleşme ahlakının oluşmasını da güçleştirmektedir. Bütün yükleniciler, nasıl olsa fiyat farkı ve hakkı verilecek düşüncesiyle, bütün ihalelere girmekte ve ehemmiyetli ölçüde (% 50’ye varan) fiyat kırarak içi almakta, sonradan da işin altından kalkamamaktadırlar. Bu uygulamadan da taraflar zarar görmektedirler. Memleket ekonomisi de büyük zararlara katlanmak zorunda kalmakta ve milletin dişinden ve tırnağından artırarak oluşturulan devlet bütçesi de bu uygulamadan büyük ölçüde etkilenmektedir.
Ancak, sözleşme düzeni ve ahlakının yerleşmesiyle bu sakıncaların hepsi de ortadan kalkacaktır. Bunun gerçekleşmesi için de, Hükümetlerin benzeri kararnameler çıkartmaması gerekmektedir. Esasen liberal iktisadi sistemi uygulayan memleketlerde bu tip uygulamalara da yer verilmemektedir. Türkiyemizde de epey zamandan beri ve bilhassa son zamanlarda tam manasıyla liberal bir ekonomik sistemi uygulanmakta ve bu sistem giderek yaygılaştırılmaktadır. Bu itibarla bu tip uygulamalar Devletin ve Hükümetlerin uygulamakta olduğu ekonomi siyasetine de aykırı bulunmaktadır.
Ticaret hayatında ve ticari sahada bütün çabalar, yürütülen faaliyet ve işler girişilen hukuki tasarruflar şüphesiz kar sağlamaya, sermayenin artırılmasına müteveccihdir. Durum böyle olmakla beraber her zaman tasarlanan karın elde edilemediği, hatta zarara uğranıldığı da bir vakıadır. Başlanılan bir işte kar etmek kadar zarar görme olasılığı bulunduğu gözönünde tutulmalıdır. Eser sözleşmelerinin taraflarından olan müteahhitler (yükleniciler) kelimenin tam anlamıyla tacirdirler. Bu işleri yapmak suretiyle bunların bütün girdi ve çıktılarını bilmekte, ayrıca piyasa durumunu da inceleyip gözetlemek durumundadırlar. Türk Ticaret Kanununun 20. maddesinin 2. fıkrasında aynen: "Her tacirin, ticaretine ait bütün faaliyetlerinde basiretli bir iş adamı gibi hareket etmesi lazımdır" kuralı getirilmiştir. Bütün tacirler, bu kurala uymak ve bunların gereklerini yerine getirmek zorunluluğundadırlar. Hele hele milyonlar ve milyarlarca sermayelerle müteahhitlik (yüklenicilik) yapmakta bulunan tacirler bu konuda daha da dikkatle hareket etmek durumundadırlar. Bu itibarla, tacirler korunmaya muhtaç ve himaye edilmesi gereken kişiler olma durumunda değildirler. Yargıtay Onbirinci Hukuk Dairesi Eski Başkanlarından İsmail Doğanay, Türk Ticaret Kanunu Şerhi Kitabı’nın Birinci Cildinin 131. sahifesinde, Yargıtay kararlarına da işaret ederek aynen şöyle demektedir: "Basiretkar bir iş adamı gibi hareketin icap ettirdiği ihtimam derecesi objektif ölçülere göre tespit ve tayin olunur. Bir tacir deruhte ettiği ticari bir borcu sözleşme hükümlerine ve işin mahiyetine göre süresi içerisinde yerine getirip getiremeyeceğini daha önceden tetkik edip yerine getirilebileceğinden emin ise, ancak bundan sonra o ticari münasebete girişmelidir. Ticari bir borcun borçlusundan, borcun yerine getirilmesi hususunda, (müteamel ölçülere) göre istenebilecek gayret ve ihtimamın heyeti umumiyesi; onun (basiretkar bir iş adamı gibi hareket) etme borcunun hudut ve şümulünü tayin eder. Bir tacir henüz sözleşme yapmadan önce, o sözleşmenin yerine getirilmesi için lüzumlu sayılabilmek bilumum tedbirleri almadan mesela, inşaasını deruhte ettiği bir inşaat için gereken yerli ve yabancı malzeme ihzaratını yapmadan işe girişmesi veya ticari borcun yerine getirilmesini önleyecek veyahut da geciktirecek hareketlerden, önceden sakınıp gerekli tedbiri almamışsa, o tacir, (basiretkar bir iş adamı gibi hareket) etmemiş addolunur. Ticari borcun yerine getirilmesini geciktiren veya buna mani olan sebeplerin sözleşmeden sonra ortaya çıkmış olması veya bunlara sözleşmenin imzalanmasından sonra ıttıla kesbedilmesi, (basiretkar) bir işadamı gibi hareket ihtimam vecibesini, bertaraf edemez. Burada bir hususu açıklamakta fayda vardır, o da şudur; "basiretkar bir iş adamı gibi hareket etme" ölçü ve kıstası mutlak olmayıp, sözleşmenin veya ticari işin vasıf ve mahiyetine göre değerlendirilmek gerekir. Ayrıca hiç şüphesiz, taraflar (akit serbestisi prensibi)’ne göre, ihtimam borcunu, sözleşme ile peşinen daraltabilecekleri gibi, daha da genişletebilirler" demiştir.
Bütün bu hususlar gözönünde tutulduğunda, kamu kuruluşları, gerçek ve tüzel kişiler bu tip sözleşmeleri yaparken gerekli dikkat ve basireti göstermek suretiyle, sözleşmelere gereken açıklığı getirmek ve karşılıklı yararlar dengesini de kurmak zorunluğundadırlar. Sonradan bunlardan bahsederek sözleşme hükümlerinden kurtulmaya çalışmak himaye edilemeyecek bir davranıştan ileri gidemez. Aksi takdirde bu uygulama toplumun diğer kesimlerinin zararlarına olarak devleti bütçelerini zorlar ve devletin de güçsüz duruma düşme neticesini doğurur. Aksi görüşü savunan sayın meslektaşlarımızın hepsi de oybirliğiyle enflasyon olgusunu kendilerine gerekçe yapmaktadırlar. Türkiye Cumhuriyeti Devleti, Kurtuluş Savaşı’nın zor şartları ve imkanları ölçüsünde kurulduğu günden beri az veya çok enflasyonun etkisi altında kalmıştır. 1950 yılından sonra enflasyon olgusu daha da şiddetlenerek gittikçe toplumumuzu etkilemiştir. Son yıllarda bu etki gün be gün ortaya çıkmaktadır. Bunu toplumumuzun bütün insanları bilmekte ve hissetmektedir. Ayrıca enflasyon olgusu toplumumuzun daha ziyade dar gelirli olanlarını daha çok etkilemiş ve büyük zorluklarla yaşamlarını sürdürebilme durumuna getirmiştir. Bunun acısını bu kesim her an hissetmekte ve umutsuzluğa kapılmaktadır. Hiç bir kimse bunların durumunun iyileştirilmesi için bütün imkanların kullanıldığını ve uygulandığını iddia edemez. Buna rağmen oluşturulan Devlet bütçelerinin önemli bir kısmını bu dar ve sabit gelirliler sağlamaktadır. Bu nedenle bu bütçelerden harcamalar yapılırken bütün kuruluşların çok titizlikle hareket ederek bu kesimin daha çok mağduriyetine ve sonucunda da yoksullaşmasına neden olacak uygulamalardan kaçınmalıdır. Bu itibarla, tacir olan yükleniciler memleketimizdeki enflasyon olgusunu başlangıcından beri bilmektedirler. Bu husus, bu kişilerce mücbir sebep veya beklenilmeyen bir hal değildir. Esasen Yüce Yargıtay’da durumu bu şekilde değerlendirdiği için enflasyonu mücbir sebep kabul etmemektedir. Bu kişiler sözleşmelerini yaparken gerekli dikkat ve basireti göstererek, buna göre hareket etmek durum ve mecburiyetindedirler. Bu olguyu bile bile sözleşmesine bu konuda hüküm koymayan hatta aksine hükümler koyarak, sözleşme tarihinden sonra oluşacak her türlü artışlar nedeniyle fiyat farkı istemeyecekleri hükmünü getiren yüklenicilerin sızlanmaya haklan olmadığı gibi himaye edilmeleri de düşünülemez.
Taraflar bu dikkat ve basireti göstermemişse, yargı organları yukarıda sayılan bütün sakıncaları da gözönünde tutarak, yasal dayanağı olmayan bu kararnameleri uygulamamak suretiyle düzeni korumak görevini yerine getirmeli ve memleketimizde sözleşme düzeninin yerleşmesi ve buna uyulması şartlarının yaratılmasını sağlamalıdır.
Bu da, yargı organlarının Anayasa’dan kaynaklanan görevlerinin ve yetkilerinin bir gereğidir. Esasen, Yargıtay Yüksek Onbeşinci Hukuk Dairesi ve Yüce Hukuk Genel Kurulu’da yukarıda açıklandığı gibi herhangi bir saptama göstermeden senelerden beri uygulaya geldikleri kökleşmiş ve sürekli içtihatları ile Anayasa’dan kaynaklanan görevlerini ve yetkilerini yerine getirmişler ve kullanmışlardır. Konunun önemi bakımından şu hususları da arzetmeyi yerine getirilmesi kaçınılmaz olan bir görev sayıyorum. Bütçe kanunları incelenecek olursa, bunlara yatırımlara ayrılan ödeneklerin tutarlarının milyarları ve hatta trilyonları bulmakta olduğu açıkça görülmektedir.
Yasal dayanaktan yoksun olarak, yetki dışı çıkartılmış olan Hükümet kararnamelerinde fiyatların artırılmasının ve sözleşmelere uygun olarak devam etmekte olan parasal değerleri çok büyük olan sözleşmelerin fesih (tasfiye) edilmek suretiyle durdurulmasının Türk Devleti’ne ve Milleti’ne nelere mal olacağının da herkesçe hesaplanmasında toplumumuz bakımından ve Devletimizin geleceği bakımından büyük yararlar vardır.
Kaldı ki, bütün sözleşmelerde yapıldıkları yıllara kadar olan artışlar saptanan birim fiyatlarla gözönünde tutulmakta ve ihaleler buna göre yapılmaktadır. Yani işte Hükümet, yukarıda sözkonusu edilen kanunlardan aldığı yetkiye dayanarak her sene oluşan birim fiyatları saptanmaktadır ve yapılacak sözleşmelerde de bu fiyatlar esas alınmaktadır. Yine bir tarafı idare olan sözleşmeler yapılırken demir, çimento, akaryakıt vesair ana maddelerle ilgili olarak artışların gözönünde tutulacağı öngörülmektedir. Yukarıda söz konusu edilen kanunlara dayanarak Hükümetlerce yapılan eksiltme şartnamelerinde bu konular ele alınmakta ve sözleşmeler yapılırken de bunlara uyulmaktadır.
Sonuç: Konu hakkındaki düşüncelerimizi özetleyecek olursak;
Hükümetlerin bu konuda Anayasa’dan veya yasalardan kaynaklanan yetkisi bulunmamaktadır.
2490 sayılı Kanunun 6. maddesinin (i) bendi, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7 ve 8. maddeleri ile 1609 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasının (g) bendi, 180 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin 2/n ve 32. maddeleri ile Hükümetlere verilen yetki, yapılmış ve uygulanmakta olan sözleşmelerle ilgili olmayıp, yapılacak sözleşmelerle ilgilidir.
Hukuki bakımdan bu kararnamelerde öngörülen hususları icap niteliğinde kabul etmeğe olanak yoktur.
Mahkemeler, bu nitelikteki kararnameleri uygulamakla yükümlü değildir. Aksine uygulamamak Anayasa ve yasalardan kaynaklanan görevleridir.
Yargıtay Onbeşinci Hukuk Dairesi ile Yüce Genel Kurul’un kararlarında bugüne kadar kararlılıkla uyguladıkları ilkeler gayet açık ve kesin olup, değiştirilmesini gerektirir herhangi bir zorunluk bulunmamaktadır. Bunun değiştirilmesi gerekçesinin ne olduğu hususu da inandırıcı bir şekilde Çoğunluk tarafından kanıtlanmamıştır.
Bu kararnameler, Anayasa’nın 8, 48 ve Borçlar Kanununun 19/1. maddelerine aykırıdır.
Hukuka dayalı parlamenter demokratik rejime aykırıdır. Yargı bağımsızlığına gölge düşürmektedir. TTK.nun. 20/2. maddesine aykırıdır. Öğretide ki baskın görüşler de düşüncemiz doğrultusundadır. Hukukun eşitlik ilkesine aykırıdır.
Kararnamelerin birisi hariç hepsi de 1961 Anayasası zamanında çıkmıştır. Değerlendirme bu Anayasa hükümlerine göre yapılmalı idi. Çoğunluk hep 1982 Anayasası üzerinde durmuştur. Dayanak olarak gösterilen bazı kanunlar ve kanun hükmündeki kararnamelerin zaman bakımından kararnamelerle ilgisi yoktur. Zira, bu kanunlar ve kanun hükmündeki kararnameler sonradan çıkartılmıştır. Örneğin, 2886 sayılı İhale Kanunu ile 180 numaralı Bayındırlık ve İskan Bakanlığı Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun.
Türk İdare Hukukunda kararname isimli bir düzenlemeye yer verilmediği gibi Anayasalarda da bu hususta hükümler bulunmamaktadır.
Yukarıdan beri açıklamış olduğun nedenlerle, Çoğunluk görüş ve kabulüne karşıyım.
8/505 ve 8/2574 sayılı ve benzeri Kararnamelerin, yükleniciler tarafından idare aleyhine açılan davalarda geçerli hukuki sonuçlar doğurup doğuramayacağı 20.6.1986 günü yapılan ikinci oturumda görüşülüp, genel bütçeye dahil kuruluşlar yönünden hukuki sonuç doğuracağı yolunda ve 2/3’yi aşan ekseriyetle kararlaştırılmış idi. Benim oyum da, bu 2/3’nin nisabın içersinde ve hukuki sonuç doğuracağı yolunda olmakla beraber, bu sonuca ulaşılmasını gerektiren gerekçe bakımından aşağıdaki karşı oy yazısının yazılması zorunluğu hasıl olmuştur.
İdarenin, özel hukuk sahasında, müteahhit denen kişilerle yaptığı sözleşmelerden doğan uyuşmazlıklar nedeniyle, idare aleyhine adalet mahkemelerinde açılan davalarda, Bakanlar Kurulunca çıkarılan kararnamelerin geçerli hukuki sonuçlar doğurmak üzere uygulanıp uygulanamayacağı, bu kararnamelerin davaları etkileyip etkilemeyecekleri, Yargıtay Daire ve Kurulları arasında içtihat uyuşmazlığına yol açtığından, içtihadın birleştirilmesi yoluna gidilmiştir. Ve müzakereler sonunda, idare ile yapılan eser sözleşmeleriyle taahhüt olunan işlerde doğan uyuşmazlıklar nedeniyle yükleniciler tarafından idare aleyhine, Bakanlar Kurulunca çıkarılan 8/505, 8/2574 sayılı ve benzeri Kararnamelere dayanılarak açılan davalarda bu Kararnamelerin genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idareler açısından geçerli hukuki sonuçlar doğurabileceğine, sözü edilen kararnamelerin belirtilen davalarda uygulama koşullarının gerçekleşip gerçekleşmediğinin olayların özellikle dikkate alınarak hakim tarafından saptanacağına, karar verilmiştir.
Bu sonuca varmakta ilk önce, müteahhit denen özel kişilerin ve yaptıkları işin, niteliğini saptamak lazımdır.
2- Yüklenicinin durumu ve ferdin kamu hizmetine katılması:
Müteahhit, kamu hizmetlerinin vasıtası olan amme emlaki üzerinde, inşaat ve tesisat gibi bayındırlık işlerini yapan kişidir. İdare, bu içleri bizzat emanet usulüyle yapmamışsa, taahhüt sözleşmelerine dayanarak müteahhit denen özel hakiki ve hükmi kişilere yaptırmışsa, bu özel kişiler, amme hizmetine doğrudan veya dolaylı şekilde katılıyorlar demektir. O halde, müteahhit yüklendiği iş dolayısıyla, o konuda, kamu hizmeti gören kişi sayılmalıdır. Bu kişilerin yüklendikleri işlerin gecikmesi veya tamamen veya kısmen yapılamaması, açıkça kamu hizmetlerinin sekteye uğraması sonucunu doğurur. Bu itibarla idarenin, bu taahhüt sözleşmelerini tatbik edilebilir, uygulanabilir pozisyonda tutmak amacıyla önlemler alması, kamu hizmetinin bir gereğidir. Zira, kamu hizmetinde, düzeni ve devamlılığı sağlamak şarttır.
İdare, başka bir bakımdan da bu taahhüt sözleşmelerinin icrasını sağlamakla ve kolaylaştırmakla yükümlüdür. Bir defa aktin tarafıdır. Sözleşmenin icrasında yaran vardır. Bundan başka ekonomik hayatın kontrolü Anayasaya göre devletin denetimindendir ve görevidir. Enflasyonu önleyemeyerek ve hatta enflasyona yol açarak, taahhüt sözleşmelerinin icrasını zorlaştıran idarenin kendi kusurundan yararlanması, "kimse kendi kusurundan yararlanmaz" diyen evrensel hukuk kuralına da ters düşer ve kabul edilemez. Öte yandan, ekonomik hayatın kontrolden çıktığı, enflasyonun başdöndürücü bir hıza ulaştığı dönemlerde yükleniciyi "basiretli tacir gibi davranmamakla" suçlamakta mümkün değildir. Bir ülkede enflasyonun hızı ve sonuçlarını Hükümetler bile kesin belirleyemez iken, % 50 dediği zaman, % 100-150, % 25 dediği zaman, % 50 gerçekleşirken müteahhide dönerek, Hükümet tahmin edemez, önleyemez ama sen basiretli tacir olsaydın da tahmin etseydin ve ona göre de taahhüt işine girmeseydin demek insafla bağdaşmaz.
İşte bu nedenle de idare, taahhüt sözleşmesinin ifasıyla, ifa edilebilir hale getirilmesiyle ilgilenmelidir, bu sözleşmelere geçerlilik kazandırmak durumundadır.
3- Kararnamelerle taahhüt sözleşmelerine müdahalenin mahiyeti Emprevizyon (öngörememe) meselesi:
Taahhüt sözleşmeleri muayyen ekonomik şartlar altında yapılır. Akit tarafların iradeleri de; bu şartlara göre tefsir edilir. Şartların değişmesiyle ortaya çıkan durum, artık tarafların iradelerine uygun düşmez. Aktin şartlarının, bu yeni duruma uydurulması lazımdır. Bu da, taahhüt sözleşmesiyle görülmekte olan kamu hizmetinin devam etmesini temin edecek bir yardımın, müteahhide yapılmasıyla temin edilir. Taahhüt sözleşmesinin subjektif ve akdi mahiyetteki mali hükümleri, idare tarafından öteki akit yüklenici aleyhine değiştirilemez ise de, onun lehine değiştirilebilir. İşte emprevizyon meselesi böyle bir değişikliği zorunlu kılmaktadır. Bu görüşü Fransız Danıştayı benimsemiş, İsviçre Federal Mahkemesi, MK. m. 2’deki objektif hüsnüniyet kuralına dayanarak kabul etmiş, Türk Danıştayı, (DDK. 37/256, 23.11.1937) kararla kabul etmiş, hatta sözleşmeyi yeni hal ve şartlara uydurmanın idare yönünden bir hizmet kusuru teşkil edeceğini" söylemiş ve istişari kararlarıyla hükümete tavsiye etmiştir.
Gerçekten emprevizyon meselesinde ifayı güçlendiren husus, aktin konusu dışında, müstakil bir mahiyet arzetmekte ve ekonomik siyasi, maddi hadiselerin ekonomik hayata yansımaları sonucunda, iktisadi bir güçlük ortaya çıkmakta, bu güçlükler yüklenicilerin maddi olanaklarını ortadan kaldırmakta veya zorlamakta, onları hizmete devam edemeyecek bir hale sokmaktadır. Yüklenicileri bu durumdan kurtararak, hizmetin devamını sağlamak için akdi bir tazminat niteliğinde olmamakla beraber tamamen yardım niteliğinde bir emprevizyon tazminatının ödenmesi yoluna gidilmektedir. O halde, Bakanlar Kurulu Kararnameleriyle yapılan iş, yukarda açıklanan gerekçe ve nedenlerle ve kamu yararı amacıyla ve bayındırlık işlerinin devam ve sürekliliğini sağlamak düşüncesiyle, yüklenicilere bir emprevizyon tazminatı ödenmesini objektif ölçülerle kabul etmekten ibarettir. Bu kararnamelerde öngörülen fiyat farkı, nitelikçe bir emprevizyon tazminatından ibarettir.
4- Bakanlar Kurulu bu nitelikte kararnameler çıkarabilir mi?
İdarenin düzenleyici işlemleri ve idarenin düzenleme yetkisi 1982 Anayasası m. 91’de, Kanun Hükmünde Kararname, m. 115’de tüzük, m. 124’de yönetmelik, m. 73/4’de vergi mali yükümlerle ilgili düzenlemeler şeklinde gösterilmekle beraber, idarenin bunlardan başkada düzenleme yetkisi var mıdır, yok mudur meselesi tartışılmalıdır. Bilindiği gibi bu konudaki görüşler (üç) değişik gurupta toplanabilir. Bir görüş özetle: "idarenin düzenleme yetkisi Anayasa’da gösterilenlerle sınırlıdır. Bunun dışında düzenleme yapamaz (S. Dönmezer)". Diğer bir görüş: "...idare çeşitli adlarla düzenleme yapabilir. Ancak bunlar Anayasada öngörülenlerin hangisinin unsurunu taşıyorsa onun gibi geçerlidir (L. Duran)" şeklinde olmasına karşın, baskın görüş diyebileceğimiz üçüncü görüş idarenin bunlar dışında da düzenleme yetkisi bulunduğunu kabul etmektedir. Bu görüşü savunanlar özetle: "...idare misal kabilinden Anayasada sayılanlardan başkada düzenleyici işlem yapabilir. Bu doğrudan doğruya icra ve idare fonksiyonunun mahiyetinden çıkar (S. S. Onar), icra kavramının içindedir (Sanca), 1961 Anayasası’nın 6, 1982 Anayasası’nın 8. maddesinden kaynaklanır (T. Güneş), kamu görevi yükleyen kanundan ve düzenleme yetkisini engelleyen hüküm bulunmamasından kaynaklanır (Gözübüyük), idarenin düzenleme yetkisi, idarenin takdir yetkisinden, Hukuk Devletinin gereği olan belirlilik ve düzenli idare ve bunların dayanağı eşitlik ilkesinden kaynaklanmaktadır. İdare eşitlik ilkesine uygun şekilde takdir yetkisini kullanırken zaten zımni bir düzenleme yapıyor. Bunu açıkça yapmasına bir engel olmadığı gibi esasen belirlilik ve düzenli idare ilkesinin de bir gereğidir. Düzenleyici işlemin söz konusu olduğu her durumda, idare, kararname, karar, tamim, tebliğ, sirküler vs... adlar altında düzenleyici işlemler yapabilir (Günday)" demektedirler.
Biz de bu görüşleri yeğleyerek, idarenin emprevizyon tazminatı konusunda düzenleme yetkisi bulunduğunu kabul ediyoruz. Bu yetki, nazariyattaki baskın görüşe paralel olarak yargı kararlarıyla da kabul edilmiştir.
Örneğin, Anayasa Mahkemesi, 28.3.1963 tarih ve 4/71 sayılı Kararında: "1961 Anayasası m. 6 (1982 Anayasası m. 8’e tekabül ediyor) uyarınca yürütme görevinin Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından yürütüleceğini amirdir... yürütme organının tanzim edici tasarruflarının yalnızca tüzük çıkarmakla yapılabileceğini kabul ederek sınırlandırmak, idarenin görevin gerektirdiği süratle hareket etmesini, zamanında ve isabetli netice almasını engeller. Madde 107 idarenin tanzim şekillerinden sadece birini gösteriyor. İdarenin bunun dışında kanunlara aykırı olmamak şartıyla, umumi nitelikte hukuki tasarruflarda bulunması, idare hukuku esaslarına uygundur. Sınırlama, Anayasanın amacına, ruhuna, idarenin fonksiyonunun gereklerine ters düşer" denmiştir. Eleştirilere rağmen bu görüşü sürdürmüş, 7.6.1973 ve 12/24 sayılı kararında; "...Anayasa, m. 107’deki tüzük, m. 113’deki yönetmelik çıkarma yetkisi dışında yürütme organına bir yetki tanımamış olduğu yollu bir düşünce doğru değildir. Aksi halde yürütme faaliyeti çok dar ve işlemesi güç bir çerçeveye sokulur. Bu Anayasanın ruhuyla, idare fonksiyonunun gerekleriyle bağdaşmaz... İdarenin bunlar dışında da genel nitelikte hukuki tasarruflarda bulunması, idare hukukunun esaslarındandır" demiştir.
Danıştay (DDK. 5.5.1972, 453/385; 28.4.1972, 709/364; 5.4.1974, 358/437; 16.6.1978, 494/397) kararlarında: "...idarenin genel nitelikte düzenleme yetkisine sahip olduğu, hukukun genel ilkelerindendir... Hiç bir yasal metin olmasa dahi, idare, genel düzenleme yetkisi içersinde düzenlemelerde bulunabilir" denilerek, Anayasa Mahkemesi’nin görüşüne paralel bir içtihat kurulmuş bulunmaktadır.
Bu kararnamelerle ilgili olarak Danıştay Onikinci Dairesi, 2.5.1977 ve 1016/1214 sayılı Kararında: "...önceki yıllarda eksiltmesi yapılmış işlerin, önceki yıllarda geçerli olan ve hali hazır fiyatlara göre düşük düzeyde kalan birim fiyatlarıyla üstlenilmiş olması yüzünden, o fiyatlarla sonuçlandırılması ve yatırımları gerçekleştirmenin olanaksız bulunması nedeniyle, bu tür işlere de, belli koşullarla, hali hazır fiyatları uygulayıp müteahhitlerin işi sürdürmelerine elverişli bir durum yaratmak ve yatırımların aksamamasını sağlamak amacıyla bu kararnamelerin çıkarıldığı ve fiyat farkı isteklerinin kabulü gerektiği..." görüşüne yer verilmiştir.
Demek ki, idarenin bu tür kararnameleri çıkarma yetkisine sahip bulunduğu yargısal kararlarda da kabul edilmektedir.
O halde, gerek doktrindeki baskın görüş, gerek Anayasa Mahkemesi ve Danıştay Kararlan, gerekse Anayasa m. 8 ve m. 10’da; "idare yapacağı bütün işlemlerde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun hareket eder" denilmiş olması yani tüzük yönetmelik vs.’den başkada idarenin yapacağı işlemler vardır denilmek istenmesi karşısında, idarenin = Bakanlar Kurulunun bu türden kararnameler çıkarabileceği sonucuna varılmalıdır. Esasen mukayeseli hukukta da emsalleri bulunmaktadır. Almanya’da 1948 tarihli "Dönüştürme Kanunu" 1952 tarihli "Akit Yardımı Kanunu" ile, devalüasyon nedeniyle yüklenicilere sözleşmeden doğan yükümlülüklerini yeni şartlara uydurmayı isteme yetkisi verilmiştir. Daha öncede, 1936 tarihli Kanunla ipotek faizlerinin tenzili, 1939 tarihli Nizamname ile yürürlükteki sözleşmelerin değiştirilmesi veya bozulması mümkün kılınmıştır.
Fransa’da da harpten önceki sözleşmelerin feshi veya değiştirilmesine ilişkin mevzuat çıkarılmış, İsviçre’de de Federal Mahkeme emprevizyon tazminatının MK. m. 2 çevresinde kabul etmiştir.
5- Bakanlar Kurulu Kararnamelerinin bağlayıcılığı:
Yönettiği ülkenin gerçeklerini en iyi bilen ve ekonomiyi düzenleyen ve önceden yapılan eser sözleşmelerindeki koşullarla, yüklenicilerin taahhütlerini yerine getiremeyeceklerini ve bayındırlık hizmetlerinde büyük gecikme ve aksamaların olacağını saptayan Bakanlar Kurulunun hele bu sonuçta kendisinin akte ilişkin olmamakla beraber ekonominin yürütülmesine, enflasyona ilişkin kusurlarını da iyi bilerek yaptığı düzenlemelerin, aktin tarafı olan idareyi bağlaması gerektiğinde kuşku yoktur.
Böyle kararnameler çıkarmakla idare, Anayasa m. 8 ve 48’e uygun davranmaktadır. Zira, m. 48’e göre hem kamu yatırımlarının bir an önce gerçekleştirilmesini, hem de özel teşebbüsün kararlılık içinde çalışmasını temin etmektedir.
Bunun aksi olarak BK. m. 19 ve Anayasa m. 48 uyarınca aktin tarafı olan idarenin tek yanlı kararname şeklindeki düzenlemelerinin aleyhte hükümlerinin aktin öteki tarafı yükleniciyi etkilemeyeceği de ortadadır. Bu konu tartışma dışındadır.
Esasen bu davalarda davacılar, söz konusu kararnamelerin iyileştirici hükümlerinden yararlanmak isteyen yüklemcilerdir. Kararname özel hukuk ilişkisini etkilemez diye idareyi kendi kabul ettiği metinle bağlı tutmamak, hem çelişki, hem kraldan çok kralcılıktır. İdare iyileştirme ve emprevizyon tazminatı verme konusunda iradesini açıklamış ve yüklenici de bunu istediğini bildirerek irade beyan etmiş iken bizim, idareye veremezsin, yükleniciye de isteyemezsin dememiz mümkün olmaz.
İmdi, bu davaların asıl yasal dayanağı, BK. m. 365/2’dir. Gerçi, eser bedelinin, birim fiyatlarla tespiti halinde, götürü taahhüt yoktur, diyenler vardır. Oysa ücretin götürü yöntemle tespiti, eser bedelinin peşin ve kesin suretle tespiti anlamında olup, birim fiyatıyla iş üstlenilince eser bedeli peşin ve kesin surette tespit edilmiş olmaktadır. Bu nedenle bu davalarda m. 365/2 uygulanır. Şimdi, yasal dayanak 365/2 kabul edilip, sözleşme, 8/ 2574 sayılı Kararnamenin (ki, 2324 sayılı Kanun m. 4 uyarınca iptali istenemeyeceğinden kesin bağlayıcıdır) veya bu nitelikte iradeye takdir hakkı vermeyen buyurucu nitelikteki kararnamelerin kapsamına giriyorsa, idare m. 365/2’deki koşulların oluştuğunu kabul etmiş durumda olduğundan, bu kararname hükümleri uyarınca dava sonuçlandırılmalıdır.
Şayet, idareye takdir hakkı veren kararnamelerin kapsamına giriyorsa fiyat farkı vermemeyi yeğleyen idarenin durumu takdir yetkisini kötüye kullanıp kullanmadığı MK. m. 2 ve BK. m. 365/2 çerçevesinde hakim tarafından değerlendirilmeli ve koşullar kabul edilirse, o kararnameler dahi uygulanmalıdır.
Öte yandan, davaların mücerret kararnamelere göre açıldığı BK. m. 365/2’ye göre açılmış bulunmadığından 365. maddenin gözönünde tutulamayacağı görüşüne katılmak mümkün değildir.
HUMK. m. 76 uyarınca hakim, Türk kanunlarını re’sen uygular. Dilekçede m. 365 yazılmasa bile, bu maddenin uygulanması zorunludur. Hakim davacının ileri sürdüğü hukuki sebeplerle bağlı değildir. Maddi olaylarla bağlıdır. Kaldı ki, maddi olayların anlatılış biçimi, sözleşmeden sonra malzeme fiyatlarının arttığı, birim fiyatların yükseltildiği, fiyat artışlarından yararlandırılması gerektiği gibi sözcükler ve hatta hukuki sebepler arasında BK.nun zikredilmesi, davalarda BK. m. 365’e dayanıldığını da göstermektedir. Bu nedenlerle uyuşmazlıkların BK. m. 365/2’ye göre çözümlenmesi ve çözüme gidilirken kararnamelerin gözönünde tutulması ve taraf iradelerinin değerlendirilmesi uygun olur.
Bakanlar Kurulunun neden aktin tarafı sayılması icabettiği ise kararda inandırıcı gerekçeleriyle açıklanmış bulunduğundan, bunlara katılmakla beraber sonuca, yukarda açıklanan biçimde ve düşüncelerle varılmamış olması nedeniyle kararın yazılı gerekçesine karşıyım.
I- Genel bütçeye dahil daireler, katma bütçeli idareler, kamu iktisadi teşebbüsleri ve mahalli idarelerin yüklenicilerle akteddikleri eser sözleşmelerinin uygulanması sırasında Bakanlar Kurulu’nca çıkarılan ve sözleşmelerdeki fiyatlarla fesih ve tasfiye koşullarında yükleniciler lehine değişiklikler yapılmasını emreden veya idareye bu konuda yetki veren kararnamelere dayanılarak yükleniciler tarafından idare aleyhine açılan davalarda mahkemelerce öncelikle söz konusu kararnamelerin Anayasal ve yasal dayanaklarının araştırılması zorunludur. Çünkü, Anayasa’nın 138. maddesi uyarınca hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar. Anayasa’ya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler. Tüzükler, yönetmelikler ve kararnameler gibi yürütme organının düzenleyici tasarrufları, Anayasa’ya, yasaya ve hukuka uygun olduğu takdirde mahkemeleri bağlar. Aksi halde mahkemeler yürütme organının düzenleyici tasarruflarına dayanarak hüküm veremezler. Mahkemeler bu yönü re’sen araştırmakla yükümlüdürler.
İşte bu nedenle bu içtihadı birleştirme kararında öncelikle çözümlenmesi gereken sorun, yürütme organının düzenleme yetkisinin anayasal dayanağının ve sınırının ne olduğu sorunudur.
Yürütme organının, yasama organı gibi, herhangi bir yasaya dayanmadan genel ve asli bir düzenleme yetkisi yoktur. Yürütme organı herhangi bir alanı kanun koyucu gibi düzenleyemez. Bizim Anayasa sistemimize göre yürütme asli bir (yetki) olmayıp, kaynağını yasalardan alan bir (görev)dir. Anayasa’nın 8. maddesinde yürütme yetkisi ve görevinin, Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından, Anayasa’ya ve kanunlara uygun olarak kullanılacağı ve yerine getirileceği ifade edilmiştir. Bu maddede yürütme (görevi) yanında ayrıca yürütme (yetkisi)nden de söz edilmiş olmasının nedeni, Anayasa’nın 73, 121, 122 ve 167. maddelerinde yürütme organına özel ve istisnai olarak belli konularda yasa koyucu gibi düzenleme yetkisi verilmiş olmasındandır. 121 ve 122. maddelerde sıkıyönetim ve olağanüstü hallerde Cumhurbaşkanı’nın başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu’na herhangi bir yetki kanununa gerek olmadan kanun hükmünde kararname çıkarma yetkisi tanımıştır. 73. ve 167. maddelerde ise, vergi, resim ve harçların muaflık, istisnalar ve indirim oranlarında kanunun belirttiği aşağı ve yukarı sınırlar içinde değişiklikler yapmak ve dış ticaret işlemleri üzerine ek mali yükümlülükler koymak ve kaldırmak için Bakanlar Kurulu’na kanunla yetki verilebileceği öngörülmüştür. Anayasa’da yer alan bu sınırlı konular dışında yürütme organı ancak kanunların uygulanmasını göstermek veya kanunların emrettiği işleri belirtmek üzere, kanunlara aykırı olmamak şartıyla tüzükler, kararnameler ve yönetmelikler gibi düzenleyici işlemler yapabilir. Şayet yürütme organının herhangi bir kanuna dayanmadan dilediği veya gerekli gördüğü alanda, sadece yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak koşuluyla, düzenleyici hükümler koyabileceği kabul edilecek olursa, yürütme organına yasama yetkisi tanımış olur ki, bizim Anayasa sistemimize göre buna olanak yoktur. Çünkü, Anayasanın 7. maddesi uyarınca yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi tarafından kullanılır ve bu yetki devredilemez. Yasama yetkisi demek, herhangi bir alanı Anayasa’ya aykırı olmamak koşuluyla düzenleyebilmek yetkisi demektir. Bu asli bir yetkidir ve kaynağını Anayasa’dan alır. Oysa yürütme, Anayasa’nın 8. maddesinde vurgulandığı gibi, Anayasa’daki ayrık haller dışında, bir (görev)dir. Yani yasalara dayanılarak yerine getirilir. Yasaların uygulanması için yürütme organı bir takım işlemler yapar ki buna (yürütme görevi) denilmektedir. Yürütmenin bir (görev) olması, yasama gibi asli bir düzenleme yetkisi bulunmadığını, ancak yasalara dayanılarak kullanılabileceğini ifade eder.
Yürütme görevi, yasaların uygulanmasını sağlamak için kullanılabileceğinden, yürütme organının çıkardığı tüzük, yönetmelik ve kararname adı altındaki düzenleyici işlemlerin belli bir kanuna dayanması, kanunlara aykırı ve yeni hükümleri içermemesi, sadece kanunun düzenlediği veya kanunun yetki verdiği konuyu ve kanun hükümlerini açıklayıcı hükümleri içermesi gerekir. Kanunun düzenlemediği herhangi bir konuyu yeniden düzenleyici hükümler konulamaz. Yürürlükteki kanunlara aykırı olmasa da, yürütme organı yasa koyucu gibi davranarak yeni hükümler koyamaz. Yani sadece yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak yetmez. Önceden herhangi bir kanunun düzenlemediği bir konuda, hiç bir kanuna dayanmadan, velevki yürürlükteki kanunlara aykırı olmasa da, yeni hükümler koymak yasama yetkisini kullanmaktır. Böyle bir yetkiyi yürütme organı kullanamaz. Esasen, yasaların düzenlemediği bir konuda konulacak yeni hükümler çoğu kez öteki yasalara aykırı olmayacaktır. Sadece yasalara aykırı olmadığına bakılarak o konuda yürütme organının düzenleyici hükümler koyabileceği kabul edilemez. Aksi halde yasama ile yürütme organlarının düzenleme alanları birbirine karışır ve yürütmenin yasama alanına müdahalesi önlenemez. İşte bu nedenlerle Anayasa’daki özel ve istisnai durumlar dışında yürütme organının, yasama organı gibi genel ve asli bir düzenleme yetkisi yoktur. Yürütme organı ancak yasalara dayanarak ve yasaların uygulanmasını göstermek veya emrettiği hususları belirtmek için düzenleyici tasarruflarda bulunabilir. Yürütme organının kişiler yararına ve idare aleyhine yaptığı düzenleyici işlemler için dahi aynı hukuki esaslar geçerlidir. Yani yürütme organının idareyi yükümlülük altına sokan ve kişilere subjektif haklar veren tasarrufları dahi bir yasaya dayanmak zorundadır.
Yukarıdaki açıklamalara göre Bakanlar Kurulu’nun herhangi bir kanuna dayanmadan doğrudan doğruya bir düzenleme yetkisi bulunmadığından, inceleme konusu olan kararnamelerin yasal dayanağı bulunup bulunmadığının araştırılması gerekmektedir.
II- Yargıtay kararlarına konu olan 3.4.1974 günlü, 7/7993 sayılı; 11.3.1977 günlü 7/13220 sayılı; 14.7.1978 günlü, 7/15990 sayılı; 11.3.1980 günlü, 8/505 sayılı ve 18.3.1981 günlü, 8/2574 sayılı Bakanlar Kurulu Kararnamelerinde yasal dayanakları gösterilmemiştir. Bu kararnamelerin hepsinde, kamu kurum ve kuruluşlarının yüklenicilerle akteddikleri birim fiyatlara dayalı veya götürü olarak yaptırılan inşaat ve tesisat işleri ile bunlarla ilgili taşıma, ihzarat, proje ve mühendislik hizmetlerini kapsayan eser sözleşmelerinde kararlaştırılan fiyatlar ile fesih ve tasfiye koşullarında, uygulama yıllarında yükleniciler lehine değişiklikler yapılması ve yüklenicilere fiyat farkı ödenmesi öngörülmüştür. Bakanlar Kurulu bu kararnameleri hangi kanuna veya kanunlara dayanarak çıkardığını belirtmemiştir.
Görüşmeler sırasında; 2490 sayılı Artırma Eksiltme ve İhale Kanununun 6., 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7 ve 8., 1609 sayılı Bayındırlık Bakanlığı Kuruluş ve Görevleri Kanununun 1 ve 8. maddelerinin söz konusu kararnamelerin yasal dayanaklarını oluşturduğu ileri sürülmüştür. Oysa, 2490 sayılı Kanunun 6 ve onun yerine geçen 2886 sayılı Kanunun 7 ve 8. maddelerinde Bakanlar Kurulu’nun sadece ihale şartnamelerine konulacak esasları belirleyebileceği öngörülmüştür. İnceleme konusu kararnamelerde ise, şartnamelerde ve sözleşmelerde yer almasa bile sözleşmenin uygulanması sırasında yüklenicilere, idarelerce fiyat farkı ödenmesi öngörülmekte ve hiç bir tazminat ödemeden yüklenicilere sözleşmeyi fesih etmek yetkisi tanınmaktadır. Yukarıda anılan kanunlarda Bakanlar Kurulu’nun bu şekilde kararnameler çıkarabileceğine ve sözleşmelerde yükleniciler lehine değişiklikler yapabileceğine dair herhangi bir hüküm yer almamıştır. 8.9.1983 günlü, 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 7. maddesinin (k) bendinde şartnamelerde (sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse, fiyat farkının ne şekilde ödeneceğinin) de gösterilmesi gerektiği belirtilmiş ve aynı Kanunun 8. maddesinde de Bakanlar Kurulu’na şartnameye konulmak üzere 7. maddede sayılan hususlarla ilgili veya bunlar dışındaki konularda genel esasları tespit etmek yetkisi tanınmıştır. Bu hüküm ihale yapılırken uyulması gereken hususlarla ilgili olup, ihale ve sözleşme yapıldıktan sonra uygulama sırasında sözleşmede değişiklikler yapılarak sözleşme dışında idareye bir takım borçlar yükleyen kararnameler çıkartabilmesi için Bakanlar Kurulu’na yetki veren bir hüküm değildir. Kaldı ki 2886 sayılı Kanun, inceleme konusu kararnamelerden sonra 1984 yılında yürürlüğe girdiği için, o kararname]erin yasal dayanağını oluşturmaz. Öte yandan, 2490 ve 2886 sayılı Kanunlar Kamu İktisadi Teşebbüslerini kapsamına almadığından, kararnamelerin KİT’leri de kapsamına almış olması bu yönden de yasal dayanaktan yoksundur. Diğer taraftan, 1609 sayılı Bayındırlık Bakanlığı Kuruluş ve Görevleri Kanununun 1 ve 18. maddelerinde Bayındırlık Bakanlığı’nca her yıl yapılacak ihalelerde uygulanacak birim fiyatların tespit ve ilan edileceği bu fiyatların, bütün dairelerin yapacağı ihalelerde dikkate alınacağı hükmü yer almıştır. Bu hüküm de, ihale yapılırken uygulanacak fiyatlarla ilgili olup, sözleşme yapıldıktan sonra uygulama sırasında sözleşme fiyatında ve sözleşmenin diğer koşullarında yükleniciler lehine değişiklikler yapılmasını öngörmemektedir.
Kararnamelerin hiç birisinde, yukarıdaki kanunlara dayanılarak çıkarıldığına dair bir kayıt ve işaret yoktur. Nitekim, 3.4.1974 günlü, 7/7993 sayılı Kararname ile ilgili Bayındırlık Bakanlığı Yüksek Fen Kurulu’nun açıklamasında özetle; inşaat ve tesisat malzemesi fiyatları ile işçilik ücretlerinde meydana gelen artışlar nedeniyle yüklenicilerin işlerini yapamaz duruma düştükleri, bu durumun kamu yatırımlarını büyük ölçüde etkilediği ve yatırımları aksattığı bu nedenle Borçlar Kanununun 365/2. maddesinin ve 4353 sayılı Kanunun idareye verdiği yetkiye dayanarak 7/7993 sayılı Kararnamenin çıkarıldığı belirtilmiştir. Görülüyor ki, bu kararnamelerin yasal dayanağı bulunmadığı için Fen İşleri Yüksek Kurulu’nun açıklamasında bir takım zorunluluklardan söz edilmiştir. Ancak, bütün kamu kurum ve kuruluşlarını borç altına sokan ve yüklenicilere subjektif haklar veren böyle düzenlemeler yapabilmesi için Bakanlar Kuruluna yasa ile yetki verilmiş olması gerekir. Bakanlar Kuruluna böyle genel bir düzenleme yetkisi veren herhangi bir kanun hükmü yoktur. Yukarıdaki açıklamada sözü geçen 4353 sayılı Kanun sadece genel bütçeye dahil dairelerin taraf olduğu sözleşmelerde değişiklik yapılması için Bakanlar Kuruluna yetki veren bir kanun olup, katma bütçeli idareler, Kamu İktisadi Teşebbüsleri ve mahalli idarelerin yapmış oldukları sözleşmeler bu kanunun kapsamı dışında kalmaktadır. Öte yandan, açıklamada sözü edilen Borçlar Kanununun 365/2. maddesi, evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan hallerin işin yapılmasına mani olması veya yapılmasını son derece güçleştirmesi durumunda hakime bedeli artırmak veya sözleşmeyi fesih etmek yetkisi veren bir hüküm olup, Bakanlar Kuruluna, idarenin yaptığı sözleşmelerde değişiklik yapmak yetkisini veren bir hüküm değildir. Görülüyor ki, kararnameleri hazırlayan makam dahi bunların yasal dayanağını gösterememiştir.
III- Öyle ise bu kararnamelerin etkisinin ne olabileceğinin, her kamu kurum ve kuruluşunun kuruluş özelliğine göre ayrı ayrı incelenmesi gerekir.
1- Genel bütçeye dahil daireler yönünden: Bakanlıklar ve dolayısıyla Bakanlar Kurulu genel bütçeye dahil dairelerin yapmış oldukları eser sözleşmelerinin tarafı durumunda olduklarından, sözleşmelerde gerekli değişiklikleri yapmak üzere irade bildiriminde bulunmak yetkisine sahiptirler. Kaldı ki, 8.1.1943 günlü, 4353 sayılı (Maliye Vekaleti Başhukuk Müşavirliğinin ve Muhakemat Umum Müdürlüğünün Vazifelerine, Devlet Davalarının Takibi Usullerine ve Merkez ve Vilayetler Kadrolarında Bazı Değişiklikler Yapılmasına Dair Kanun)un 31. maddesinde genel bütçeye dahil dairelerin yapmış oldukları sözleşmelerde değişiklik yapmaya Bakanlar Kurulu yetkili kılınmıştır. Bu nedenle söz konusu kararnamelerden emredici olanları genel bütçeye dahil daireleri bağlar ve bunların yaptıkları sözleşmeleri etkiler. Mahkemelerce, genel bütçeye dahil dairelerin taraf oldukları sözleşmelerde Bakanlar Kurulu kararnamelerinin uygulanması gerekir.
İdareye sadece yetki veren kararnameleri, genel bütçeye dahil daireler uygulayıp uygulamamakta serbesttirler. İdare bu kararnameleri uygulamaya zorlanamaz. Özel hukuk alanında, sözleşmenin tarafı idare olsa bile, idare hukuki ilkeleri değil, özel hukuk kuralları uygulanır. İdarenin tek taraflı olarak özel hukuk sözleşmesini yüklenici aleyhine değiştirmek yetkisi bulunmadığı gibi; yüklenici de sözleşme hükümleriyle bağlı olup, lehine bir takım değişiklikler yapmaya idareyi zorlayamaz. İdarenin takdir hakkını kötüye kullandığı, özel hukuk alanında ileri sürülemez. Sadece BK.nun 365/2. maddesine dayanılarak dava açılabilir. Yetki veren kararnameleri uygulayıp uygulamamak idarenin takdirine bırakılmıştır. Bakanlar Kurulu idareye hareket serbestisi tanımış demektir. Kararnameyi uygulamanın idarenin yararına olup olmadığını idare takdir edecektir. Yüklenici tek taraflı olarak bu kararnameyi uygulamaya idareyi zorlayamaz. İdare sulh olup olmamakta serbesttir. Bakanlar Kurulu da bu kararnameleri çıkarmaya zorlanamaz. Yüklenici ancak emredici kararnameye dayanarak dava açabilir. Genel bütçeye dahil daireler yönünden bu kararnamelerin yasal dayanağı bulunduğundan, mahkemeleri de bağlar ve yüklenici emredici kararnamenin uygulanmasını mahkemeden talep edebilir.
2- Katma bütçeli idareler ve kamu iktisadi teşebbüsleri yönünden: Bunlar kanunla veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan ve ayrı tüzelkişiliği olan kamu kurum ve kuruluşlarıdır. Merkezi idareden ayrılmış hizmet ademimerkeziyet idareleridir. Bunlar kendi yetkili organları vasıtasıyla iradelerini açıklarlar. Bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu bunların yerine geçerek sözleşme yapamazlar ve sözleşmelerin değiştirilmesi için irade açıklamasında bulunamazlar. Bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu bunların yapmış oldukları sözleşmelerin tarafı değildir. Bu kuruluşların yetkili organlarının atanması, bütçelerinin ve yıllık iş programlarının onanması, konularına giren işlerde görev verilmesi, teftiş ve denetimi gibi merkez idareye, yani Bakanlıklara ve Bakanlar Kuruluna kimi görev ve yetkiler verilmiş ise de bütün bu yetkiler kanunla sınırlı olarak gösterilmiş bulunan idari vesayet yetkileri olup, hiç bir zaman merkezi idareye bu kuruluşlar yerine geçerek irade bildiriminde bulunmak yetkisini vermez. Ayrı tüzel kişilikleri bulunan bu kuruluşlar kendi yetkili organları eliyle sözleşmelerini yaparlar ve gerektiğinde gene yetkili organların vasıtasıyla sözleşmelerinde değişiklik yapmak üzere irade açıklamasında bulunurlar. Bakanlıkların ve Bakanlar Kurulu’nun emir ve talimatları, bu kuruluşların yetkili organlarının iradeleri araya girmeden, doğrudan doğruya sözleşmeleri üzerinde etkili olamaz. Ancak kanunla açıkça yetki verilmiş ise Bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu bu kuruluşların yapmış oldukları sözleşmelerde değişiklik yapabilirler. Nitekim, katma bütçeli idarelerin kuruluş kanunlarında bu konuda hükümler bulunmaktadır. Örneğin, Devlet Su İşleri Genel Müdürlüğü’nün Kuruluşu Hakkında 6200 sayılı Kanunun 35. maddesinde; Bakanlar Kurulu karan ile, Orman Genel Müdürlüğü’nün Kuruluşu Hakkındaki 3234 sayılı Kanunun 36. maddesinde; Danıştay’ın görüşü üzerine müşterek kararname ile, Karayolları Genel Müdürlüğü’nün Kuruluşu Hakkında 5539 sayılı Kanunun 32. maddesinde; Danıştay’ın uygun mütalaası üzerine müşterek kararname ile, Köy Hizmetleri Genel Müdürlüğü’nün Kuruluşu Hakkında 3202 sayılı Kanunun 39. maddesinde; Danıştay’ın görüşü üzerine müşterek kararname ile, Yüksek Öğretim Kurumlan Kanununun 56. maddesinde; rektörün önerisi ve Sayıştay’ın görüşü üzerine Maliye Bakanlığı’nca, Beden Terbiyesi ve Spor Genel Müdürlüğü’nün Kuruluşu Hakkında 3289 sayılı Kanunun 38. maddesinde; müşterek kararname ile, bu kuruluşların yapmış oldukları sözleşmelerde değişiklik yapılabileceği açıklanmıştır. Bütün bu kanun hükümlerinden de anlaşılacağı gibi, merkezi idarenin, yani bakanlıkların ve Bakanlar Kurulunun, bu kuruluşların sözleşmelerine müdahale edebilmesi, ancak kanunla bu konuda açıkça yetki verilmiş olması halinde mümkündür. Şayet Bakanlar Kurulu’nun hiç bir kanuna dayanmadan bu kuruluşların sözleşmelerine müdahale etmek yetkisi bulunmuş olsaydı, bütün bu kanun hükümlerine gerek kalmazdı. Kamu iktisadi kuruluşları ise özel hukuk hükümlerine tabi olduklarından ve kuruluş kanunlarında bu konuda hiç bir hüküm bulunmadığından Bakanlar Kurulu karan bunların sözleşmeleri üzerinde de doğrudan doğruya hiç bir etki yaratmaz.
Daha sonra yürürlüğe giren., 27.9.1984 günlü, 3046 sayılı Bakanlıkların Kuruluş ve Görev Esasları Hakkında Kanun, özel kanunla kurulu katma veya özel bütçeli kuruluşları Bakanlığın bağlı kuruluşu ve özel kanun veya statü ile kurulan Kamu İktisadi Teşebbüsleri de Bakanlığın ilgili kuruluşu sayılır ve Bakan’a bu kuruluşların faaliyetlerini, işlemlerini ve hesaplarını denetlemek görev ve yetkisini vermiş ise de, bu yetki, kuruluşların görev ve yetkilerini daraltmayacak, normal faaliyetlerini aksatmayacak şekilde kullanılır (233 sayılı KHK. m. 40/2). Görülüyor ki bu Kanun da, söz konusu kararnamelerin yasal dayanağını oluşturmaz. Kaldı ki, 3046 sayılı Kanun inceleme konusu kararnamelerden çok sonra yürürlüğe girmiştir.
Bakanlar Kurulu’nun emir ve talimatına rağmen, bu kuruluşlarını yetkili organları, kuruluşun yararına veya mevzuata uygun görmedikleri takdirde kendi takdir yetkilerine dayanarak sözleşmelerinde yükleniciler lehine hiç bir değişiklik yapmayabilirler. Bu durumda, Bakanlıklar veya Bakanlar Kurulu ile katma bütçeli idareler ve KİT’lerin yetkili organları arasında meydana gelen uyuşmazlık idari yollardan çözümlenir. Bu, idarenin bir iç işidir. Fakat hiç bir zaman yükleniciler, Bakanlar kurulu kararnamelerine dayanarak bu kuruluşları fiyat farkı ödemeye zorlayamazlar. Çünkü, kanunda sarahat yoksa merkezi idare ademi merkeziyet idaresi yerine geçerek irade izhar edemez, hukuki tasarrufta bulunamaz ve tasarrufu değiştiremez.
3- Mahalli idareler yönünden: Belediyeler ve il özel idareleri için, yukarıda (2) numara altında söylediklerimiz evleviyetle geçerlidir. Bunlar mahalli ademi merkeziyet idareleri olup, halkın mahalli ve müşterek ihtiyaçlarını görmek üzere seçtikleri organları eliyle yönetilen mahalli kamu tüzel kişileridir. Merkezi idarenin bu kuruluşlar üzerinde kanundan doğan idari vesayet yetkileri vardır. Bakanlıklar ve Bakanlar Kurulu bunların yerine geçerek sözleşme yapamazlar ve sözleşmelerinde değişiklik yapmaları için emir ve talimat veremezler. Belediyeler ve il özel idareleri, halkın seçtiği organları eli ile iradelerini açıklarlar. Sözleşmelerinde değişiklik yapılması gerekip gerekmediğine yetkili organları karar verir. Bu nedenle, Bakanlar Kurulu Kararnameleri, bu kuruluşların iradeleri yerine geçmez ve sözleşmeleri doğrudan doğruya etkilemez. Belediyeler ve il özel idareleri, evvelki 2490 ve şimdiki 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi iseler de, yukarıda açıklandığı üzere, bu kanunlarda Bakanlar Kuruluna sözleşmelerde değişiklik yapmak yetkisi verilmediğinden, Bakanlar Kurulu bu kanunlara dayanarak Belediyelerin ve il özel idarelerinin yapmış oldukları sözleşmelerde değişiklik yapamaz ve bu kuruluşları sözleşme dışında, yüklenicilere karşı borç altına sokamaz. Öyle ise, Bakanlar Kurulu kararlan, Belediyelerin ve il özel idarelerinin yaptıkları sözleşmeleri de doğrudan doğruya etkilemez.
İdarenin bütünlüğü, eşitlik ve istikrar ilkeleri, bu kuruluşları merkezi idarenin finanse etmesi, kamu yatırımlarının aksamaması gibi düşünceler, Bakanlar Kuruluna, hiç bir yasaya dayanmadan bu kuruluşların yapmış oldukları özel hukuk sözleşmelerine müdahale etmek yetkisini vermez. Bu düşünceler ancak, Anayasa’nın 127. maddesinde öngörüldüğü üzere merkezi idareye bir kanunla bu konuda idari vesayet yetkisi verilmesini gerekli kılabilir. Böyle bir kanun olmadan, Bakanlar Kuruluna kararnamelerle sözleşmelere müdahale etmek yetkisinin tanınması, yasama yetkisi ile yürütme görevinin birbirine karıştırılması sonucunu doğurur ki, bu durum, Anayasa sistemimize tamamen aykırıdır.
4- Yukarıda açıklanan nedenlerle sonuç olarak:
1- İçtihat aykırılığına neden olan Bakanlar Kurulu Kararnamelerinden emredici olanlarının genel bütçeye dahil daireleri bağlayacağı ve bunların taraf olduğu sözleşmeleri etkileyeceği; sadece idareye yetki veren kararnameleri idarenin uygulamaya zorlanamayacağı;
2- Söz konusu kararnamelerin katma bütçeli idareler ve kamu iktisadi teşebbüslerim, ancak kanunlarında bu konuda açık hüküm varsa bağlayacağı;
3- Belediyelerin ve il özel idarelerinin yapmış oldukları sözleşmeleri bu kararnamelerin etkilemeyeceği;
Ve içtihatların bu şekilde birleştirilmesi gerektiği görüşünde olduğumdan sayın Çoğunluğun gerekçesine ve vardığı sonuca katılmıyorum.
Çoğunlukla benimsenen kararda ayrıntılı biçimde belirtilmiş olduğu üzere Kamu İktisadi Teşekkülleri ve faaliyetleri, Devlet adına Bakanlar Kurulunun denetim ve gözetimi altında olup bunlarla Devletin kişiliğini temsil eden Bakanlar Kurulu arasında adeta bir organik bağ bulunmaktadır. Bunların dışında kalan mahalli idareler ile katma bütçeli idareler üzerinde mevcut idari vesayet olgusu da Devlete bir denetim ve gözetim hakkı vermektedir.
Gerek Devlet İhale Kanunu, gerekse Bayındırlık Bakanlığı Kuruluş ve Görevleri Hakkındaki Kanun hükümlerine göre, kamu tüzel kişilerinin ihaleye çıkardıkları işler nedeniyle yapılacak sözleşmelerde uygulanacak fiyat birimlerinin saptanması yetkisi merkezi idareye verilmiş olup, kamu sektöründeki bütün kuruluş ve müesseselerin belirlenen bu fiyat birimlerine uymaları zorunludur.
Bu zorunluluğun hukuksal dayanağı, yukarıda sözü edilen yasal hükümleri ve ayrıca işin gereği olarak denetim ve gözetim hakkının uygulanmasının doğal sonucudur.
Bakanlar Kurulunun bu konuda sahip olduğu yetki, birim fiyatlarını belirlemektedir. Ancak belirlenen birim fiyatlarına göre yapılmış bir sözleşmenin, daha sonraki bir tarihte birim fiyatlarında değişiklik yapılması yetkisini Bakanlar Kuruluna veren bir yasa hükmü bulunmamaktadır. Böyle bir yasal dayanak bulunmadığı halde ilgili taraflar arasında akdedilmiş bir sözleşmedeki birim fiyatlarını Bakanlar Kurulunun değiştirip değiştiremeyeceği uyuşmazlık konusunun esasını oluşturmaktadır.
Bakanlar Kurulu, kamu idareleri ve diğer kamu tüzel kişilerine iktisadi karakter arzeden faaliyetleri nedeniyle emir ve talimat verebilir. Bu yetki Devlet gücünü elinde tutan ve Devleti en kapsamlı biçimde temsil eden Devlet yetkilerim kullanan Hükümete aittir. Ancak, hemen belirtmekte yarar vardır ki, Devlet bu yetkisini yalnız kamu tüzel kişisine karşı kullanabilir. Hükümetin verdiği talimata uyulup uyulmaması hükümet ile kamu tüzel kişisi arasında bir iç ilişki sorunu olup tevhidi içtihat konusu ile ilintisi yoktur. İlgili kamu tüzel kişisi hükümetin belirlediği fiyat farklarına uyduğu takdirde bir sorun yoktur. İlgili idare herhangi bir neden ileri sürerek fiyat farkını kendisi ile bir akit yapmış olan yükleniciye vermemek suretiyle hükümetin talimatına uymadığı takdirde çıkan uyuşmazlığa bakan mahkeme, kamu tüzel kişisini buna zorlayacak biçimde hüküm veremez. Diğer bir deyişle mahkeme, Bakanlar Kurulunca çıkarılan kararnamede belirlenen fiyat farklarını esas alarak yüklenici lehine bir alacağa hükmedemez.
Taahhüt sözleşmesinin tarafları, kamu tüzel kişisi ile yüklenicidir. Sözleşme, tarafların serbest ve bağımsız iradeleri ile akdedilmiştir. Tarafların karşılıklı uygun iradeleri olmadan aradaki sözleşmenin tadili niteliğinde olan fiyat farkı ödemesi konusu ancak yasa hükümleri uygulanmak suretiyle hüküm altına alınabilir. Böyle bir yasa hükmü bulunmadığı tartışmasızdır.
Bakanlar Kurulunun ilgili kamu tüzel kişisine talimat verebilmesi ile bu talimata dayanılarak sözleşmenin diğer akidi olan yüklenicinin sözleşme hükmünün tadilini isteyebilmesi (fiyat farkı isteyebilmesi) birbirinden farklı şeylerdir. Bakanlar Kurulu burada üçüncü bir kişi durumundadır. Üçüncü kişinin talimatının uygulanıp uygulanmayacağı konusu bu üçüncü kişi olan Bakanlar Kurulu ile iş sahibi kamu kurumu arasında bir sorundur. Diğer akit olan yüklenici, üçüncü kişi durumunda olan Bakanlar Kurulunun kamu tüzel kişisine verdiği talimatın uygulanmasını isteyemez. Böyle bir istemde bulunabilmesi için ya açık bir yasa hükmü olması ya da sözleşmede böyle bir talimata yollamada bulunulmuş olması şarttır. Çünkü, taraflar arasındaki sözleşme, Özel hukuk alanında yapılmış ve bu alanda uygulanacağından, tarafların bağımsız iradeleri dışındaki herhangi bir nedenle değiştirilemez. Az önce belirtildiği gibi, merkezi idarenin ihale birim fiyatlarını tespitine yetki veren yasa hükmü mevcut ise de, bu birim fiyatlarına göre yapılmış sözleşmeleri tadil etmek yetkisini veren herhangi bir yasa hükmü bulunmamaktadır.
Bazı görüşlere göre, Bakanlar Kurulu fiyat farkını öngören kararnameleri çıkarmakla bir icapta bulunmuş, yüklenici de kararnamenin kendisi hakkında uygulanmasını istemekle icabı kabul etmiş ve böylece sözleşme tadil edilmiş bulunduğundan hakimin Bakanlar Kurulu kararının uygulaması gerekmektedir. Bu görüş, müteahhit ile sözleşmeyi imza ederek taraf hüviyetini kazanmış kamu kuruluşunun, bağımsız bir tüzel kişiliğe sahip olduğunu gözardı etmektedir. Oysa, bilindiği gibi KİT’ler ve diğer kamu idareleri bağımsız kişiliğe sahip kuruluşlardır. O nedenle Bakanlar Kurulu bir üçüncü kişi olarak bunların özel hukuk alanında hüküm ifade etmek üzere taraf sıfatı ile akdettikleri sözleşmeye konu olan hususlarda onlar adına icapta bulunması sözkonusu değildir. Konumuzla ilgili tek istisna, genel bütçeye dahil kamu idareleri yani Bakanlıklardır. Çünkü Bakanlıklar, Devletten bağımsız bir kişiliğe sahip olmayan, Devleti temsil eden kuruluşlardır. Devlet kişiliği Bakanlar Kurulunca temsil edildiğine göre bu kurulun aldığı kararlar, kişiliğin birer organı bulunan Bakanlıklar için bağlayıcı olduğu gibi bir icap niteliğinde olduğu için hükümeti ve ona dahil bakanlıkları bağlayıcı nitelikte olmak gerekir.
Bu nedenlerle, Bakanlar Kurulunun, bağımsız kişiliklere sahip kamu idareleri ve tüzel kişileri tarafından akdedilmiş sözleşmelerle ilgili olarak bu akitlere taraf olan yüklenicilere fiyat farkı verilmesi konusunda çıkardığı kararnamelere ilgili kamu tüzel kişilerince uyulmaması halinde, bunlarla yükleniciler arasında (genel bütçeye dahil idareler hariç) çıkacak uyuşmazlıklarda bu kararname hükümlerinin mahkemece uygulanmasına olanak bulunmamaktadır.
Bu itibarla, yukarıda arzedilen gerekçe ile Çoğunluk kararına karşıyım.
İçtihadı birleştirmenin konusu tamamen özel hukuk sahasına giren eser sözleşmelerine ilişkin bulunmaktadır. Bu nedenle bu tür bir uyuşmazlığın çözümünde Anayasa ve idare hukuku kurallarından yararlanmakla birlikte bizim asıl üzerinde durmamız ve çözüm yolu aramamız gereken dal, özel hukuk sahasına ilişkin kural ve ilkeler olmalıdır.
Bilindiği üzere, Türk-İsviçre hukukunda sözleşmeye aynen uyma (Pacta Sund Servanda) ilkesi esas olarak kabul edilmekle birlikte kanun koyucu bu ilkeden bazen ayrılarak özel durum ve koşulların bunu haklı gösterdiği kimi ayrık durumlarda sözleşmenin değişen şartlara uydurulmasıyla ilgili (Clausula Rebus Sic Stantibus) ilkesini de benimseyip, kabul etmiş bulunmaktadır. Bu duruma örnek gösterilmek istenirse, aciz halinde sözleşmeden dönme ile ilgili BK.nun 82, 261, 346, 310. maddeleri, haklı sebeplerle fesihle ilgili BK.nun 344, 535/7. maddeleri ve nihayet sözleşmenin değiştirilebilmesiyle ilgili BK.nun 161/3, 365/2 ve 282. maddeleri sayılabilir.
Tartışılan içtihadı birleştirme konusu da, Borçlar Kanununda düzenlenmiş bulunan eser sözleşmelerinde başlangıçta kararlaştırılan ücretin sonradan artırılamayacağına ilişkin bulunmaktadır. Bu tür sözleşmelerle ilgili BK.nun 365. maddesinin ilk fıkrası; "götürü pazarlık edilmiş ise müteahhit yapılacak şeyi kararlaştırılan fiyata yapmaya mecburdur... Tahmin edilen miktardan fazla sarf ve masrafı mucip olsa bile, müteahhit bu bedelin artırılmasını isteyemez" şeklinde kaleme alınmakla tipik bir sözleşmeye aynen uyma ilkesi benimsenmiş, ne var ki aynı maddenin bunu takip eden ikinci fıkrasında ise, "fakat evvelce tahmin olunamayan veya tahmin olunup da iki tarafça nazara alınmayan haller için yapılmasına mani olur veya yapılmasını son derece işkal ederse, hakim haiz olduğu takdir hakkı dolayısıyla ya takarrür eden bedeli tezyid veya mukaveleyi fesheder" denilmekle, bu defa maddenin ilk fıkrasındaki katı ilke yumuşatılarak (Clausula Rebus Sic Stantibus) ilkesine yer verilmiş bulunmaktadır. İşte böyle bir durumda yasa, tarafların dışındaki bir unsurun yani yargıcın sözleşmeye müdahale ederek onun değiştirilebilmesine olanak tanımış olmaktadır. İçtihadı birleştirmeye konu olan davalarda da, sözleşmenin yanlarından biri olan müteahhit eser sözleşmesindeki ücretin Bakanlar Kurulu’nca kabul edilen kararnameler doğrultusunda artırılmasını veya sözleşmenin tasfiyesini talep etmiş olmakla, o aslında BK.nun 365/2. maddesi uyarınca Yargıçtan sözleşmeye müdahale ederek onu değiştirmesini istenmiş bulunmaktadır. Bu şekilde açılan bir davanın da anılan maddenin uygulanması doğrultusunda açılmış bir dava olarak re’sen nitelendirilmesi HUMK.nun 76. maddesi ile 4.6.1958 gün ve 1958/15-6 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararı gereğidir.
Müzakereler sırasında bir kısım sayın Üyelerce, BK.nun 365. maddesinin götürü ücretle ilgili sözleşmelere ilişkin olduğunu oysa, kararnamelerde birim fiyatlı sözleşmeler yönünden de düzenlemeler yapıldığım, bu nedenle bu maddenin bu tür davalarda uygulama olanağı bulunmadığı ileri sürülerek karşı çıkılmış bulunmaktadır. Böyle bir itirazın ne dereceye kadar geçerli olabileceğini tespit edebilmek için birim fiyatın ne olduğunun, diğer bir deyişle niteliği itibariyle bir götürü ücret mi, yoksa yaklaşık ücret mi olduğunun saptanması gereklidir. Sözleşmenin yapıldığı yıl için birim fiyat belli olduğuna göre, o yıl için birim fiyatı hiç kuşkusuz tipik bir götürü ücrettir. Şayet sirayet edecekse değişken birim fiyatlı ihalelerde ise sonraki yıllarda Bayındırlık Bakanlığı’nca saptanacak birim fiyatlar esas alınacaktır. Görülüyor ki birim fiyat, yapısı itibariyle yaklaşık ücretten ziyade götürü ücret unsurunu bünyesinde taşımaktadır. Nitekim Erman’da; Schneider, Fıck ve Funk gibi İsviçreli yazarlara yollama yaparak birim fiyatın götürü ücret sayılması gerektiğini kabul etmektedir (Bkz., H. Erman, İstisna Sözleşmelerinde Beklenilmeyen Haller, Sh. 63, İstanbul-1979). Kaldı ki, bir an için değişken birim fiyatlı sözleşmeleri yaklaşık ücretli sözleşmeler kapsamında kabul etsek bile, doktrinde de kabul edildiği gibi, yaklaşık ücretle çalışan müteahhidi, götürü ücretle, yani daha kesin bir nitelik taşıyan ücretle çalışan müteahhitten daha elverişsiz bir duruma sokma ve onu BK.nun 365/2. maddesinden yararlandırmamak için hiç bir sebep yoktur (Bkz., H. Tandoğan., Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, Cilt: 2, Ankara-1982, Sh. 133-134; Karahasan, M.R., İnşaat, İmar, İhale Hukuku, Ankara-1979, Sh. 198). Ayrıca, bütün kararnamelerde götürü ücret esası üzerinden yapılan sözleşmeler bakımından da fiyat farkı verileceğine ilişkin hükümler mevcuttur. En azından bu hükümlerle ilgili sözleşmeler bakımından BK.nun 365/2. maddesinin uygulanabilirliğini kabul etmek gerekir. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı gibi bu tür davalarda BK.nun 365/2. maddesinin uygulanmasının mümkün bulunmadığına ilişkin görüşler kanımızca hukuki dayanaktan yoksun bulunmaktadır.
Bütün bunların dışında, Bakanlar Kurulunca çıkarılan 7/7993 sayılı Kararnamenin gerekçesinde de bu tür sözleşmeler bakımından BK.nun 365 ve 371. maddesindeki koşulların gerçekleştiği kabul edilerek bu kararnamelerin çıkarıldığı belirtilmiş bulunmaktadır. O halde, bizce doğru olanı, ülkenin en üst düzeyde ekonomik yöneticisi olan Bakanlar Kurulu’nca da Devlet yatırımlarıyla ilgili uzun süreli sözleşmeler bakımından BK.nun 365/2. maddesi koşulları gerçekleşmiş olduğu kabul edildiğine göre, bu tür davaların anılan madde hukuki kalıbına oturtularak çözüme kavuşturulmasıdır. Bu şekilde kararnamelerin bu tür davalarda uygulanması gerektiğine ilişkin Çoğunluk düşüncesi daha sağlam bir hukuki tabana oturacak ve kendi içinde daha tutarlı olacaktır. Zira, bu şekilde bu tür uyuşmazlıkların çözümünde bu maddeden de yararlanılarak yargıcın takdir hakkı devreye girecek, her somut olayın özelliği de dikkate alınabilmek suretiyle daha adil bir hal şekli bulunabilecekti. Davaların bu madde doğrultusunda çözümlenmesinde kararnamelerin getirdikleri kolaylık ise, anılan maddenin uygulanabilmesi için gerekli olan koşul ve kriterlerin esasen kararnamelerde somutlaştırılmış olmasıdır.
İşte bu nedenlerle, kararnamelerin idare aleyhine açılan davalarda hukuki sonuçlar doğurabileceğine ilişkin Çoğunluk görüşüne esas itibariyle katılmakla beraber, bu görüşün asıl dayanağını BK.nun 365/2. maddesinden alması icap ettiği ve gerekçeye bu bölümün de katılması gerektiği halde bu hususu benimsemeyen Çoğunluğun görüşüne gerekçe yönünden katılmıyorum.