Gayrı Menkullerin Ferağına Müteallik Akitlerde Şekle Riayet Mecburiyeti
Anasayfa > Eşya ve Gayrimenkul Hukuku > İlhan E.POSTACIOĞLU
. 1  Tetkik edeceğimiz mevzu MedenÃ® Kanunun \′634 cf \"
maddesinin etraflı bir tefsirinden ibaret bulunmaktadır. Esasen
maksadımız, kitabımıza verdiğimiz uzun başlıktan açıkça an¬
laşılıyor, inceleyeceğimiz pratik mes\′elelerin önemi cidden
büyüktür. Şüphesiz, her müellif, uğraştığı mevzuun ehemmiye¬
tini daima azçok mübalÃ¢ğaya tabii bir temayül gösterir. Eğer
biz de bu umumÃ® kaideye uyuyor isek bunun için hiç te indÃ®
olmayan sebeplerimiz vardır.
Netekim mahdut basılan Temyiz Mahkemesinin kararlan arasında kanunun aradığı şekiller dışındaki satışlara ve ale¬lıtlak ferağa müteallik haricen anlaşmalara dair verilen karar¬lar kabarık bir yekÃ»n tutmaktadır. Bu gibi hÃ¢diseler yalnız kesretleri itibarile değil ayni zamanda mucip oldukları münÃ¢¬kaşalar bakımından da hukuk alemimizde müstesna bir niev- < ki işgal etmektedirler. Netekim Temyiz hey\′eti umumiyesi tet¬kik edeceğimiz konuyu ilgilendiren yedi tevhidi içtihad\"kararı ittihaz etmiştir.
Mamafih şunu da itiraf etmemiz lÃ¢zım gelir ki, konumu¬
zun bu olağan üstü ehemmiyeti bir parça.; da kanun tekniği¬
mizin noksanından ve belki daha ziyade yeni \′kanunlarımızın
IÃ¢yıkile tatbik edilememesinden ileri gelmiştir.
H.  Filhakika, ileride uzun boylu izah edileceği üzere, eski hukuk rejimimizde ancak ferağ muamelesi yapılabilmek¬te, ve gayri menkul sahibini ferağa, karşı tarafı da teferruğa ilzam edecek mukaveleleri akdetmeğe imkÃ¢n bulunmamakta idi. MedenÃ® kanun ferağ taahhüdünü mutazammın akitlerin res¬mÃ® senetle yapılması lÃ¢zım geldiği prensibini koydu. Bu resınÃ® akitten tapu huzurunda yapılan akit mi yoksa noter tarafın¬dan tanzim edilen senet mi anlaşılması icak ettiği uzun mü¬nakaşalara sebebiyet verdi. Netice itibarile resmÃ® şePetten maksat, tapu memuru tarafından hazırlanan senet olduğu 1931
seneshıde tevhidi içtihat kararile kabul edildi. Fakat o zaman . mes\′ele yine hal edilmiş olmadı. Çünkü tapu sicil muhafızları
kendilerini yalnız ferağ muamelesini yapmakla vazifedar san¬
makta, ve ferağ taahhütlerini mutazammın akitleri tanzime
kendilerinde selÃ¢hiyet görmemekte idiler. Tapu kanunu 1934
senesinde 2g cı maddesinde ferağa müteallik\′ resmÃ® senetlerin
tapuca tanzim kılınacağını serahatla bildirdiği halde tapu da¬
irelerinin tavrü hareketi değişmedi. Öyle ki eski hukukumuz¬
daki durum devam etti; ve fertler ferağa müteallik mukavele
|ve taahhütleri muteber olarak yapmak imkÃ¢nından filen mah-
İşte bundan dolayıdır ki meselemiz Türk hukuk Ã¢leminde
anormal-hattÃ¢ marazÃ®. diyebileceğimiz bir ehemmiyet ve vüsat
kazandı. \′Ferağa müteallik taahhütlere girmek lüzumunu
hisseden fertler, bunu kanunun emrettiği şekilde yapmak im¬
kÃ¢nından malınım olduklarını gördükleri vakit bu.gibi taah¬
hütleri yapmaktan her zaman çekinmediler. Çok defa kanuna
rağmen,, ve gayrı muteber olduklarını bile bile bu nevi. muka¬
veleleri noter\′huzurunda yapmak cihetini ihtiyar ettiler. Bu
suretle gayrı menkul ferağına müteallik bilcümle akitler men-\′
şelertnde bÃ»\"\′ niza tohumu taşıyor, hattı zatında mahkemelere
intikal etmemesi lÃ¢zım gelen birçok muameleler davalarla ni¬
■■■■ Mahkemelerimizin, haricen gayrı menkul satış akitlerile
bu derece meşgul olmasındaki sebebi işte bu durumda ara¬
mak-lÃ¢zım gelir.. Şüphesiz* eski hukukumuz için bu durumun
Ã¢mili pozitif-hukukun eksikliği ve kifayetsizliği olmuştur. Hal- .
buki yeni kanunlarımızı aynÃ® sebeple muahaza edemeyiz. Ta¬
pu teşkilÃ¢tının gereken nizamnamelerle 1934 kanununa uy¬
gun bir sekle ifrağ edilmemesi, ve böylelikle tapu daireleri-\′
\′.-Ã®rin kendilerine yükletilen vazifeleri ifadan, çekinmeleri maal¬
esef eski durumun son zamanlara kadar devamına- sebebiyet
IİI:  Bugün bu müzmin dert hiç olmazsa pratik sahada .\′halledilmiş bulunmaktadır; 1 Şubat 1942-de mer\′iyete giren İ4166: numaralı noter kanunu tadilÃ¢tı, gayrı, menkul,jjfetjjt.^gflt-
\′larınin noter huzurunda yapılacağını kabul etmektedir. \\0nkBn hal\′ tarzı, nazarÃ® .\′bakımdan mükemmel addedile-■ mezse>fcüe> tatbikatta tesadüf, edilen zorluklara,.bir nihayet vereceğinden pratik bakımdan bilhassa yerinde alınmış bir
tedbirdir. Böylelikle mevzuÃ»muz evvelce\′ işaret ettiğimiz anor¬mal ehemmiyetinin önemli bir kısmını kaybedecektir; ve bu¬nun böyle olması yalnız tabiÃ® değil ayni zamanda şayanı-. arzudur da.
Fakat bu yeni kanun eski ihtilÃ¢flara \"nihayet vermek gibi mühim ve hayırlı bir rol oynamakla beraber-daha ufak bir mikyasta da olsa yeni bazı münakaşalara yol açması \′ bakı* mından ayrıca dikkatimizi çekecek mahiyettedir. Böylelikle\′ . mevzuumuzu^ inkişafının eh, ziyade alÃ¢ka çeken bir dönüm noktasında yakalamış bulunuyoruz.
Esasen tetkik edeceğimiz mevzuun ehemmiyetini arızÃ® ve adeta geçici sebeplere bağlı görmek doğru değildir. Filhaki¬ka İsviçrede, ötedenberi, ferağ taahhütlerini ve satış vaitleri-ni muteber/olarak yapmak imkÃ¢nı daima\′mevcut olduğu hal¬de isviçre mahkemeleri bu gibi roes\′elelere karşı katiyen bV ı gÃ¢ne kalamamışlardır.Yalnız Federal mahkemenin bu hususta bir çok kararlarını zikretmek kabildir. ^Ã®zaha hacet yoktur ki . Federal mahkemenin içtihadına büyük bir ehemmiyet atfet-  inekte küsur etmedik. İsviçre Yüksek mahkemesinin kararla¬rını tetkik imkÃ¢nından mahrum olabilecek karilerin işini ko¬laylaştırmak için bu kararlardan mühim ..\"fıkraları aynen\′ zik¬retmeği de münasip ve yerinde gördük. Federal, mahkemenin kararlarında beliren içtihadı Temyiz mahkememizin kararla-rile mukayese etmekten ve bu kararlar üzerinde bir taktir hükmü, vermekten çekinmedik. Bir .çok noktalarda iki yüksek  mahkemenin verdiği hal tarzlarında bir yakınlık ve birlik gör¬dük ise de bazı defalar Temyiz mahkememizin ayni mevzuda daha isabetli neticelere.ulaştığını müşahededen bittabi.kendi¬mizi alamadık. .
. IV.  Mahkeme içtihatlarının rolü hiç şüphesiz, yalnız mevzuun ehemmiyetini tebarüz ettiren bir delil teşkil etmekten  İbaret değildir. Mahkeme kararlarının tetkiki çok daha büyük ve şümullü bir. kıymet ifade etmektedir. (H. Capitant: la these de doctorat en droit sah. 51 ve müteakip; tercümemiz izmir Barosu mecmuası. Mahkeme içtihatlarının tetkiki serlevhası altında sene 4 ve 5 sah. 196)
EvvelÃ¢ bu kararlar nazarÃ® bakımdan ..dahi. mes*el.enih mü--nakaşasını mühim mikyasta kolaylaştırmaktadır/Mahkeme ka- * rarları üzerinde durmakla ayni zamanda mevzuumuzun ne gibi ihtilÃ¢flara yol açabileceğini, ortaya ne gibi meseleler atabilece-
ğini de görmüş oluyorduz. Zira ne kadar geniş düşünmeğe çalışılır ise çalışılsın, hayat çok defa muhayyelemizden daha zengin.\′ ve daha karışıktır.
Saniyen kararların tetkiki\′ yalnız mevüuumuzu ne gibi
mes\′el elerin _:ilgilendirebileceğini değil, ayni zamanda bu müş¬
küllerin ne şekilde hal edildiğini de göstermiş- bulunuyordu.
Şüphesiz bu kararların ihtiva ettikleri hal suretlerini her zaman
olduğu gibi kabule mecbur değiliz. Onları münakaşa ve ten¬
kit etmek hakkımızdır. Fakat kabul ederoiyeceğimiz bir hal
suretine karşı zihnimizde beliren mukavemet çok defa bizi
hakikÃ¢ta ulaştıran bir kuvvet olabilir ve bize değerli istika¬
Türk Temyiz mahkemesinin kararları mahdut olarak tab-edİldİğinden bunlara geniş mikyasta kitabımızda yer ■ ver-mekliğÃ®miz ihtimal itirazı mucip olacaktır. Kararların eksik bir şekilde neşri Temyiz mahkememizin içtihadının şu veya bu olduğuna dair katÃ® bir surette hüküm vermek imkÃ¢nını müelliflerden\′ bir dereceye kadar selbetmektedir.
Bu husustaki endişeler biraz yerinde olmakla beraber, ka¬tiyen mübalÃ¢ğa edilmemelidir. Bir defa neşrolunan kararların tesadüfi bir tarzda seçilmediklerini kabul edebiliriz. (1) Bun¬lar. Adliye VekÃ¢tetİ tarafından kontrol, edilmekte, ve mesmu-atımıza.. nazaran Temyiz mahkemesi dairelerinin mürakabesin-■ den geçmektedir. Sonra amelÃ® hayatta rastladığımız birçok kararlar, neşrolunmuş kararlarda beliren içtihatlara tevafuk etmektedir. İşte bu sebeplerle neşrolunmuş kararları Yüksek mahkememizin müstakar düşüncesine tercüman olduğunu ka¬bul etmek o.derece yersiz bir faraziye oJmıyacaktır.
V  Mahkeme içtihatlarına kitabımızda bu derece mühim bir mevki ayırdıktan sonra yalnız bununla iktifa edilmesine imkÃ¢n olmadığı bedihÃ®dir. Bizzat mahkeme kararları, bir yan¬dan müelliflerin reylerinden müteessir olabilecek vaziyettedir; diğer taraftan da ananevi telÃ¢kkilerin tesirinden, daima tabi-atÃ®le masun kalamamışlardır. Nitekim bazı kararların hususi¬yeti sırası geldikçe işaret edileceği üzere eski hukukun zi¬hinlerde bıraktığı itiyat ile\′kabili izah bulunmaktadır.
Bu suretle MedenÃ®, kanundan evvel hukukÃ® rejimi tetkik--\′ lüzumu, sırf bu rejimi bizatihi mütalÃ¢a etmek endişesinden
ileri gelmemekte, bugünkü hukukumuzun inkişafını bazı nok¬talardan izah etmesi bakımından Ã¢deta^ bir zaruret arzetmek-tedir. Denilebilir ki eski hukukumuzun bağlarından tam ma-  nasile ve filen sıyrılmak ancak 4166 numaralı noter \′ tadilÃ¢t», kanunile olabilmiştir. HattÃ¢ bu kanunumuzda bile.satış ile sa-j tış yadini birbirinden katÃ® surette ayıran eski hukukumuzun bir] izini görmek bir dereeeye kadar mümkündür.
Bu mülÃ¢hazalarladır ki eski hukukumuzun tetkikine kitar
bımızda oldukça geniş bir yer vermekte, eski hukuk ile yeni
hukukta şekle riayet mecburiyeti kaideleri arasındaki benze¬
yiş ve farkları tespite çalışmaktayız. Bize öyle geliyor ki, is¬
viçre «Code Civil»\′inm kabulü ile,. Mecelle ve MedenÃ® kanun
arasında hasıl olan ulurum, yalnız gayrı menkullerin ferağı
konusunda mevzuu\′bafes olmamaktadır. Burada diğer saha¬
larda olduğu gibi bir inkıta değil, belki bazı bakımlardan filÃ®
bir devam sezmek kabildir. \′
VI  Diğer cihetten mahkeme\′içtihatlarının yanında mü- .
elliflerin rey ve mütÃ¢lÃ¢alarına yani yeni tabirle doktrine, yer
vermekliğimiz icap ediyordu. Bunu bilhassa Türkçe mecmua-
. larda çıkan ve Isviçrenin Fransızca konuşan Suisse Roman-
de kısmında neşrolunan tetkiklerle sağlamağa çalıştık.\′ Al-\′
.manca dilinde yazan müelliflerin tetkikine, bu dile vukufsuz- 
Iuğumüz doiayısile maalesef imkÃ¢n ^bulamadık. Bu bakımdan,
kitabımız mühim bir boşluk varz etmektedir. Bununla beraber
Federal mahkeme kararları geniş mikyasta mucip sebepli ya¬
zıldığından ve-dpktrine atıflar yapmak suretile belli başlı mü¬
elliflerin fikirlerini ©rtaya koymakta bulunduğundan, Fedçral
mahkeme kararlarının tetkiki ile bu- noksanımızı bir dereceye
kadar bilvasıta telÃ¢fi ettiğimizi sanıyoruz.
Doğrusunu söylemek lÃ¢zım gelirse,. İsviçrede- doğrudan
doğruya mevzuusıuza müteallik Fransızca olarak yapılmış in¬
celemeler, Almanca yazılmış tetkikat yanında pek mahdut
■ kalmaktadır. Fakat buna mukabil, İsviçre Borçlar kanununun
ana eseri öla^Von TÃ»hr\′u Fransızca tercümesinden tetkik im¬
Her ne, ise, isviçre doktrininden mahdut mikyasta istifa¬
de etmek, bizim için. ihtimal bir nevi kazanç olmuştur. Bu su¬
retle mfÃ®htm ve mütenevvi müelliflerin tesirinden azade bir
fikir istiklÃ¢li İçinde düşünmek imkÃ¢nını bulduğumuzu, teselli
kabilinden burada söyleyebiliriz.
Neticede, ferağa müteallik tahhütlerin geçirdiği, şekil ta-f havvüllerini hülasa, ederek satış vaatlerinin noterlerce tanzimi? hakkımdaki-4166 numaralı kanunun vazettiği hükmü, Türk hukukunda bir tekamül merhalesi olarak telÃ¢kki edecek; ve bu \′. merhalenin, teşkil ettiği yeniliğin ne suretle teşmil ye tamim edilmesi lÃ¢zım geldiği hakkındaki, düşüncelerimizi yine. müm¬kün mertebe serahatla ortaya koymağa gayret edeceğiz, fvi-sacÃ¢sı mevzuumuzda yapılmasını temenni ettiğimiz,, kanunÃ® ıslahatın mahiyetini vuzuhla belirtmekten çekinmiyeceğiz. .
Onun için kitabımızın ikinci ve bilhassa üçüncü kısmı ile neticemiz, tabir caizse etüdümüzün dynamique tarafını teşil edecektir.
Görülüyor ki mevzuumuz aynÃ® haklarla borçlar hukuku¬nun karşılaştığı ve tedahül ettiği bir sahadır; ye bundan böyle gerek nazariye ve gerek pratik bakımından birçok hu¬kukÃ® mes\′eleleri kucağında toplamış bulunmaktadır. Eğer bu : sahadaki, girişeceğimiz gezinti karii sukutu hayale uğratırsa bunun yegÃ¢ne mes\′uliyeti yalnız ve yalnız bu satırları yaza¬na rÃ¢ci olacaktır.