ZGB Tü rkei (Amtliche Begrü ndung hrsg v. Senatspräsident Tahir Alp) 1 MADDE GEREKÇ ELERİ BAŞLANGIÇ
Download "ZGB Tü rkei (Amtliche Begrü ndung hrsg v. Senatspräsident Tahir Alp) 1 MADDE GEREKÇ ELERİ BAŞLANGIÇ"
1 ZGB Tü rkei (Amtliche Begrü ndung hrsg v. Senatspräsident Tahir Alp) 1 MADDE GEREKÇ ELERİ BAŞLANGIÇ Madde 1- Yü rü rlü kteki Kanunun 1 inci maddesini karşılamaktadır. Madde olduğ u gibi korunmuşfakat gerek amaç ve içeriğ ini daha iyi ifade etmesi bakımından, gerek dilinin daha anlaşılır bir hâ le getirilmesi yönü nden yeniden kaleme alınmıştır. Maddenin kenar başlığı Kanunu Medenînin Tatbiki şeklindedir. Bu kenar başlık maddenin uygulama alanıyla uyumlu değ ildir. Çünkü, madde sadece Medenî Kanunun uygulanmasını dü zenleyen bir madde olmayıp genel olarak hukukun kaynaklarını dü zenlemektedir. Maddede sayılan kaynaklar medenî hukukta olduğ u kadar özel hukukun diğ er dallarında da geç erli olan kaynaklardır. Bu sebeple, maddenin kenar başlığı Hukukun uygulanması ve kaynakları şeklinde değ iştirilmiştir. Yü rü rlü kteki maddede yer alan lâ fziyle veya ruhiyle sözcü kleri yerine daha anlaşılır bir ifadeyle sözü yle ve özü yle ; temas ettiğ i deyimi yerine değ indiğ i ; vazıı kanun yerine kanun koyucu ; vazedecek yerine koyacak sözcü kleri kullanılmıştır. Hâ kim kanunu hem sözü hem de özü yle birlikte ele alarak uygulayacaktır. Sadece sözü yle veya sadece özü yle uygulaması söz konusu olmayacaktır. Maddenin üçüncü fıkrası Hâ kim, karar verirken bilimsel görüşlerden ve yargı kararlarından yararlanır. şeklinde daha arı bir Türkç e ile kaleme alınmış, daha anlaşılır hâle getirilmiştir. Madde 2- Yü rü rlü kteki Kanunun 2 nci maddesini karşılamaktadır. Maddenin konu başlığı Medenî hakların şümulü yerine Hukukî ilişkilerin kapsamı şeklinde değ iştirilmiştir. Gerç ekten de yürürlü kteki Kanunun 2 ve 3 ü ncü maddelerinde kişilerin medenî haklarının kapsamı değ il, kişilerin hukuk ilişkilerinde hakları kazanmaları ile borç larını ifa etmelerinin kapsamı düzenlenmiştir. Bu sebeple 2, 3 ve 4 ü ncü maddelerin konu başlığı olarak Hukukî ilişkilerin kapsamı deyimi kullanılmıştır. Yü rü rlü kteki Kanunun 2 nci maddesinde, kişilerin haklarını kullanırken ve borç larını yerine getirirken dürüstlü k kurallarına uymakla yükümlü oldukları düzenlenmektedir. Gerek öğ retide, gerek yargı kararlarında bu maddenin doğ ruluk ve dürüstlü k kurallarına ilişkin genel ilkeyi ortaya koyduğ u kabul edilmektedir. Maddenin içerik ve amacına uygun olarak kenar başlığı bu sebeple, Dü rü st davranma olarak değ iştirilmiştir. Bu deyim, bir sonraki maddede yer alan subjektif iyiniyet ile bu maddede düzenlenen iyiniyeti birbirinden ayırt etmeye hizmet etmesi bakımından da daha isabetli görü lmü ştür. Madde içerisinde de iyiniyet sözcü ğü yerine dü rü stlü k kurallarına uymak ifadesi kullanılmıştır. Maddenin ifadesi arılaştırılmak suretiyle daha anlaşılır bir şekle sokulmuştur. Maddede, ayrıca ödevi de ifade edecek şekilde genişanlamda borç ibaresine yer verilmiştir. Madde 3- Yü rü rlü kteki Kanunun 3 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı İyiniyet olarak değ iştirilmiştir. Burada 1984 tarihli Ö ntasarıdaki dü zenleme aynen benimsenerek, iyiniyetin rolü, yalnız hakların doğ umu alanına indirgenmemiş, kanunun hukukî bir sonuç bağ ladığı durumlara teşmil olunmuştur. Ayrıca ifade düzeltilmek suretiyle birinci fıkra, kaynak İsviç re Medenî Kanununun 3 ü ncü maddesinin Almanca metnine uygun hâ le getirilmiştir. Madde 4- Yü rü rlü kteki Kanunun 4 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı 1984 tarihli Ö ntasarıdan alınmış, maddede yer alan hak ve nısfetle hükmeder. deyimi
2 yerine, hukuka ve hakkaniyete göre karar verir. deyimi kullanılmıştır. Gerç ekten maddede yer alan sadece hak ve nısfetle hükmeder ifadesi hâkimin önü ne gelen olayda, hukuku bir tarafa bırakıp sadece hakkaniyeti gözetecekmiş gibi bir kanı uyandırmaktadır. Oysa hâkim, takdir yetkisini kullanırken önce hukuka, daha sonra hakkaniyete göre karar vermek zorundadır. Madde 5- Yü rü rlü kteki Kanunun 5 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı Genel nitelikli hükümler şeklinde değ iştirilmiştir. Yürürlü kteki maddenin Borç lar Kanununun genel hükümlerinin sadece medenî hukuk ilişkilerinde uygulanabileceğ i kanısını uyandıran ifadesi, Medenî Kanun ile Borç lar Kanununun 1 ilâ 181 inci maddelerindeki genel hü kü mler ile, bunların dışında kalmakla birlikte genel nitelik arzeden diğ er hü kü mlerin de tü m özel hukuk ilişkilerine uygun düştüğü ölçüde uygulanabilmesine olanak sağ layacak şekilde değ iştirilmiştir. Gerç ekten tartışmasız olarak kabul edildiğ i ü zere, bu madde, sadece medenî hukukun diğ er kısımlarında değ il, özel hukukun diğ er kısımlarında da uygulanabilen temel bir kural koymaktadır. Bunun açıklığ a kavuşturulması bakımından medenî hukuk ilişkileri deyimi yerine, özel hukuk ilişkileri deyimine yer verilmiştir. Madde 6- Yü rü rlü kteki Kanunun 6 ncı maddesini karşılamaktadır. Madde 1984 tarihli Ö ntasarının 6 ncı maddesinden kısmen değ iştirilerek alınmış, konu ve kenar başlıkları gü nü mü z diline uyarlanarak aynen korunmuştur. Madde 7- Yü rü rlü kteki Kanunun 7 nci maddesini karşılamaktadır. Maddenin düzenlediğ i konuları daha iyi anlatması bakımından maddenin kenar başlığı Resmî belgelerle ispat şeklinde değ iştirilmiştir. Yü rü rlü kteki maddenin birinci fıkrasında Resmî sicil ve senetlerin doğ ru olmadığı sabit oluncaya kadar mündericatı ile amel olunur. şeklindeki anlaşılması güç ifade yerine, kısa ve olumlu bir cü mle ile Resmî sicil ve senetler belgeledikleri olguların doğ ruluğ una kanıt oluşturur. ifadesi tercih edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrası da aynı amaç la sadeleştirilmişve daha anlaşılır bir ifadeyle kaleme alınmıştır. Maddede kanunlarda başka bir hüküm bulunmadıkç a deyimi, resmî sicil ve senetlerin içeriğ inin doğ ru olmadığının ispatıyla ilgili her türlü kanunu ifade etmektedir. Bu anlamda olmak ü zere, bu kanunlar usul kanunları olabileceğ i gibi, bunun dışındaki diğ er kanunlar da olabilir. Sicil, kayıt, şerh ve tescil gibi bü tü n işlemleri kapsayan bir ü st kavram olduğ undan, maddede sicil sözcü ğüne yer verilmiştir. BİRİNCİ KİTAP KİŞİLER HUKUKU BİRİNCİ BÖ LÜ M GERÇ EK KİŞİLER BİRİNCİ AYIRIM KİŞİL İK Madde 8- Yü rü rlü kteki Kanunun 8 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin A.Şahsîyet şeklindeki konu başlığı bu maddelerde genellikle ehliyet konusu dü zenlenmiş olduğ undan A. Genel olarak şeklinde değ iştirilmiştir. Maddenin I. Medenî haklardan istifade şeklindeki kenar başlığı ise I. Hak ehliyeti şeklinde değ iştirilmiştir. Bu değ işiklik 1984 tarihli Ö ntasarıdan aynen alınmıştır. Gerek öğ retide gerek yargı kararlarında bu maddenin hak ehliyeti, bundan sonraki maddenin ise fiil ehliyeti ile ilgili olduğ u kabul edildiğ inden medenî haklardan istifade yerine hak ehliyeti, medenî hakların kullanılması yerine ise fiil ehliyeti deyimleri kullanılmıştır. 2
3 Maddenin birinci fıkrasında Her şahıs... sözcü kleri yerine Her insan... sözcü kleri kullanılmıştır. Gerek 1971 gerek 1984 tarihli Ö ntasarılarda da isabetle kullanılan bu sözcü kler, maddede düzenlenen bu ehliyetin insanlarla ilgili olduğ unu ve temel bir insan hakkı olmasını vurgulaması açısından amaca daha uygun dü şmektedir. Maddenin ikinci fıkrası da 1971 ve 1984 tarihli Ö ntasarılara uygun olarak yeniden kaleme alınmıştır. Birinci fıkrada olduğ u gibi ikinci fıkrada da hak ehliyetinde eşitlik ilkesinin belirlenmesinde Herkes sözcü ğü yerine Bü tü n insanlar.. sözcü kleri kullanılmıştır. Madde 9- Yü rü rlü kteki Kanunun 9 uncu maddesini karşılamaktadır. Maddenin konu başlığında II.Medenî hakların kullanılması ifadesi yerine, bir önceki maddede hak ehliyetinin düzenlendiğ i göz önü nde tutularak II.Fiil ehliyeti ifadesi, kenar başlığında 1.Mevzuu yerine 1.Kapsamı sözcü ğü kullanılmıştır. Gerç ekten de bu madde, fiil ehliyeti açısından hak sahibinin hukukî konumunu ve fiil ehliyetinin hak sahibine neler tanıdığını belirleyen bir maddedir. Bu sebeple maddede, fiil ehliyetinin mevzuu değ il, daha isabetli olarak kapsamı ifadesi kullanılmıştır. Maddede yer alan iktisaba da iltizama da ehildir deyimi yerine kendi fiilleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir deyimi kullanılmak suretiyle fiil ehliyetinin hak sahibine kapsam itibarıyla tanıdığı hukukî durum açıklığ a kavuşturulmuştur. Madde 10- Yü rü rlü kteki Kanunun 10 uncu maddesini karşılamaktadır. Maddenin konu başlığında yer alan 2.Şartları sözcü ğü günümüz diline daha uyumlu ve yerleşik bir sözcü k olan 2. Koşulları şeklinde değ iştirilmiştir. Maddenin kenar başlığı fiil ehliyetinin genel olarak koşullarını düzenleyen bir madde olması nedeniyle, a. Genel olarak şeklinde değ iştirilmiştir ve 1984 tarihli Ö ntasarılar da aynı yöndedir. Madde fiil ehliyetinin ü ç genel koşulunu dü zenlemeyi amaç lamaktadır. Bu nedenle mevcut maddede olduğ u gibi sadece rüşt ve temyiz kudretinden söz edilmesi yeterli görü lmemiş, buraya fiil ehliyetinin ü çüncü koşulu olan kısıtlı olmama durumu da dahil edilmiştir. Madde 11- Yü rü rlü kteki Kanunun 11 inci maddesini karşılamaktadır. Bu maddenin kenar başlığı Rüşt yerine gü nü mü z diline uygun olarak Erginlik şeklinde değ iştirilmiştir. Maddede kullanılan ikmal sözcü ğü yerine bunu daha iyi ifade eden doldurma sözcü ğü kullanılmıştır. Madde 12- Yü rü rlü kteki Kanunun 12 nci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığında Kazaî rü şt yerine 1984 tarihli Ö ntasarıya uygun olarak Ergin kılınma deyimi kullanılmıştır. Maddede küçüğü ergin kılmada görevli mahkemenin asliye mahkemesi olduğ una ilişkin belirlemenin hukukumuz bakımından gereksiz olduğ u kabul edilerek mahkemei asliyece yerine mahkemece deyimi kullanılmıştır. İsviç re'den farklı olarak Ülke genelinde geç erli Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunumuz bulunduğ undan, hangi mahkemelerin bu tü r işlerde görevli olduğ u konusunun usul kanunlarının işi olduğ u düşün ülerek bu değ işikliğ e gidilmiştir. Maddede yü rü rlü kteki metin esas alınmakla birlikte, ana ve babanın muvafakatı yerine rıza gösterecek kimsenin veli olması koşulu getirilerek, velâ yeti kaldırılmışbulunanların rızasının aranmayacağı açıklığ a kavuşturulmuştur. 463 ü ncü maddede küçüğün ergin kılınması için vesayet makamının izni ve denetim makamının onayının alınması öngörü ldü ğünden, yü rü rlü kteki maddede yer alan ayrıca vasinin dinlenilmesi hususuna yer verilmemiştir. Madde 13- Yü rü rlü kteki Kanunun 13 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı Temyiz kudreti yerine Ayırt etme gücü şeklinde günümüz diline uyarlanmıştır. Hü kü m değ işikliğ i yoktur. 3
4 Madde 14- Yü rü rlü kteki Kanunun 14 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin konu başlığında Medenî hakları kullanmağ a ehliyetsizlik deyimi yerine daha kısa ve önceki maddelerle terim birliğ ini sağ layan Fiil ehliyetsizliğ i deyimi kullanılmıştır. Hüküm değ işikliğ i yoktur. Madde 15- Yü rü rlü kteki Kanunun 15 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı terim birliğ ini sağ lamak ü zere Ayırt etme gü cü nü n bulunmaması şeklinde değ iştirilmiştir. Yü rü rlü kteki Kanunda iki fıkra hâlinde düzenlenmişolan madde tek fıkra hâline getirilmiştir. Madde ayırt etme gücüne sahip olmayan kişinin tasarruflarının değ il, fiillerinin hukukî sonuç doğ urmadığını ifade etmek ü zere yeniden kaleme alınmıştır. Gerç ekten de ayırt etme gü cü ne sahip olmayan kişilerin hukukî sonuç doğ urmayan fiilleri sadece tasarruf işlemleri olmayıp, bu nitelikte olmayan bütün diğ er fiilleridir. Maddede bunun kanunlarda öngörü len ayrık durumların saklı olduğ u ifade edilmiştir. Madde 16- Yü rü rlü kteki Kanunun 16 ncı maddesini karşılamaktadır. Maddede ayırt etme gücü ne sahip oldukları hâlde küçük ya da kısıtlı olan kişilerin fiil ehliyetleri dü zenlenmektedir. Kenar başlık terim birliğ ini sağ lamak ü zere Ayırt etme gü cü ne sahip küçükler ve kısıtlılar şeklinde değ iştirilmiştir. Maddede kullanılan kanunî mü messil deyimi yerine daha gü zel bir ifade tarzı olan ve dilimize yerleşmişbulunan yasal temsilci deyimi kullanılmıştır. İvazsız iktisap yerine karşılıksız kazanma, mü nhasıran şahsa merbut haklar yerine de kişiye sıkı sıkıya bağ lı haklar deyimleri kullanılmıştır. Madde 17- Yü rü rlü kteki Kanunun 17 nci maddesini karşılamaktadır. Yü rü rlü kteki metin esas alınmakla beraber, İsviç re Medenî Kanununun 20 nci maddesinin Fransızca metni dikkate alınarak usul ve fü ru hısımlığının ü stsoy-altsoy hısımlığı, civar hısımlığının ise yansoy hısımlığı olduğ u belirtilmiştir. Ayrıca ü stsoy-altsoy hısımlığında usul ve füru deyimlerini karşılamak ü zere ü stsoy ve altsoy deyimlerine yer verilmiş, civar hısımları iç in de yansoy deyimi kullanılmıştır. Madde 18- Yü rü rlü kteki Kanunun 18 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığında kullanılan Sıhrî hısımlık yerine Ü lkemizde halk arasında ç ok yaygın olan ve dilimize yerleşmişbulunan Kayın hısımlığı terimi kullanılmıştır. Madde daha anlaşılır biç imde yeniden kaleme alınmış, ikinci fıkradaki Evlenmenin zevaliyle, sıhrî hısımlık zail olmaz. hü kmü yerine amacı daha iyi ifade etmek ü zere bu hısımlığı meydana getiren evliliğ in sona ermesinin hısımlık ilişkisini ortadan kaldırmayacağı açıkça belirtilmiştir. Madde 19- Yü rü rlü kteki Kanunun 19 uncu maddesini karşılamaktadır. Maddede ve konu başlığında kullanılan İkametgah terimi yerine gü nü mü z diline de uygun olarak Yerleşim yeri terimi kullanılmıştır. Aynı şekilde maddedeki ticarî ve sınaî mü esseseler deyimi yerine ticarî ve sınaî kuruluşlar deyimi kullanılmıştır. 4 Madde 20- Yü rü rlü kteki Kanunun 20 nci maddesini karşılamaktadır. Madde 1984 tarihli Ö ntasarının 20 nci maddesinden alınmıştır. Maddeye göre henü z bir yerleşim yeri edinmemişolan kimsenin hâlen yerleşmek niyeti olmaksızın geç ici olarak oturduğ u yer, yani hâ len oturduğ u yer onun yerleşim yeri sayılacaktır. Bu hü kü m herkesin mutlaka bir yerleşim yeri edinmesi zorunluluğ unun bir sonucudur. Madde 21- Yü rü rlü kteki Kanunun 21 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı velâ yet ve vesayet altında bulunan kişilerin yerleşim yerlerini ifade etmek ü zere Yasal
5 yerleşim yeri şeklinde kaleme alınmıştır. Maddede ana ve babanın birlikte velâ yet hakkına sahip olduğ u durumlarda velâ yet altındaki kü çüğün yerleşim yerinin ana ve babanın yerleşim yeri olduğ u hü kme bağ lanmıştır. Ana ve babanın ortak bir yerleşim yerinin bulunmadığı, eşlerin ayrı yaşadığı, boşanma hâlinde henü z velâ yet hakkına sahip olmayan ana veya babanın söz konusu olduğ u durumlarda ç ocuğ un yerleşim yeri, ç ocuk kendisine bırakılan ana veya babanın yerleşim yeri olacaktır. Buradaki ç ocuğ un kendisine bırakıldığı deyimi, fiilen ç ocuğ u yanında alıkoyan ana veya babayı değ il, bırakılmanın bir hakka dayanmasını ifade etmek ü zere kullanılmıştır. Bir başka ifadeyle buradaki alıkoymak, fiilî durumu değ il hukuka uygun bırakılmayı, ifade eder. Ana ve baba velâ yet hakkına sahip değ iller ve ç ocuk bunlardan birinin korumasına bırakılmışda değ ilse, maddede ç ocuğ un oturma yerini onun yerleşim yeri olarak kabul edilmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında vesayet altındaki kişilerin yerleşim yeri vesayet makamının bulunduğ u yer olarak dü zenlenmiştir. 5 Madde 22- Yü rü rlü kteki Kanunun 22 nci maddesini karşılamaktadır. diline uyarlanarak yeniden kaleme alınmıştır. Hü kü m değ işikliğ i yoktur. Madde gü nü mü z Madde 23- Yü rü rlü kteki Kanunun 23 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin konu başlığında arı bir Türkç e olarak Kişiliğ in korunması deyimi kullanılmıştır. Yürürlü kteki metin esas alınmakla beraber doktrindeki açıklamalar dikkate alınarak ve kaynak İsviç re Medenî Kanununun 27 nci maddesinin Almanca metnine uygun olarak, kişilerin vazgeç emeyecekleri hususların hak ve fiil ehliyetleri olduğ u açıklığ a kavuşturulmuştur. Yü rü rlü kteki maddenin ü çüncü fıkrasına 3678 sayılı Kanunla eklenen hü kmü n, Ü lkemizde bu konu ile ilgili özel bir kanun olan 2238 sayılı Organ ve Doku Alınması, Saklanması ve Nakli Hakkında Kanun varken, aynen korunmasının isabetli olup olmadığı tartışılabilirse de kişi haklarının korunması açısından madde metninde yer alması uygun görü lmü ştür. Madde 24- Yü rü rlü kteki Kanunun 24 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Bu madde ile bir sonraki madde kişilik haklarının saldırıya karşı korunmasını dü zenlemekte olduğ undan, II.Tecavü z hâlinde biç imindeki konu başlığı II.Saldırıya karşı şeklinde değ iştirilmişve bu maddenin kenar başlığı 1.İlke, 25 inci maddenin kenar başlığı ise 2.Davalar şeklinde kaleme alınmıştır. Yakın bir tarihte 3444 sayılı Kanunla getirilen yeni düzenleme daha anlaşılır biç imde yeniden kaleme alınmıştır. Madde 25- Yü rü rlü kteki Kanunun 24/a maddesini karşılamaktadır. Madde yü rü rlü kteki Kanuna 3444 sayılı Kanunla konulmuşyeni bir hü kü mdü r. Maddenin aslı İsviç re Medenî Kanununun 1985 tarihinde yü rü rlü ğe giren yeni 28 a maddesidir. Maddenin birinci fıkrasında zarar ve kusur koşullarını gerektirmeyen saldırı tehlikesinin önlenmesi, saldırıya son verilmesi ve tespit davaları dü zenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında, birinci fıkrada yer alan davalarla birlikte davacıya, mahkemece verilen dü zeltmenin (tekzibin) ya da kararın üçüncü kişilere bildirilmesi veya kararın yayımını isteme hakkı tanınmıştır. Yü rü rlü kteki maddenin üçüncü fıkrası Manevî tazminat talebi karşı tarafç a kabul edilmedikç e devredilemez, ancak miras yoluyla intikal eder. şeklindedir. Madde bu şekliyle manevî tazminat istemlerinin hak sahibi tarafından ileri sürülmemesine rağ men ölü mü hâlinde mirasçılarına intikal etmesini kabul etmiştir. Böyle bir çözüm tarzının manevî tazminat istemlerinin niteliğ iyle bağ daştırılması mümkü n değ ildir. Zira manevî tazminat istemleri ileri sürülmediğ i sü rece kişilik hakkına yönelik saldırıdan elde edilen kazancın istem hakkının başkasına intikal etmesi düşün ülemez. Böyle bir istem ileri sürüldü kten sonra, malvarlığı niteliğ i kazanabilir ve miras yoluyla intikal edebilir. Nitekim bu gerç eğ i göz önü nde tutan İsviç re Medenî Kanunu da 93 ü ncü maddesinin ikinci fıkrasında manevî tazminat isteminin ileri sü rü lmedikç e miras yoluyla intikal edemeyeceğ ini kabul etmektedir. Buna uygun olarak maddenin dördü ncü fıkrası yeniden
6 kaleme alınıp, değ iştirilmiştir. Bu değ işiklik sonucu olarak manevî tazminat istemlerinde iki nitelik önemle vurgulanmıştır: a) Manevî tazminat istemlerinin bir başkasına devredilebilmesi için, bundan sorumlu olan kişi ya da kişilerin bu istemi kabul etmeleri gerekir. b) Manevî tazminat istemlerinin miras yoluyla mirasçılara geç ebilmesi için, kişilik hakları saldırıya uğrayan kişinin tazminat istemini ileri sürmü şolması gerekir. Maddeye göre ileri sü rmenin mutlaka dava yoluyla gerç ekleşmesi şart olmayıp saldırıya uğrayan kişinin bunu ortaya koyan ve kanıtlanabilen hür iradesi yeterli görülmü ştür. Madde bu konuda dava şartını öngören kaynak Kanundan ayrılmıştır. Madde 26- Yü rü rlü kteki Kanunun 25 inci maddesini karşılamaktadır. Maddede ve kenar başlıklarında isim yerine dilimizde daha yaygın bir uygulama alanı bulan ve daha gü ncel olan ad sözcü ğü kullanılmıştır. Maddenin birinci fıkrası aslına uygun olarak arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Maddenin ikinci fıkrası da aynı şekilde aslına uygun olarak yeniden kaleme alınmıştır. Maddenin sadece adın gasba karşı korunmasını, yani adın başkaları tarafından haksız olarak kullanılmasını düzenlediğ i göz önü nde tutularak, buna son verilme davasının zarar ve kusur koşullarını gerektirmediğ i, oysa tazminat davalarının kusur koşullarına bağ lı olduğ u ifade edilmiştir. Maddenin bu fıkrasında manevî tazminat istemi, İsviç re Medenî Kanununun 29 uncu maddesine uygun olarak sadece bir miktar paranın verilmesine yönelik olmaktadır. Bu niteliğ i vurgulamak ü zere manevî tazminat ödenmesini ifadesine yer verilmiştir. Madede 27- Yü rü rlü kteki Kanunun 26 ncı maddesini karşılamaktadır. Madde kenar başlığı ile birlikte sadeleştirilmek amacıyla yeniden kaleme alınmıştır. Hü kü m değ işikliğ i yoktur. Madde 28- Yü rü rlü kteki Kanunun 27 nci maddesini karşılamaktadır. Madde kenar başlıkları ile birlikte sadeleştirilmek suretiyle yü rü rlü kteki maddeden aynen alınmıştır. Madde 29- Yü rü rlü kteki Kanunun 28 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin Sağ lığın ve ölü mü n ispatı şeklindeki konu başlığı daha anlaşılır bir ifade olarak Sağ olmanın ve ölü mü n ispatı şeklinde, Beyyine kü lfeti şeklindeki kenar başlığı, İspat yü kü şeklinde değ iştirilmiştir. Madde 30- Yü rü rlü kteki Kanunun 29 uncu maddesini karşılamaktadır. Maddenin Ahvali şahsiye beyyineleri şeklindeki konu başlığı kaynak Kanuna uygun olarak İspat araç ları biç iminde dü zeltilmiştir. Maddenin birinci fıkrası sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Yü rü rlü kteki maddenin ikinci fıkrasında, 3444 sayılı Kanunla yapılan değ işiklik sonucu cinsiyet değ işikliğ i sonunda nüfus sicilinde gerekli düzeltmenin yapılması öngörü lmü ş, bu dü zeltmenin yapılabilmesi için kişinin cinsiyetini değ iştirdikten sonra mahkemeye başvurarak dü zeltim kararı alması hükme bağ lanmıştır. Bu fıkra hükmü nü n kişisel durum sicilindeki dü zeltmelerle ilgili 39 uncu maddeyi izleyen ayrı bir madde hâ linde dü zenlenmesinin daha isabetli olacağı dü şün ülmü şve 40 ıncı madde kaleme alınmıştır. Madde 31- Yü rü rlü kteki Kanunun 30 uncu maddesini karşılamaktadır. Madde kenar başlığı ile birlikte sadeleştirilerek yeniden kaleme alınmıştır. Madde 32- Yü rü rlü kteki Kanunun 31 inci maddesini karşılamaktadır. 6
7 Maddenin birinci fıkrasında hakları ölü me muallâ k kimselerin talebi yerine hakları bu ölü me bağ lı olanların başvurusu ü zerine ifadesi kullanılmış ve fıkra böylece daha arı bir Tü rkç eyle kaleme alınmıştır. Yü rü rlü kteki maddenin ikinci fıkrasında yetkili mahkemenin belirlenmesinde son ç are olarak pederinin mukayyet olduğ u mahallin hâkimi öngörü lmü ştür. Kadın-erkek arasındaki eşitliğ i zedeleyen hü kü mlerin Medenî Kanunumuzdan tasfiyesi amacıyla bu hü kü m anasının veya babasının kayıtlı bulunduğ u yer mahkemesi şeklinde değ iştirilmiştir. Bu değ işiklik sayesinde özellikle evlilik dışı doğ an ve anasının nüfusuna kayıtlı olan ç ocuklar ile babası belli olmayan anasının nüfusuna kayıtlı ç ocukların gaipliğ ine karar verilmesinde yetkili mahkemenin ananın kayıtlı bulunduğ u yer mahkemesi olduğ u açıklanmışolmaktadır. Madde 33- Yü rü rlü kteki Kanunun 32 nci maddesini karşılamaktadır. Maddenin ifadesi arılaştırılmak suretiyle yü rü rlü kteki maddeden aynen alınmıştır. Maddede gaip hakkında deyimi gaipliğ ine karar verilecek kişi hakkında şeklinde değ iştirilmiştir. Zira gaiplik gaipliğ ine karar verilecek kişi hakkındaki kurumun adıdır. Gaiplik kararı, bu kişiler hakkında verilen karardır. Madde 34- Yü rü rlü kteki Kanunun 33 ü ncü maddesini karşılamaktadır tarihli Ö ntasarının bu maddeyle ilgili metni kısmen düzeltilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Maddede gaip olan kimse deyimi yerine gaipliğ ine karar verilecek kişi deyimi kullanılmıştır. Madde 35- Yü rü rlü kteki Kanunun 34 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yü rü rlü kteki maddeden aynen alınmıştır. İkinci cü mledeki tıpkı gaibin ölü mü tebeyyü n etmişgibi ifadesi aynen gaibin ölü mü ispatlanmışgibi şeklinde değ iştirilmiştir. 7 İKİNCİ AYIRIM KİŞİSEL DURUM SİCİLİ Madde 36- Yü rü rlü kteki Kanunun 35 inci maddesini karşılamaktadır. Bu maddenin yer aldığı İkinci Ayırımın Ahvali Şahsiye Sicil Kayıtları şeklindeki başlığı Kişisel Durum Sicili biç iminde daha anlaşılır hâ le getirilmiştir. Madde 1984 tarihli Ö ntasarının 36 ncı maddesinden esinlenilerek kaleme alınmıştır. Madde 37- Yü rü rlü kteki Kanunun 36 ncı maddesini karşılamaktadır. Yü rü rlü kteki maddenin birinci fıkrasındaki Devletç e mansup memurları ifadesi yerine Devletç e atanan memurlar ifadesi, maddenin İsviç re aslından aynen alınmıştır. İsviç re'de Devlet memurlarını kilise memurlarından ayırt etmek amacıyla bu ifade kullanılmıştır. Ç eviri yoluyla bize de aynen bu şekilde geç miştir. Oysa Ü lkemizde bizde kişisel durum sicilini tutan memurların tamamı Devlet memurudur. Madde 38- Yü rü rlü kteki Kanunun 37 nci maddesini karşılamaktadır. Yü rü rlü kteki Kanunun, Devlet memurlarının verdikleri zararlardan doğ rudan doğ ruya sorumlu olacağını öngören 37 nci maddesi hükmü nü n, mevcut yasal düzenlememizle bağ daştırılması güçtür. Anayasamız Devlet memurlarının görevleriyle ilgili olarak verdikleri zararlardan dolayı Devletin sorumlu olduğ unu, zararı tazmin eden Devletin kendi memuruna rü cu edebileceğ ini öngörmektedir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun dü zenlemesi de bu yöndedir. Bu nedenle madde, mevcut dü zenlemeyle uyumlu hâle gelecek şekilde yeniden kaleme alınmış, 468, 469 ve 1007 nci maddelerle paralellik sağ lamak üzere ve Anayasanın 129 uncu maddesine uygun
8 olarak maddeyle kişisel durum sicilinin tutulmasından doğ an zararın, kusurlu memura rücu edilmek kaydıyla tazmin edileceğ i hükmü getirilmiştir. Maddede ayrıca tazminat ve rücu davalarında hangi mahkemenin yetkili olacağı konusuna da açıklık getirilmiştir. Madde 39- Yü rü rlü kteki Kanunun 38 inci maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Hü kü m değ işikliğ i yoktur. Madde 40- Bu madde yü rü rlü kteki Kanunun 29 uncu maddesine 04/05/1988 tarih ve 3444 sayılı Kanunla eklenmişolan ikinci fıkradan değ iştirilmek suretiyle alınmıştır. Yü rü rlü kteki Kanunun 29 uncu maddesinin ikinci fıkrası gereğ ince cinsiyet değ işikliğ i dolayısıyla nüfus sicilinde gerekli değ işikliğ in yapılabilmesi için kişinin önceden cinsiyetini değ iştirmesi, bu değ işikliğ in resmî sağ lık kurulu raporuna dayandığının belgelendirilmesi yeterli görü lmü ştür. Madde bu şekliyle mahkemeye, kişinin cinsiyetinin değ iştirilmesi sonucu nüfus sicilinde değ işiklik yapma konusunda bir takdir yetkisi vermemekte, mahkemeyi âdeta bir onay makamı hâline getirmektedir. Bu durum, gelişigü zel cinsiyet değ işiklikleri sonucu mahkemelerimizi, â deta bir emrivaki ile karşı karşıya bırakmaktadır. Bu amaç la yeni dü zenlemede cinsiyet değ iştirmek isteyen kişinin bu değ işikliğ e gitmeden önce bizzat mahkemeye başvurması zorunlu kılınmış; mahkemenin böyle bir izni verebilmesi bazı koşullara bağ lanmak suretiyle yü rü rlü kteki 29 uncu maddenin ikinci fıkrasında olduğ u gibi gelişigü zel cinsiyet değ işikliklerinin önü ne geç ilmek istenmiştir. Bu koşulların başında kişinin mahkemeye bizzat başvurması gelmektedir. Cinsiyet değ işikliğ i şahsa sıkı sıkıya bağ lı bir hak olup, bu istemin bizzat cinsiyet değ iştirmek isteyen kişiden gelmesi gerekir. Ancak bu durum kişinin böyle bir davayı mutlaka bizzat aç ması anlamında olmayıp, iradî temsil yolu da açıktır. Değ işiklik için aranan diğ er önemli koşul, kişinin onsekiz yaşın ı doldurmuşolması ve evli bulunmamasıdır. Henü z cinsiyeti yönü nden bir değ işiklik zorunluluğ u bulunmayan ya da böyle bir zorunluluğ un olup olmadığı belli olmayan kişilerin bu yola başvurmasının önlenmesi bakımından en az onsekiz yaşın doldurmuşolması koşulu aranmış, bunun yanında bu kişinin evli olmaması koşulu da getirilmiştir. Toplumun temeli olan aile kurumunun cinsiyeti belirsiz kişiler nedeniyle sarsılmasını önlemek amacıyla öncelikle kişinin evli olmaması öngörü lmü ştür. Bu koşul, kişinin bir yandan evliliğ ini sürdü rmesi, öte yandan bu evlilik devam ederken cinsiyet değ işikliğ ine gitmesi, bunu eşinin ya da ç ocuklarının ortak yaşantıları içinde yapmasının psikolojik ve ahlâ kî tersliklerinin önü ne geç mek ü zere konulmuştur. Getirilen diğ er önemli bir koşul, istem sahibinin transseksü el yapıda olması, ruh sağ lığı açısından cinsiyet değ işikliğ inin zorunlu bulunması ve kişinin ü reme yeteneğ inden sü rekli biç imde yoksun olmasıdır. Bu yolla cinsiyet değ işikliğ i sadece biyolojik açıdan değ il, ruhsal açıdan da zorunlu olma koşuluna bağ lanmıştır. Bu koşulların gerç ekleşip gerç ekleşmediğ inin gelişigü zel doktor raporlarına bağ lanmaması için de uzmanlardan oluşan bir resmî sağ lık kurulu raporu alınması öngörü lmü ştür. Maddenin ikinci fıkrası, hâkimin iznine bağ lı olarak cinsiyet değ işikliğ inin gerç ekleştirilmesi hâlinde, bu hususun yine resmî sağ lık kurulu raporuyla saptanması koşuluyla hâ kimin cinsiyet değ işikliğ i iç in nü fus sicilinde değ işiklik kararı vermesini öngörmü ştür. Madde 41- Yü rü rlü kteki Kanunun 39 uncu maddesini karşılamaktadır. Doğ um kü tüğü ve doğ umun bildirilmesi konusunda 1587 sayılı Nüfus Kanunu hükümlerinin uygulanacağı göz önü nde tutularak madde yü rü rlü kteki metinden farklı bir şekilde dü zenlenmiştir. Madde 42- Yü rü rlü kteki Kanunun 40 ıncı maddesini karşılamaktadır. Doğ um kü tü ğünde değ işiklik konusu 1587 sayılı Nüfus Kanununda ayrıca düzenlenmişbulunduğ u için, maddede diğ er ilgili kanunlara yollama yapılmaktadır. Madde 43- Yü rü rlü kteki Kanunun 41 inci maddesini karşılamaktadır. 8
9 Yü rü rlü kteki maddede öngörü len süreler, ilgili kanunlara yollama yapılmak suretiyle metinden çıkarılmıştır. Ö lü mlere ilişkin bildirimlerin hangi sürelerde yapılması gerektiğ i konusu 1587 sayılı Nüfus Kanununda düzenlenmiştir. Bu nedenle, bu hususların Medenî Kanunda yer alması isabetli görü lmemiştir. Madde 44- Yü rü rlü kteki Kanunun 42 nci maddesini karşılamaktadır. Madde sadeleştirilmek suretiyle yeniden kaleme alınmış, kaynak Kanuna uygun olarak iki fıkra hâ line getirilmiştir. Madde 45- Yü rü rlü kteki Kanunun 43 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Hü kü m değ işikliğ i yoktur. Madde 46- Yü rü rlü kteki Kanunun 44 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Hü kü m değ işikliğ i yoktur. İKİNCİ BÖ LÜ M TÜ ZEL KİŞİLER BİRİNCİ AYIRIM GENEL HÜ KÜ MLER Yü rü rlü kte olan Medenî Kanunun İkinci Babı Hü kmî Şahıslar, bu Babın İkinci Faslı ise Umumî Hü kü mler başlığını taşımaktadır. Bu bölü mü n başlıkları gü nü mü z diline uyarlanmışve Hü kmî Şahıslar yerine Tü zel Kişiler, Umumî Hükümler yerine ise Genel Hükümler başlıkları tercih edilmiştir. Tü zel Kişiler terimi bugü n hukuk dilinde yerleşmişbir terimdir. Madde 47- Yü rü rlü kteki Kanunun 45 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı Tüzel kişilik olarak sadeleştirilmiştir tarihli Ö ntasarıdan farklı olarak birinci fıkradaki kişi birlikleri yerine kişi toplulukları, yine aynı fıkradaki bağımsız malvarlıkları yerine bağımsız mal toplulukları terimleri tercih edilmiştir. Birinci fıkrada, hem tü zel kişilik kavramının tanımı yapılmakta, hem de tüzel kişiliğ in nasıl kazanılacağı belirtilmektedir. Fıkraya, tü zel kişiliğ in nasıl kazanılacağı konusunda tü m özel hukuk tüzel kişileri için geç erli olabilecek genel bir hüküm koymaktan özellikle kaçınılmıştır. Çünkü yü rü rlü kteki metin, İsviç re Medenî Kanunundan (m. 51/1) esinlenmek suretiyle kişi ve mal topluluklarının sicillerine kayıtlarını icra ettirmekle şahsiyet iktisap edeceklerini belirtiyorsa da, bu hüküm pozitif hukukumuzda yalnızca vakıflar ve ticaret şirketleri ile kooperatif ortaklıklar açısından teyid edilmektedir. Serbest kuruluş sistemine tâbi olan dernekler açısından ise yü rü rlü kteki maddenin ilk fıkrasındaki bu hü kmü n işlerliğ i söz konusu değ ildir. Bu nedenle, yeni dü zenleme hazırlanırken bütün özel hukuk tüzel kişileri için geç erli olması amaç lanan bir genel hü kü mde, her tü zel kişi ç eşidinin kendisi iç in getirilen özel hü kü mlerde kabul edilen sisteme göre kurulacağını belirtmekle yetinmenin daha doğ ru olacağı dü şün ülmü ştür. Ö te yandan yürürlü kteki metnin tü zel kişilik tanımı da yeni düzenlemeye aynen alınmamıştır. Bu yapılırken, kanunda tanımlanmak istenen hukukî bir kavramın kapsamına girecek kurumları tek tek saymaktan ziyade, bu kurumların ortak özelliklerini ortaya koyan açık bir ifade kullanılması gerektiğ i düşüncesinden hareket edilmiştir. Dernekler, vakıflar, ticaret şirketleri ve kooperatif ortaklıklar, kendilerini dü zenleyen özel hü kü mlerde zaten ayrı ayrı tanımlanmaktadır. Bu sebeple maddenin birinci fıkrasında, tüzel kişiliğ in nasıl kazanılacağı açıklanırken verilen tanımda tüzel kişi türleri tek tek zikredilmemiş, tüzel kişilere has olan ortak unsurlar belirtilmiştir. Birinci fıkrada yer alan bu unsurlar ise, a. Bir kişi veya mal topluluğ unun bulunması, b. Bu topluluğ un belirli bir amaç iç in oluşturulması, 9
10 c. Bu oluşumun hukuk dü zeninde başlıbaşına bir varlığ a sahip olmak ü zere, bir örgü tlenme ile sağ lanmasıdır. Herhangi bir kişi veya mal topluluğ unun tü zel kişilik kazanabilmesi iç in, onun ayrıca hukuk dü zeni tarafından hak ehliyetine sahip bir varlık olarak tanınması gerektiğ i de açıktır. Yukarıdakilere eklenmesi gereken bu dördü ncü unsur da birinci fıkrada yer almakta ve tanımda verilen özellikleri taşıyan toplulukların ancak özel hü kü mlerinde yazılı şartlar uyarınca tü zel kişilik kazanabilecekleri belirtilmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında, yü rü rlü kteki metinden ve 1984 tarihli Ö ntasarıdan farklı olarak Kanuna... aykırı yerine hukuka...aykırı deyimi tercih edilmiştir. Böylece, yalnızca teknik ve dar anlamda kanun a değ il, pozitif hukuktaki diğ er yü rü rlü k kaynaklarına aykırı amaç gü den kişi ve mal topluluklarının da tüzel kişilik kazanamayacağı vurgulanmışolmaktadır. Diğ er taraftan ikinci fıkrada, yürürlü kteki metinden farklı olarak kanuna ve ahlâ ka mugayir ifadesi yerine hukuka veya ahlâ ka aykırı ifadesi kullanılmışve böylece ve yerine veya sözcü ğü tercih edilmek suretiyle sadece hukuka aykırılığın yahut da ahlâ ka aykırılığın varlığının, tek başına tü zel kişiliğ in kazanılmasını engellemeye yeterli olduğ u vurgulanmıştır. Madde 48-Yü rü rlü kteki Kanunun 46 ncı maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığında, yürürlü kteki metnin kenar başlığındaki Medenî haklardan istifade deyimi yerine, teknik ve daha doğ ru bir ifade olan hem kaynak Kanunda hem de 1984 tarihli Ö ntasarıda kullanılan Hak ehliyeti terimi tercih edilmiştir. Hü kü m değ işikliğ i yoktur; madde iç erik itibarıyla yü rü rlü kteki metnin aynıdır. Böylece, yaradılışgereğ i sadece insanlara özgü olan ve maddede...cins, yaş, hısımlık gibi... ifadesiyle sınırlayıcı olarak sayılmayan nitelikler dışındaki bü tü n haklara ve borç lara tü zel kişilerin de ehil olduğ u vurgulanmak suretiyle gerç ek ve tü zel kişilerin ehliyet eşitliğ ini esas alan medenî hukuk yaklaşım ı muhafaza edilmektedir. Ancak, yü rü rlü kteki metinde kullanılan... bü tü n hakları iktisap ve borç ları iltizam edebilirler tarzındaki ifade,... bütün haklara ve borç lara ehildirler. şeklinde değ iştirilmiştir. Nitekim, hak ehliyeti kavramı, haklara ve borç lara ehil olma şeklinde açıklandığı iç in kaynak Kanunda da (m. 53) aynı ifade kullanılmaktadır tarihli Ö ntasarının 47 nci maddesinde yer alan Ö zel hü kü mler saklıdır. şeklindeki ikinci fıkranın maddeye alınması, kaynak Kanun da izlenmek suretiyle, gereksiz görü lmü ştür. Madde 49- Yü rü rlü kteki Kanunun 47 nci maddesini karşılamaktadır. İç erik itibarıyla hüküm değ işikliğ i yoktur. Yürürlü kteki metin yerine, Türkç e açısından daha sade ve teknik hukuk terimlerini daha özenli kullanan ifadeler tercih edilmiştir. Maddenin konu ve kenar başlıkları, yürürlü kteki metinde yer alan C.Medenî hakları kullanmak salâ hiyeti/ I. Şartları yerine, C. Fiil ehliyeti/ I.Koşulu şeklinde değ iştirilmiştir. Kaynak Kanunun Fransızca metninde exercise des droit civils deyimi yer almakla birlikte, Almanca metninde Handlungfaehigkeit, yani Fiil ehliyeti terimi yer almaktadır. Yeni dü zenlemede Almanca metnin ç evirisinin tercih edilmesinin sebebi, bugü n Türk Hukukunda, kişinin kendi fiilleriyle haklar edinebilmesi ve borç (yü kü m) altına girebilmesi olanağı anlamında fiil ehliyeti teriminin yerleşmişolmasıdır. Nitekim, 9 uncu maddede de kaynak Kanunun Almanca metni izlenilmek suretiyle fiil ehliyeti terimi kullanılmışve Fiil ehliyetine sahip olan kimse, kendi filleriyle hak edinebilir ve borç altına girebilir ifadesine yer verilmiştir. Diğ er taraftan, madde kaleme alınırken, yü rü rlü kteki metnin kullandığı...nizamnamelerine göre... ifadesi yerine... kuruluşbelgelerine göre... ifadesi tercih edilmiştir. Bunun sebebi, özel hukuk tü zel kişilerinin kurulması için dü zenlenen belgelerin hepsinin nizamname yani tü zü k kavramı altında toplanmasının mü mkü n olmamasıdır. Yü rü rlü kteki metnin içerik itibarıyla değ iştirilmemesinde ise, doğ al olarak, kaynak Kanunun kabulü ne temel olan gerekç elerin bugü n de aynen geç erli olması gerç eğ inden hareket edilmiştir. Gerç ek kişiler gibi doğ al bir iradeye sahip olmayan tü zel kişilerin kendi fiilleri ile haklar edinip borç altına girmelerinin mü mkü n olabilmesi için, bu yöndeki iradeyi oluşturacak ve fiil ve davranışları tüzel kişiye atfedilebilecek organların varlığı gerektiğ inden, tüzel kişilerin fiil 10
11 ehliyetinin başlangıcından da ancak söz konusu organların kurulmasından sonra bahsedilebilecektir. Madde 50- Yü rü rlü kteki Kanunun 48 inci maddesini karşılamaktadır. Yü rü rlü kteki metnin hem kenar başlığı hem de hü kü m fıkraları dil açısından sadeleştirildiğ i gibi, metne hü kmü n anlam ve amacı açısından önemli olan bazı eklemeler de yapılmıştır. Birinci fıkra, 1984 tarihli Ö ntasarının 49 uncu maddesinde de yapıldığı gibi, yü rü rlü kteki metnin dil açısından sadeleştirilmişve gü nü mü z diline ç evrilmişşeklidir. İkinci fıkrada, yü rü rlü kteki metnin hem dil açısından sadeleştirilmesi, hem de dü zenlenmek istenen konunun daha açık ifade edilebilmesi amacıyla bazı açılardan tamamlanması söz konusudur. Bu fıkrada, organların hukukî işlemleri ve diğ er bütün hukukî fiilleriyle tüzel kişiyi borç altına sokabilecekleri belirtilmiştir. Üçüncü fıkrada düzenlenmek istenen konu ise, organ ın sorumluluğ u değ il, organı oluşturan kişinin veya kişilerin sorumluluğ u olduğ u iç in, hü kü m, bu açıdan tamamlanmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Diğ er taraftan hükme, yürürlü kteki metinden farklı olarak, bir de..ayrıca.. sözcü ğü eklenmiştir; çünkü organı oluşturan kişilerin kişisel sorumlulukları tüzel kişinin sorumluluğ unu ortadan kaldırmayan ve onun yanında yer alan bir sorumluluktur. Kaynak Kanunun 55 inci maddesinin üçüncü fıkrasında ve 1984 tarihli Ö ntasarının 49 uncu maddesinin üçüncü fıkrasında da aynı hususlar vurgulanmıştır. Madde 51- Yü rü rlü kteki Kanunun 49 uncu maddesini karşılamaktadır. Hü kü m değ işikliğ i yoktur. Yürürlü kteki metnin İkametgâ h şeklinde olan kenar başlığı, arılaştırılarak Yerleşim yeri şeklinde değ iştirilmişve ayrıca hü kü m cü mlesi de sadeleştirilmiştir. Maddede nizamname yerine tü zü k terimi kullanılmayıp, bü tü n tü zel kişileri kapsamak ü zere kuruluşbelgesi ifadesi tercih edilmiştir. Maddede yer alan tüzel kişinin yerleşim yerinin kuruluşbelgesinde başka bir hüküm bulunmadıkç a işlerinin yönetildiğ i yer olduğ una ilişkin hü kü m, tü zel kişilerin kuruluşbelgesinde yerleşim yerlerinin belirtilmemiş olması hâlinde, bu eksiklik tamamlanıncaya kadar veya tamamlanmadığı sürece uygulama alanı bulacak ve böylece kişiler hukukunda kabul edilen yerleşim yerinin zorunluluğ u ilkesi açısından önemli bir işlevi yerine getirecektir. Madde 52- Madde, yü rü rlü kteki Kanunda, kaynak Kanunda ve 1984 tarihli Ö ntasarıda yer almayan yeni bir hü kmü iç ermektedir. Tü zel kişinin kişiliğ inin sona ermesinin etkilerini düzenleyen hükümler, yürürlü kteki metinde Şahsiyetin zevali başlığı altında kaleme alınmıştır. Maddenin konu başlığı Kişiliğ in sona ermesi şeklinde ifade edilmiştir. Sınırlı devam etme başlığını taşıyan madde, sona erme sebeplerinden birinin ortaya çıkması durumunda bunun sonucunun ne olacağı konusunda, Türk Ticaret Kanununun ç eşitli hü kü mlerinde ticaret ortaklıkları için dile getirilen ve doktrinde bütün özel hukuk tüzel kişileri açısından da geç erli olduğ u kabul edilen bir ilkenin Medenî Kanunda da bir genel ilke olarak yer alması gerektiğ i düşüncesinden hareketle kaleme alınmıştır. Bu ilke, sona erme sebeplerinden biri ortaya çıktığında bir tü zel kişinin kişiliğ inin ortadan kalkmasının hemen gerç ekleşmeyeceğ i, tü zel kişinin kuruluşamacının yerini -tasfiye sonuç lanana kadar- tasfiye amacının alacağı ve tüzel kişiliğ in de bu amaç la sınırlı olmak ü zere devam edeceğ i ilkesidir. Sona erme sebebi gerç ekleşen tü zel kişinin, tasfiye sırasında kişiliğ ini koruması, bu aşamada yapılacak işlemlerin kime izafe edileceğ inin belirlenmesi açısından kaçınılmazdır; ancak kişiliğ in yalnızca tasfiye amacı ç erç evesinde devam etmesi de yeterlidir. Bu amaç, sona erme sebebi gerç ekleşen tüzel kişinin malvarlığının paraya ç evrilerek borç larının ödenmesine ve alacaklarının tahsiline yöneliktir. Madde 53- Yü rü rlü kteki Kanunun 51 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin yeri, yü rü rlü kteki hükümden, kaynak Kanundan ve 1984 tarihli Ö ntasarıdan farklı bir sistematik izlenmek suretiyle, malvarlığının tasfiyesi konusu malvarlığının özgü lenmesi konusunun 11
12 önü ne alınmıştır. Bunun sebebi, özgü leme aşamasının ancak tasfiyeden sonra söz konusu olabileceğ i gerç eğ idir. Madde içerik itibarıyla, yü rü rlü kteki metinden ve kaynak Kanundan ayrılarak, 1984 tarihli Ö ntasarının 52 nci maddesi hükmü ndeki tercihi izlemiştir. Buna göre, sona erme sebebi gerç ekleşen tü zel kişinin tasfiyesi, yü rü rlü kteki metinde olduğ u gibi...kooperatif şirketlere tatbik edilen hü kü mlere tevfikan... değ il, kanunda ve kuruluşbelgesinde aksine hü kü m bulunmadıkç a, terekenin resmî tasfiyesine ilişkin hükümlere göre yapılır. Sona erme sebebi gerç ekleşen tüzel kişinin tasfiyesinde uygulanacak olan terekenin resmî tasfiyesine ilişkin hükümler ile kasdedilen ise 632 ve 633 ü ncü madde hükümleri değ il, 634 ilâ 636 ncı maddeleri arasında getirilmişolan tasfiye usulü hü kü mleridir. Hâkim bu hü kü mleri doğ rudan değ il, ancak kıyas yoluyla uygulayabilir. Madde 54- Yü rü rlü kteki Kanunun 50 nci maddesini karşılamaktadır. Yü rü rlü kteki maddenin kenar başlığında kullanılan Malların tahsisi ifadesi yerine, gü nü mü z diline uygun olan Malvarlığının özgü lenmesi ifadesi tercih edilmiştir. Madde, yü rü rlü kteki metinden farklı olarak, kaynak Kanun (m.57) izlenmek suretiyle ve 1984 tarihli Ö ntasarının 51 inci maddesinde olduğ u gibi üç fıkraya ayrılmıştır. Maddede hü kü m değ işikliğ ine gidilmemişve ifade açısından ise, bü yü k ölçüde 1984 tarihli Ö ntasarı izlenmiştir. Madde 55- Yü rü rlü kteki Kanunun 52 nci maddesini karşılamaktadır. Kaynak Kanundaki kenar başlıktan esinlenen yürürlü kteki metnin kenar başlığı, kanun yapma tekniğ ine uygun olarak kısaltılarak Saklı hü kü mler şeklinde kaleme alınmıştır. Madde, yürürlü kteki metinden ve 1984 tarihli Ö ntasarının 53 ü ncü maddesinden farklı olarak, tek fıkraya indirilmişve yürürlü kteki metnin İktisadî bir gaye takip eden cemiyetler, şirketler hakkındaki hü kü mlere tâbidir. şeklindeki ifadesi, gereksiz olduğ u düşüncesiyle hü kü mden çıkarılmıştır. Hukuk sistemimizde dernekler, dar anlamda iktisadî amaç gü demeyecekleri ve ü yelerine iktisadî yarar sağ lamak yahut kazanç paylaştırmak amacıyla kurulamayacakları için, bu amaç lar için kurulabilecek ve tüzel kişiliğ e sahip bulunacak kişi toplulukları da sadece ticaret şirketleridir. Bu sebeple, maddede sadece kamu tüzel kişileri ile ticaret şirketleri hakkındaki kanun hü kü mleri nin saklı olduğ u belirtilmekle yetinilmiştir. İKİNCİ AYIRIM DERNEKLER Madde 56- Bu maddede derneğ in tanımı yapılmıştır. Yürürlü kteki Kanun 53 ilâ 72 nci maddelerinde dernek kurumunu dü zenlemiş; fakat dernek tanımına yer vermemiştir. Bu maddede, 2908 sayılı Dernekler Kanununun 1 inci maddesinde yer alan dü zenleme ve yü rü rlü kteki Kanunun 53 ü ncü maddesi birlikte ele alınmış; doktrinde ileri sürülen görüşlerden yararlanılarak dernek kavramı yeniden tanımlanmıştır. Böylece dernek kavramının, benzer kavramlardan, örneğ in adî ortaklıktan, ticaret şirketlerinden, vakıftan ve gönüllü faaliyetlerden ayırdedilmesi sağ lanmıştır. Maddede verilen tanımdan hareketle, derneğ in unsurlarını şu şekilde belirleyebiliriz: a- En az yedi gerç ek kişinin bilgi ve ç alışmalarını sü rekli olarak birleştirmeleri, b- Kazanç paylaşma dışında belirli ve ortak amacı gerç ekleştirme, c- Tü zel kişiliğ e sahip olma, d- Ö rgü tlenmişkişi topluluğ u olma. İkinci fıkrada derneklerin hukuka veya ahlâ ka aykırı amaç larla kurulamayacağı öngörü lmektedir. Madde 57- Anayasamızda dernek kurma özgü rlü ğü kişinin hakları ve ödevleri başlıklı bölü mde temel haklar arasında sayılmış, böylece anayasal gü vence altına alınmıştır. Anayasanın 33 12
13 ü ncü maddesinin birinci fıkrası, birinci fıkra olarak aynen alınmıştır. Bu bakımdan anılan Anayasa hü kmü nü n gerekç esi burada da geç erli olacaktır. Bu maddede, dernek özgü rlü ğünün olumlu bir görünümü olan dernek kurma hakkı dü zenlenmiştir. Maddedeki herkes sözü ile, Anayasanın 33 ü ncü maddesinde olduğ u gibi gerç ek kişiler kastedilmiştir. Dernek kurucusu olacak gerç ek kişilerin fiil ehliyetine sahip olmaları yeterli sayılmıştır. Dernek kurucu ü yesi olabilmek için kişinin ergin olması, ayırt etme gücüne sahip bulunması ve kısıtlı olmaması gerekir. Dernek kurucusu olabilmek için kişinin mutlaka onsekiz yaşın ı tamamlaması şartı aranmamış; ergin kılınma (m.12) veya evlenmeyle ergin olanların (m.11) onsekiz yaşın ı tamamlamadıkları hâ lde, kurucu olabilmelerine olanak tanınmıştır. Madde 58- Madde dört fıkradan oluşmaktadır. Birinci fıkrada her derneğ in mutlaka bir tü zü ğünün bulunması gerektiğ i ifade edilmiştir. Derneklerin tüzüğü âdeta onların temel yasası niteliğ indedir. Tüzükte mutlaka yer alması gereken hususların neler olduğ u ikinci fıkrada belirtilmiştir. Tü zü kte ayrıca geç ici yönetim kurulu ü yelerinin de gösterilmişolması şarttır. Üçüncü fıkrada dernek tüzüklerine konulacak hükümlerin kanunun emredici hükümlerine aykırı olmaması gereğ ine işaret edilmekte, son fıkrada da tüzükte hakkında hüküm bulunmayan hâ llerde kanun hü kü mlerine başvurulacağı ifade edilmektedir. Madde 59- Maddede derneklerin tü zel kişilik kazanması ve özellikle tü zel kişiliğ in hangi anda kazanılmışolacağı dü zenlenmektedir. Birinci fıkrada derneklerin tüzel kişilik kazanma anı, kuruluşbildirimi, dernek tü züğü ve gerekli belgelerin yerleşim yerindeki en büyük mülkî amire verildiğ i an olarak öngörü lmektedir. Bu itibarladır ki, derneklerin tü zel kişilik kazanmasında normatif bildirim sistemi benimsenmiş olmaktadır. Böylece de yürürlü kteki Kanunun kabul etmiş olduğ u serbest kuruluş sistemi değ iştirilmişolmaktadır. Madde 60- Madde derneklerin kuruluşaşamasında yaptıkları başvurunun incelenmesi konusunu oldukç a ayrıntılı biç imde dü zenlemektedir. Birinci fıkrada yerleşim yerinin bulunduğ u yerin en bü yü k mü lkî amirine, kuruluşbildirimi ve eklerinin, bu arada tüzüğün doğ ruluğ unun, eksiklik veya kanuna aykırılıkların bulunup bulunmadığının en ç ok altmışgü n iç inde incelenmesi görevi verilmektedir. İkinci fıkrada, bu inceleme sonucunda tüzükte, kuruluşbildirimi ve kurucuların hukukî durumunda kanuna aykırılık veya noksanlıklar tespit edildiğ i takdirde mülkî amirin ne yapması gerektiğ i açıklanmaktadır. Madde 61- Maddede dernek tüzüğünün, en büyük mülkî amirin derneğ e yaptığı yazılı bildirimi izleyen onbeşgü n iç inde yerel bir gazete ile ilâ n edilmesi zorunluluğ u getirilmektedir. Madde 62- Maddede yeni kurulmuş olan bir derneğ in ilk genel kurul toplantısını tü zü ğünün gazetede yayımlandığı günü izleyen altı ay içinde yapması ve kanunen kurulması gerekli olan organlarını bu genel kurul toplantısında oluşturması zorunluluğ u getirilmektedir. Derneğ in fiil ehliyetinin başlayabilmesi, yani dernek adına hukukî işlemlere girişilebilmesi ancak bu zorunlu organların oluşturulmasıyla mü mkü n olabilecektir. Madde 63- Toplantı ve dernek kurma hakkı temel hak ve özgü rlü klerdendir. Nitekim, Anayasanın 33 ü ncü maddesi bu özgü rlü ğü temel haklar arasında dü zenlemiştir. Madde bir derneğ e ü yelik konusunu bu anlayışla düzenlemekte ve bunu kişinin iradesine bağ lamaktadır. Madde 64- Madde bir derneğ e ü ye olma koşullarını dü zenlemektedir. Buna göre, derneğ e ü yelik iç in özel koşullar aranmamış, kişinin fiil ehliyetine sahip olması yeterli görü lmü ştür. 13
14 Maddenin ikinci fıkrasında ü yelik başvurusu ü zerine yapılacak işlemler belirtilmiştir. 14 Madde 65- Dernek ü yeliğ inin sona ermesi, bu ve bunu izleyen maddelerde Kendiliğ inden, çıkma ile ve çıkarılma ile kenar başlıklarıyla üç ayrı maddede dü zenlenmiştir. Bu hü kü mde ü yeliğ in, kanunda veya dernek tü züğünde öngörü len koşulların kaybı hâlinde kendiliğ inden sona ereceğ i belirtilmiştir. Madde 66- Madde yürürlü kteki Kanunun 63 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Maddede derneğ e girme gibi dernekten çıkma da kişinin kendi iradesine bağ lanmıştır. Dernekten çıkmak isteyen ü yenin bu iradesini altı ay önceden yazılı olarak bildirmesi yeterlidir. Yazılı şekil geç erlilik koşuludur. Madde 67- Maddede kişinin dernekten çıkarılması konusu düzenlenmiştir. Çıkarılma sebeplerinin genelde dernek tüzüğünde gösterilmesi yaygın bir uygulamadır. Tüzükte bu konuda bir hü kü m yoksa, ü ye ancak haklı sebeplere dayanılarak dernekten çıkarılabilir. Ü çüncü fıkra ile bu gibi durumlarda ü yelikten çıkarılan kimseye çıkarma kararına karşı itiraz hakkı tanınmıştır. Madde 68- Madde, Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörü len eşitlik ilkesini tekrarlamaktadır. Buna göre, dernek ü yeleri arasında herhangi bir ayırım yapılamayacağı ve dernek faaliyetlerine katılımda da ü yelerin eşit haklara sahip olduğ u vurgulanmıştır. Ayrıca maddede, yü rü rlü kteki Kanunun 66 ncı maddesinde olduğ u gibi, dernekten çıkan her ü yenin, dernek malvarlığında hak iddia edemeyeceğ i hü kü m altına alınmıştır. Madde 69- Maddede ü yelerin oy hakkı dü zenlenmiştir. Eşitlik ilkesi gereğ i, her ü yenin bir oy hakkına sahip olacağı tabiîdir. Madde 70- Madde yürürlü kteki Kanunun 64 ü ncü maddesini karşılamakta olup, İsviç re Medenî Kanununun 71 inci maddesinin Fransızca ve Almanca metnine uygun olarak yeniden dü zenlenmiştir. Madde, ü yelik yü kü mlü lü klerinden ödenti verme borcu nu hü kme bağ lamakta, bu borcun tü zü kle dü zenleneceğ ini, tü zü kte hü kü m bulunmaması hâ linde ise ü yelerin dernek amacının gerç ekleşmesi ve borç larının karşılanması için zorunlu ödentilere eşit olarak katılacağını, dernekten çıkan veya çıkarılan ü yenin, ü yelikte bulunduğ u sürenin ödentisini vermek zorunda olduğ unu onursal ü yelerin ödenek vermeye zorlanamayacağını öngörmektedir. Maddeye, ödenti tü zü kle belirlenmemişse, ü yenin derneğ in tü m borç larını ödemek zorunda olmadığı, sadece amacı ve borç larının karşılanması iç in belli bir miktar ödenti vereceğ i konusunda açıklık getirilmiştir. Madde 71- Madde Diğ er yü kü mlü lü kler kenar başlığı altında ü yelerin manevî yü kü mlü lü klerinin neler olduğ unu dü zenlemektedir. Bu yü kü mlü lü klerin birer birer belirtilmesindeki güçlük göz önü nde tutularak birinci fıkrada genel düzenlemeye yer verilmiş, ikinci fıkrada ise bu kapsamda değ erlendirilebilecek bazı özel nitelikli yü kü mlü lü kler sayılmıştır. Madde 72- Madde derneğ in zorunlu organlarının neler olduğ unu dü zenlemekte ve bunlar dışında da organlar oluşturabilme olanağını tanımaktadır. Zorunlu organların görev, yetki ve sorumluluklarının oluşturulacak bu organlara devri mü mkü n değ ildir. Zorunlu organlar dışındaki organların neler olabileceğ i açıklanmamış, böylece derneklere iç örgü tlerini serbestç e belirleme olanağı tanınmıştır. Madde 73- Madde, yü rü rlü kteki Kanunun 57 nci maddesini karşılamakta olup, kayıtlı tü m ü yelerden oluşan genel kurulun, derneğ in en yetkili karar organı olduğ unu hü kme bağ lamıştır.
15 Madde 74- Maddeyle genel kurulun olağ an toplanma koşulları düzenlenmiştir. Ç ağ rı yönetim kurulunca yapılır. Olağ an genel kurul toplantısının yapılma süresi en geç iki yılda bir olarak saptanmış, böylece yönetim kurulunun olağ an toplantıya ç ağırma hak ve yetkisini kötüye kullanmasına karşı ö nlem alınmıştır. Madde 75- Madde genel kurulun olağ anü stü toplanmasını dü zenlemektedir. Bazı önemli ve zorunlu durumlarda genel kurulun olağ anü stü toplantıya ç ağ rılması gerekebilir. Birinci fıkrayla olağ anü stü ç ağ rıyı yapabilecek organlar ile ü ye sayısı belirlenmiştir. İkinci fıkrayla da yönetim kurulunun genel kurulu toplantıya ç ağırmaması hâlinde ü yelerden birinin başvurusu ü zerine sulh hâkiminin üç üyeyi genel kurulu toplantıya ç ağırmakla görevlendirebileceğ i öngörü lmü ştür. Madde 76- Madde, olağ an genel kurullar hariç bırakılmak suretiyle, toplantısız veya ç ağ rısız toplantıyla kararlar alınmasını dü zenlemektedir. Birinci fıkrayla genel kurul ü yelerinin tamamının bir araya gelmeksizin yazılı katılımıyla alacakları kararlar ile dernek ü yelerinin tümünün kanunda yazılı, ç ağ rı usulü ne uyulmaksızın bir araya gelerek aldıkları kararlar geç erli kabul edilmiştir. İkinci fıkrayla, olağ an genel kurul toplantısı yerine geç mek ü zere bu şekilde karar alınamayacağı öngörü lmü ştür. 15 Madde 77- Madde genel kurulun toplantıya ç ağ rılmasını dü zenlemektedir. Birinci fıkrayla genel kurulun toplantıya ç ağ rılmasının usul ve esasları belirlenmiş, böylece kuruldan bü tü n ü yelerin zamanında haberdar olmaları ve katılımlarının sağ lanması öngörü lmü ştür. İkinci fıkrayla da toplantıya ç ağ rı usulü ve toplantının ertelenmesine ilişkin konuların ayrıntıları, dü zenlenecek yönetmeliğ e bırakılmıştır. Madde 78- Madde toplantı yeri ve toplantı yeter sayısını dü zenlemektedir. Birinci fıkrayla sakıncaları gidermek amacıyla, tüzükte aksine bir hüküm bulunmadıkç a, genel kurul toplantılarının dernek merkezinde yapılacağı hü kmü getirilmiştir. İkinci fıkrayla toplantı yeter sayısı ayrıntılı olarak belirlenmiştir. Üçüncü fıkrayla ise genel kurul toplantısının bir defadan fazla geri bırakılamayacağı öngörü lmü ştür. Madde 79- Madde toplantı usulü nü dü zenlemektedir. Birinci fıkra toplantıyı yöneteceklerin kimler olacağını ve sayılarını saptamaktadır. İkinci fıkra genel kurulun toplantılarında gü ndemle bağ lılığını ve bunun yanısıra toplantıda hazır bulunan ü yelerin en az onda biri tarafından istenilmesi koşuluyla görüşülmesi yazılı olarak istenen konuların da gü ndeme alınması zorunluluğ unu öngörmektedir. Üçüncü fıkra hükümet komiserinin katılımını ve katılmamasının toplantının yapılmasını önlemeyeceğ ini hü kme bağ lamaktadır. Madde 80- Maddeyle derneğ in en ü st organı olan genel kurulun görev ve yetkilerinin neler olduğ u düzenlenmiş, derneğ in diğ er organlarını denetleyeceğ i ve onları haklı sebeplerin varlığı hâlinde her zaman görevden alabileceğ i hükme bağ lanmıştır. Haklı sebeplerle görevden alınan diğ er organların sözleşmeden doğ an haklarını kullanmaları doğ al olduğ undan, maddede genel kurulca haklı sebeplerle görevden alınan diğ er organların, sözleşmeden doğ an haklarının saklı tutulması yönü nde bir hü kme yer verilmemiştir. Madde 81- Madde genel kurul kararlarının alınmasında aranacak karar yeter sayısını dü zenlemektedir. Genel kurul, toplantıya katılan ü yelerin salt ç oğ unluğ uyla karar alacaktır. Tü zü k
16 değ işikliğ i ile derneğ in feshi kararlarının toplantıya katılan ü yelerin üçte iki ç oğ unluğ uyla alınabilmesi öngörü lmü ştür. Madde 82- Madde bir dernek ü yesinin hangi hâllerde oy kullanamayacağını düzenlemektedir. Bu hüküm sadece genel kurul görüşmelerine ilişkin olmayıp, derneğ in diğ er organlarında yapılan görüşmelere katılan bir ü yenin de kendisi, eşi, ü stsoyu ve altsoyu ile dernek arasındaki bir hukukî işlem veya uyuşmazlık konusunda alınması gereken kararlarda oy kullanamayacağını da kapsar niteliktedir. Madde 83- Madde genel kurul kararlarının iptalinin kim tarafından ve hangi koşullarda istenebileceğ ini ayrıntılı biç imde dü zenlemektedir. Madde 84- Maddede dernek yönetim kurulunun nasıl oluşturulacağı konusu dü zenlenmiştir. Bunun iç in beşasıl ve beşyedek ü ye yeterli görü lmü ştür. Bunlar asgari sayılardır. Dernek tü zü ğünde yönetim kurulunun daha fazla ü yeden oluşacağı öngörü lebilir. Madde 85- Maddede dernek yönetim kurulunun görevleri belirtilmiştir. Yönetim kurulu, derneğ in yürütme ve temsil organı olarak bu görev ve yetkilerini kanun ve tüzüğünde belirtilen hü kü mler ç erç evesinde yerine getirir. Bu görevler dernek iç inde derneğ in yönetimi, dışarıya karşı ise derneğ in temsili ç erç evesindeki görevlerdir. Madde 86- Madde denetim kurulunun oluşum ve görevlerini dü zenlemiştir. Denetim kurulu, kendisini seç en genel kurul adına yönetim kurulunun hesap ve işlemlerini denetler. Denetim kurulu, derneğ in işlemleri, hesapları ve durumu hakkında yönetim kurulundan her zaman bilgi ve belge isteyebilir ve yönetim kurulunun faaliyetlerini sürekli olarak izleyerek sonuç larını bir raporla yönetim kuruluna ve genel kurula sunar. Madde 87- Madde yü rü rlü kteki Kanunun 70 inci maddesini karşılamaktadır. Bu ve bunu izleyen iki maddede, derneğ in sona erme sebepleri Kendiliğ inden, Genel kurul kararı ile ve Mahkeme kararı ile kenar başlıkları altında ü ç madde hâ linde dü zenlenmiştir. Maddede derneğ in kendiliğ inden sona ereceğ i durumlar beşbent hâ linde belirtilmiştir. Madde 88- Madde yü rü rlü kteki Kanunun 69 uncu maddesini karşılamaktadır. Maddede bir derneğ in kendi varlığına genel kurul kararıyla her zaman son verebileceğ i belirtilmiştir. Bu konuda tek yetkili organ genel kurul olduğ undan, bu yetkinin başka organlara devri mü mkü n değ ildir. Madde 89- Madde yürürlü kteki Kanunun 71 inci maddesini karşılamaktadır. Maddede derneğ in amacının kanuna veya ahlâ ka aykırı hâ le gelmesi durumunda Cumhuriyet savcısının veya bir ilgilinin istemi ü zerine mahkemece feshine karar verilebileceğ i belirtilmiştir. Cumhuriyet savcısı da re sen dava açabileceğ i gibi, doğ rudan veya dolaylı olarak ilgili kişilerin başvurusu ü zerine istemi haklı görü r ve koşullar gerç ekleşmişse derneğ in feshine ilişkin davayı aç abilecektir. Derneğ in feshine karar verecek mahkemenin, dava sırasında gerekli gördü ğü takdirde bir önlem olarak derneğ i geç ici olarak faaliyetten alıkoyabileceğ ine kuşku yoktur. Madde 90- Maddede derneklerin amacı dışında faaliyet gösteremeyecekleri belirtilmiştir. Derneğ in amacı, tüzel kişi olarak derneğ in hangi alanlarda ç alışacağını gösterir. Dernek, ilke olarak bu amacın gerç ekleşmesini sağ layacak her türlü faaliyette bulunabilir. Derneğ in amaç ve faaliyet konularının dernek tüzüğünde belirtilmesi yaygın bir uygulamadır. Bu konular aynı zamanda derneğ in hak ve fiil ehliyetinin kapsamını da belirler. Maddenin ikinci fıkrasında, yasaklanan veya izne bağ lı faaliyetlerle ilgili olarak özel kanun hü kü mlerine yollama yapılmıştır. 16
17 Madde 91- Maddeyle, derneklerin uluslararası düzeyde faaliyet göstermelerine olanak sağ lanmakta, Tü rkiye de kurulan derneklerin, amaç ları doğ rultusunda uluslararası alanda işbirliğ i yapılmasında yarar görülen hâllerde, Bakanlar Kurulunun izniyle yurt dışında kurulmuşdernek veya kuruluşlara katılabilecekleri öngörü lmektedir. Madde 92- Maddede yabancı derneklerin Türkiye de faaliyet göstermelerinin koşulları dü zenlenmiştir. Bunun için Bakanlar Kurulundan izin alınması zorunludur. Bakanlar Kurulu ekonomik, kü ltü rel ve teknik konularda bilgi ve teknolojilerinden yararlanılmak ü zere yabancı bir derneğ e Tü rkiye de faaliyet izni verebilir. Madde 93- Maddede yabancı gerç ek kişilerin Tü rkiye de yerleşme hakkına sahip olmaları koşuluyla Tü rkiye de dernek kurabilecekleri veya bir derneğ e ü ye olabilecekleri belirtilmiştir. Madde 94- Madde derneklerin şube aç malarının koşul ve yöntemlerini dü zenlemektedir. Madde 95- Maddede derneklerin merkezinde olduğ u gibi dernek şubelerinin de zorunlu organlar olarak yönetim ve denetim kurulları oluşturmaları, denetim kurulu olmadığı takdirde denetç i bulunmasının zorunlu olduğ u belirtilmiştir. Madde 96- Maddede derneklerin ü st kuruluşlar kurabilecekleri öngörü lmü ştür. Böylece derneklerin tüzüklerinde belirtilen amaç ve faaliyet alanlarında ç alışan diğ er dernekler ile bir federasyon ç atısı altında örgü tlenerek güçlerini birleştirmelerine olanak sağ lanmıştır. Aynı amaca yönelik derneklerin bir araya gelerek ü st örgü t oluşturmalarının, derneklerin faaliyetlerini ü lke ç apında birleştirme, etkinleştirme ve tek başına yapamadıkları faaliyetleri ü lke düzeyinde gerç ekleştirmelerini sağ layacağından kuşku yoktur. Yine bu amaç la Dernekler Kanununun 34 ü ncü maddesindeki, üç derneğ in amaç larını gerç ekleştirmek ü zere biraraya gelerek bir federasyon kurabileceklerine ilişkin hü kü m değ iştirilerek, daha demokratik katılımın sağ lanması ve derneklerin seslerini daha iyi duyurabilmelerinin sağ lanması için federasyonların bünyelerinin kalabalık olması gerekliliğ i göz önü ne alınarak, en az beşderneğ in bir federasyon kurabilecekleri öngörü lmü ştür. 17 Madde 97- Madde kuruluş amaç ları aynı olan federasyonların bu amaç larını gerç ekleştirmek ü zere konfederasyon kurabileceklerini belirtmektedir. Maddenin ikinci fıkrasında, dernekler ve federasyonlarda olduğ u gibi konfederasyonların da ancak bir tü zü kle kurulabilecekleri öngörü lmü şüçüncü fıkrada ise konfederasyon kuruluşunun yöntemi belirtilmiştir. Madde 98- Maddede derneklerin federasyonda, federasyonların konfederas-yonda temsil edilmelerinin usul ve esasları dü zenlenmiştir. Madde 99- Maddede dernek gelirlerinin kaynakları belirtilmiştir. Madde 100- Maddede özel bir kategori oluşturan kamuya yararlı dernekler ve özel kanunla kurulan dernekler hakkındaki özel kanun hü kü mlerine yollama yapılmıştır. ÜÇÜNCÜ AYIRIM VAKIFLAR Madde 101- Yü rü rlü kteki Kanunun 73 ü ncü maddesini karşılamaktadır.
18 Birinci fıkrada, gerç ek kişiler gibi tüzel kişilerin de vakıf kurabilecekleri (vakıf kurucusu olabilecekleri) açıkça ifade edilmiş; vakfın kurulmasının, sadece mal ve hakların özgü lenmesi ile değ il, yeterli mal ve hakların özgü lenmesi ile olacağı vurgulanmıştır; yine vakfın tü zel kişiliğ e sahip mal topluluğ u olması niteliğ i de, vakfın tanımında bir unsur olarak belirlenmiştir. İkinci fıkrada, vakfedilecek malvarlığı değ erleri arasında, bir malvarlığının bütünü, gerç ekleşmişya da gerç ekleşeceğ i anlaşılan her türlü geliri, ekonomik değ eri olan haklar da sayılmıştır. Üçüncü fıkrada, vakıflarda ü yeliğ in söz konusu olamayacağı esası getirilmiştir. Ü lkemizde belirli dönemlerde söz konusu olabilen dernekleşme yerine vakıf kurma eğilimleri, böylece yeterli mal ve hakların belirli bir amaca özgü lenmesinin aranması ve derneklerden farklı olarak vakıflarda ü yelik olamayacağının öngörü lmesi ile sınırlandırılmışolacak ve bu suretle dernek benzeri vakıflar kurulması değil, gerç ek anlamda tarihi gelişimine ve işlevine uygun şekilde vakıf kurulması yolu, yasal güvence altına alınmış olmaktadır. Son fıkra ise, Anayasanın ilkeleri dikkate alınarak dü zenlenmiştir. Madde 102- Yü rü rlü kteki Kanunun 74 ü ncü maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı, iç eriğ ine uygun olarak, Kuruluşşekli olarak dü zenlenmiştir. Birinci fıkrada, vakıf kurma iradesinin resmî senetle veya ölü me bağ lı tasarrufla açıklanabileceğ i ve vakfın tüzel kişilik kazanmasının, yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile tescil ile olacağı esasları getirilmiştir. İkinci fıkrada, resmî senetle vakıf kurma işleminin temsilci aracılığı ile yapılması dü zenlenmiş; bu ç erç evede, temsil yetkisinin noterlikç e düzenlenmişbir belgeyle verilmesi ve vakfın amacı ile özgü lenecek mal ve hakların bu belgede belirlenmişbulunması koşulu aranmıştır. Mahkemeye başvurmanın; resmî senetle kurulan vakıflarda vakfeden tarafından ölü me bağ lı tasarrufla vakıf kurmada, ilgililerin veya vasiyetnameyi açan sulh hâkiminin bildirimi ile ya da Vakıflar Genel Müdürlü ğü tarafından re sen yapılacağı, başvurulan mahkemenin de, mal ve hakların korunması için gerekli önlemleri kendiliğ inden alacağı üç ve dördü ncü fıkralarda açıklanmıştır. Madde 103- Maddenin birinci fıkrası yürürlü kteki Kanunun 74 ü ncü maddesinin üçüncü fıkrasını karşılamaktadır. Mahkemenin vereceğ i kararın, tebliğ i tarihinden başlayarak bir ay iç inde, başvuru sahibi veya Vakıflar Genel Müdürlü ğü tarafından temyiz edilebileceğ i öngörü lmü ş olmakla, yürürlü kteki metinden farklı olarak, başvuru sahibi ile Vakıflar Genel Müdürlü ğü nün temyiz hakkı aynı esaslara tâbi kılınmış, temyiz sü resi de, Vakıflar Genel Mü dü rlü ğü bakımından iki ay yerine bir ay a indirilmişolmaktadır: Diğ er taraftan, vakfın kurulması istemini reddeden mahkeme kararının da aynı esaslar içinde temyiz edilebileceğ i kabul edilmiştir. Temyiz sü resinin Vakıflar Genel Mü dü rlü ğü bakımından kısaltılması ile, vakfın kuruluşunun daha fazla geciktirilmemesi, durumun bir an önce yasal yolla aydınlığ a kavuşturulması amacı gü dü lmü ş; bu yolla, Ü lkemizde yakınmalara yol açan yargılamanın uzamasına ilişkin itirazlar, genel temyiz sü resi olan onbeşgü nü n daha fazla uzatılmasının önü ne geç ilmesi suretiyle kısmen giderilmiştir. Vakfın kurucusu ile Vakıflar Genel Müdürlü ğünün temyiz süresinin aynı olması da, bu konuda olması gereken bir eşitliğ in gereğ i olarak dü şün ülmü ştür. Maddenin ikinci fıkrasında, vakfın kurulmasını engelleyen sebeplerin varlığı hâlinde, Vakıflar Genel Mü dü rlü ğünün veya ilgililerin iptal davası açabileceğ i esası getirilmiştir. Böylece maddede, başvuranın ve Vakıflar Genel Mü dü rlü ğü nün temyize başvurma hakkı ile, bundan farklı olarak Vakıflar Genel Müdürlü ğü ile ilgililerin vakıf kurma işleminin geç erliliğ ini engelleyen sebeplere dayanarak iptal davası açma hakları açıklığ a kavuşturulmuştur. Ehliyetsizlik ve irade sakatlığı, iptal davası bakımından en önemli sebepleri oluştururlar. Buradaki iptal davası, vakıf kurulduktan sonra, kuruluştaki eksiklik ve hukuka aykırılıklar sebebiyle vakfın tü zel kişiliğ ine son verilmesi amacıyla açılacak ve verilecek hü kü m 2 nci maddenin uygulanmasıyla farklı sonuç lara varılması gerekmeyen durumlar bakımından, geç mişe etkili olabilecektir. 18
19 Madde 104- Madde kısmen yürürlü kteki Kanunun 74 ü ncü maddesinin birinci fıkrası ile dördü ncü fıkrasını karşılamaktadır. Birinci fıkrada vakfın, hem vakfın yerleşim yeri mahkemesi nezdinde tutulan sicile ve hem de Vakıflar Genel Müdürlü ğünde tutulan merkezî sicile tescil edilmesi düzenlenmiştir. İkinci fıkrada tescil kararının başka bir mahkemece verilmesi hâlinde, ilgili belgelerle birlikte tescil için vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderilmesi öngörü lmü ştür. Vakfın tescili kararı, vakfın yerleşim yerinden başka bir yer mahkemesinde verilmişise, bu kararı veren mahkeme, karar ile buna dayanak olan belgeleri vakfın yerleşim yeri mahkemesine gönderecek ve geriye kalan işlemler yerleşim yeri mahkemesi tarafından tamamlanacaktır. Üçüncü fıkrada, yerleşim yeri mahkemesinin yapacağı bildirim ü zerine, merkezî sicile kaydolunan vakfın Resmî Gazete ile ilâ n edileceğ i; dördü ncü fıkrada, tescil ve ilâ nın tüzük hükümlerine göre yapılacağı açıklanmıştır. Madde 105- Madde kısmen yürürlü kteki Kanunun 74 ü ncü maddesinin altı ve yedinci fıkralarını karşılamaktadır. Vakfın şekliyle ilgili olmayan bu iki fıkradaki konular, Mal ve hakların kazanılması ve sorumluluk başlığı altındaki bu madde içerisinde yer almıştır. Ayrıca ölü me bağ lı tasarruf yoluyla kurulan vakfın, mirasçı olarak atanması ihtimali bakımından, mirasbırakanın borç larından sorumluluğ unun, özgü lenen mal ve haklarla sınırlı olduğ u esası getirilmiştir. Böylece vakfın kurulmasından sonra bazı mal ve haklar elde etmesi ihtimali bakımından, mirasbırakanın alacaklılarının vakfa mirasbırakandan intikal eden mal ve haklar dışında vakfı sorumlu tutması önlenmek istenmiştir. Madde 106- Yü rü rlü kteki Kanunun 75 inci maddesini karşılamaktadır. Bu maddenin kenar başlığı ile birlikte tamamı arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. Madde 107- Madde yü rürlü kteki Kanunun 77 nci maddesiyle gü dü len amacı karşılamaktadır. Maddede kuruluşbelgesindeki eksikliklerin etkisi daha açık ve tutarlı bir şekilde dü zenlenmiştir. Birinci fıkrada, kuruluşbelgesinde vakfın amacı ile bu amaca özgü lenen mal ve hakların yeterince belirlenmemişolmasının tü zel kişilik kazanmaya engel teşkil etmesine karşılık, diğ er eksikliklerin tüzel kişiliğ in kazanılmasına engel teşkil etmeyeceğ i belirtilmiştir. İkinci fıkrada, tü zel kişiliğ in kazanılmasını engellemeyen eksikliklerin nasıl tamamlattırılacağı açıklanmıştır. Böylece bu tü r noksanlıkların, tescil kararı verilmeden önce mahkemece tamamlattırılabileceğ i, kuruluştan sonra da denetim makamının başvurusu ü zerine mümkü nse vakfedenin görüşü alınarak vakfın yerleşim yeri mahkemesince tamamlattırılacağı düzenleme konusu yapılmıştır. Son fıkrada, ölü me bağ lı tasarruf yoluyla kurulan vakıflarda, özgü lenen mal ve hakların amacın gerç ekleşmesine yeterli olmaması ihtimali bakımından, vakfedenin aksine bir irade açıklaması olmadıkç a, denetim makamının görüşü alınarak hâkim tarafından benzer amaç lı bir vakfa özgü leneceğ i ifade edilmiştir. Amacı hukuka uygun olan bir vakfın, mal ve haklarının kullanılmasının hukuka veya ahlâ ka aykırı olması, vakfı uygun amaç lı vakıf hâline getirmeyecektir. Zaten hukuka veya ahlâ ka aykırı koşul ve yüklemeler içeren ölü me bağ lı tasarruflar, 515 inci madde gereğ ince geç ersiz olacağından, ayrıca bir dü zenleme getirilmesi gerekli görü lmemiştir. Madde 108- Yü rü rlü kteki Kanunun 76 ncı maddesini karşılamaktadır. Yü rü rlü kteki maddenin kenar başlığı aynen alınmış; maddeye, bağışlamaya ilişkin hü kü mler yanında ölü me bağ lı tasarruflara ilişkin hükümler de eklenmek suretiyle, ölü me bağ lı tasarruflarla vakıf kurulması ve saklı paylı mirasçıların saklı paylarının ihlâ li hâ linde dava hakları bulunduğ u hususu, bu madde vesilesiyle de açıklanmıştır. Madde 109- Madde yü rü rlü kteki Kanunun 77 nci maddesinin birinci fıkrasını karşılamaktadır. Yürürlü kteki maddenin kenar başlığı, Vakfın örgü tü şeklinde değ iştirilmişve kenar başlıktaki Genellikle sözcü ğü Genel olarak şeklinde kaleme alınmıştır. Yürürlü kteki maddenin ikinci, üçüncü ve dördü ncü fıkraları ise alınmamıştır. Çünkü ikinci fıkrada güdülen 19
20 amaç, yukarıda açıklanan 107 nci maddenin ikinci fıkrası ile; ü çüncü fıkradaki durum ise 107 nci maddenin üçüncü fıkrası ile düzenlenmişbulunmaktadır. Ancak unutulmamalıdır ki, 101 inci maddenin son fıkrasına aykırı olarak vakıf kurulması mümkü n olamayacağına göre, böyle durumlarda, benzer amaç lı vakfın varlığından ve böyle bir vakfa malların özgü lenmesinden söz edilemeyecektir. Son fıkra ise, vakıflarla ilgili davalarda vakfın yerleşim yeri mahkemesinin yetkili olmasına göre, gereksiz yetki kuralı getirdiğ inden bu kuralın yeniden tekrar edilmesi yerinde görü lmemiştir. Madde 110- Yü rü rlü kteki Kanunun 77/A maddesi ile 79 uncu maddesinin ikinci fıkrasının son cü mlesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı Ç alıştırılanlara ve işçilere yardım vakfı olarak değ iştirilmiş; yürürlü kteki metin esas alınmakla birlikte, maddenin ifadesi, açıklık sağ layacak şekilde dü zeltilmiştir. Maddeye eklenen son fıkrada, ç alıştırılanlara ve işçilere yardım vakıflarından yararlanma ve yararlananların yönetime katılmaları koşulları ile ilgili hükümlerde yapılacak değ işikliklerde uyulacak usul açıklanmıştır. Madde 111- Yü rü rlü kteki Kanunun 78 inci maddesini karşılamaktadır. Maddenin kenar başlığı ve madde metni arılaştırılmak suretiyle yeniden kaleme alınmıştır. teftiş sözcü ğü yerine dilimize yerleşmişdaha uygun bir sözcü k olan denetim kullanılmıştır. Madde 112- Yü rü rlü kteki Kanunun 79 uncu maddesini karşılamaktadır. Konu başlığı, Yönetimin, amacın ve malların değ iştirilmesi hâline getirilmiş; fıkra sayısı ikiye indirilmiştir. Yü rü rlü kteki metin esas alınmakla birlikte vakfın yönetiminde değ işiklik için, kesin ihtiyaç yerine haklı sebepler aranmıştır. Ayrıca, başvuruda bulunacaklar, vakfın yetkili organı veya denetim makamının biri olarak sayılmışve mahkemenin başvuruda bulunmayan tarafın yazılı görü şün ü alması gereğ i getirilmiştir. Yürürlü kteki metin ise, vakfın yönetim organının teklifte bulunacağı ve denetim makamının yazılı görüşün ün alınacağı esasını getirmektedir. Getirilen çözüm, vakıflara ilişkin düzenlemede izlenen vakıf veya kurucuları ile denetim makamının aynı kurallara tâ bi olması ilkesine uygun dü şmektedir. Yü rü rlü kteki 79 uncu maddenin ikinci fıkrasının son cümlesi, yukarıda açıklandığı üzere, ilgisi itibarıyla 110 uncu maddenin son fıkrası olarak benimsenmiştir. Yürürlü kteki 79 uncu maddenin son fıkrası ise, gerekli görülmediğ inden metne alınmamıştır. Çünkü, aynı sonuca birinci fıkrada belirtilen haklı sebeplerle varmak mü mkü ndü r. 20 Madde 113- Yü rü rlü kteki Kanunun 80 ve 80/A maddelerini karşılamaktadır. Bu iki madde, Amacın ve malların değ iştirilmesi kenar başlığı ile tek madde hâlinde dü zenlenmiştir. 112 nci maddedeki gerekç eler, burada da geç erlidir. Madde 114- Yü rü rlü kteki Kanunun 81 inci maddesini karşılamaktadır. Yü rü rlü kteki maddenin Vakfın gelirleri ve iktisap şeklindeki kenar başlığı Yıllık rapor olarak değ iştirilmiştir. Yürürlü kteki metin esas alınmakla beraber, yapılacak işlem, daha basit şekilde ifade edilmiştir. Ancak, raporun her takvim yılı başında sunulması yerine ilk ü ç ay içinde sunulması esası benimsenmiştir. Madde 115- Madde vakfın faaliyetten geç ici alıkoyma hâlini dü zenlemektedir. Yü rü rlü kteki Kanunda bu konuda bir hü kü m bulunmamaktadır. Ü lkemizde, zaman zaman dernek yerine vakıf şeklinde örgü tlenme eğilimi olabilmektedir. Derneklerin İdarenin yakın takibinde bulunması, genel kurul toplantılarının yapılmasındaki gü çlükler, bunun yapılmaması hâlinde derneğ in sona erdirilmesi gibi yasal düzenlemeler karşısında, vakıf şeklinde örgü tlenme tercih edilmektedir. Bu gelişme, vakıfların da aynen dernekler gibi bir dü zenlemeye tâbi tutulması zorunluluğ unu beraberinde getirmektedir. Maddede, bu amaç la, İç işleri Bakanlığının, denetim makamının da görüşün ü alarak, mahkemece bir karar