Derek nedir ?
Derk veya derek sözlükte "yetişme, ulaşma, bir şeyin ulaşılabilen en derin noktası; sorumluluk, terettüp eden netice" anlamlarına gelir. Kelime Kur'ân-ı Kerîm'de bir yerde derk (en-Nisâ 4/145), başka bir yerde derek (Tâhâ 20/77) olmak üzere iki defa sözlük anlamında kullanılmıştır. Hadislerde de yine sözlük anlamında kullanıldığı görülmektedir (bk. Wensinck, el-Muʿcem, "drk" md.). İslâm hukukunda derek "damânü'd-derek" veya "el-kefâle bi'd-derek" şeklinde kullanılmış olup satılan malın satıcıya ait olmaması ve satıştan sonra mal üzerinde başkasının hak iddia etmesi durumunda satın alanın alacağını (semen) garanti etmek üzere üçüncü bir şahsın kefil olmasını ifade eder. Bu mânada bazan "damânü'l-uhde, damânü't-taarruz, damânü'l-istihkak ve damânü'l-halâs" terimleri de kullanılmıştır. Ancak bu terimlerin bazı küçük anlam farklılıklarıyla kullanıldığı da görülmekte (Serahsî, XXX, 173; Kâsânî, VI, 9; İbn Kudâme, V, 77; İbnü'l-Hümâm, VII, 226) ve bu konuda tam bir terminoloji birliğine ulaşılmadığı anlaşılmaktadır.
Damânü'd-derek, Hanefîler dışındaki hukukçuların çoğunluğuna göre, satış akdinden önce mevcut bir sebeple istihkak talebine karşı alıcının ödemiş olduğu semeni tekeffül etmeyi ifade ettiği gibi satılan malın kusurlu veya noksan olması ve alıcı tarafından iade edilmesi durumunda alıcının satıcıdaki alacağını tekeffül etmeyi de ifade eder. Hanefîler'e göre ise damânü'd-derek, sadece satıştan önceki bir sebeple istihkak taleplerine karşı bir teminat ifade eder. Alıcının kendi iradesiyle akdi feshetmesi durumunda ödediği bedelin kendisine iadesini garanti etmez. Buna göre alıcı ayıp, şart ve rü'yet muhayyerlikleri gibi bir sebeple akdi feshetmişse bedeli kefilden talep edemez (Kâsânî, VI, 9).
Sınırları belli olmayan bir sorumluluğu üstlenmek yani meçhule kefil olmak İslâm hukukunda prensip olarak câiz değilse de hukukçuların çoğunluğu damânü'd-dereki câiz görmüşlerdir (Nevevî, el-Mecmûʿ, XIV, 36; Zühaylî, V, 147). Ayrıca damânü'd-derek, henüz vücut bulmamış fakat ileride doğabilecek bir borca mukabil teminat vermeyi de ifade eder ki bu noktadan da genel kurala aykırı düşmektedir. Ancak İslâm hukukçuları umumi ihtiyacı göz önüne alarak kıyasa aykırı da olsa böyle bir kefaleti geçerli saymışlar (Mûsâ Cârullah Bigi, s. 172), kıyasa bağlı kalan bazı fakihler ise damânü'd-dereki câiz görmemişlerdir (Nevevî, el-Mecmûʿ, XIV, 37).
Akdin tarafları dışında üçüncü bir şahsın mal üzerinde hak iddia etmesi muhtelif sebeplerle olabilir. Satılan bir mala satıcının ve alıcının bilgisi dışında ve satımdan önce üçüncü bir şahıs mirasçı olmuş olabilir. Malın çalıntı olması veya daha önce vakfedilmiş bulunması da mümkündür. Bu ihtimaller göz önünde bulundurularak alıcının uğrayabileceği zarara karşılık damânü'd-derek bir teminat şekli olarak kabul edilmiştir. Satın aldığı mal üzerinde bir istihkak talebi olabileceği ihtimaliyle alıcının satıcıdan teslim aldığı mal için rehin (rehin bi'd-derek) talep etmesi ise mümkün değildir. Zira rehin, henüz doğmamış fakat doğması muhtemel bulunan bir alacak için değil geçerli olarak doğmuş fakat henüz ifa edilmemiş bir alacak için talep edilebilir. Aslında damânü'd-dereke, kabzettiği malın istihkak sebebiyle geri alınabileceği ihtimalini ileri sürerek rehin talep etme hakkı bulunmayan müşteriyi teminatsız bırakmamak için cevaz verilmiştir (Kâsânî, VI, 9; Nevevî, el-Mecmûʿ, XIV, 36).
Satılan mal için ileri sürülen istihkak talebi kazâî bir kararla kabul edilip malın iadesine ve bunun üzerine alıcı tarafından satıcıya karşı açılan davada da satım bedelinin iadesine karar verilmedikçe alıcı mal için ödediği bedeli kefilden talep edemez; mücerret istihkak talebi akdin feshi ve ödenen bedelin talebi için yeterli değildir.
Hanefîler'e göre alıcı, satın aldığı mal üzerinde değer artışına sebep olan ağaç dikme, bina yapma gibi birtakım ilâvelerde bulunmuşsa ve istihkak talebiyle malı istirdad eden hak sahibi mala ilâve edilmiş olan bu değerleri kabul etmek istemiyorsa bu durumda alıcı kefilden ilâve ettiği değerin tazminini talep edemez. Şâfiîler de bu görüştedir. Hanefîler'den Tahâvî'ye ve Hanbelî fakihlerine göre ise kefil hem malın bedelini hem de ilâve edilen değerin kıymetini tazminle mükelleftir (Kâsânî, VI, 10; İbn Kudâme, V, 78).
Damânü'd-dereki, satılan malın her hâlükârda alıcının elinde kalmasını garantilemek (damânü'l-halâs) biçiminde anlamak doğru olmaz. Zira istihkak sahibinin talep ettiği bir malın alıcının elinde kalmasını sağlamak hukuken mümkün değildir. İmam Ebû Yûsuf ve Muhammed'e göre ise damânü'l-halâs mümkünse malın aslının iadesini, değilse bedelinin tazminini içermektedir ve geçerlidir.