Olağanüstü Hal: Özgürlüğün Güvenlik Hali – Ankahukuk.Com – Hukuk ve Yaşam Sitesi
Nafaka İsteğinin Olmadığının Boşanma Davasının Açıklanm…
Edinilmiş mallara katılma rejiminde eşlerden birisi ölü…
ankahukuk Gündem • Makale 12 Mart 2017
Özgürlük ve güvenlik tıpkı iki mıknatıs gibi işlemektedir: Gerekli düzenlemeler yapıldığında ve güvenceler öngörüldüğünde, iki ilke birbirini çeker, birbirini tamamlar ve bir bütün oluşturur; ancak kötü düzenlendiklerinde veya gereğinden fazla korunduklarında, birbirleriyle bağdaşmaz hale gelir, birbirlerini iter ve birbirlerini karşılamazlar.
Özgürlük ve güvenlik, toplumsözleşmesinin temelinde yatan iki ana hedef, devletin varlığını ve faaliyetlerini meşrulaştıran iki anayasal ilke olduğu gibi, aynı zamanda sıklıkla birbirinin karşıtı olarak karşımıza çıkan iki ihtiyaçtır.
Olağanüstü Hal: Özgürlüğün Güvenlik Hali
Hukuk Devletine Saygılı Olağanüstü Hali Anlamak
Prof. Dr. Jean-Philippe DEROSIER – Rouen Üniversitesi’nde profesör, CUREJ EA 4703 üyesi, ForInCIP ve Jurisdoctoria dergisi-nin bilim kurulu başkanı.
Çev.: Ar. Gör. Burcu ALKIŞ – Galatasaray Üniversitesi Hukuk Fakültesi Anayasa Hukuku Anabilim Dalı.
GALATASARAY ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ,2016/6
Öncelikle, bireylerin güvenlik arayışı onları topluluk halinde birleşmeyeiter ve bu topluluğun güvenliğinin sağlanması, onun örgütlenerek bir devlethaline geldiği anlamına gelir. Daha sonra, bireyin ve topluluğun güvenliğinin güvence altına alınmasıyla, Devlet herkesin ve her bir bireyin özgürlüğünü sağlayabilir. Arada Jean-Jacques Rousseau ve John Locke da dahil olmaküzere, Thomas Hobbes’tan Max Weber’inkine kadar tüm toplum sözleşmesikuramlarında bu yapı bulunabilir. Fransız anayasal düzleminde aynı ilke, ilk önce 1789 İnsan ve Yurttaş Hakları Bildirgesi’nin 12. maddesinde ifadesinibulur: “İnsan ve yurttaş haklarının güvence altına alınması, bir kamu gücünügerektirir.” Bu kamu gücünü devlet sağlar ve böylelikle bireysel ve ortaközgürlüğün de içinde bulunduğu insan haklarını güvence altına alır. AynıBildirge’nin 4. maddesine göre ise özgürlük, “başkasına zarar vermeyen herşeyi yapabilmektir: böylece her insanın doğal haklarının kullanılmasınıntek sınırı, aynı hakların kullanılmasının toplumun diğer üyelerine sağladığısınırlardır. Bu sınırlar ancak kanunla belirlenebilir.” Devlet, diğer kişilerinözgürlüğüne müdahalede bulunmadığı ve dolayısıyla kamu güvenliğini veyabireylerin güvenliğini tehlikeye sokmadığı sürece, herkesin özgür olmasınıgözetmek durumundadır. Buna göre, devlet aynı zamanda hem güvenliğin,hem de özgürlüğün teminatıdır; güvenliği sağlamak özgürlüğü de sağlaya-caktır ve tersi de geçerlidir: güvenlik ve özgürlük, iki yapışık mıknatıs gibi,birbirini çeker, tamamlar ve birbiriyle kaynaşır.
Buna karşılık, aşırı güvenlik özgürlüğü kısıtlar ve ölçüsüz bir özgür-lük anlayışı da güvenliğe zarar verir: Bu iki anayasal ilke arasındaki dengehassas bir biçimde sağlanmalıdır. Özgürlüğün kural ve -tıpkı Hükümet Komiseri Corneille’in 1917 tarihli Baldy davasındaki sunduğu meşhur yazılıdüşüncesinde ortaya koyduğu kuralın ruhuna uygun olarak, yalnız gerekliolduğunda, usulünce gerekçelendirilerek ve gerçekten ölçülü olarak- özgürlüğe güvenlik gerekçesiyle getirilecek her türlü sınırlamanın istisna olarakkalmasını gözeten hakimin rolü de budur. Bu denge bir kalıp şeklinde ortayakonamaz, zira koşullara bağlıdır, uygulanan politikalara veya olağandışı du-rumlara bağlı olarak zamanla değişebilir.
Bilhassa bu olağandışı durumlar, özgürlük ve güvenlik arasındaki den-geye “olağan” dönemde yapılması kabul edilemeyecek müdahaleleri haklı hale getirebilir: 14 Kasım 2015’ten beri yürürlükte olan olağanüstü halde bunu yansıtmaktadır. Ne var ki bu müdahaleler bizzat devletin temelinioluşturan belli başlı bazı ilkelere aykırı olamaz; bu nedenle de mevcut olağanüstü hal kanun tarafından belirlenmiş ve sınırları çizilmiş bir rejime tabidir, geçicidir ve olağanüstü halin temelini oluşturan kamu güvenliğini teminetmek şeklindeki anayasal zorunluluk, herhangi bir anayasa hükmünün veyaanayasal ilkenin tartışma konusu yapılmasına imkan verecek şekilde yorumlanamaz. Bunun sonucu olarak da, eğer olağanüstü hal bazı özgürlüklerinaleyhine olarak güvenliği güçlendirirse, ikisi arasındaki dengenin bozulması, ne devletin tüm eylemlerinin hukuki temellere dayanması anlamına gelen hukuk devleti, ne de tüm yasal veya idari tedbirlerin Anayasa’nın güvencealtına aldığı hak ve özgürlüklerin tamamına saygı duyması anlamına gelen anayasaya uygunluk ilkesine aykırılık teşkil edecektir.
SINIRLI OLARAK UYGULAMA
SINIRLARI ÖLÇÜSÜZCE AŞMA?
Olağanüstü hal rejimi, sonuncusu 20 Kasım 2015 tarihli Kanun ile olmak üzere birçok kez değişikliğe uğramış olan 3 Nisan 1955 tarihli Kanuntarafından belirlenmiştir. Olağanüstü hal ilanının uyması gereken şekli vemaddi koşullar vardır. Bir yandan, “olağanüstü hal Bakanlar Kurulu kararnamesiyle ilan edilir” (m. 2). Bu, Bakanlar Kurulunu toplantıya çağırdıktan sonra Cumhurbaşkanının olağanüstü hali ilan ettiği anlamına gelmektedir.Ayrıca, Anayasa’nın 19. maddesinde öngörüldüğü üzere, bu kararname Baş-bakan ve ilgili bakanların karşı imzasına tabi bir işlemdir: İçişleri ve Adalet Bakanının da imzası gerekmektedir. Cumhurbaşkanı tamamen kendi inisiyatifiyle ve hükümetin başının onayını almadan tek başına olağanüstü hal ilan edememektedir. Şu anda olduğu gibi olağanüstü halin uygulama alanıtüm anayurt Fransa, Korsika ve denizaşırı topraklara yayılıyorsa, genellikle olduğunun aksine, toprakların sadece bir kısmında uygulanması gündemegelmeyecektir. Daha önce yalnızca 1958 ve 1962’de toprakların tamamında olağanüstü hal ilan edilmiştir.
Diğer yandan, olağanüstü hal yalnızca “kamu düzeninin ciddi bir şekilde saldırıya uğraması sonucu oluşan yakın tehlike veya tabiatları ve önemleri nedeniyle kamusal felaket niteliği gösteren olaylar”ın varlığı halinde ilanedilebilir (m. 1). Olağanüstü hal, diğer iki olağanüstü durum rejimindenfarklı maddi şartların varlığı halinde gündeme gelecektir. Anayasa’nın 16.maddesinin Cumhurbaşkanı için öngördüğü istisnai yetkiler sadece “anayasal kamu kuvvetlerinin düzenli işleyişi bölündüğünde” ve “Cumhuriyetin kurumları, ulusun bağımsızlığı, ülke bütünlüğü veya uluslararası yükümlülüklerin icrası ağır ve yakın bir biçimde tehdit altında olduğunda” ileri sürülebilir: Bu iki şartın bir arada aranması, 16. maddeye başvurulması imkanınıkelimenin tam anlamıyla -ve ne mutlu ki- istisnai hale getirmektedir; öyleki 16. madde sadece bir kez, 23 Nisan ile 29 Eylül 1961 tarihleri arasındauygulanmıştır. Sıkıyönetim ise, ancak “bir dış savaş veya silahlı ayaklanmanedeniyle yakın bir tehlikenin bulunması halinde” ilan edilebilecektir (Savunma Kanunu m. L.2121-1): Bu koşul, sıkıyönetim halini uluslararası birsavaş veya bir iç savaş olasılığıyla sınırlandırarak, onu daha da -ve yine ne mutlu ki- istisnai hale getirmektedir. Keza 1955’te, ilk Cezayir krizi esnasında, sıkıyönetim durumun gereklerine cevap vermekte yetersiz kaldığı içinyeni bir kriz rejimi yaratılmıştır.
O zamandan beri, sekiz kez olağanüstü hal ilan edilmiştir: Üç kez Cezayir ile ilgili olarak (1955, 1958, 1961), üç kez denizaşırı topraklara yönelik olarak (1985’te Yeni Kaledonya, 1986’da Wallis ve Futuna Adaları ve1987’de Fransız Polinezyası’daki Rüzgar Adaları), iki kez anayurt Fransa’da (2005’teki banliyö ayaklanmaları ve 2015 saldırıları). 1986 ve 1987 hariçolmak üzere her seferinde kanunla olağanüstü halin süresi uzatılmıştır.
Bakanlar Kurulu tarafından ilan edilen olağanüstü halin, on iki gündenfazla bir süreye uzatılabilmesi ancak kanunla mümkündür (m. 2); bu kanun,olağanüstü halin “kesin süresi”ni belirlemek zorundadır (m. 3). Bu durum, ilk olarak, yalnızca olağanüstü halin ilan edilmesinin yürütmenin düzenlemeyetkisinden kaynaklanmakta, ancak devam etmesinin münhasıran yasama-nın düzenleme yetkisinin alanına girmekte olduğu anlamına gelmektedir. Bunun ardında son derece mantıklı bir neden yatar: Olağanüstü hal, derhalalınması gereken olağanüstü tedbirler gerektirir. On iki günlük ilk süre, bir“yakın tehlike” veya “kamusal felaket”in varlığı halinde derhal harekete geçme imkanı verir; zira yürütmenin bir işlemiyle verilen izin, yasama sürecinegöre daha kısa bir usul izlenerek alınabilecek bir karardır. Buna karşılık,söz konusu durumun devam etmesi halinde, on iki gün, olağanüstü halin uzatılmasına dair bir kanun tasarısının hazırlanması, Danıştay’a sunulması, Bakanlar Kurulunda kabul edilmesi ve Parlamentonun iki kanadında daoylanıp, Anayasa Konseyinin denetimine sunulması (bu takvimin biraz sıkışık göründüğü doğru olsa da, 1985’te Yeni Kaledonya’daki olağanüstü halle ilgili olarak bu senaryo gerçekleşmiştir) için yeterli bir süredir. Burada güvenlik ve özgürlük arasında bir denge görülmektedir: Güvenliği sağlama ihtiyacı derhal harekete geçilmesini gerektirmekteyken, özgürlük, bu ihtiyacın devam etmesi halinde, halk adına bu duruma rıza gösterilmesini zorunlukılmaktadır.
İkinci olarak, “kanunla” uzatma, olağanüstü halin süresi uzatılırken Parlamento tarafından değil, Cumhurbaşkanı tarafından karar alınmasına izinvermektedir: Bu durum çelişkili ve dahası, son derece vahim görünse de,yine de olasıdır. Gerçekten de, Anayasa’nın 16. maddesine başvurulduğunda, Cumhurbaşkanı kanun gücünde işlemler yapma yetkisiyle donatılmış olmaktadır ve bu yetki, olağanüstü halin süresini uzatmayı da kapsar. Ne yazık kiburada ders kitaplarında örnek olarak gösterilen bir vakadan bahsetmemek-teyiz: 22 Nisan 1961’de, Cezayir’deki generallerin darbe girişimi sırasında, General de Gaulle olağanüstü hal ilan etmek için Bakanlar Kurulunu toplamış ve 16. maddeyi uygulamaya koymaya karar vermiştir. Buna dayanarak,24 Nisan 1961’de olağanüstü hali “yeni bir karara kadar” uzatan bir kararalmıştır. 29 Eylül 1961 günü, 16. maddenin uygulamasına son verdiğinde, olağanüstü halin 15 Temmuz 1962’ye kadar devam etmesini öngören yeni birkarar almıştır. Referandumla kabul edilen 13 Nisan 1962 tarihli kanuna dayanılarak çıkarılan 13 Temmuz 1962 tarihli yeni bir kanun hükmünde kararnameyle, olağanüstü hal tekrar 31 Mayıs 1963’e kadar uzatılmıştır. Nihayet, 10Ekim 1962’de Milli Meclisin feshine karar verilmesi, olağanüstü hale bir sonvermiştir; çünkü 1955 tarihli Kanun’un 5. maddesi, meclisin feshinden itibaren 15 gün geçmesiyle olağanüstü halin uzatılmasının hükümsüz hale gelece-ğini öngörmekteydi. 18 ay 3 gün boyunca (28 Nisan 1961 – 26 Ekim 1962)yürürlükte kalan ve 25 ay boyunca devam etmesi öngörülen olağanüstü hal, Parlamento olağanüstü halin devamı hakkında bir kez bile görüş bildirmeden uzatılmıştır; bu durum garip bir biçimde, şüphesiz özgürlük karşıtı, dıştan bakıldığında otoriter ve belki de diktatörce bir güvenlik rejimine benzemektedir2. Bu şekilde güvenliğin özgürlüğe galip geldiği haller olabilir; bu haller kı-nanabilir ve olağanüstü halin süresinin uzatılmasına “kanunla” izin verilmesi değil, ancak “Parlamento tarafından” karar verilmesi esası benimsenerek bugibi durumlardan kolaylıkla kaçınılabilir. Ne mutlu ki, bu durumlar istisnai olmaya devam etmektedir ve halihazırda yürürlükte olan olağanüstü hal, üç kez, her seferinde ulusal temsil yoluyla, Parlamento tarafından uzatılmıştır.
Görüldüğü üzere, üçüncü olarak, olağanüstü halin “kesin” süresi kanunla belirlenmesine rağmen, yeni bir kanun, sürenin uzatılmasını uzatmak suretiyle olağanüstü hali devam ettirmeye karar verebilir. Olağanüstü halinilanı için aranan maddi koşulların (yakın tehlike veya kamusal felaket), devamı için de arandığı kabul edilmektedir. Yine de, bu ilkeler anayasal değerde olmadığından, Anayasa Konseyi’nin olağanüstü halin süresini uzatan kanunların bu koşulları karşılayıp karşılamadığını denetlemesi mümkündeğildir. Olağanüstü hal rejiminin anayasallaştırılmış olması halinde durum farklı olurdu ve olağanüstü halin anayasada düzenlenmemiş olmasını esefle karşılamaktan başka bir şey yapamayız.
Olağanüstü hal, bir idari kolluk rejimidir. Bu, olağanüstü hale dayanılarak alınacak tedbirlerin idari makamlar (vali, içişleri bakanı) tarafından alınabileceği, ancak yalnızca önleyici nitelikte oldukları ve bastırıcı nitelikteolmadıkları anlamına gelir. Bu tedbirler kamu düzeninin korunmasını, somutolayda, ülke toprakları üzerinde yeni terörist saldırıların gerçekleşmesini önlemeyi, hedefler; 13 Kasım 2015 saldırısının faillerini takip etmeyi değil. Faillerin takibi, Paris savcılığının terörle mücadele şubesi ve yargı mercilerinin görevidir.
Bunun sonucu olarak, olağanüstü hal süresince özgürlüklere getirilebi-lecek kısıtlamalar, geçici ve sınırlı olmakla birlikte, güvenliği koruma ihtiyacından kaynaklanmaktadır. İlk olarak, özgürlüklere getirilen kısıtlamalar geçicidir, çünkü yalnızca olağanüstü hal yürürlükte olduğu müddetçe bu sınırlamalar getirilebilir, kalıcı olma özelliğine sahip değildirler ve çoğu olağanüstü halin kaldırılmasıyla etkisini yitirir. İkinci olarak, bu kısıtlamalarsınırlıdır, çünkü alınan her tedbirin herkesi etkilemesine izin verilmemiştir: Diğer tüm idari kolluk tedbirleri gibi, gerekli ve ölçülü olmak zorundadırlar.Güvenlik özgürlüğe üstün tutulduğunda, bu güvenliğin her özgürlükten üstün tutulduğu anlamına da gelmemektedir.
Bir yandan, 1955 tarihli Kanun, olağanüstü hal süresince idari makam-ların alabileceği, bazıları valinin, bazıları İçişleri Bakanının ve biri de Cumhurbaşkanı başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulunun (“kamu düzenineağır saldırı niteliği taşıyan eylemlere katılan veya faaliyetleri bu tür eylemle-rin işlenmesini kolaylaştıran veya tahrik eden fiilî teşekkül ve toplulukların”dağıtılması”, 2015’te getirilen m. 6-1) yetkisinde olan birçok tedbiri sayar.Diğer yandan, bazı tedbirlerin alınması için olağanüstü hal ilan edilmesine dair kararda veya olağanüstü halin uzatılmasına dair kanun ile açıkça izin verilmesi gereklidir. “Yasama görevinin veya avukatların, hakimlerin, savcıların ve gazetecilerin mesleki faaliyetlerinin yerine getirilmesine hasredilmişyerler” hariç, konutlarda gündüz ve gece yapılacak olan aramalar da dahilolmak üzere, her türlü mekanda yapılacak idari aramalar, bu duruma örnektir(m. 11). Bahsedilen bu istisna, 26 Mayıs’ta getirilmiştir; olağanüstü halinsüresini uzatan son kanun bu yerlerde idari arama yapılmasına izin verendüzenlemeyi kaldırmıştır.
Son olarak, bu tedbirler sistemli değildir: Kanun ve olağanüstü hal, alı-nacak tedbirlerin sebebidir; bizzat olağanüstü halin ilanı değil. Bir başkadeyişle, olağanüstü hal ilan edildiğinde veya uzatıldığında, idari makamlararama yapmak, toplantıları yasaklamak, silahlara el koymak, gösteri salon-larını veya içki satış yerlerini kapatmak, bulunulan yerin terk edilmemesinekarar vermek vs. için her somut olayı kendi koşullarına göre değerlendir-melidir. Aynı şekilde, bu tedbirler herkesi etkileyecek şekilde getirilemez:Bilhassa, bulunulan yerin terk edilmemesi ve idari aramaları konu edinen iş-lemler, ancak ilgili kişinin kamu güvenliği ve kamu düzeni aleyhine bir tehdit oluşturan davranışlar sergilediğini veya aranacak yeri sıklıkla ziyaret ettiğini düşündürecek ciddi sebepler varsa alınabilecektir. Yine, tüm toplantılaryasaklanamaz. Kamu güvenliği açıkça bunu gerektirdiği için, saldırılardan birkaç gün sonra, birçok devlet ve hükümet başkanının hazır bulunduğu birsırada, Aralık 2015’te gerçekleştirilen COP21 dışındaki gösterilerin, yasak-lanması kaçınılmazdı: Güvenlik güçleri, bu organizasyon için, yakın tarihteyaşanan saldırılar nedeniyle olağandışı bir seviyede harekete geçirilmişti vekaçınılmaz olarak taşkınlıklara sahne olması beklenen gösterilerin sınırlan-ması, öngörülemez bir tedbir değildi. Bu da göstermektedir ki, olağanüstühal, bir kez ilan edildikten sonra, yalnızca ilanı gerektiren nedenlerle bağlantılı olarak yapılan işlemler hakkında değil, uygulandığı bölgenin tamamında, genel olarak geçerli olur: Bunun aksi düşünülemez, zira söz konusu olanişlemler idari kolluk tedbirleridir, yani önleyici niteliktedir; dolayısıyla bellibir eylemden önce gündeme gelirler. Tam tersine, anlaşılması daha güç olankamu hürriyetlerine ilişkin gerekçelerle, Mart, Nisan ve Mayıs’taki gösteriler (işsizlik ödenekleri ile ilgili El Khomri kanununa karşı, “Uykusuz Gece”eylemleri), hukuka uygun bir şekilde gerçekleştirilebilmiştir.
İdari makamlar, özgürlüğe olabildiğince az halel getirmek suretiyle güvenliği azami derecede sağlayarak, güvenliğin gereklilikleri ve özgürlüğün korunması arasındaki mümkün olabilecek en iyi dengeyi bulmaya çalışmaktadırlar. İdari kolluk tedbirlerinin tamamında geçerli olan ve hiçbir zaman denetimden kaçamayan ölçülülük ilkesinin ardında yatan mantık da doğrudan budur.
İstisnai rejim -bundan böyle- istisnai yargı yolu anlamına gelmemektedir. 2015 yılında 1955 tarihli Kanun’un değiştirilmesine kadar, askeri yargı,olağanüstü hal ilan edilen bir ilde, ildeki ağır ceza mahkemesinin görevinegiren suçlar ile bunlarla bağlantılı olan diğer suçlar bakımından, özel birkararname ile yetkili kılınabiliyordu (m. 12). Ancak bu hükmün yürürlüktenkaldırılmasıyla, artık olağanüstü hal süresince, gerek işlenen suçlar bakımından ceza yargısı olsun, gerek olağanüstü hal kapsamında alınan tedbirlerinhukuka aykırılığının ileri sürülmesi halinde idari yargı olsun, sadece olağanyargı yerleri görevli ve yetkili hale gelmiştir. Bilhassa idari yargı yerleri,konu ile ilgili birçok karar vermiştir.
Danıştay, 2005’te olağanüstü hal ilan eden kararın yürütmesinin dur-durulması talebini işlemin hukuka uygunluğu konusunda ciddi bir şüphebulunmadığı gerekçesiyle reddederken, kararın mefhum-u muhalifinden anlaşılacağı üzere, “Cumhurbaşkanının bu alanda geniş bir takdir yetkisininolduğunun” altını çizerek, söz konusu işlemin hukuka uygunluğunu denetlemeye yetkili olduğunu teslim etmiştir4. Takdir yetkisinin kullanılmasındaaçıkça hataya düşülmesi ihtimalinde, böyle bir kararnamenin hukuka aykırıolduğunu ileri sürmek mümkün olacaktır.
2015’te, birkaç istisna dışında, idare yargıcı önüne gelen davaların çoğureddedilmiştir. Yine de, idare yargıcı, kamu güvenliğinin gereklilikleri ileözgürlüklerin korunması arasında olabilecek en iyi dengeyi sağlama endişesiyle, olağanüstü hale ve 1955 tarihli Kanun’a dayanılarak alınan tedbir-lerin “her yönüyle denetimine” tabi olabileceğini kabul etmiştir. Ayrıca, olağanüstü hal ve bulunulan yeri terk etmeme konusunda, İdari YargılamaKanunu’nun L. 521-1 ve L. 521-2 maddelerine göre (yürütmeyi durdurmaile temel hak ve özgürlüklerin ihlalinin durdurulmasına yönelik tedbir talepleri) ve bu maddelerin uygulanması için, aciliyet şartının varlığının karine olarak kabul edileceğini belirtmiştir5. Bu, hakimin gerçek ve etkili bir dene-tim yapmasını sağlamaktadır. Söz konusu durum elbette adli yargı hakimlerini değil, idari yargı hakimlerini etkilemektedir, zira olağanüstü hal bir idari kolluk rejimidir; ancak adli yargı hakiminin özgürlüklerin güvencesini sağlamak bakımından idari yargı hakimine göre daha az yetkili olduğu daortaya konabilmiş değildir. Hukuka aykırılığı ileri sürülen tedbirlerin çoğunun, bu mümkün olduğunda, uygulama esnasında (arama, yasaklama) tüm etkilerini doğurduğu şüphesizdir; ancak bunlara kaşı başvurulması mümkün olan hukuki yollar (iptal, sorumluluk, yürütmenin durdurulması, temel hakve özgürlüklerin ihlalinin durdurulmasına yönelik tedbir talepleri), ilgililer bakımından adaletin yerini bulmasını sağlamaktadır ve adli yargı mercilerinin icra edilmiş bir arama kararını iptal edebileceği de henüz kanıtlanmışdeğildir.
Bunların yanı sıra, olağanüstü hale ilişkin kanun, 2015’ten beri, olağa-nüstü halin parlamento tarafından denetiminin Milli Meclis ve Senato tarafından gerçekleştirileceğini öngörmektedir. Parlamentonun iki kanadının dayasama komisyonları böylece olağanüstü hal üzerinde sürekli bir gözetimyürütmektedir ve bunun için, parlamento meclislerinin işleyişine dair kararnamede öngörüldüğü şekilde (m. 5 ter), soruşturma komisyonları ile aynıyetkilerle donatılmışlardır. Komisyonlar aynı zamanda bu görev için özelraportörler belirlemiştir: Senato’da Michel Mercier, Milli Meclis’te ise sonradan görevi Dominique Raimbourg ve Jean-Frédéric Poisson’a devredilen Jean-Jacques Urvoas. Parlamento üyeleri, kendilerine tanınan çeşitli imkanlardan (parlamento dışına gitme, deliller üzerinde ve yerinde inceleme, tanık dinleme vb.) faydalanarak titiz bir denetim sağlamaktadırlar.
Olağanüstü halin kanunla uzatılması zorunlu olmasına rağmen, olağanüstü hal her zaman bir Bakanlar Kurulu kararıyla kaldırılabilir. Güvenlik gerekçesiyle özgürlüklere yapılacak müdahalelerin asgari seviyede tutulması gerektiği düşüncesine uygun olarak, olağanüstü halin süresini uzatan kanunlar genellikle Bakanlar Kuruluna bu imkanı tanımaktadır. Olağan hukukdüzeninin dışına çıkmak ve özgürlükleri sınırlandırmak için halk adına rıza gösterilmesi gerekir; ancak bu istisnai rejime artık gerek kalmadığında, onason vermek ve olağan hukuk düzenine geri dönmek için, sadece Parlamentoya hesap vermek şartıyla, bu rejimi yürürlüğe sokan makamın karar verebilmesi mümkündür. Böylece olağanüstü halden çıkmanın üç yolu vardır: Olağanüstü halin süresinin kanun tarafından öngörülmesi (veya ilk karardan itibaren 12 gün geçmesi), Milli Meclisin feshi, Hükümetin kendiliğinden harekete geçerek karar alması.
Bu yollara kanun tarafından öngörülmeyen, ancak bireyler tarafından ileri sürülebilen ve idare hakimi tarafından -ilke olarak- olasılık dahilindedeğerlendirilen bir dördüncüsü daha eklenebilir: İdari Yargılama Kodu’nunL. 521-1 maddesi (temel hak ve özgürlüklerin ihlalinin durdurulmasına yönelik tedbir talebi) uyarınca, olağanüstü halin devam etmesi için gereken koşulların artık bulunmadığı gerekçesiyle, Danıştay’ın Cumhurbaşkanının olağanüstü hali kaldırmasına karar vermesi. Bireyler (daha da somutlaştırmakgerekirse, hukuk profesörleri), 2005’te bu yönde bir talepte bulunmuştur ve2015’te İnsan Hakları Derneği (yine -aşağı yukarı- aynı hukuk profesörlerinin desteğiyle) bu talebi tekrar etmiştir. Talebi reddetmesine rağmen Danıştay, kendisinin bu konuda görevsiz olduğuna karar vermemiştir. Aksine,“Cumhurbaşkanının, kanun tarafından kendine tanınan, olağanüstü hali ka-nun tarafından öngörülen süresinden önce sona erdirme imkanını kullanmak veya kullanmamak konusunda geniş bir takdir yetkisine sahip” olduğunu ifade ederek, Cumhurbaşkanının kararının “hukuka uygunluk denetimi yapanhakimlerin denetiminin” dışında olmadığını belirtmiştir; bu da “bir hukuk devletinde, istisnai yetkiler içeren bir rejimin, tabiatı gereği zaman ve yer bakımından sınırlı etkilere sahip olması koşulundan” kaynaklanmaktadır. Sonuç olarak, güvenliğin arttırıldığı halde bile, özgürlükler yargı ve doğrudan olağanüstü halin kendisi tarafından korunmaya devam edecektir.
Olağanüstü halin kaldırılması, bu kapsamda alınan tüm tedbirlerin de kaldırılması anlamına gelir. Böylece trafiğe getirilen sınırlandırmalar, gösteri salonlarının ve içki satış yerlerinin kapatılması, bulunulan yerin terk edilmemesi tedbirlerinin hepsi hükümsüz hale gelir ve herkes özgürce hareketetmeye başlayabilir. El konan silahların sahiplerine iade edilmesi gerekmektedir. Doğal olarak, yalnızca yapılan aramalar “yok olamaz” ve “fiili teşekkül ve toplulukların dağıtılması” artık tartışma konusu yapılamaz (m. 6-1).
Olağanüstü hale dayanılarak alınan tedbirlerin azaldığı gerekçesiyleolağanüstü hale artık ihtiyaç kalmadığını göstermeye çalışan akıl yürütme,tamamen bir safsatadan ibarettir. Gerçekten de, olağanüstü halin ilanının hemen ertesi günü birçok arama veya bulunulan yerin terk edilmemesi kararıçıkmasına karşılık, bugün bu kararların sayısının azalmış olması mantıklıve hayırlıdır. Saldırıların ertesinde, kamu düzeni ve güvenliğini sağlamakve herhangi yeni bir saldırıyı önlemek adına, toprakların tamamını kontrolaltına almak gerekliydi ve bu arama ve bulunulan yerin terk edilmemesi ted-birleri, bu amaca hizmet etmiştir. Birkaç ay sonra, bugün, gerçekleştirilen aramalar ve karar verilen terk etmeme tedbirlerinin önemi azalmıştır, zira ülke toprakları üzerinde kontrol sağlanmıştır ve aranması gereken yeni yerlerveya gözetim altında tutulması gereken yeni kişilere de her gün rastlanmamaktadır. Bu durum da arama ve bulunulan yerin terk edilmemesi kararlarının herhangi bir dayanağı olmadan alınmadığını ispatladığı için, özgürlüklere saygı gösterilmiş olduğunu ortaya koymaktadır.
Buna karşılık, olağanüstü hal kaldırılsaydı, bulunulan yerin terk edilmemesi tedbiri, hatta neredeyse ev hapsi nedeniyle gözetim altında bulunanherkes tekrar özgürce, istediği gibi hareket edebilir hale gelecekti: Onlarınbireysel olarak özgürlük alanındaki kazanacaklarını, devlet güvenlik alanında kaybetmiş olacaktı. Şüphe yok ki, terör eylemleriyle ilişkili olduğundanşüphelenilen herkesi kalıcı veya uzun süreli olarak bulunulan yerin terk edilmemesi tedbirine tabi tutan aşırı güvenlikçi bir devlete de dönüşmemek gerekir. Ancak 13 Kasım 2015 Paris’te yaşananın ölçeğindeki terörist saldırıların ertesinde ve uluslararası bir spor müsabakasının (Euro 2016) öncesinde, bazı özgürlüklerin aleyhine arttırılmış güvenlik tedbirlerine başvurmak, nemantıken şaşırtıcı ne de hukuken tartışma götürür niteliktedir.
Olağanüstü hal bir gün mutlaka sona erecek ve falcıların düştükleri ha-talara da düşmeyerek, oylanan son uzatma kanununun gerçekten sonuncusuolduğunu kabul edebiliriz (meğerki yeni bir terörist saldırı gerçekleşsin). Bu kanunun, olağanüstü hali üç aylığına uzatan kendinden önceki iki kanununaksine yalnızca iki aylık bir süre öngörmesi, idari arama kararı alma imkanının ortadan kaldırılması ile birlikte düşünüldüğünde, bu sonucu teyit etmekte kullanılabilir. Her halükarda, Fransa’nın karşılaştığı en ağır saldırılara cevaben ilan edilen olağanüstü halin, Mayıs ayında yeniden uzatılmış olması, onu kalıcı bir durum haline getirmemektedir. Ancak bu durumun sınırlarının aşılması, iki aşırılığa karşı dikkatli olmamızı gerektirebilir.
İlk olarak, şu anda görüşülmekte olan örgütlü suçlar ve terörizme dairkanun tasarısı, yeni idari tedbirleri mümkün kılacaktır. Parlamento tartışmaları sonucu bunların değişikliğe uğraması imkan dahilinde olduğundan, bu aşamada söz konusu tedbirleri tartışmak için henüz erken olsa da, bunlardanbazıları idarenin yetkilerini, olağanüstü hal rejimini de aşacak biçimde güçlendirme eğilimi taşımaktadır. Bu tedbirler kamu güvenliği adına, özelliklede [yabancıların] kimlik kontrolü için tutulması veya terörist grupların harekat alanlarında kaldığı varsayılan kişilerin ülke topraklarına dönüşünün idari denetimi (“dönüş vizesi”) konusunda, özgürlükleri sınırlandırmaktadır. Şayet bu tedbirler sonunda kesinlikle kabul edilecekse, kamu hürriyetleri konusundaki anayasal zorunluluklara, yargı organlarının kişi özgürlüğüne yönelik yetkisine, savunma hakkına titizlikle saygı gösterilmesi hayati önemtaşımaktadır. Gerek çağdaş teknolojik gelişmeler, gerek yeni tehdit tipleri anlamında olsun, toplumun geçirdiği evrimler, hukukun uyum sağlamasını gerektirir, ancak bu, anayasal olarak güvence altına alınmış olan temel hakve özgürlükler pahasına olmamalıdır.
İkinci olarak, olağanüstü hal rejimini anayasallaştırma fırsatı kaçırılmıştır. Öngörülen anaysa değişikliğinin amacı, her ne kadar haksız bir biçimdebu ileri sürülebilse de, hak ve özgürlüklere yapılan müdahaleleri anayasalolarak meşrulaştırmak değildi. Aksine, olağanüstü hal rejimini Anayasa ilebir çerçeve içine almak suretiyle bu rejimde yapılacak olası değişikliklerigüçleştirerek, hukuk devleti ilkesini kuvvetlendirecekti: maddi koşullar, Bakanlar Kurulu kararı, 12 gün, kanunla uzatma gibi unsurlar yalnızca anayasadeğişikliği yoluyla değiştirilebilecekti. Aynı biçimde, maddi şartlar artık birarada mevcut olmamasına rağmen kabul edilen bir olağanüstü halin süresiniuzatan kanun, Anayasa Konseyi tarafından iptal edilebilecekti, çünkü sözkonusu koşullar anayasal değere kavuşturulmuş olacaktı: Mevcut durumda, basit bir kanunla öngörülmüş olan bu şartlar, kanun koyucuya hiçbir sınır getirmemektedir.
Yürütmenin güvenlik bakımından aşırılıklara düşmesi halinde, şüphesizbugün sorumluluğu üzerinde taşıyan kanun koyucu onu sınırlayacaktır. Ancak gelecek ne getirecek? Özgürlüğün daha iyi güvence altına alınmasını mı,yoksa güvenliğin aşırı şekilde güçlendirilmesini mi? Tek yapabileceğimiz ilkini ummak, ikincisi için ise endişe duymak…