Başını Örten Üniversite Öğrencilerinin Karşılaştıkları Sorunlar ve Konuyla İlgili Hukuk Normlarına İlişkin Rapor
Hazırlayan: Işık Hukuk Bürosu
Bu rapor; Türkiye'de yükseköğretim alma imkânı, başını örten öğrencilerin 1998 yılından itibaren Yükseköğretim Kurumlarında karşılaşmaya başladığı uygulama, başörtüsü yasağının hukuki niteliği ve bu konudaki hukuki mevzuatın tarihi gelişimi ile idarenin argümanlarına ilişkin genel değerlendirmeyi içermektedir.
1) Türkiye'deki Yükseköğretim Kurumları ve Eğitim Görmenin Şartları
Özerk bir kurum olan Yükseköğretim Kurumu, belirli bir öğrenim harcı mukabili, aynı sınavı kazanan aynı statüdeki öğrencilere, yükseköğretim vermek üzere kurulmuştur. Türkiye'de alternatif bir eğitim mevcut değildir. Mülkiyeti özel şahıslara veya vakıflara ait üniversiteler de Yükseköğretim Kurumuna bağlı olduğundan, Yükseköğretim görmek isteyen öğrencilerin farklı bir kurumu tercih etme imkânları bulunmamaktadır. Lisans ve yüksek lisans eğitimi Yükseköğretim Kurumunun tekeli altındadır.
Öğrenciler, ülke çapında tek merkez tarafından yapılan ÖSS sonuçlarına göre yükseköğretimde eğitim görme hakkını kazanmaktadırlar. İlgi sınavda, öğrencilerin bilgi ve yetenekleri ölçülmektedir. Bir milyondan fazla adayın katıldığı sınavda başarı şansı oldukça düşüktür. Yükseköğretim Kurumlarında eğitim görmek için, Öğrenci Seçme Sınavını kazanmanın ve öğrenim harçlarını yatırarak kayıt yaptırmanın haricinde herhangi bir şart bulunmamaktadır. Üniversite öğrencileri kamu hizmeti alan birey statüsündedir.
1998 yılında başlayan süreçte, 2003 yılı itibarı ile gerçekleştirilen uygulamalarda;
Yükseköğretim Kurumlarında eğitim gören öğrenciler, başörtülü fotoğraf vererek kayıt yaptıramamakta, kimlik alamamaktadır.
Başörtülü öğrenciler bizzat din eğitimi veren ilahiyat fakülteleri dahil olmak üzere tüm fakültelerde, üniversite kampusuna alınmamaktadır. Öğrencilerin okul bahçesine dahi girişleri özel güvenlik görevlilerinin mukavemeti ile engellenmektedir.
Kaydını yenilemiş, harcını yatırmış başörtülü öğrencilerin kampus dışındaki kütüphane, spor merkezi ve sağlık merkezlerine girme imkânı bulunmamaktadır.
Öğrenci ya da sade vatandaş hangi statüde olursa olsun, başını örten bir kimsenin, Yükseköğretim Kurumlarına ait kapalı ya da açık herhangi bir birimine girmesine izin verilmemektedir.
Kişinin evi konumundaki üniversite lojmanlarına, başörtülü ziyaretçiler alınmamaktadır.
Derslere girme mecburiyeti bulunmayıp, televizyon yoluyla eğitim verilen, sadece sınavlarda öğrencilerin birikimlerinin ölçüldüğü ve başarılarına göre mezun edildiği, "açık öğretim" sisteminde dahi; öğrencilerin başı örtülü eğitim görmelerine müsaade edilmemektedir. Başörtülü bir öğrenci sınava girmişse sınavı geçersiz sayılmaktadır.
Yasak, 2001 yılı ÖSS Kılavuzunda yapılan değişiklik ile, henüz aday statüsünde olup, yükseköğretim sınavını kazanıp kazanmayacağı belli olmayan adayların katıldığı ve sadece hangi üniversitede eğitim göreceğinin belirlendiği, Öğrenci Seçme Sınavında dahi yürürlüğe konmuştur. (ÖSS sınavına giremeyen ve başarı puanını belgeleyemeyen öğrencilerin, yurtdışında da öğretim görmelerine imkân yoktur.)
12/04/2002 tarihinde Marmara Üniversitesi Diş Hekimliği ve İletişim Fakültesi'ne asılan bir yazıya göre, "Yükseköğretim Kurumu'nun 11 Ocak 2002 tarihli bir yazısı gereği kampus içinde herhangi bir yerde ideolojik amaçlı tanımlanabilecek şekilde aynı tip bereli, peruklu, erkek öğrencilerin ise ideolojik amaçlı tanımlanabilecek şekilde sakallı dolaşmaları" yasaktır. Bu surette perukla dahi öğrenim görmek yasaklanmıştır.
"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" ifadesini taşıyan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu'nun Ek 17. maddesi, İstanbul Üniversitesi Basım Merkezinin yayımladığı "Yükseköğretim Kurumu ve İstanbul Üniversitesi Mevzuatı" isimli kitapta yer almamaktadır. Ek 17. madde sadece kanun ve yönetmeliklerin yer aldığı mevzuat kitabında; Ek 16 ve Ek 18. maddeleri arasından bulunması gereken 280. sayfadan çıkartılmıştır. Bu noktada fiilen uygulanmasa da halen yürürlükte bulunan ve kıyafet serbestisi öngören yasa maddesi mevzuat kitabından dahi çıkartıldığından, yasağın kapsamının ne kadar genişletileceğini ve başörtülülerin daha nerelere girmelerinin engelleneceğini tahmin etmeye imkân bulunmamaktadır.
1999 yılında bir dönem İstanbul Üniversitesi'ne ait İstanbul Tıp Fakültesi Diş Hekimliği Bölümü’nde başörtülü hastalar da içeri alınmamış ve tedavileri yapılmamıştır. Hasta yakınlarının bu duruma tepki vermesi üzerine, uygulamadan vazgeçilmiştir.
Dönem dönem bu tarz uygulamalar rastlanmaktadır. Hatta, 05/02/2003 tarihinde İstanbul Üniversitesi’ne bağlı bir hastane olan Cerrahpaşa Tıp Fakültesi’nde, Dünya Astım Günü sebebiyle astım hastaları için bilgilendirme toplantısı yapılmıştır. Fakat, İstanbul'un değişik yerlerinden gelerek astım hastalığı hakkında bilgi almak isteyen hastaların toplantıyı izlemelerine, davetiyeli dahi olsalar başörtülü oldukları gerekçesiyle izin verilmemiştir. Bu durum "hasta da olsan başörtülüysen bu hastaneye giremezsin" başlığı ile gazetelere yansımıştır.
3) Genel Olarak Yükseköğretim Kurumlarında Kıyafet Uygulaması
Yükseköğretim Kurumlarında belli tip forma giyme mecburiyeti bulunmamaktadır. Anayasa, yasa, tüzük ya da genel yönetmelik düzeyindeki mevzuatta kılık kıyafete ilişkin herhangi bir düzenleme mevcut değildir. Başını örten öğrenciler için getirilen fiili yasak dışında, herhangi bir renk ya da kıyafet sınırlaması bulunmamaktadır.
4) 1998 Yılından Önce Gerçekleşen Uygulama
Konuya ilişkin olarak Yükseköğretim Kanununda değişiklik yapan Ek 17. Maddenin yürürlüğe girdiği 1990 yılından itibaren Türkiye'de tutum değişikliğinin gerçekleştiği 1998 yılına kadar, (lokal uygulamalar hariç) kıyafet hususunda herhangi bir sorun yaşanmamıştır. Hatta, fakülte birincisi olan başörtülü öğrenciler diplomalarını bizzat fakülte dekanları elinden almışlardır.
1998 yılından itibaren Türkiye'de gerçekleşen tutum değişikliği sonucu, öğrenciler sadece başörtüsü taktıkları için, sınavla kazandıkları, öğrenim harcını yatırdıkları ve kayıtlı bulundukları okulun kampus kapısından dahi içeri alınmamaya ve girdikleri takdirde güvenlik görevlileri tarafından zor kullanılarak çıkartılmaya başlanmışlardır. Başörtüsü yasağı önce 1997-1998 öğretim yılında münferit genelgelerle başlamış ve ilk olarak İstanbul Üniversitesi Cerrahpaşa Tıp Fakültesi, akabinde İstanbul Tıp Fakültesi’nde uygulamaya konmuştur. Tekrarında İstanbul Üniversitesi’nin diğer fakültelerinde uygulanmış ve sonrasında diğer üniversitelerde başlarını örten öğrenciler okula alınmamaya başlanmıştır. Marmara ve Harran Üniversitesi rektörlerinde olduğu gibi, üniversitede başörtüsü yasağını uygulamayan rektörler, istifa etmek zorunda bırakılmışlardır. Ve Türkiye'de özel ya da kamuya ait hiç bir üniversitede başörtülü olarak eğitim görme imkânı bırakılmamıştır. Başörtülü öğrencilerin eğitimlerini tamamlayabilecekleri herhangi bir eğitim kurumu bulunmadığından eğitim hakları fiilen kullanılamaz hale getirilmiştir. Binlerce öğrenci eğitimini yarıda bırakmak zorunda kalmıştır. Peruk ya da bereyle eğitimlerini devam ettirmeye çalışan öğrencilere "ideolojik davrandıkları" gerekçesi ile engel olunmaya başlanmıştır.
5) Başörtüsü Takan Öğrencilerin Amaç ve Talepleri
Başörtüsü takan öğrenciler sadece, kendileri ile aynı konumda olan, aynı sınavı kazanan, serbestçe eğitimini tamamlayan arkadaşları gibi eğitim hakkını kullanmak, mezun olmak ve uzun zaman maddi, manevi çaba göstererek kazandığı ve senelerce okuduğu okullarından diplomasını almak istemektedirler. Çoğu son sınıf öğrencisi olan başörtülü öğrencilerin lisans eğitimlerini tamamlamak için başka bir imkânları da bulunmamaktadır. Binlerce öğrenci okulu bırakmak zorunda kalmıştır. Bazı öğrenciler ise, eğitimlerini tamamlamak üzere yurt dışına gitmişlerdir. Türkiye'den başka herhangi bir ülkenin üniversitelerinde başı örtülü eğitim görme engellenmemektedir. Fakat, yurtdışında eğitim görmenin maliyetleri çok yüksektir. Öğrencilerin masraflarını karşılayabilecek maddi imkânları bulunmamaktadır. Ayrıca, öğrencilerin yurt dışında eğitimi tamamladıktan sonra aldıkları diplomanın Türkiye'de geçerli olması için yine Yükseköğretim Kurumu'nun denklik vermesi gerekmektedir. Yükseköğretim Kurumu’nun başörtülü öğrencilerin Türkiye'de eğitimlerini tamamlamalarına izin vermediği gibi, başka üniversitelerden aldıkları diplomalara denklik vermemesi söz konusu olabilecektir.
Bu noktada başını örten öğrencilerin tek talepleri eğitimlerini kendi ülkelerinde tamamlayabilmektir. Başörtüsü takan öğrencilerin giyim şeklini ideolojik ya da siyasi görüşleri değil, şahsi ve dinsel inanışları belirlemektedir. Zaten, bin yılı aşkın bir süredir devam eden bir giyim tarzının günlük siyasi ve ideolojik amaçlara bağlanabilmesine imkân bulunmamaktadır. Geleneksel olarak Türk kadınlarının büyük kısmı yüzyıllardır başörtüsü kullanmaktadır. Başörtüsü yüzyıllardır günümüze taşınmış, dini ve geleneksel bir giyim tarzıdır. Tüm dünya ülkelerinde dini veya geleneksel olsun, tüm giyim tarzları ve şekilleri hürmete layık görülmekte ve saygı duyulmaktadır. Üniversite öğrencilerinin istisna tutulmaları için herhangi bir sebep mevcut değildir.
Başörtüsü takan öğrenciler hiç bir zaman ideolojik amaç ya da amaçlar peşinde olmamıştır. Herhangi bir ideolojik harekete, bu yöndeki bir fikre, yazılı veya sözlü olarak katılmamışlardır. Başörtülü öğrenciler üniversitelerde yıkıcı ya da bölücü hiç bir olaya karışmamışlardır. Bu konuda somut tek bir örnek dahi bulunmamaktadır. Zaten, Yükseköğretim Kurumu yasağı uygularken başörtülü öğrencilerin somut olarak eğitimi aksattıkları, diğer öğrencileri engelledikleri iddiasında bulunmamaktadır.
6) Başörtüsü Yasağıyla Karşılaşan Öğrencilerin, Başlarını Açarak Eğitimlerine Devam Edememelerinin Sebebi
Bir üniversite öğrencisi için eğitimini tamamlamak ve mezun olmak hayati derecede önemli bir olaydır. Üniversitede alınan eğitim bireyin bundan sonraki hayatını şekillendirecektir. Alınan eğitim sonrası meslek sahibi olunabilecektir. Üniversitede kayıtlı olmak, ÖSS sınavında pek çok adaydan daha yüksek not almaya bağlıdır. Türkiye şartlarında üniversite eğitimi görmeye hak kazanabilmek oldukça büyük bir başarıdır. Başörtüsü takan öğrenciler de meslek sahibi olabilmek için oldukça fazla çalışmışlar ve büyük hayallerle üniversiteyi kazanmışlardır. Okul, bir öğrencinin hayatında çok önemli bir yer oluşturmaktadır.
Yükseköğretim görmeyi amaçlayan başörtülü öğrenciler kendileri için çok önemli iki haktan birisini seçmesi, diğerini ise feda etmesi için zorlanmaktadır. Başını örten öğrencilere eğitimlerini tamamlamaları için izin verilmemekte ve başlarını açmaları şart koşulmaktadır. Öğrencilerin peruk takarak eğitimlerini devam ettirmeleri bile düşünceleri gerekçe gösterilerek engellenmektedir. Bu durum eğitim ve din ve vicdan özgürlüğüne müdahale teşkil etmektedir. Halbuki, başörtüsü din ve vicdan hürriyetinin tezahürüdür. Bizzat devlete ait bir kurum olan Diyanet İşleri Başkanlığı'nın değişik tarihlerde verdiği fetvalar vardır. Din İşleri Yüksek Kurulu Başkanlığı 1993 tarihli fetvasında "kadınların başörtülerini, saçlarını, başlarını, boyun ve gerdanlarını iyice örtecek şekilde yakalarının üzerine salmaları, Dinimizin, Kitap, Sünnet ve İslam Alimlerinin ittifakı ile sabit olan kesin emridir. Müslümanların bu emirlere uymaları dini bir vecibedir" ifadelerini kullanarak konuya açıklık getirmiştir. Bu noktada başörtüsünün din ve vicdan hürriyeti bağlamında değerlendirilmesi gerektiği açıklık kazanmaktadır.
Din ve vicdan hürriyeti, Anayasa ve uluslararası sözleşmeler ile güvence altına alınan kişiye bağlı dokunulmaz bir haktır. Nasıl düşünce hürriyeti, aynı zamanda düşünceyi ifade etme özgürlüğünü beraberinde getiriyorsa ve bir bireye "düşünebilirsin, ama özgürce ifade edemezsin" denemiyorsa, din ve vicdan hürriyeti, inanma ve inandığı kamu düzenine aykırı olmamak kaydıyla uygulama hakkını beraberinde getirir. İnanç, zaten insanın içinde olduğu için müdahale edilmesine fiilen imkân bulunmamaktadır. Bu durumda inandığı gibi yaşama, yani ibadet özgürlüğünün, din ve vicdan hürriyeti kapsamında olduğunda şüphe yoktur.
Öğrencilerden zaten hakkı olan eğitim karşılığında başını açmasının istenmesi çok büyük bir baskı unsurudur. Zira başörtüsü takan bir bayanın saçını açması bir kişinin kıyafetlerinde daha özenli olması veya eteğin boyunu uzatıp, kısaltması kadar basit bir olay değildir. Başörtüsü tamamıyla kişinin benliğine ilişkin bir husustur. Kişi kendi iradesiyle başını örtmektedir. İdarecilerin zorlaması sonucu başını açacak olursa kendi düşünce ve benliği ile çelişecek ve inançlarına aykırı bir davranış içine girdiğinden psikolojik sarsıntı geçirecektir.
Bir bayanın ya eğitim ya da başını açma şeklinde bir tercih yapmak zorunda bırakıldığında hissettiklerinin tahmin dahi edilmesine imkân yoktur. Bu zor seçim sonucu, başını açmak zorunda bırakılan bir öğrencinin iç dünyası tamamıyla tahrip edilmektedir. Bir kişi, inançları gereği başının örtülü olarak bulunması gerektiğine inanır ve zorlamalar neticesi başını açmak zorunda kalırsa, bu takdirde kendi dünyasında bir çelişki yaşayacaktır. Bu durum kişilik bölünmesine neden olacak ve sağlıklı insan psikolojisini bozacaktır. Ülkemizde pek çok öğrencinin sadece senelerce emek verdikleri okullarından atılmamak için peruk taktıkları ve okul bahçesi dışına çıktıklarında başlarını örttüğü görülmektedir. Bu noktada sürekli olarak peruk kullanan ya da içeri girerken başını açmak, dışarı çıktığında kapatmak zorunda kalan genç bir bayanın psikolojisinin tahrip olmadığını ve haklarının zedelenmediğini iddia etmeye imkân yoktur. Peruk yeni ve geçici bir kamuflaj olarak, geçici bir dolaşım özgürlüğü sağlamakta fakat, zamanla iç çatışmasına neden olmaktadır. Peruk görünüm değiştirerek, seçilmiş bir kimliğin yaratılması ve öğrenciden talep edilen başın açık olunması şartını yerine getirmektedir. Fakat, olduğundan farklı görünmeye zorlanan bireyin psikolojisi tahrip olmasına neden olmaktadır. Kaldı ki; Yükseköğretim Kurumu’nun 11/01/2002 tarihli kararı ile peruk takmayı tercih eden öğrenciler bile okula alınmamaya başlanmıştır.
Bu noktada kendisini binbir güçlükle üniversiteye gönderen ailesine karşı sorumluklarını yerine getirmek, senelerce maddi manevi emek verdiği okulundan mezun olabilmek için başını açan bir öğrenci, sadece arkadaşları ve öğretmenleri önünde aşağılanma konusu yapılmamaktadır. Bizzat kendi nazarında da küçük düşürülmekte ve kendisini aciz hissetmesine neden olunmaktadır. Sorun sadece saçın görünüp görünmemesi değildir. Konu, kişinin başını örtmesi gerektiğine dininin gereği olarak inanması, kendi kararı ile değil, başkalarının zorlamalarıyla başını açmak zorunda kalmasıdır. Bu sadece insanlık onuruna ilişkin bir durumdur. İnanç ve düşünceleri doğru kabul edilsin ya da edilmesin başörtüsü takan öğrenci başının örtülü bulunmasının gerektiğine inanmaktadır ve bu durumun hiçbir şekilde hiç kimseye de zararı yoktur. Bu nedenle yirmi yaşlarında gencecik insanlardan "okulu, mesleği kısacası hayatı ile başındaki örtü" arasında tercih yapmak zorunda bırakılması haksızlıktır. Zira, sonuçta başını açıp içeri giren öğrenci de, başını açmayıp eğitimini tamamlayamayan öğrenci de kaybetmektedir. Hiçbir kişi ya da kuruluşa diğerinin kıyafeti üzerinde beyanda bulunma ve bir yönde giyinmesi için zorlama hakkı verilmemiştir. Bu durum "ben pembe renkten hoşlanmıyorum, benim idaremdeki okula üzerinde pembe renk kıyafet olan öğrenciler giremez" denmesi kadar hukuksuz, mantıksız, sadece gücün kötüye kullanılması şeklinde ortaya çıkan bir anlayıştır.
7) Yasaklamanın Toplumsal Bir Gereksinime Dayanıp Dayanmadığı
Yükseköğretim Kurumu’nun öğrencilerin okula alınmaması veya kendi istekleri dışında başlarını açmaları ile sonuçlanan yasağının, toplumsal bir ihtiyaçtan kaynaklanıp kaynaklanmadığını, yasağı meşru kılacak bir sebebin var olup olmadığını incelemek gerekmektedir.
Öğrencilerin başörtüsü kullanmasının engellenmesi toplumsal ihtiyaç baskısından kaynaklanmamaktadır. Öğrencilerin temel haklarını kullanmasına engel olarak gösterilen yegane neden, saçlarını yüzlerini açık bırakacak şekilde fular şeklindeki bir başörtüsü ile kapatmalarıdır. Başörtüsü takan öğrencilerin okul kapısından içeri alınmamasına gerekçe gösterilen başka herhangi bir sebep mevcut değildir. Yükseköğretim Kurumu'nun 11 Ocak 2002 tarihli kararı, peruk takılmasını da yasaklamaktadır.
Halbuki, bilindiği üzere başın örtülmesi, Türk toplumunda yaygın bir giyim tarzıdır. Sokakta, çarşıda, kapalı ya da açık mekânlarda başını örten bir giyim tarzını tercih eden pek çok bayan görmek mümkündür. Toplumun dikkate değer bir çoğunluğunun başörtülü olduğu bir ülkede, Yükseköğretim Kurumlarında başını örtmesinin, cinsel ayrımcılığa neden olan kuvvetli, çarpıcı, dinsel bir simge, dine bağlılığın kuvvetli bir sembolü olarak kabul edilmesine imkân yoktur.
Sokakta serbest olan başörtüsünün üniversite kapısına geldiğinde yasak olmasını haklı gösterebilecek makul bir neden yoktur. Başörtüsünün yasaklanmasını gerektirecek, ne toplumsal, ne felsefi, ne güvenlik, ne sağlık ve ne de kamu düzeni açısından bir gereklilik bulunmamaktadır. Türkiye'de zaten sokakta pek çok kadın başını örtmeyi tercih etmekte ve onların kıyafetleri hiç bir şekil ve şartta başkalarının hak ve özgürlüklerini kısıtlamamaktadır. Danıştay kararında ifade edildiği üzere, sokakta başını örten bayanın kıyafetini masum olarak değerlendirip, üniversite aşamasına gelen bir öğrencinin kıyafetini ise sırf laik cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttüklerini ifade etmek ve bu nedenle okula alınmamalarının doğru olduğunu beyan etmek haksızlık olacaktır. Zaten, bu açıklama sadece okula geldikleri zaman değil, tüm yaşamlarında başlarını örten bayanların aslında kafalarının içlerindeki düşünceleri ile yargılandıkları ve okula alınmayarak cezalandırıldıklarını göstermektedir. Bir ABD Yüksek Mahkeme kararında ifade edildiği üzere "Şeytan bile insanın kafasından geçenleri bilemezken", başını örtmeyi tercih eden öğrencilere bu derece ağır bir misyon yüklenmesi hukuken kabul edilemez. Peruk, bere ve sakalın dahi "ideolojik olarak tanımlanabileceğinin" beyan edilmesi önyargının sonucudur. Gerçekte, bazı bayanların başlarını örtmeleri toplum içinde en temel haklarını kullanmalarına izin verilmemesini gerektirecek, dışlanmalarını gerektirecek bir fark değildir.
8) Başörtüsü Yasağının Hukuki Değerlendirmesi
Özgürlükler hukukunda aslolan, bireyin iradesi doğrultusunda hareket edip etmeme konusunda serbest olmasıdır. İnsanlar doğrudan doğruya herhangi bir kişi ya da makamın izni ya da müdahalesi olmaksızın özgürlüğünü kullanırlar. Bireyin özgürlük alanı, diğer bireylerin özgürlük alanları ve önceden belirlenmiş olan yazılı hukuk kuralları ile çevrelenmiştir.
Bu durumda ana ilkenin serbestlik olduğunu ve sınırların ancak üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerini koruma amacı ile hukuk kuralları ile sınırların çizildiğini söylemek mümkündür. Bir hukuk devletinde temel bir hakkın kısıtlanması ve kamu hizmetinden yararlanmasının sınırlandırılması, sadece üçüncü kişilerin somut olarak zarar görebilecekleri durumlarda açık bir yasa hükmü ile sağlanabilir.
Özgürlüğün sınırlarını, diğer bireylerin haklarının başladığı yer belirler. Bu durumda üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerinin etkilenmediği bir hususta sınırlama yapılabilmesine imkân bulunmamaktadır. Bir bayanın başını örtmesinin ya da açmasının, üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerini kısıtlayabilmesine imkân bulunmamaktadır. Kıyafet tarzının, kamu düzenini bozmadığı müddetçe diğer vatandaşları somut olarak olumsuz etkileyebilmesi olası değildir. Bu noktada demokratik bir toplumda bayanların başlarının örtülmesinin yasa ile dahi kısıtlanabilmesine imkânı bulunmamaktadır. Kıyafet üçüncü kişilerin müdahale edebileceği bir alan değildir.
Kadınların saçlarını örtmesi ya da açmasının kurala bağlandığı bir yasanın, hukuk devletinde, yürürlükte olması düşünülemez. Kadınların başlarını örtmeleri yasa hükmü ile yasaklanmasına hukuken imkân olsaydı, bu takdirde sokakta yürüyen insanların dahi başlarının açık olması gerekecek ve kadınların evde başlarının örtülü olması halinde kolluk kuvvetlerinin müdahale etmesi gerekecekti. Bu durumun 21. Yüzyılda kabul görmeyeceği açıktır.
Türk hukuk mevzuatının herhangi bir hükmünde, doğal hukuk kuralları gereği, Yükseköğretim Kurumlarında başı açık olarak bulunma zorunluluğunu öngören genel bir düzenleme bulunmamaktadır. Bu konudaki mevzuatı, Anayasa, uluslararası sözleşmeler, kanunlar, tüzük ve yönetmelikler olarak değerlendirmek gerekmektedir.
Yükseköğretim Kurumu’nun uyguladığı "başörtü yasağı", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan hakları ihlal ettiği gibi, Türkiye'deki yazılı mevzuata da aykırıdır. Bu nedenle Yükseköğretim Kurumu yasak gerekçesi olarak somut hukuk normları ifade etmemektedir. Sadece, genel mahkeme kararlarını dayanak göstermektedir. Halbuki, salt yargı kararları ile temel haklar alanında yasak oluşturulmasına imkân bulunmamaktadır. Somut bir hakkın kısıtlanması, ancak açık bir yasa hükmü ile gerçekleşebilir. Eğer, Türkiye'de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. Maddesine uygun adil bir yargılama yapılsaydı, bu durum henüz yargılama sırasında açığa çıkacağından, başörtüsü takan öğrencinin hak kaybı oluşmayacaktı. Fakat, gazetelere dahi yansıdığı üzere eşi başörtülü olduğu için soruşturma geçirip sürgün amaçlı atamaları gerçekleştirilen hakimlerin varlığı ve başörtülü öğrencilerin eğitim haklarının kıyafetleri nedeni ile engellenemeyeceğine ilişkin karar veren tüm hakimlerin soruşturmalar geçirmeleri ve ceza amaçlı farklı illere atanmaları, daha sonraki yargı kararlarında temel haklar alanında somut hukuk kurallarının değil, afaki yorum ve genellemelerin doğru kabul edilmesine neden olmuştur. Bu nedenle raporun son kısmında Yükseköğretim Kurumunun yegane argümanı olan yargı kararlarının bağlayıcılığı ve konuyla ilişkin İnsan Hakları Avrupa Komisyon kararının konudan farklı yönleri üzerinde durulmuştur. Ayrıca, kıyafet hususundaki somut hukuki mevzuat, ana hatlarıyla sınıflandırmak suretiyle ifade edilmiştir.
A) Uluslararası Sözleşmeler:
Türkiye, imzaladığı uluslararası nitelikteki sözleşmeleri iç hukukun bir parçası olarak kabul etmiştir. Anayasa'nın 90. maddesi uyarınca TBMM tarafından onaylanan uluslararası sözleşmeler, kanun hükmündedir ve Anayasa’ya aykırılığı dahi ileri sürülemez. İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin herhangi bir hükmünün ihlali, yürürlükteki hukuk kurallarının da ihlali niteliğindedir. Temel insan hakları öngören uluslararası sözleşmelerde, öğrencilerin sadece kıyafet biçimleri nedeniyle okula ait mekânlara girmelerine engel oluşturabilecek bir hüküm bulunmamaktadır. Aksine eğitim hakkı ve din ve vicdan hürriyeti, uluslararası hukukta yer alan temel hak ve özgürlükleri düzenleyen tüm metinlerde mutlak bir hak olarak düzenlenmiştir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde özellikle eğitim hakkını düzenleyen Ek. 1 protokol 2. maddesi ile, özel yaşama saygı hakkını güvence altına alan 8, din ve vicdan özgürlüğünü düzenleyen 9 ve düşünce özgürlüğünü düzenleyen 10. maddesi, başörtüsü yasağı ile ihlal edilmektedir.
Türkiye Cumhuriyeti Anayasa’sında, kıyafet sınırlaması getiren herhangi bir madde bulunmamaktadır. Anayasa'da kılık kıyafet düzenlenmemiştir, dolayısıyla başörtüsü yasaklanmamıştır. Zaten hakların güvencelerinin sağlandığı ve erklerin ayrıldığı toplumlar anayasaya sahiptir. Liberal demokrasi anayasalarının hepsi, en azından kurumsal olarak insan kişiliğine saygı ve temel hakların güvencesi olarak ifade edilebilecek değerler bütününe dayanmaktadır. Anayasalar hakları yaratmamakta, sadece tanımaktadırlar. Demokratik bir toplum anayasasında, kişilerin başlarının açık ya da kapalı bulunmasını gerektirecek herhangi bir maddenin bulunması beklenemez. Bu nedenle Türkiye Anayasa’sında kıyafete ilişkin herhangi bir sınırlamanın varlığına rastlanamaz. Anayasa’nın 42. maddesinde, kimsenin eğitim öğretim hakkından yoksun bırakılmayacağı, öğretim kapsamının kanunla tespit edileceği ve düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Anayasa’nın 24. maddesi de "Herkes vicdan, dini inanç ve kanaat hürriyetine sahiptir. Kimse ibadet, dini ayin ve törenlere katılmaya, dini inanç ve kanaatlerini açıklamaya zorlanamaz, dini inanç ve kanaatlerinden dolayı kınanamaz ve suçlanamaz." ifadelerini içermektedir. Üniversitelerde öğrencilerin başlarını örtmesinin engellenmesi, Anayasa’yla güvence altına alınan, "Din ve Vicdan Özgürlüğü", "Eğitim Özgürlüğü", "Düşünce Özgürlüğü"nün ihlali nedeniyle, Anayasa’nın ihlali niteliğindedir.
Başörtüsü, gerek kıyafet, gerek dini inancın yaşanması, gerekse eğitim yönü itibariyle, temel hak ve özgürlüklerin kapsamı içerisinde bulunduğundan, bu hak ve özgürlüğün sınırlandırılması da Anayasa’ya uygun olmak zorundadır. Temel hak ve özgürlüklerin, hangi koşullarda sınırlandırılabileceği, bu sınırlamanın hak ve özgürlüklerin özüne dokunulamayacağı bizzat Anayasa'da belirlenmiştir. Yükseköğretim mevzuatında kılık kıyafet hususunu düzenleyen bir hüküm bulunmadığına göre, salt yorum yoluyla Anayasa'nın herhangi bir maddesinin, başörtülü öğrencilerin okula alınmamasının gerekçesi olmasına imkân yoktur.
Temel bir hakkın ihlali söz konusu olduğunda yapılan yorumlar geçerli değildir. Hak ve hürriyetleri ilgilendiren bir konuda, mevzuatta açıklık ve kesinliğin bulunması ve sınırlamaların dar yorumlanması esastır. Kıyafet nedeniyle çalışma ya da eğitim hakkı gibi Anayasa'da güvence altına alınmış temel bir hakkın kullanılamaz hale getirilmesi için, somut hukuki bir normun bulunması zorunludur. Yasaklayıcı hükümler getiren kuralların yoruma açık olmaması, şüpheye yer vermeyecek açıklıkta konuyu ifade etmesi gerekmektedir.
Anayasa ve uluslararası sözleşmelerle güvence altına alınan "eğitim ve öğretim" hakkının kıyafet gibi sonuçta biçimsel bir nedenle kullanılamaz hale gelmesi için yasaklamanın ancak bir kanun hükmü ile olması gerekmektedir. Yasa hükmü ile yapılabilecek sınırlamanın hukuka uygun olabilmesi, üçüncü kişilerin somut hak ve menfaatlerinin koruma amaçlı gerçekleştirilmesine bağlıdır.
Yasallık ilkesi ile temel hak ve özgürlüklerin güvence altına alınması sağlanır. Başörtülü bir bayanın Yükseköğretim Kurumu’na ait herhangi bir mekâna girmesinin yasaklanmasının özgürlüğünün kısıtlanması olduğunda şüphe olmamalıdır.
Üniversite öğrencileri kamu hizmeti almaktadır. Lisans düzeyinde eğitim hizmeti sadece Yükseköğretim Kurumuna bağlı üniversiteler tarafından verilmektedir. Eğitim hakkı da temel bir haktır. Devlet eğitim hakkını bir kamu hizmeti olarak tüm bireylere sunmak zorundadır.
Bu doğrultuda kanunlar bazında bir inceleme yapıldığında görüleceği üzere kadınların kıyafetlerini kısıtlayan herhangi bir yasa hükmü mevcut değildir. Yükseköğretim Kurumları üniversite öğrencilerinin temel kanunu olan 2547 sayılı Yükseköğretim Kanunu’na tabidir. Yükseköğretim Kanunu’nda kılık kıyafete ilişkin herhangi bir yasaklayıcı hüküm bulunmamakta, aksine serbesti öngörülmektedir.
Yükseköğretim Kanunu’nda, yine başörtüsüne yönelik fiili uygulamalara engel olmak için değişik zamanlarda farklı değişiklikler yapmıştır. En son şekliyle (28 Ekim 1990 tarih ve 20679 sayılı) Resmi Gazete’de yayınlanarak yürürlüğe giren 2547 sayılı Yükseköğretim Kanununa eklenen Ek. 17. madde ile;
"Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir." hükmü getirilmiştir.
Bu yasa değişikliği, Meclis’te grubu bulunan bir siyasi parti tarafından, (Sosyal Demokrat Parti) iptal istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne götürülmüştür. Mahkeme yorumu ne olursa olsun, iptal talebini reddetmiş ve yasa yürürlükte bırakılmıştır. Anayasa Mahkemesi, başörtüsünün ayrım aracı olduğunu iddia ederek kılık kıyafet serbestisi içinde olmadığını ifade etmiştir. Mahkeme kararlarının yasal mevzuatı oluşturmasına imkân bulunmadığı gözardı edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin bir kanunu iptal etme ya da yürürlükte bırakma yetkisi bulunmaktadır. Fakat, yasanın nasıl uygulanacağı hususunda direktif verme yetkisi bulunmamaktadır. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi Ek 17. madde hakkında karara verdikten sonra yaklaşık sekiz yıl boyunca öğrenciler başörtülü olarak eğitimlerine devam etmişlerdir.
2547 Sayılı Yükseköğretim Kanunu’nda, (3670 sayılı yasayla) yapılan bu değişiklik, halen yürürlüktedir. Yasa maddelerin yazıldığı şekliyle uygulanma yükümlülükleri bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi bir kararında "Yasalar her şeyden önce sözü ile uygulanır. Yasa metinlerinde kullanılan sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerekir. Yasa kuralının, günün sosyal, ekonomik gerekleriyle çeliştiği sanılsa bile yürürlükte kaldığı sürece uygulanması hukukun gereğidir." mütalaasında bulunmuştur. (12.03.1992 tarih, 21169 sayılı R.G., 28.01.1992 tarih, 1992/7E., 1992/2 K. Sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı)
Kararda ifade edildiği üzere önemli olan yasa metnidir. Yükseköğretim Kurumlarında kıyafet serbesti getirmek için özel olarak çıkartılan yasanın sınırı açıktır. Yürürlükteki yasaların herhangi birinde bayan kıyafetini içerir bir kanun hükmüne rastlanamaz. Yasa uyarınca üniversitelerde belirli bir forma mecburiyeti olmayıp her türlü kıyafet serbesttir ve kıyafet birliği bulunmamaktadır. Hiç kimsenin eteğinin boyuna, bluzunun askısına, saçının sakalının uzunluğuna kısalığına karışılmamakta, öğrenciler kıyafet biçimlerine kendileri karar vermektedirler. Herkes istediği kıyafetiyle üniversitelere girebilmektedir.
Bu doğrultuda başörtüsü yasağının gerekçesi olarak serbestinin dışında herhangi bir yasa hükmü ileri sürülmesine imkân yoktur. Serbesttir ifadesi, hiç bir şekilde "yasaktır" anlamında değerlendirilemez. Yasa koyucunun artık başörtüsünü serbest bırakmak için yapabileceği bir şey kalmamıştır. Üniversite öğrencilerinin başını örtmesine sınırlama getiren açık bir yasa hükmü yoktur. Yorum yoluyla yasak ihdas edilemez.
Başörtüsü yasağı öncelikle, yasa maddesini üniversitenin yayımladığı mevzuat kitabından çıkartan İstanbul Üniversitesi Rektörlüğünün 23/02/1998 tarihli genelgesi ile başlamıştır. Bu genelge uyarınca başörtülü öğrenciler yasal mevzuatta bir değişiklik olmadığı halde, ders ve sınavlardan çıkartılmıştır. Genelgenin iptali için açılan davaların reddedilmesi üzerine diğer üniversitelerde başörtülü öğrenciler okula alınmamaya başlanmıştır. Mahkeme kararlarında da somut yasa maddeleri yerine, yorumlara dayanılmıştır. Öğrencilerin saçlarını örtmesini temel hakların kullanılmasına engel gören idare, "öğrencilerin okula alınmasını, girmişlerse yok sayılmaları ve çıkmazlarsa sınavın iptali" işlemine gerekçe olarak Anayasa, yasalar ve yargı kararları şeklinde genel bir ifade kullanmıştır. Ve fakat başını örtmesinin Anayasa’nın hangi maddesine aykırı olduğu ifade edilmediği gibi yasaların tarih, sayı ve numaralarını vermemiştir. Zira, yasaklama hükmü getiren bir yasa maddesi mevcut değildir.
Türkiye Cumhuriyeti'nde yürürlükte bulunan binlerce yasadan sadece iki tanesi kılık kıyafetle ilgili hükümler içermektedir.
Bunlardan birincisi 28/11/1925 tarihli ve 671 sayılı Şapka İktisası Hakkındaki Kanundur. Yasa TBMM üyelerine ve memurlara şapka mecburiyeti getirmektedir. Bu kanun erkeklerin şapka dışındaki bir başlığı kullanmasını engellemektedir. Yasada, kadınların başlarını örtmesini engellemeye yönelik herhangi bir ifade mevcut değildir. Kaldı ki, öğrenciler şapka ile başlarını örttüklerinde de Yükseköğretim Kurumlarına alınmamaktadırlar. Şapkanın ötesinde öğrencilerin taktıkları bere ve peruk bile ideolojik olarak tanımlanabilmekte ve öğrencinin okula alınmamasına gerekçe gösterilebilmektedir.
Kılık kıyafete ilişkin yegane ikinci yasa, 3/12/1934 tarihli, 2596 sayılı, "Bazı Kisvelerin Giyilemeyeceğine Dair Kanun"dur. Yasa metni altı maddeden oluşmaktadır. Kanunun kimlere uygulanacağı yasada açıkça belirlendiği için metinde belirtilen kişiler haricinde kimselere uygulanması hukuken mümkün değildir. Yasa, izcilik, sporculuk gibi toplulukların, yabancı memleketlerin siyaset, askerlik ve milis teşekküllerin ve ecnebi teşekkül mensuplarının kıyafetlerine ilişkindir. Bu kanun, ruhanilerin hangi din veya mezhepten olursa olsun, mabet veya ayinler (dini törenler) dışında, dini kisveleri giyemeyeceği..."ni düzenlenmektedir. Kanunda, öngörülen bu yasak din adamlarınca giyilmesi söz konusu olan sarık, cübbe ve ruhanilerin giydikleri kıyafetleri içine almakta ve erkekleri ilgilendirmektedir. Ruhani kıyafetin ne olduğu Nizamnamenin 2. maddesinde din adamlarının kıyafeti olarak açıklanmıştır. Bu ifadeyi dini kıyafet olarak değerlendirmek mümkün değildir. Başını örten bayanların ruhani olmadığı açıktır. Metni gayet açık ve sarih olan kanun maddelerinde bayanların kıyafetine ilişkin kısıtlama ya da yasaklama ya da herhangi bir atıf mevcut değildir. Yasa bayanların kıyafetine ilişkin yasaklamalar içerseydi, kanunun uygulanmasını sağlamak üzere çıkartılan nizamnamede bu durum açıkça belirtilirdi. Nizamnamede kadınlara ilişkin herhangi bir hüküm yer almamaktadır.
Yorum yoluyla, devrim kanunları ile çağdaşlaşma yolunda adım atıldığı ve bu adımların başörtüsü yasağına gerekçe olabileceğini ifade etmek mümkün değildir. Yasa koyucunun iradesi kadının kıyafetini yasaklamak olsaydı, özel bir madde ile düzenlenip, 1982 Anayasası ile devrim kanunları ile birlikte güvence altına alınabilirdi. Bu noktada 1934 tarihli yasada yer almayan ifadelerin, başörtülü öğrencilere atfen uygulanmasına imkân yoktur.
D) Genel Yönetmelikler:
Kılık kıyafetle ilgili 2 genel yönetmelik mevcut olup, birincisi, "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelik", diğeri ise, "Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlerine İlişkin Yönetmeliktir"'tir.
25/10/1982 tarihli "Kamu Kurum ve Kuruluşlarında Çalışan Personelin Kılık ve Kıyafetlerine Dair Yönetmelik", kamu hizmeti veren memurlar için geçerli olup, üniversite öğrencilerine uygulanamaz. İlgi yönetmelik, sadece devlet memurlarının kılık kıyafetine ilişkin bir düzenleme getirmektedir. Yönetmeliğin 2. maddesi, yönetmeliğin uygulama alanını "memurlar, sözleşmeli personel ve geçici personel ile kamuda çalışan işçilerle" sınırlandırmıştır. İdare hukuku statü hukukudur. Kamu hizmeti verenler için çıkartılan bir yönetmeliğin, kamu hizmeti alan konumundaki üniversite öğrencilerine uygulanmasına hukuken imkân yoktur.
Bu konuda ikinci yönetmelik 07/12/1981 tarihli "Milli Eğitim Bakanlığı ile Diğer Bakanlıklara Bağlı Okullardaki Görevlilerle Öğrencilerin Kılık Kıyafetlerine İlişkin Yönetmelik"tir. İlgi yönetmelik isminde de belirtildiği üzere, salt bakanlıklara bağlı öğrencileri kapsamaktadır. Üniversiteler ise özerk bir kurum olan Yükseköğretim Kurumuna tabidir. Milli Eğitim Bakanlığı'na ve diğer Bakanlıklarla herhangi bağlantıları bulunmamaktadır. Nitekim, bilahare özerk nitelikteki Yükseköğretim Kurumu’nun yasa ile kurulması sonucu, üniversite öğrencileri ilgi yönetmelik kapsamından çıkartılmıştır.
E) Üniversitelerin Öğrenci Yönetmelikleri:
1998 yılında genelgeler ile başlatılan yasak, akabinde üniversitelerin kendi öğrenci yönetmeliklerinde yer almaya başlamıştır. Daha önce öğrencilere başörtülü fotoğrafı bulunan kimlik veren üniversiteler, fiili yasağın akabinde yönetmelikleri değiştirerek başı açık fotoğraf verme şartı koymuşlardır.
Türk hukuk mevzuatı açısından kanunlar Anayasa'ya, tüzükler ve yönetmelikler bağlı bulundukları kanunlara dayandırılarak onlarla uyumlu olarak çıkarılabilirler. Yönetmelikler normlar hiyerarşisinde yasa ve tüzükten sonra geldiklerinden, yönetmeliklerle yasalara aykırı veya yasa hükümlerini değiştirici nitelikte hükümler sevk edilmesine hukuken imkân yoktur. (Danıştay 5. D., 25/05/1988 T., 1987/1245E., 1988 / 1659K., Danıştay Dergisi, Sayı 72-73, s. 302)
Yükseköğretim Kanunu Ek 17. maddede öngörülen serbestiye aykırı olarak yönetmelik çıkartılamaz. Alt düzenleyici işlemlerin bir üst kurala (kanuna) aykırı olmayacağı ve yönetmelikle temel bir hakkın ortadan kaldırılmayacağı hukuki gerçeği karşısında, örneğin İstanbul Üniversitesi Öğrenci Yönetmeliğinde, 27/05/1999 tarihinde yapılan değişiklik ile "İstanbul Üniversitesi kız ve erkek öğrencileri üniversite kampusu içinde, dershane, laboratuvar, klinik, poliklinik, kütüphane, sosyal tesisler, spor sahaları ve uygulama alanları ve koridorlarda başları açık, çağdaş giysiler içinde ve görünümde bulunmak" zorunluluğu getirilmesi hukuka uygun kabul edilemez.
F) Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği ve Kronolojik Olarak Yapılan Değişiklikler:
Türk Ceza Kanununda yer alan "kanunsuz suç ve ceza olmaz" ve "tipiklik" ilkeleri disiplin hukuku açısından da geçerlidir. Suç kabul edilen ve cezalandırılan fiil ve cezanın mutlaka yasada tanımlanması gerekmektedir.
Yükseköğretim Kanunu ve Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nde, kıyafet disiplin suçu olarak düzenlenmemiştir. Bu nedenle başörtülü öğrencilere, disiplin soruşturması açılmadan fiili cezalar verilmekte veya fiilen ihlal edilmeyen disiplin maddeleri uyarınca disiplin cezası verilmektedir.
Yasa koyucunun iradesinin kıyafet nedeni ile disiplin cezası verilmesini engellemek olduğu, disiplin yönetmeliğindeki tarihi gelişimden anlaşılmaktadır. Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde kıyafet hususunda muhtelif değişiklikler yapılmıştır. Şöyle ki;
Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde kıyafete ilişkin bir hüküm yokken, Yükseköğretim Kurumu tarafından, 7/h bendi eklenmiştir.
7/h bendi ile "Yükseköğretim Kurumlarının dershane, laboratuvar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünüm dışındaki bir kıyafet ve görünümde bulunmak "kınama" cezasını gerektirir bir disiplin suçu olarak öngörülmüştür.
3/12/1988 tarihinde Yükseköğretim Kurumu tarafından, Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliği 7/h fıkrasında, bir düzenleme yapmıştır. 7/h bendi "(h) Yüksek öğretim kurumlarının dershane, laboratuvar, klinik, poliklinik ve koridorlarında çağdaş kıyafet ve görünümde bulunmak (Dini inanç nedeniyle boyun ve saçlar, örtü veya türbanla kapatılabilir.)" hükmü getirilmiştir.
07/07/1989 tarihinde Danıştay 8. Dairesi açılan bir dava dolayısı ile "7/h-fıkrasının parantez içindeki, (Dini inanç sebebiyle boyun ve saçların örtü veya türbanla kapatılması serbesttir)" ifadesini iptal etmiştir.
20/12/1989 tarihinde, Yükseköğretim Kurumu tarafından Yükseköğretim Kurumları Öğrenci Disiplin Yönetmeliğinde değişiklik yapılmıştır. 20386 sayılı Resmi Gazete yayımlanan değişikliğin 1. maddesi ile 7(h) BENDİ YÜRÜRLÜKTEN KALDIRILMIŞTIR.
Bu mevzuat doğrultusunda yürürlükte olan kanunlar ve Öğrenci Disiplin Yönetmeliği uyarınca bir öğrencinin salt başını örterek disiplin suçu işlemesine imkân yoktur. Kıyafete ilişkin özel ve ayrık disiplin maddesi yürürlükten kaldırıldığından, daha önce de mevcut olan ve farklı disiplin suçlarını öngören genel maddeler uyarınca disiplin cezası tesis edilemez.
Buna rağmen Yükseköğretim Kurumunun 15/09/2000 tarih, 3699/20644 sayılı yazısında aşağıdaki ifade yer almaktadır.
"Başta, yasama, yürütme ve yargı organlarını ve kişileri bağlayan Anayasa Mahkemesi kararları olmak üzere Danıştay İdare Mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu'nun kararlarıyla türbanlı olarak üniversiteye gelmek, üniversitenin huzur ve sükûnetini bozan siyasi ve ideolojik bir eylem ve Yükseköğretim Kurumundan çıkartılmayı gerektiren bir fiil olarak kabul edilmektedir."
Yükseköğretim Kurumu’ndan çıkartılma disiplin cezasını gerektiren Öğrenci Disiplin Yönetmeliği’nin 10/b bendi şöyledir: "Yükseköğretim Kurumlarının ideolojik veya siyasal amaçlarla huzur, sükun, çalışma düzenini bozmak veya boykot, işgal, engelleme, personelin işini yavaşlatma gibi eylemlere katılmak, bu amaçlara yönelik eylemleri tahrik etmek." Disiplin maddesinin cezai karşılığı ise, bir daha herhangi bir Yükseköğretim Kurumuna alınmamak üzere "Yükseköğretim Kurumu’ndan çıkarma" disiplin cezasıdır.
İlgi cezanın verilmesi için somut olarak düzenin bozulması şartı aranmamaktadır. Zaten öğrenciler kampuse alınmadıklarından, disiplin soruşturması geçirmelerine gerek kalmadan Yükseköğretim Kurumundan çıkarma cezası şeklinde cezalandırılmaktadırlar. Bu durum fiili bir cezadır. Kıyafeti disiplin suçu olarak düzenleyen 7/h bendi yürürlükte olsaydı ve başını örten bir öğrenci, bu madde uyarınca disiplin suçu işleseydi dahi, önce okula alınması, disiplin suçu gerçekleşmesi, sonra disiplin soruşturması açılması, savunma alınması, yönetmelikle öngörülen cezaların verilmesi ve yargı yoluna başvuru imkânı tanınması gerekmekteydi. Bunun yerine öğrencinin eğitim kurumlarına girilmesine dahi izin verilmemesi suç teşkil etmektedir.
Bu durum Türk Ceza Kanununa göre suçtur. 188. maddenin 6. fıkrası, ".. bir kimse gayr-ı meşru olarak her türlü eğitim ve öğretim kurumlarına veya öğrencilerin toplu olarak oturdukları yurt veya benzeri yerlere veya bunların eklentilerine girilmesine veya orada kalınmasına kişiler veya eşya üzerinde zor kullanarak veya başkalarını tehdit ederek engel olursa yukarida fıkrada gösterilen ceza (iki yıldan dört yıla kadar) ile cezalandırılır" ifadelerini taşımaktadır.
İlgi ceza maddesi fiilen uygulanmamaktadır. Geçtiğimiz süreçte okulda kayıtlı olan öğrencileri içeri almayan Fakülte Dekanı hakkında kamu davası açan Yozgat Cumhuriyet Başsavcısı hakkında, Adalet Bakanlığı tarafından soruşturma açılmıştır. Başsavcı soruşturma sonunda düz savcı olarak başka bir ile sürülmek suretiyle yer değiştirme cezası ile cezalandırılmıştır.
9) Yükseköğretim Kurumunun Sunduğu Yasak Gerekçeleri
Türkiye'deki başörtülü öğrencilerin eğitim hakkını kullanamaz hale getirilmesini gerektirecek yasal bir düzenleme bulunmamaktadır. Yükseköğretim Kurumunun uyguladığı "başörtü yasağı", Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nde güvence altına alınan hakları ihlal ettiği gibi, Türkiye'deki yazılı mevzuata da aykırıdır. Yükseköğretim Kurumu da, başörtüsü yasağının hukuki gerekçesi olarak, somut yasa maddeleri yerine, yoruma açık ifadelerle, Devrim kanunları, Anayasa Mahkemesi kararları, Danıştay, İdare mahkemesi ve Avrupa İnsan Hakları Komisyonu kararlarını ileri sürmektedir. Devrim kanunları ya da diğer kanunlarda konuya ilişkin bir yasaklama mevcut olmadığı yukarida beyan edilmiştir. Yasada olmayan bir yasak yorum yolu ile yasaya yakıştırılamaz.
A) Mahkeme Kararları:
Yükseköğretim Kurumu yasak gerekçesi olarak somut hukuk normları ifade etmemektedir. Sadece genel mahkeme kararlarını dayanak göstermektedir. Başörtüsü yasağının hukuka uygun olduğunu ifade eden değişik yargı kararları mevcuttur. Mahkemeler yasa maddeleri yerine genel ifadelerle yorum yapmak suretiyle bu sonuca ulaşmaktadırlar. Özgürlüklerin, üçüncü kişilerin haklarının korunması gerektiği durumlarda, yasama organı tarafından yasa ile sınırlanabileceği göz ardı edilmektedir.
Başörtülü, bereli ve hatta peruk kullanmayı tercih eden öğrenciler eğitim kurumlarına girememektedirler. Başka herhangi bir şekilde de eğitim görmelerine imkân bulunmamaktadır. Sözkonusu yasak, başörtüsü takan öğrencinin temel hakkına sınırlama getirmekten çok, onun kullanılmasını imkânsız hale getiren bir yaptırım niteliğindedir. Temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasından öte, özüne dokunulması sözkonusudur. Türk Hukuk Mevzuatı uyarınca yargı kurumlarının, kişinin haklarını kullanılamaz hale getirecek şekilde karar verme yetkileri bulunmamaktadır.
Kıyafet bizzat yasa ile Yükseköğretim Kurumlarında serbest bırakılmıştır. Yazılı hukuk kurallarına göre, Yükseköğretim Kanununda serbestinin tek sınırının yürürlükteki kanunlar olduğu beyan edilmiştir. Yürürlükteki kanunlarda da kadın kıyafetine ilişkin herhangi bir hükme rastlamak mümkün değildir. Ek. 17. madde yürürlüğe konduğunda yasanın iptali istemiyle Anayasa Mahkemesi’ne başvurulmuştur. Anayasa Mahkemesi yasayı iptal etmemiştir. Fakat daha önce, dini inanç nedeni ile başın örtülmesine serbesti getiren Ek 16. maddeyi Anayasa’ya aykırı bularak iptal ettiği için, başörtüsünün Ek. 17. madde serbestisinin içinde olmadığına ilişkin bir mütalaada bulunmuştur. Başörtüsü takan öğrencilerin temel haklarının kısıtlanmasının yegane gerekçesi Anayasa Mahkemesi kararı olamaz. Zira, Anayasa Mahkemesi yasak ihdas edemez. Nitekim ülkemizde yazılı hukuk geleneği ve yasa üstünlüğü ilkesi hakimdir.
Anayasa Mahkemesi yasama organı olmayıp bir yargı makamıdır. Kural koyma yetkisine sahip değildir. Yargı organları, kural koyan değil, mevcut kuralları uygulayan kurumlardır. Bizatihi Anayasa gereği idari eylem ve işlem niteliğinde karar veremezler.
1982 Anayasasının, 153. maddesinin 2. fıkrası; "Anayasa Mahkemesi, bir kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanun koyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edemez." şeklinde düzenlenmiştir. İlgi maddede iptal kararı verirken dahi, Anayasa Mahkemesi’nin kanun koyucu gibi hareket edemeyeceği, yeni bir düzenleme getiremeyeceği vurgulanmaktadır.
Yargı Mercilerinin, olay tarihi veya karar verdikleri tarihte yürürlükte bulunan mevzuata göre karar verdikleri veya karar vermek zorunda oldukları genel bir hukuk prensibidir. Yargı organlarının, hüküm koyma, yasa yapma yetkisi bulunmadığından, yargı kararlarının, kanun, tüzük ve yönetmelik gibi, uygulamaya esas teşkil etmesine imkân yoktur.
Yükseköğretim Kanunu Ek: 17. maddesinde, sınırlama sebebi olarak "yürürlükteki kanunlar" yerine "yürürlükteki mevzuat" ifadesi yer alsaydı dahi, bu kavramdan, "Yargı Organları" anlamı çıkartılamazdı. Mevzuat, bir ülkede yürürlükte olan Yasa, Tüzük, Yönetmelik vb.nin tümü" olup, "Kanun, Nizamname, Kararname, Talimatnamelerin ihtiva ettiği hükümler..." olarak tanımlanmaktadır. Kaynakların hiç birinde yargı kararları, uyulması gereken mevzuat arasında yer almamaktadır.
Hukuki mevzuat yargı kararları ile oluşmaz. Mevzuat kelimesi teknik bir terimdir. Anayasa Mahkemesi’nin önündeki uyuşmazlıkla ilgili olarak verdiği iptal, ret, kapatma gibi kararlara uymak mecburiyeti bulunmaktadır. Fakat, Anayasa Mahkemesi’nin kural koyduğundan bahisle, yürürlükteki kanuna değil de, karar gerekçelerine uymak zorunda olduğu sonucuna ulaşılamaz.
Yargı Kararlarının, "yeni bir uygulamaya dayanak yapılmasına imkân olmadığı..." Anayasa’nın ve hukukun temel prensiplerindendir. Yargı, ancak, önüne gelen olayla ilgili ve bu konuyla sınırlı bir karar verme yetkisine sahiptir. Hangi mercii olursa olsun, bir yargı kararının, yasa gibi uygulamaya dayanak yapılması, yargı merciinin, yasama organı yerine ikame edilmesi anlamına gelmektedir. Bu da, Anayasa’nın, 7. maddesinde yer alan, "Yasama yetkisinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi’nden başka bir kuruma devredilemeyeceğine..." ilişkin hükme, aykırılık teşkil etmektedir.
Anayasa’nın 125. maddesinin 3. fıkrasında "Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlıdır. Yürütme görevinin kanunlarda gösterilen şekil ve esaslara uygun olarak yerine getirilmesini kısıtlayacak, idari eylem ve işlem niteliğinde veya takdir yetkisini kaldıracak biçimde yargı kararı verilemez" hükmü yer almaktadır.
Bu durumda, "başörtülü olarak eğitim görmenin Anayasa Mahkemesi’nin bir kararıyla yasaklandığı" şeklindeki bir görüş veya "Anayasa Mahkemesi’nin herhangi bir kararındaki konu ile ilgili gerekçesinin, idari işlemin dayanağı yapılması", bizzat Anayasa’ya aykırıdır.
Nitekim üst mahkeme olan Danıştay 8. Dairesi aynı doğrultuda kararlar vermiştir. "Anayasa'nın 153. maddesine göre Anayasa Mahkemesi kararlarının tüm yasama, yürütme ve yargı yerlerini bağlayacağı kuşkusuzdur. Aynı maddenin ikinci fıkrasında Anayasa Mahkemesi’nin yasa koyucu gibi hareket ederek yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde karar veremeyeceği belirtilmiştir. Bu durumda Anayasa Mahkemesi’nce iptal edilmeyip yürürlükte bırakılan bir yasa kuralını görülmekte olan bir davaya uygulayan yargı yerlerinin bu yasa kuralının yorumunda Anayasa Mahkemesi'nin yorumu ile bağlı olmadığı.... duraksamaya yer vermeyecek ölçüde açıktır... Bu maddedeki kuralların Anayasa Mahkemesi kararında yer alan gerekçelerle bağlı olmaksızın dairemizce yorumlanması gerekmektedir." (D.8.D., 1986/-402E., 1988/192K., Danıştay Dergisi, Yıl: 19, S: 72-3, s.515-6) ifadelerine kararlarında yer vermiştir.
Bir Hukuk Devletinde Yükseköğretim Kurumu ya da yargıçlar tarafından beğenilmese de önemli olan yasa koyucunun iradesidir, somut hukuk normlarındaki ifadelerdir. Yükseköğretim Kanunun Ek 17. maddesi yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbestisi getirmektedir. İstanbul Üniversitesi'nin yaptığı gibi, yasa metni mevzuat kitabından çıkartılarak, yasa ortadan kaldırılamaz.
Sonuçta, Anayasa Mahkemesi üniversitelerde kılık kıyafete serbesti getiren Yükseköğretim Kanunu Ek 17. maddeyi iptal etmemiş ve yürürlükte bırakmıştır. Önemli olan yasa hükmüdür. "Yasa metinlerinde kullanılan sözcüklerin hukuk dilindeki anlamlarına göre anlaşılması gerektiği ve yürürlükte kaldığı sürece uygulanmasının hukukun gereği olduğu" bizzat Anayasa Mahkemesi kararı ile ifade edilmiştir. (12.03.1992 tarih, 21169 sayılı R.G., 28.01.1992 tarih, 1992/7E., 1992/2 K. )
Özgürlük söz konusu olduğunda, idarenin takdir yetkisi bulunmadığı gibi idarenin takdir yetkisi kaldırılacak şekilde yargı kararı verilmesine de imkân yoktur. Anayasa Mahkemesi, Anayasa’da yer alan hak ve hürriyetleri kısıtlayıcı yorum yapamaz: Anayasa Mahkemesi’nin işlevi, Anayasa ve uluslararası sözleşmelere aykırı hükümleri hukuk düzeninden iptal yoluyla ayıklamaktır. Bunu yaparken özgürlüklere ilişkin normları yaratır, fakat hak ve özgürlükleri sınırlayamaz. Hak ve özgürlükleri koruma yoluna gitmesi gerekirken engelleyemez. Yargıcın hukuk yaratma erki ancak hak ve özgürlükleri arttırılmasında söz konusu olabilir. Yasa ile açık hüküm bulunmayan hallerde bu hakların kısıtlanması şeklinde içtihatlarda bulunulamaz. Bu durum başörtüsü yasağının Anayasa Mahkemesi kararları ile hukuki hale getirilemeyeceğini ortaya koymaktadır.
Anayasa Mahkemesi'nin görevi Anayasa’yı yorumlamaktır. Eğer kanunlar Anayasa’ya aykırı ise iptal etmek Anayasa Mahkemesi’nin yetkisindedir. Fakat Anayasa Mahkemesi’nin, kanunların belli şekilde yorumlanması konusunda yönlendirme yapma yetkisi bulunmamaktadır.
Yasama Organının Yükseköğretim Kanununa Ek 17. maddeyi getirmedeki amacı, üniversitelerde ferdi olarak gerçekleştirilen başörtüsü yasağını ortadan kaldırmaktı. Yasama meclisindeki tartışmalar ve kanunun gerekçesi bunu ortaya koymaktadır. Daha önce öğrencilere başın örtülmesi dışındaki herhangi bir kılık kıyafet yasağı uygulanmamaktaydı ki, kıyafeti serbest bırakmak için bir kanun çıkarmaya gerek duyulsun. Bu nedenle Anayasa Mahkemesi karar verdikten sonra geçen sekiz yıl boyunca başörtüsü dahil üniversitelerde her türlü kılık kıyafet serbest olmuştur. Anayasa Mahkemesi sözkonusu kararı 1990 yılında vermiştir ve Ek 17. madde 1990 yılından beri yürürlüktedir. 1990 yılından 1998 yılına kadar lokal uygulamalar hariç üniversitelerde kılık kıyafet, kanun doğrultusunda serbest bırakılmıştır.
b) Danıştay Kararları
İfade edildiği üzere yargı kararları ile yasak oluşturulmasına imkân yoktur. Temel haklar alanında düzenlemenin ancak yasa ile yapılması zorunludur. Mevzuatta hüküm bulunmadığından, Danıştay kararlarına dayanılmaktadır. Üstelik idarenin, "başörtüsü yasağı" için dayanak yaptığı kararlar ise, hukuki bir metinden ziyade, afaki yorumlar içermektedir. Danıştay kararında somut hukuk normlarından, konuyla ilgili yasa maddelerinden bahsedilmemektedir. Yasanın belli bir maddesinin ihlal edildiği, bu nedenle ihlalin hukuka uygun olduğu söylenmemiştir. Sadece yasağın öğrenciler hakkında somut nedene bağlı olarak değil, geleceğe yönelik afaki kaygılar nedeniyle konduğu ve bu nedenle doğru olduğu beyan edilmektedir.
Danıştay 8. Dairesinin, "İzmir 1 nolu İdare Mahkemesi'nin, 25/04/1984 tarih ve 1984/477 Es. Sayılı Kararı ile, derslere başörtülü girdiği gerekçesiyle, bir ay okuldan uzaklaştırma cezası verilen bir kız öğrencinin, temyizi üzerine" verdiği kararda aynen şu değerlendirmeler yer almaktadır:
"Yeterli öğretim görmemiş bazı kızlarımız, hiç bir özel düşünceleri olmaksızın içinde yaşadıkları toplumsal çevrenin gelenek ve göreneklerinin etkisi altında başlarını örtmektedirler. Ancak, bu konuda, kendi toplumsal çevrelerinin baskısına veya gelenek ve göreneklerine boyun eğmeyecek ölçüde eğitim gören bazı kızlarımızın ve kadınlarımızın sırf laik Cumhuriyet ilkelerine karşı çıkarak dine dayalı bir devlet düzenini benimsediklerini belirtmek amacı ile başlarını örttükleri bilinmektedir. Bu kişiler için başörtüsü masum bir alışkanlık olmaktan çıkarak kadın özgürlüğüne ve Cumhuriyetimizin temel ilkelerine karşı bir Dünya görüşünün simgesi haline gelmektedir. Davacı yüksek öğretim düzeyinde eğitim gördüğüne göre bu ilkelerin Cumhuriyetimizin kuruluşunda ve korunmasındaki önemini bilmesi gerekmektedir. ... Bu nedenle, yükseköğretim görmek üzere okula geldiği sırada dahi başörtüsünü çıkartmamakta direnecek ölçüde laik devlet ilkelerine karşı bir tutum içinde bulunan davacının okuldan uzaklaştırılmasında yasalara aykırılık yoktur." (Danıştay 8. Dairesi'nin, 13.12.1984 tarih ve 1984/1574 Es. Sayılı Kararı)
Hükmün dayandığı sebeplere bakıldığında, gerekçelerin ne kadar "sübjektif" ve "varsayıma dayalı" olduğu açıkça görülmektedir. Başını örten 20 milyonu aşkın genç kız ve kadın için, genel bir değerlendirme yapılmaktadır. Aslında (Yükseköğretimde okuyan öğrenciler de dahil) genç kadınların, başlarını, "sadece kendi dini inançları gereği" örttüğü, bütün yaşantılarında başlarının örtülü olduğunda ihtilaf bulunmamaktadır. Danıştay tarafından aksi yönde yorum yapılmasını gerektirecek somut herhangi bir örnek mevcut değildir. Yasak gerekçesi olarak gösterilebilecek somut hukuki normlar bulunmadığından başörtülü öğrencilerin, aslında gerçek olmayan varsayımsal niyetlerine dayanılmaktadır.
c) Avrupa İnsan Hakları Komisyon Kararları
Yükseköğretim Kurumu yasağa gerekçe olarak başörtülü iki başvurucu hakkında verilen komisyon kararlarına dayanmaktadır. Bahis konusu kararlar, başörtülü olarak serbestçe eğitimini tamamlamış diploma yerine geçen çıkış belgesini almış ve fakat başörtülü fotoğrafları nedeniyle diplomalarını alamayan iki vatandaşın başvuruları ile ilgili olarak verilmiş "kabul edilmezlik" kararıdır. (Karaduman v. Türkiye kararı ile Akbulut v. Türkiye kararı)
Bu kararların, başörtüsü yasağına gerekçe yapılabilmesi mümkün değildir. Her şeyden önce, ilgi kararlar öğrenim görme özgürlüğü ile doğrudan doğruya ilgili değildir. Komisyon kararındaki vakıa kampus kapısından alınmayarak eğitim hakkının tamamen sona erdirilmesi olmayıp, kararın özü diplomalara yapıştırılan fotoğrafla ilgilidir. Başörtüsü takan öğrenciler ise okulun kapısından dahi içeri girememektedirler. İdari hizmetten yararlanmanın aksine en temel haklarını kullanamamaktadır. Komisyon kararındaki öğrencinin zaten aynı işlevi görecek çıkış belgesinin olması hasebiyle, hak kaybı oluşturmayan kararlar, Türkiye'de okul bahçesine dahi alınmayan öğrencilerin durumlarından farklıdır. Komisyon kabul edilmezlik kararı verirken konuyu öğrenim hakkı çerçevesinde ele almamıştır.
İlgi kararlar, Türkiye şartlarının yeterince anlatılmamasından dolayı eksik bilgiye dayanmaktadır. İnsan Hakları Avrupa komisyonunun 03/05/1992 tarih 16278/90 sayılı kararında; "laik okulu tercih edenlerin okulun kurallarına uymak zorunda olduğu" şeklinde bir gerekçelendirmeyle karar tesis edilmiştir. "...öğrenci laik bir okulu tercih ettiğine göre, bu okulun kurallarına uymak zorundadır..." şeklinde bir sonuca varılmış ve bu sonuca binaen verilmiştir.
Bilindiği üzere Türkiye'de Avrupa'da olduğu gibi "laik olan ve olmayan okul" ayrımı bulunmamaktadır. Üniversite eğitimi almak isteyenlerin farklı bir tercih imkânı mevcut değildir. Yükseköğretim görmek isteyen bir kişi her halükarda Yükseköğretim Kurumuna tabi bir okulda eğitim görmek zorundadır.
İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin 1. protokolün 2. maddesi ile eğitim görme ve eğitim tarzını serbeste seçme hakkı düzenlenmiştir. Fakat, Türkiye 18 Mayıs 1954'de protokolü onaylamakla birlikte, eğitimle ilgili 2. maddesinde (430 Sayılı Tevhid-i Tedrisat Kanunu saklı tutarak) ihtirazi kayıt koymuştur.
Bu surette Türkiye Cumhuriyeti Devleti alternatif eğitim kurumlarına izin vermeyeceğini daha baştan eğitim özgürlüğüne ihtirazi kayıt koyarak bildirmiştir. Bu kayıtla, eğitim hakkı herkes için kabul edilmekle birlikte Türkiye'de ana okulundan üniversiteye kadar eğitim laik ve devletin tekelinde olduğu, hiç bir şekilde alternatif eğitim kurumu açmaya izin verilmeyeceği belirtilmiştir. Bütün üniversiteler Yükseköğretim Kurumuna tabi olup, hiç birinde başörtülü olarak eğitim görme imkânı bulunmamaktadır.
Türkiye'deki laik üniversitelerin herhangi bir mevzuatında başörtüsü takan öğrencinin bahçe dahil, kampus kapısından içeri alınmasını engelleyecek hiç bir hüküm bulunmamaktadır. Bu noktada laik üniversitede okumayı tercih eden öğrencinin kuralları bilmesi gerektiğinden bahsedilemez. Başörtüsü takan öğrenci "Yükseköğretim Kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" yasa maddesinin bulunduğu bir mevzuat içinde eğitim görmeye başlamıştır. Bu surette başörtülü olarak kayıt olmuştur. Başörtülü fotoğrafları ile kimlik almıştır. 1998 yılına kadar senelerce başörtülü olarak eğitim görmüştür. Bu noktada önceden öngörülen kurallara uyma sözkonusu olamaz.
İlgili Komisyon kararında "... Türk Üniversitelerinde İslami Başörtüsü giyilmesi halinde, bunun giymeyen öğrenciler üzerinde baskı oluşturacağı..." şeklinde ifade yer almaktadır. Halbuki, bu ifade de Türkiye gerçekleri ile çelişmektedir. Başı açık öğrencilerin başörtülü öğrencilerden olumsuz etkilenmesine de imkân yoktur. 20 yaşını geçmiş genç bir insanın başkasının kıyafetlerinden etkileneceğini ifade etmek haksızlık olacaktır. Bu güne kadar Türk Üniversitelerinde başörtüsü kullanan öğrencilerin başları açık öğrencilere baskı yaptığı iddiasını destekleyecek tarzda bir tek olay vuku bulmamıştır. Türkiye'de Üniversite öğrencilerinden çok azı başörtüsü kullanmaktadır. Başını örtmeyenler çoğunluk, başını örtenler azınlık olduğuna göre, azınlığın çoğunluğa baskı yapması hayatın olağan akışı içerisinde mümkün değildir.
Bu noktada İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi günün koşullarına göre yorumlanması gereken, yaşayan bir belge olduğu için başörtüsü takan öğrenci açısından konunun tekrar incelenerek değerlendirilmesi ve sorunun sadece bir fotoğraf değil, 20 yaşındaki bir insandan her gün zorla başını açma ya da eğitim hakkını kullanma yönünde tercih yapma zorunluluğu olduğu hatırlanmalıdır.
Önemli olan İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ve diğer uluslararası sözleşmelerde öngörülen haklardır. Başörtülü bayanların Yükseköğretim Kurumu birimlerine girmesinin yasaklanması ile Ek 1. nolu protokolün 2. maddesinde öngörülen "eğitim hakkı", 8. maddede öngörülen "özel yaşama saygı hakkı" ve 9. madde de öngörülen "din ve vicdan hürriyeti" ihlal edilmektedir. Bu durumu demokratik bir hukuk devletinde haklı gösterebilecek, toplumsal bir gereksinme, haklı bir mazeret ve hukuki bir gerekçe bulunmamaktadır.
Uygulamada yükseköğretim görmeyi amaçlayan başörtülü öğrencilere eğitimlerini tamamlamaları için izin verilmemekte ve okula girebilmeleri için başlarını açmaları şart koşulmaktadır. Bu durum eğitim, din ve vicdan özgürlüğüne müdahale teşkil etmektedir. Öğrenciler iki haktan birisini seçmek zorunda bırakılmaktadırlar. Öğrencilerin yurtdışında eğitim görme imkânı bulamadıkları müddetçe, üniversite mezunu olmak için herhangi bir alternatifleri bulunmamaktadır.
Lisans ve lisans üstü eğitim vermek özerk bir kurum olan Yükseköğretim Kurumunun tekeli altındadır. Yükseköğretim Kurumunun da istediği öğrenciyi ve hatta sade vatandaşı kampuse almama noktasında gücü vardır. Bu noktada geleceğe yönelik yorumlarla, daha önce mevcut olmamış soyut bir tehlikenin varlığına istinaden başını örten ve hatta peruk takan bayanların kamu binalarına girişlerini engellemesi ve kamu hizmeti almalarına engel olması, hukukun bir gereği olmayıp sadece gücün kötüye kullanımıdır.
Halbuki, bir hukuk devletinde idare kendisine tanınan yetkileri keyfi olarak kullanamaz. Bu duruma en güzel örnek 1452-1516 yılları arasına yaşamış İspanya Kralı olan Aregedonlu Ferdinand-II'nin "Kral olmasına kralım, bunda kuşku yok, ama her aklıma eseni de yapamam ki!" sözleri ile ifade edilmektedir.
15. yüzyılda yaşamış bir kralın vardığı genel sonucun günümüzde de kabul edilmesi ve kamu iktidarını elinde tutan yetkililerin elindeki yetkiyi ve gücü her aklına estiği şekilde kullanamayacaklarının bilincinde olması gerekmektedir. Yükseköğretim Kurumu başı örtülü bayanları kampus kapılarında durdurabilme gücünün olması, bu sınırsız ve mutlak olduğunu göstermez.
Burada önemli olan yetkililerin, diğer bireyler üzerinde yasaya dayanmayan fiili yasaklamalar koyup koyamayacağı, elindeki gücü bu yönde kullanıp kullanamayacağıdır. Başını örten öğrencilerin kıyafetlerinin ayrım aracı oluşturduğunun ve okula alınmamalarının doğru kabul edilmesi halinde, idarenin daha sonra saçları kızıl olan öğrencilerin okula alınmayacaklarını ilan etmesi mümkündür. Dini inançları gereği saçlarını göstermek istemeyen bir öğrenci, başını bere ya da şapka ile kapattığında ve hatta peruk kullandığında dahi idarenin yasaklayıcı hükümleri ile karşılaşabilmekte ve okul kapılarında "Yükseköğretim Kurumu'nun 11 Ocak 2002 tarihli yazısı gereği kız öğrencilerin kampus içinde herhangi bir yerde türbanla, ideolojik amaçlı tanımlanabilecek şekilde, aynı tip bereli peruklu, erkek öğrencilerin ise ideolojik amaçlı tanımlanabilecek sakallı dolaşmaları yasaktır" şeklinde yazılar asılmaktadır. Bu durum fiili uygulamanın boyutlarını gösterme açısından ilginçtir. Sınavla bir okulda eğitim görmeye hak kazanmış, gerekli tüm prosedürlerden geçmiş bir öğrenci "ideolojik amaçlı tanımlanabilecek şekilde peruk taktığı gerekçesi ile" okul kampusünden alınmayabilmektedir. Bu noktada bir peruğun nasıl ideolojik amaçlı tanımlanabileceği, bunun ölçüsünün standardının ne olduğunu da tespit edebilmek mümkün değildir. Nasıl bir yasa maddesi (Yükseköğretim Kanunu Ek 17), İstanbul Üniversitesi’nde olduğu üzere bizzat mevzuat kitabından çıkartılabiliyor ve fiilen yok sayılabiliyorsa, sonuçta öğrenciden talep edilen "başın açık olması" şartını yerine getiren bir peruk da ideolojik amaçlı kabul edilebilmektedir. Bu surette bir öğrencinin varsayımsal niyeti, eğitim hakkının kullanılamaz hale getirilmesi için yeterli addedilmektedir. Bu noktada müdahalenin bizatihi öğrencilerin düşüncelerine yönelik olduğu ve hukuken kabul edilemezliği ortaya çıkmaktadır. Sonuçta, hukuk sadece dışa vuran hareketlerle ilgilenir. Fakat, Yükseköğretim Kurumu bayanların kıyafetlerini biçimlendirmedeki amaçlarını, müdahale nedeni olarak göstermektedir.
Halbuki, kıyafet biçimi tamamıyla kişinin kendisini ilgilendiren bir durumdur. KIYAFET ÜÇÜNCÜ KİŞİLERİN HAK İDDİA EDEBİLECEĞİ, SÖZ SAHİBİ OLDUĞU BİR HUSUS DEĞİLDİR. Reşit bir insana başının açık ya da kapalı olacağı, saç biçimi, boyu, rengi hakkında kimse emir veremeyeceği gibi, belli bir şekilde olmasından ya da olmamasından ötürü diğer haklarını kullandırmama yoluna gidemez. Bu nedenle demokratik bir toplumda, kadınların başlarının açık ya da kapalı olmasına ilişkin bir yasaya rastlamak mümkün değildir.
İnsanlar özgür ve hukuken eşit olarak doğarlar. Özgürlük, insanın insan olduğu için sahip olduğu serbestçe hareket etme gücüdür. Diğer bir ifade ile özgürlük, kişinin hayatını kendi tercihlerine göre kurma çabasının başkalarınca keyfi olarak engellenmemesi, kişinin eylem olanaklarının sınırlandırılmamasıdır. Artık, üniversite eğitimi aşamasına gelmiş, reşit olmuş bir bayanın nasıl giyineceğine, saçlarının ve boynunun örtülü olup olmayacağına başkalarının karar verdiği bir ortamda özgürlükten bahsedilmesinin imkânı bulunmamaktadır.
Aslında, genel olarak bireylerin istediği gibi giyinme özgürlüğü bulunduğundan, konu bu açıdan araştırmaya dahi gerek görülmemeliydi. Üniversitelerde her türlü kıyafete serbesti tanınıp sadece saçların kapatılmasına yasak getirilmesi, sadece hukuk değil, mantık kuralları ile de bağdaşmamaktadır. İnançları gereği başını örtmeyi tercih eden ve tüm yaşantısında saçları örtülü olan bir bayanın kıyafeti kendisi için önem arz etmektedir. Fakat, diğer bireyleri somut olarak etkilemeyen bu durum, kamu kurumlarına girmesinin engellenebileceği anlamına gelmemektedir.
Eğitim, bilgiye ulaşma temel bir haktır. Lisans düzeyinde eğitim hizmeti sadece Yükseköğretim Kurumuna bağlı üniversiteler tarafından verilmektedir. Üniversite öğrencileri kamu hizmeti almaktadır. Bu gücün Yükseköğretim Kurumu elinde olması istediği her kuralı koyabileceği ve istediği öğrencinin eğitimden mahrum bırakabileceği anlamına gelmemektedir.
Devlet, eğitim hakkını, sınavı kazanan tüm bireylere sunmak zorundadır. Üniversitede kayıtlı olmak, ÖSS sınavında pek çok aday arasından daha yüksek puan olmaya bağlıdır. Zaten, Türkiye şartlarında üniversite eğitimi görmeye hak kazanabilmek oldukça büyük bir başarıdır. Başörtüsü takan öğrenciler de meslek sahibi olabilmek için oldukça fazla çalışmış ve büyük hayallerle üniversiteyi kazanmışlardır. Çok büyük zorluklarla eğitim görmeye hak kazanmış bir öğrenciden, bu hakkını kullanabilmek için başının açması istenmesi kabul edilemez bir baskı unsurudur. Üstelik yasal bir sebebe de dayanmamaktadır.
Başörtülü bir bayanın Yükseköğretim Kurumuna ait herhangi bir mekâna girmesinin engellenmesinin, özgürlüğünün kısıtlanması olduğunda ihtilaf yoktur. Temel bir hakkın ihlali söz konusu olduğunda yorum yapılamayacağında şüphe olmamalıdır. Hak ve hürriyetleri ilgilendiren bir konuda, mevzuatta açıklık ve kesinliğin bulunması ve sınırlamaların dar yorumlanması esastır. Kıyafet nedeniyle çalışma ya da eğitim hakkı gibi uluslararası hukukla da güvence altına alınmış temel bir hakkın kullanılamaz hale getirilmesi için, açık bir yasa hükmünün bulunması zorunludur. Bu durumda ancak, üçüncü kişilerin somut menfaatlerini koruma amaçlı olabilecektir.
Gözden kaçırılmaması gereken husus, özgürlüğün sınırını ancak başka bir bireyin özgürlüğünün başladığı yerin çizeceğidir. Temel bir hakkın kısıtlanmasında öncelikle incelenmesi gereken konu, başka bir kişinin özgürlüğünün ihlal edilip edilmediğidir. Bu konuda bireylerin özgürlüğüne getirilen tek sınır, diğer insanların özgürlüğünün başladığı yer olmalıdır. Kıyafet şekli kişiye özgü bir durum olup, üçüncü kişilerin hak ve özgürlüklerini zedeleyici değildir. Başını örten bir kişinin kıyafeti, hiç bir şekil ve şartta üçüncü kişilerin hak ve özgürlüğüne kısıtlama getirmeyecektir. Bu nedenle bir kişinin diğerinin kıyafeti üzerinde hak iddia etmesine, "benim kişisel düşüncelerime uygun giyinmiyor, göz zevkimi bozuyorsun değiştir, aksi takdirde sahip olduğun hakları kullanmana izin vermem" diyebilmesine imkân yoktur. Diğer bireyleri somut olarak etkilemeyen bir husustaki yasaklamanın kanun hükmü ile dahi gerçekleştirilemez.
Türk hukuk mevzuatının herhangi bir hükmünde başı açık olarak bulunma zorunluluğunu öngören genel bir düzenleme mevcut değildir. Aksine, Yükseköğretim Kanunu Ek 17. madde ile "Yürürlükteki kanunlara aykırı olmamak kaydı ile; yükseköğretim kurumlarında kılık kıyafet serbesttir" ifadelerini öngören, özel bir yasa maddesi yürürlüğe konmuştur. Yürürlükteki yasalarda da bayanların kıyafeti sınırlanmamıştır. Yorum yolu ile yasağın varlığını ifade eden yargı kararları ile mevzuat oluşmasına imkân yoktur. Özgürlük söz konusu olduğunda, idarenin takdir yetkisi bulunmadığı gibi, kanun koyucunun iradesini ortadan kaldıracak ve kanunun uygulanmasını engelleyecek şekilde yargı kararı verilemez. Yargıcın hukuk yaratma erki ancak hak ve özgürlüklerin arttırılmasında söz konusu olabilir. Yasada açık hüküm bulunmayan hallerde, kişinin insan olması hasebiyle doğuştan sahip olduğu hakların kısıtlanması yönünde içtihatlarda bulunulamaz. Sadece, vatandaş olarak dahi okul binalarına girilmesini engelleyen düzenlemenin en azından açık bir yasa hükmüne dayanması gerektiği açıktır.
Bu bağlamda öğrencilerin kamu hizmeti almalarını engelleyecek mevzuat hükmü bulunmadığı gibi, başörtüsü takmasının engellenmesi, zorlayıcı bir toplumsal gereksinmenin ürünü de değildir. Sokakta serbest olan başörtüsünün üniversite kapısına geldiğinde yasak olmasını haklı gösterebilecek makul bir neden yoktur. Bayanların başlarını örtmesinin yasaklanmasını gerektirecek, ne toplumsal, ne felsefi, ne güvenlik, ne sağlık ve ne de kamu düzeni açısından bir gereklilik bulunmamaktadır. Türkiye'de zaten sokakta pek çok kadın başını örtmeyi tercih etmekte ve onların kıyafetleri hiç bir şekil ve şartta başkalarının hak ve özgürlüklerini kısıtlamamaktadır. On sekiz yaşını geçen öğrencilerin üniversitelerde birbirlerinin kıyafetlerinden olumsuz etkilenmelerine imkân bulunmamaktadır.
Yükseköğretim Kurumu da, başörtülü öğrencileri kıyafetleri nedeniyle okula almayarak bilgiye ulaşma hakkını ortadan kaldırırken, öğrencinin başkalarının hak ve özgürlüklerini ortadan kaldıran ya da şiddet veya baskı uygulayan bir tutumda bulunduğuna ya da somut olarak kamu düzenini bozduğuna vs. dayanmamaktadır. İdarenin böyle bir iddiası dahi mevcut değildir. Sadece öğrencinin saçlarını örten bir eşarp takması nedeniyle, temel haklara sahip olmadığı ifade edilmektedir.
Halbuki, eğitim mutlak bir haktır ve kamu hizmeti olarak sadece Yükseköğretim Kurumu tarafından verilmektedir. Bu hizmeti sadece özerk bir kurum olan Yükseköğretim Kurumu verdiği ve öğrenciyi okula alıp almama noktasında yetkili olduğu için, başını örten bir öğrencinin ya eğitim hakkı ya da başörtüsünü tercih etmek zorunda bırakılması ve kampus bahçesine dahi girmesine izin verilmemesi hukuken kabul edilemez. Başörtüsü takan öğrencinin tüm hayatında başının örtülü olması gerektiğine inanması ve bu nedenle saçlarını örtmesi hayattan, sosyal yaşamdan, eğitim camiasından, çalışma hayatından yoksun bırakılması için yeterli bir neden değildir. Kişi başını örttüğünde sahip olduğu haklardan vazgeçtiği kabul edilemez. İnsan hakları, kişilerin insan olmak sıfatıyla aslen sahip oldukları haklardır. Bu haklar insan tabiatının, insanın insana yaraşır bir biçimde yaşayışı için zorunlu kıldığı varlık şartlarıdır. Başını örten bayanların da, temel insan haklarına sahip olduklarının ve haklarının üçüncü kişilerin özgürlüklerini koruma amacı ile ancak açık bir yasa hükmü ile kısıtlanabileceğinin kabul edildiği an, söz konusu müdahale ortadan kaldırılacaktır. Bu surette Türkiye Anayasası’nda yer aldığı üzere hukuk devleti olma yolunda bir adım daha atmış olacak, dünyanın hiç bir gelişmiş ülkesinde mevcut olmayan bu uygulamalar, hak ettiği yere; tarihin tozlu raflarına acı bir hatıra olarak kaldırılacaktır.