Yaz Hukuk'tan haberler...: Mayıs 2013
5/25/2013 12:44:00 ÖS
Resmi Gazete: Saplar, samanlar ve ayıramayan hakimler...
Dünkü Resmi Gazete'de bir şeylerin iptali kararı filan yok, ama güzel ülkemizdeki yargı mensubu kafasını çok güzel özetleyen başvurular var.
İlk red kararına konu olan başvurumuz, Yargıtay 22. Dairesi'nden gelmiş. 22. Daire henüz birkaç yıllık. Eskiden işe iade ve iş sözleşmesi alacağı davalarının tamamı 9. Daire'ye gidiyorken, şimdi bir kısmı 22'ye gidiyor - hangileri bilmiyorum. Tam buranın kurulduğu dönemlerde ben uygulamadan kopmuştum. (Koptuğum uygulamanın teorisine bomba gibi bir tezle düşeceğim, dediydi dersiniz.)
Meslektaşlardan duyduğum ve basından anladığım kadarıyla, 22. Daire daha bir "işveren tarafında" gibi görünüyor. Gerçi 9 da enteresan kararlar veren bir daire, fakat neticede ilke olarak işçinin yanında. Böyle bir ilke 22'de de var mı, varsa ne kadar uygulanıyor, bunlardan emin değilim.
Yeni dairemiz 22, yememiş içmemiş, taşeron işçilerinin zaten ellerinin yüreklerinde olduğu bir dönemde, İş Kanunu'nun bununla ilgili 3. maddesinin işçi lehine olan bir ifadesinin iptalini istemiş. Madde, eğer işçi aslında asıl işverenin işçisi olup da, hukuku dolanmak için alt işveren üzerinde görünüyorsa, bunun tespiti halinde işçiyi te en baştan beri asıl işverenin işçisi sayma maddesi.
4857 sy. İşK. md.3/f.3 c.2 "İnceleme sonucunda muvazaalı işlemin tespiti halinde, bu tespite ilişkin gerekçeli müfettiş raporu işverenlere tebliğ edilir. Bu rapora karşı tebliğ tarihinden itibaren altı işgünü içinde işverenlerce yetkili iş mahkemesine itiraz edilebilir. İtiraz üzerine verilen kararlar kesindir. Rapora altı iş günü içinde itiraz edilmemiş veya mahkeme muvazaalı işlemin tespitini onamış ise tescil işlemi iptal edilir ve alt işverenin işçileri başlangıçtan itibaren asıl işverenin işçileri sayılır."
İşte daire, altı çizili olan yerin iptalini istiyor. Gerekçesi de hak arama özgürlüğü falan filan. Valla kusura bakmayın da, olmayacak şey olmuş ve rapor aleyhinize gelmişse, artık ona da itiraz edemeyin bir zahmet.
Şimdi bak dostum, eğer sen işverensen ve bu rapora itiraz edip işi iyice sürüncemede bırakmışsan, yani o kafanın insanıysan, dava devam ederken o işçiyi işten çıkarmayacak mısın? Peki o zaman, işçi alt işveren üzerinde göründüğü için, fesihten doğan haklarını tam alamayacak olmayacak mı? Adamcağız hak ettiği tazminattan önce bir de aslında senin işçin olduğunu mu ispatlamakla uğraşacak? Yani sen parasını bile tam vermediğin bu adamı, masrafıyla beraber -muhtemelen- iki ayrı dava ve yıllar süren yargılamayla kaderine mi terk ediyorsun?
Tabii burada şu da düşünülebilir, "Tamam da hadi rapor işveren lehineyse, o zaman işçi de mi dava açamasın?"
Yanlış düşünüyorsun ve seni buna ikna edebilirim. Sözkonusu rapor, işveren ve Bakanlık arasında bir mesele. (Yoksa SGK mı? Bilmiyorum ama devlet yani neticede.) Yani burada bir dava açılacaksa, bunu açabilecek olan zaten işçi değil ki, işveren. Bu bir.
İkincisi, bu rapor işveren-devlet arasındaki ilişkiyle ilgili olduğu için, işçi-işveren arasındaki davada kesin delil değildir. Yani raporda "muvazaa değildir" yazılmış olsa dahi, işçi açacağı hizmet tespit davasını her tür delille ispat edebilecektir - "her tür delil" de direkt kanunda kullanılan bir ifadedir.
Neyse ki Anayasa Mahkemesi, 22'nin bu talebini reddetmiş - şimdilik. Malumunuz, devlet "biz burada taşeron işçilerini sevmeyiz" zihniyetiyle yönetiliyor; o yüzden üç gün sonra ne olur bilemiyoruz. Bakalım.
Diğer bir red kararının konusu, meşhur MİT Kanunu ile ilgili.
CHP'den Emine Ülker Tarhan ve Mehmet Akif Hamzaçebi önderliğinde 120 milletvekili, 26. maddeyle ilgili bir başvuruda bulunmuş. Bu arada Emine Hanım'dan siyaseten hoşlanmam, fakat siyaset yapma tarzı hoşuma gidiyor.
Burada da yine, koyu yerlerini iptali talep edilmiş. Bu konuyu tartışmıyorum, kendimi apolitize edip tamamen bir "nerd olma" kararı aldım çünkü.
AYM'nin red gerekçesinden alıntı yapmak gerekirse - Allahaşkına apolitize olma kararında haksız mıyım:
"Buna göre, MİT mensuplarının veya belirli bir görevi ifa etmek üzere kamu görevlileri arasından Başbakan tarafından görevlendirilenlerin, 5271 sayılı Kanun’un 250. maddesinin (1) numaralı fıkrasına göre kurulan ağır ceza mahkemelerinin görev alanına giren suçları işleseler bile haklarında soruşturma yapılmasının Başbakan’ın iznine bağlı tutulması hususu kanun koyucunun takdir yetkisi içinde kaldığı açıktır.
Ayrıca, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca kanun koyucu, Anayasa’ya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahiptir. Bu bağlamda, genel, soyut ve objektif niteliği haiz dava konusu kuralın, durumlarına uyan herkese ve her olaya uygulanabilecek olması karşısında yalnızca somut bir soruşturmayı ya da kovuşturmayı engellemek için yasalaştırıldığından söz edilemez. Dolayısıyla kuralda, hukuk devleti ilkesine aykırı bir yön bulunmamaktadır."
Başkanlık sistemine ne gerek var, adam ne dese "takdir yetkisi" deniyor zaten. (Bu arada, ben AYM kararlarını birkaç yıldır okuyorum sadece. Bu "takdir yetkisi" denen naneyi mahkeme yeni mi ezberleri, yoksa eskiden de doğru düzgün cevab veremediği her konuya yapıştırıyor muydu böyle?)
Son olarak, işşşşte beni en büyüleyen, ülkedeki hakimlik seviyesi ve yargı anlayışından umudumu en kestiren başvurulardan biri.
Çünkü artık, algısızlık tabanda arkadaşlar. Hükümetten, atanmıştan, seçilmişten değil direkt bireysel olarak hakimin birinden geliyor. Üstelik siyasi angajman da yok işin içinde, tamamen adi suçlarla ilgili, tamamen sapla samanın ayrıştırılamamasının göstergesi.
İstanbul 20. Asliye Ceza, TCK 106/2-a'dan rahatsız olmuş. Bakalım madde ne diyor:
“Madde 106- (1) Bir başkasını, kendisinin veya yakınının hayatına, vücut veya cinsel dokunulmazlığına yönelik bir saldırı gerçekleştireceğinden bahisle tehdit eden kişi, altı aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. Malvarlığı itibarıyla büyük bir zarara uğratacağından veya sair bir kötülük edeceğinden bahisle tehditte ise, mağdurun şikayeti üzerine, altı aya kadar hapis veya adlî para cezasına hükmolunur.
Hakimimizin silahla meselesine takmasının gerekçesini açıklıyorum, hazır mısınız:
"Sanığın silahla tehdit suçu sabit olduğu taktirde uygulanması gereken TCK 106/2-a maddesi uyarınca 2 yıldan 5 yıla kadar hapis cezası tayin edilmesi gerekmektedir. Sanık müştekiyi silahla basit bir tıbbi müdahale ile giderilecek şekilde yaralamış olsa idi TCK 86/2, 3-e maddesi uyarınca 6 aydan 1 yıl 6 aya kadar hapis veya adli para cezası tayin edilmesi gerekmektedir. Özetlemek gerekirse elinde silahla birini yaralayan kişiye az ceza, yaralayacağım diyen kişiye çok ceza tayini gerekmektedir."
Ben şahsen bu hakim bey ya da hanıma, ara sıra ceza özel derslerine misafir olmasını öneririm. Ben geneli Kayıhan İçel'den özeli ise Ali Kemal Yıldız'dan almıştım. Ara sıra F. Selami Mahmutoğlu da girerdi, bence iyi bir eğitimdi. Sayın Hakim isterse hocalara bir sorsun, bence reddetmeyeceklerdir - hakime ders anlatmak da bir vatani görev neticede.
- Tehdit ve yaralama farklı suçlardır.
- Tehdit bir zaman parçasına yayılmışken ki cebirden farkı da aslen budur, yaralama ani edimli bir fiildir.
- Tehdit edilen kişinin bununla yaşamasının oluşturduğu maddi-manevi baskı ile, bir kavga ya da tartışma anında aniden gelişen olayın yarattığı netice birbirinden tamamen farklıdır.
- Tehdit suçu için silah kullanılması şart değildir. Fakat yaralama için şarttır.
- Çünkü tehdit kişinin vücut bütünlüğüne değil hayatını sürdürmesine yönelen bir eylemdir. Yaralama ise doğrudan vücut bütünlüğüne yöneliktir ve fiziki etki doğurur.
- Tehdite maruz kalan kişi kafayı yer. Basit yaralanan kişi yemez.
Yani Sayın Hakim, burada birbirinden tamamen farklı suçlardan ve menfaatlerden söz ediyoruz. Başvuru metnini yazmak için ayırdığınız süreyi azıcık hukuk felsefesi ve mantığını düşünerek geçirseydiniz bence bunu siz de anlardınız - ya da ben anlayacağınıza inanmak istiyorum.
Uzun zamandır ilgilenmediğim Resmi Gazete yazıcılığına bence güzel döndüm, bilahare görüşmek üzere, esenkalın.
5/13/2013 12:19:00 ÖS
Devletin 1 Mayıs kutlaması: Cop eşliğinde TCDD AŞ Kanunu.
1 Mayıs'la ilgili dün yazmazsaolecek'te yazmıştım, burada kendimi tekrar etmeyeyim. Fakat uyandığımız gün, insanların "Taksim'e gitmeyin, orada inşaat var, çukurlara düşersiniz" diyerek polis tarafından dövüldüğü gün olarak tarihe geçecek gibi görünüyor.
Bir de, Twitter'da yazan doğruysa eğer, trafik kameralarını kapatmışlar diyorlar. "Dostumuz arkadaşımız olan polis" insanları rahaaat rahat coplar artık. Ya kusura bakmayın, aranızda ülkesini sevenler olabilir ama, böyle bir ülkeyi sevmek pek kolay değil.
Fakat yüce devletimiz, bugün elbette ki sınırsız yetkili polis tarafından dövülme zevkine mazhar olmamızla yetinmedi.
TCDD'nin özelleşmesi konusu zaten uzun zamandır gündemde, malum. Bugün, TCDD işçilerinin TCDD AŞ'ye devrini emreden kanun çıkmış. Bugün, evet.
Bir kere, işçilerin hukuki statüsünde değişiklik olup olmayacağı açık değil. Tekel işçilerinin 4c direnişini hatırlarsınız. Oradaki mesele, işçilerin özelleşme sonrası "geçici" kadroda istihdamıydı. Konu hakkında (ks.) Sosyal Sigortalar Kanunu kapsamında bir araştırmaya şu an vaktim yok, Google bana en yakın sonuç olarak bir Güngör Uras yazısı çıkardı, bir bakarsınız.
Yani devlet, TCDD Kanunu'nda açıkça yazsın ya da yazmasın, TCDD AŞ "şimdilik" bir KİT olsun ya da olmasın, özelleştiği zaman işçiler çok ağır hak kayıplarına maruz kalacak. "Geçici" olacaklar, ihbar-kıdemleri olmayacak, iş güvencesinden faydalanamayacaklar, yani sizin İş Kanunu kapsamındaki haklarınız bu kişilere pek yansımayacak.
Ayrıca, işçilerin yeni çalışma koşullarını henüz bilmiyoruz. TCDD, artık anonim şirket mantığıyla çalışacak. Yani devletin değil, anonim bir sermayenin aracı olarak kullanılacak. Şu durumda, çalışma şart ve prensiplerin kaçınılmaz olarak değişecektir. İşçilerin hukuken hiçbir değişikliğe maruz kalmaması halinde bile, nasıl bir işyerinde çalışacağını zamanla göreceğiz. Ha şimdi "Memlekette İş Kanunu md. 22 var!" demeyin. Var mı gerçekten?
Yine başka bir konu, işçilerin TCDD nezdindeki çalışmalarının dikkate alınmaması riski.
Sabah aklıma gelenler şimdilik bu kadar ki zaten işin esasını da bunlar oluşturuyor.
Bu kadar dalga geçilmeseydik iyiydi.
İyi bayramlar veya nasıl anlıyorsanız,
5/01/2013 10:06:00 ÖÖ