İşletme Hukuku Şerif Elender | Strata Performans
İşletmeleri alakadar eden yasa türleri uzun bir liste oluşturur. İşletme sahipleri ve yöneticileri, sadece Vergi Mevzuatı ile Türk Ticaret Kanununu bilmek sureti ile kifayetli hale gelemezler; fakat aynı zamanda Borçlar Kanunundan, Medeni Kanuna kadar çok sayıda yasaya aşina olmalarının yanında içtihadı da bilmelidirler. Bir insanın bu denli geniş hukuk bilgisine sahip olması pratikte mümkün olamayacağı için, muhasebe ve finansla ilgili olan hukuki işlerin sorumluluğu Mali İşler Bölümüne, geriye kalanlar ise hukuk müşavirliğine verilir.
Hukuk bilgisi iş insanına henüz işletme ve iş planları yapılırken de lazımdır; iştigal konusu, hangi bölge, kapasite gibi teknik konularda bile mevzuatı yeterince bilmek yatırımı daha değerli hale getirebilir, en azından riskleri sınırlandırabilir.
Mevzuatta İşletmenin Merhale ve İş Türlerine Göre Bazı İpuçları:
İşletme başlangıç aşamasında (şimdilerde start up) hangi tür faaliyetler teşvik edildiği bilgisinin yanında, bölgesel tercihler, yatırımın büyüklüğü vs hususlar müteşebbisin seçenekler arasında kararını etkileyecek kadar önemli olabilir. Bu konularda tecrübeli Mali İşler yöneticisi kadar ve daha fazla teşvikler konusunda uzmanlaşmış danışmanlık ofisleri de destek verebilir. Bu konu sadece üretim planlaması için değil, aynı zamanda doğru ve yeterli fon kaynak imkânlarına ulaşma yönünden de yatırımcıya geniş bir ufuk açabilir.
Şirketin kuruluş türü, yani hukuki tanımı yapılırken yasaları iyi bilmek gereklidir. Ülkemizde ticari kurumların tamamına yakını tüzel kişilikler tesis edilerek yürütülmektedir; bunların tümü sermaye şirketleridir. Halbuki bazı durumlarda “şahıs şirketi” yanlış tabiri ile tanımlanan kişisel vergi hesabı açtırmak sureti ile tacir sıfatı almak daha doğru olabilir. Diğer bir deyişle işletmeyi her zaman sermaye şirketi olarak kurmak akıllıca olmayabilir. Diğer yandan Anonim ve limitet şirket türleri arasında da tercih edilme sebepleri açısından herkesin bildiği bazı “şehir efsaneleri” vardır; bunlar ve doğrulukları iyi irdelenmelidir.
Şirketin ana sözleşmesi çoğunlukla Mali Müşavir tarafından hazırlanır ve standarttır; sadece faaliyet konusu ve yetkilendirmeye ilişkin farklılıklar tartışılır ve değiştirilir. Aslında yeni TTK’da birçok konu “İç Yönerge” alanına bırakılmıştır ama esasen iş aile şirketi boyutunu aşacak türden ise, ana sözleşmede bulunmayan bir kelimenin değeri gün gelir “milyonlara mal olabilir”. Diğer yandan her detay sicil gazetesinde yayınlanamayacağından ortaklar arasında geniş kapsamlı ikinci bir sözleşme yapmak gerekir. Bu iki sözleşme arasında “tenakuz” olduğunda ana sözleşme “bir adım” önde olur ama en azından “başta ne konuşmuştuk” münakaşasının bir temeli olur. Eğer iş veya niyet büyük ve yolda başkaları da kompartımana girecek gibi ise noterde imzalanması daha doğru olan sözleşmeyi bu işin uzmanı hukukçular hazırlamalıdır.
Personel ile ilişkiler, şirketin en çok yaralayan hukuki konudur. Yıllarca birlikte “ekmek yenilen” kişi gün gelir şirketi “haksız yere” mahkemeye verir ve çoğunlukla da kazanır. Bu tür dava kayıplarında asıl suçlu işletmedir, çünkü İK görev tanımındaki işler yeterince doğru yapıl(a)mamıştır.
İşçi – işveren ilişkilerindeki sorunların tamamı henüz yollar ayrılmadan önceki süreçte hatta iş akdinden önce oluşmaktadır. İşin erbabı “personelci”, ihmal veya bilgisizlikten eksik prosedür ve dosyalama zafiyetinin bedelini başkalarına - şirketine ödetir.
En baştan alırsak işçi - işveren ilişkilerinde öncelikle iş akdi “yazılı – sözlü” “belirli- belirsiz süreli”, “kısmi – tam” vs türlerinden hangisiyle yapılacağı belirlenmelidir. Ücretin tahakkukunun türü belirlenmelidir; bilindiği gibi bizim mevzuatta çalışana yapılabilecek elli adet ödeme türü vardır ve bunların her birinin vergi – sigorta yükleri farklı olduğu gibi kıdem – ihbar yükümlülüklerine de ve hatta borçlar kanunu cephesinden sonuç ve etkileri farklıdır. Bazen bilgisizlik, bazen ilgisizlikten “muhasebe” bu işlere girmeyi pek sevmeyebilir, bu durumda işverenin yönlendirici olması veya dışarıdan uzman danışmanlık hizmeti alması faydalı olacaktır. İş davalarının tamamına yakının işveren aleyhine sonuçlandığı malumdur. Genellikle kıdemi verilmeyen işçi bir süre sonra “haftanın yedi günü mesai yapmış ve hiç yıllık ücretli izne çıkmamış bir süpermen” olarak gelir ve hakkından fazlasını alarak gider. Böyle “iplerin koptuğu” durumların başında aracılar vasıtası ile eski personelle helalleşmek, ama öncesinde “personel dosyalarının” her belge ve imzasını eksiksiz bulundurmak daha da önemlisi hiçbir eski çalışanı “aleyhinizde şahitlik” yapacak kadar kırmamış olmak gereklidir.
Eğer bir kredi sözleşmesini (GKS) baştan sona dikkatli okursanız onu asla imzalamazsınız; muhtemelen milyonlarca sözleşme, kredi kullananlarca sırf bu yüzden okunmadan imzalanmaktadır! Finans kurumları ile olan ilişkiler baştan sona uzmanlık gerektiren bir süreçtir. Sağlıklı bir banka – müşteri ilişkisi için öncelikle işletmenin muhasebe ve evrak düzeninin sağlıklı olması gerekir ki bu ülkemizin önemli bir “yapışkan” sorunudur. Banka ilişkileri yönetimi KOBİ’lerde çoğunlukla “patron” tarafından yürütülür ve bu tuhaf iş tanımı “müdürler” için de tercih edilen bir fiili durumdur. Kredi süreçlerinde genellikle standart protokoller vardır, ancak maliyetten öte özellikle teminat tür ve miktarları konuşulurken bir hukukçu uzmanın işletmeyi temsilen sürecin içinde olması yararlı olacaktır.
İşletme çek – senet alıp veriyorsa ilgili kişilerin “kambiyo mevzuatını” da biliyor olması şarttır. “Adam herhalde Okulunda veya önceki işyerlerinde öğrenmiştir” şeklinde düşünen işletme yöneticileri önce “Murphy Kanunlarını” okumalı; “ya okulda öğrenemedi ve önceki işyerinde çek –senet işi yok ise” seçeneğinin olduğunu bilmelidir. Kambiyo senetlerinin o kadar çok detayı vardır ki her yeni durumda farklı şeyler öğrenmek mümkündür. Bu konu aynı zamanda Ceza Kanununun alanına girdiğinden finans ve muhasebe ve hatta satış personelinin sadece kambiyo senetleri mevzuatı konusunda en az bir günlük eğitim alması gereklidir.
Cari hesaplar da esasen "kritik hukuki boşlukları" olan bir alandır. İşletmeye fatura kesenler ile fatura kesilen şirketlerin takip edildiği muhasebe hesaplarını açmadan önce “cari hesap sözleşmeleri” imzalamak, elbette bunu bir hukukçu marifeti ile yapmak ve bu konudaki yasalar hakkında etraflıca bilgi almak gerekir. Böylece müşteriniz ödemesini çok geciktirdiğinde “artık avukatımızla muhatap olursunuz” tehdidi ne sonuç verir ve yararlı mıdır, önceden bilinir.
Ortakların işletme ile borç ve alacak ilişkisin yasalar karşısında durumu önce “vergi yasaları” ile ilgilidir ve bu ilişkinin bir vergisel maliyeti bulunmaktadır; ayrıca kamu yetkilileri ile kredi verenleri rahatsız eden bir durumdur. Ancak “ortaklar caride”, asıl sıkıntı işletmede ortaklar arası ciddi sorunlar çıktığında, yeni ortak girişi veya tasfiyede su yüzüne çıkacaktır; tedbirini peşinen alacak teknikleri hukukçularla birlikte almak gerekir.
Gayrimenkul alım ve satımları işletmelere ciddi bir “bela” olabilir. Aktifte bulunan tapu sicilinde kayıtlı mallar satılırken konu sadece “vergi dairesiyle” ilgili görünse de yönetimde olmayan diğer ortakların da “hakları alanındadır” ve “usulüne uygun” satış yapılmalıdır.
Ama asıl dert gayrimenkul “satın alma” muamelesinde çıkar ve işletmeyi yıllarca uğraştırabilir. Kimlerden “muvazaa” veya “mal kaçırma” ithamı ve davası geleceği belli olmaz; ilk tedbir olarak tapuda son işlemleri ve sıklığını dikkatlice incelemek, sonrasında gerçek değerinin banka üzerinden transferini yapmak gerekir.
Ortakların ilk ve feri menfaatçileri de yasalara göre işletmeler üzerinde hak sahibi olabilirler. Miras, boşanma, borç – alacak davalarında sadece pay defterinde isimleri yazılı olanlar değil, iyi veya kötü niyetli çok sayıda kişi doğrudan işletme aleyhine veya dolaylı olarak işletmeyi dava konusu ve muhatabı yapabilir; hatta iyi bir “avukat” marifeti, günlük faaliyetlere bile mani olabilir
İcra İflas Kanunu ile Tebligat Kanunu ihmal edildiğinde işletmelerin canını yakabilecek gri alanlardandır. Tebligat mevzuatının bazı kısımlarını ofistekilerin bilmesi gerekir. Diğer yandan icra ve haciz operasyonlarında yapılan hatalar işletmelerin ömürlerini doğrudan etkileyebilmektedir.
Sermaye artırım, tenzili, bölünme ve birleşme, hisse devir, rehin, ipotek vs gibi şirketin değerini arttıracak ve bazen de belalardan kurtaracak onlarca yasal incelik! vardır ve bunların bir kısmı bela gelmeden önce tertip edilmelidir ki işe yarasın. Bu tür icraatların bir kısmı griden de öte bir renkte olabilir, ama yasaldır.
Ve son olarak “vergi dairesi” ile sorun çıkarsa işletmenin ve sorumlularının yasalara göre ne durumda olacakları üzerinde en çok spekülasyon yapılan alan olan “vergi incelemeleri ile cezaları” hususu… Bir işletmenin defterlerinin maliyece istenmesinin sebepleri bellidir: İhbar, rutin ve çapraz incelemedir. Bazı durumlarda denetim felsefesi gereği kaçınılmaz olarak defterlerinize bakılır, mesela karlılık oranlarında ve ciroda sert hareketler ile teşvik ve banka işlemleriniz birer sebeptir. Eğer işletme “temiz” ise sorun azdır lakin yok değildir; çünkü mutlaka ufak da olsa bir şeyler bulunur. Ama ihbar varsa ki “maliye” delilsiz incelemeye girmiyor, o vakit sorun ciddi olabilir. Böyle durumlarda işin sonu yöneticiler açısından hapis cezası tehdidine kadar varabilir. Esasen işletmeyi “ömürlük” düşünen patron için en ucuz – düşük vergi, doğru ve tam ödenenmiş olanıdır. İhbar sonucunda önemli bir şey çıkmasa dahi, muhbirin çoklukla içeriden ve “en güvenilir” kişiler arasından çıkması hasebi ile işletmenin aslında çok derin sıkıntıları henüz yaşamadığı varsayılabilir. Vergi incelemesine girince en doğru davranış müfettişlerle samimi ve açık ilişki tesis etmek ve tanış olmaktır. Bu işler için avukatlar, en doğru kişiler değildir.
Yukarıdaki maddeleri birkaç kat fazlalaştırmak mümkündür; hatta ayrıntılarına dalınırsa binlerce sayfa yazı üretilebilir, ama bu rantabl bir çalışma olamayacaktır. İşletme - hukuk ilişkilerinde bazı temel ilkeleri ile klasik uygulama usullerini bilmek doğru bir karar için iyi bir başlangıç noktası olacaktır.
Londra’nın geçim kaynaklarının başında kendi lisanlarını öğretme turizmi vardır ve bu işe özgü kurumların temeli, dil okullarıdır. Dil okullarının tepesinde üst kurum olarak British Council vardır, okullarla bir sorun olursa ilk şikâyet ve teftiş ve de yaptırım merciidir. Bir Türk, İngilizce eğitimi için Londra’da özel bir dil okuluna kaydolur, aylar geçmesine rağmen istediği yeterli sonucu alamayınca önce öğretmenleri ile görüşür, sonuç alamayınca müdür ile… Gayrimemnun Türkiye’ye dönen öğrenci British Council’e içini dökmek gayesi ile yazdığı mektupta, üç İngiliz vatandaşı dil okulu çalışanı ile geçen özel diyaloglarını ve yetersiz ölçümleme sonuçlarını anlatır. Bir ay sonra öğrencinin adresine gelen resmi teftiş raporunda yazılanlar İngilizlerin hukuku ne denli özümsediklerinin en ilginç izahatı gibidir. Hiçbir İngiliz okul çalışanı, öğrenci ile görüşmelerin “bire bir” yapmış olmasına rağmen inkâra veya yalana teşebbüs etmemiştir. Öğretmenlerden birisinin ifadesi ırkçılık kapsamında değerlendirilip belli bir süre için çalışma yasağı cezası verilmiş, okul ise para cezasına muhatap olmuştur.
Bir an için ülkemizde, bir doğu ülkesinden gelen öğrencinin bir Türk işletmesi (okul) ve öğretmenlerini şikâyet ettiğini düşünün. Bir eğitimci yaptığı ırkçılık kokan cümleyi inkâr etmeyerek kabul edecek ve bu dürüstlüğü yüzünden işinden olacak, on sayfalık teftiş raporu, özür ve teşekkür cümleleriyle o ülkeye gönderilecek. Düşünün…
Yukarıdaki hikâye ticari değil, ufak rakamlar, "olabilir" diye düşünmek mümkündür; o halde Luzern Mahkemesinde geçen hikayeyi okuyalım. Bir Türk ihracatçı şirket, bir İsviçre şirketine birkaç yüz bin frank değerinde endüstriyel malzeme gönderir, alıcı malın “gereken vasıfta” olmadığı iddiası ile parayı bir borç dekontu tanzimi suretiyle eksik ödeme yoluna gider. Türk firma ise bu işlemi ve miktarı kabul etmiyor ve malı geri istiyor, ama alıcı “bildiğini okuyor”. Türk şirket İsviçre’de dava açıyor, ticari belgeleri ve yazışmaları delil olarak Luzern Mahkemesine sunuyor. İlk celsede İsviçreli Hakim tarafları dinledikten sonra kendi vatandaşına dönüyor ve şunları söylüyor: “Mahkemeye yarım saat ara veriyorum, şimdi dışarıda davacılarla anlaşıp, ödeme planını hazırlayarak bana verecek ve buna da riayet edeceksiniz.” Umutsuzca İsviçre’ye gitmiş olan şirket müdürünün bu sahneyi anlatırken hala şaşkınlığının geçmediğini söylemeye gerek yoktur.
Yukarıdaki hikayeler Türkiye’nin Batısında, biz ise Doğudayız diyenler için son hikaye: Bir Türk Müteahhitlik şirketi Bakü’nün alt yapı inşaatını işverenin devlet, asıl yüklenicinin Azeri bir şirket olduğu ticari bir çerçevede yapar ve ciddi miktarda hak edişi içeride kalır. Tüm işi ve evrakı tekâmül etmiş olan Türk şirket son çare olarak mahkemeye gitmeye karar verdiğinde elindeki sözleşmeye göre iki mahkeme yeri seçeneği vardır: İstanbul ve Bakü. Bakü’de mahkeme usul ve "temayülünü" öğrenmek gayesi ile Bakü'de bir avukata danışılır ve alınan bilgi şöyledir: Dosya teslimden sonraki 15 gün içinde hakim davayı kabul ya da ret cevabı verir, kabul ederse en geç üç ay içinde ise hükmünü açıklar; beğenmezseniz istinafa gidersiniz ve orada da en geç üç ayda karar çıkar, yine olmadı Âli Mahkeme var, süre yine üç ay… Yani bir yıl dolmadan hakkınızı öğrenip elinize alabiliyorsunuz. İstanbul’da “aynı bir yıl" dolmadan bu işler olamayacağına "kanaat getiren" Türk firması davayı Bakü’de açar ve altı ay içinde istediği hak edişlerini tahsil eder. Aynı tarihte İstanbul’da basit ve küçük tutarlı bir ticari alacak davası açmak ve halen 2017 yılında da sürdürmek zorunda kalan söz konusu firma, her iki vak'anın sekizinci yılını idrak ederken vaktiyle dava açmak için doğru ülke tercihi yapmalarını hala "memnuniyetle" hatırlarlar.
İşletmeler açısında çözümü zor olan hukuki! Sorunların başında “hangi avukat” sorusunun doğru cevabı gelmektedir: “Pahalı bir avukat” mı yoksa “arkadaş bir avukat” mı? Arkadaş avukat elbette şirketi para için sıkıştırmaz, çok para istemez -en azından en başta-; parasını tahsilattan sonra alır… Yok eğer işletme davalı taraf ise, “zaten mağduruz, idare et abi” denilebilecek zattır, arkadaş avukat. Pahalı avukat ise ismi bilinen, herkesin biraz ürktüğü, beş sıfırdan aşağı peşinat kabul etmeyen, telefon açmaya dahi çekinilen zattır. Elbette herkes parasına göre avukat “kiralar”, ama bazen iki tür hukuk danışmanından birisi tercih etmek daha “belirgin şekilde” makul gelebilir. “Zaten bunlar cinayet davası değil ki ticari dava, hem de sonuna kadar biz haklıyız, ne kadar kötü bir şey olabilir ki?” şeklinde düşünülür, bu saik ile tercihte bulunulur. Pahalı avukat birçok açıdan iyi olabilir ama paranız bitince avukat - müvekkil ilişkisi doğal olarak zora girebilir. Diğer yandan "hatır için” dosyaya bakan kişi bilgi açısından yeterli olsa bile zaman açısından yeterli olmayabilir. Aslında bu noktada her konunun uzmanı olduğu gibi her çekişmeli konunun da avukatlıkta iç mütehassısı vardır, onlara ulaşmak daha pratik olacaktır; iş davalarına bakan, icra takibinde uzman vb…
İş hayatında hedefe ulaşmak için en elzem olan unsur doğru ortak ve çalışanı bulmak ve işleri uzun süre birlikte yürütmektir. Diğer yandan müşteri ve tedarikçi tercihleri de işletmenin karakterini belirler, onlar “düzgün” ise muhtemelen şirket daha az avukat ve “mahkeme kapıları” görecektir. Düzgün insan hakkını bilen ve ona razı olandır; ilk aşaması ise doğru ve dürüst olmaktır. Londra’daki öğretmen ırkçı idi ama yalan söyle(ye)medi. Luzern’deki hakim ise vatandaşın parasını korumak yerine vatanının itibarını korumayı tercih etti. Bakü’deki müteahhit, mahkeme zamanında görevini gerektiği gibi yaptığında "nasıl olsa bu dava en az 10 yıl sürer, kim öle kim kala" seçeneği ortadan kalktı ve “hakkına razı” olarak ödemeyi yapmak zorunda kaldı.