Son Güncelleme Tarihi 07.01.2005
OCAK 2005-SAYI 35
İSVİÇRE FEDERAL MAHKEMESİ’NİN EŞLER ARASINDAKİ MAL REJİMİ SÖZLEŞMESİNE GÖRE KATILMA ALACAĞINDAN VAZGEÇMENİN TENKİSE TABİ BİR MALVARLIĞI DEVRİ OLUŞTURDUĞUNA İLİŞKİN (BGE 128 III 314 vd.) KARARI
Doç. Dr. M. Fadıl YILDIRIM (*)
Bilindiği üzere 1.1.2002 tarihinde yürürlüğe giren 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ile “Aile Hukuku” alanında gerçekleştirilen en önemli değişikliklerden birisi, kanuni mal rejiminin “mal ayrılığı”ndan “edinilmiş mallara katılma rejimi” ne dönüştürülmesi olmuştur. Bu değişikliğin lehinde ve aleyhinde bir çok görüş ileri sürülmüş, kamuoyunu uzun süre bu konu meşgul etmiştir.
Aşağıda türkçeye çevirmek suretiyle almanca bilmeyenlerin de yararlanmasına sunmak istediğim karar, edinilmiş mallara katılma rejiminin temel unsurlarından olan ve katılma alacağı olarak anılan alacak hakkından, feragat etmenin, miras hukuku bakımından ne şekilde değerlendirilmesi gerektiğine ilişkindir. Anılan kararda İsviçre Federal Mahkemesi katılma alacağından feragatı, MK. m. 565/IV anlamında sağlar arasında gerçekleşen bir malvarlığı devri olarak nitelemiş ve saklı pay kurallarını ihal etme amacıyla yapılması halinde tenkise tabi olduğuna karar vermiştir. Kararda göze çarpan önemli bir yön de, miras bırakanın saklı pay kurallarını ihlal etme kastının ispatının zorluğuna işaretle, böyle bir kastın varlığını gösteren emarelerden yararlanılabileceğinin kabul edilmesidir. Mahkemeye göre, tasarrufun yapıldığı andaki malvarlığının durumu ile teberru karşılaştırıldığında, miras bırakanın saklı pay kurallarını ihlal etmeyi göze alması, kastın varlığı için yeterlidir.
B’nin K’ya karşı açtığı davada II nci Hukuk Dairesi kararından Alıntılar. 5C. 61/2002, 14 Haziran 2002.
ZGB Art. 527/IV; Tenkis, Evlilik Sözleşmesinde Katılma Alacağının Özgülenmesi. Evlilik sözleşmesinde katılma alacağından feragat, bir malvarlığı değerinin devridir (E.3). Mirasbırakanın hali hazırda saklı paylı mirasçısı alt soyunun bulunduğu ve tasarrufun, onun zararına olabileceğini göz önünde bulundurduğu bir anda yapılması halinde, (saklı pay kurallarını) dolanma kastının bulunduğu kabul edilebilir.
Parg. 1. Eşler, 1974 yılında yaptıkları bir sözleşmede diğer hükümlerle beraber, karının, kocasından yani kendisinden önce ölmesi halinde, kocasının katılma alacağı almamasını kararlaştırmışlardır. Bu hukuki ilişkilerini müşterek beyanları ile yeni mal rejimi olan edinilmiş mallara katılma rejimine dönüştürmüşlerdir(). E, son arzu olarak, müşterek çocukları B’yi yegane mirasçı olarak atamış ve ölmüştür. Bundan beş yıl sonra, kocası olan eş de ölmüştür. Koca, arkasında yasal mirasçı olarak oğlu B ve boşandığı ilk evliliğinden olma kızı K’yı bırakmıştır. Son arzularına göre kızı, 3/8; oğlu 5/8 miras payı alacaktır. K, kendisi tarafından açılan mirasın taksimi davasında evlilik mal rejimi sözleşmesinde katılma alacağının özgülenmesini öngören hükmün iptalini (bu mümkün görülmez ise (Çev.)) ve tenkisini istemiştir. Bu başvuru üzerine kantonal yüksek mahkeme, K’nın, tarafların babalarından kalan mirasa kavuşabilmek için ZGB 527/IV’e dayanabileceğine karar vermiştir. Federal Mahkeme B tarafından yapılan başvuruyu, bu hükme dayanılabileceği gerekçesiyle reddetmiştir.
Parg. 2. Davalı ZGB Art. 527’nin uygulanabilirliğini şu gerekçe ile tartışmıştır (kabul etmemiştir): Saklı pay kurallarını ihlal eden mirasbırakanın ölüm olayının, saklı pay kurallarını ihlal eden ikinci karısının ölümü anında, meydana gelmemesi sebebiyle ZGB. Art. 527 uygulanamaz. Yine, saklı pay kurallarını ihlal eden mirasbırakanın ölümü anında davalıya intikal eden malvarlığı devri, ikinci eşin ölüme bağlı tasarrufu yoluyla gerçekleşmiştir ve dolayısıyla önceki davada iptal edilen 1974 tarihli evlilik sözleşmesine dayanılamaz. Bundan dolayı, davacı davalıya karşı ZGB Art. 527/IV ün uygulanmasını isteyemez. Son alarak bu teberru, davacı tarafından iptali sağlanan evlilik mal rejimi sözleşmesinden elde edilmemiş, aksine annesinin malvarlığından, yani saklı payları ihlal eden ikinci karısının malvarlığından sağlanmıştır. Bu sebeple ZGB 527/IV anlamında bir malvarlığı devri söz konusu değildir.
Parg. 3. Her iki hukuki sorun da, yani hangi hukuki işlemin davacının saklı payını ihlal ettiği ve kimin davalı olarak gösterileceği, tenkis davası sürecinde birbirinden ayırtedilmesi gerekir. Davacı, babasının ikinci karısı ile harhangi bir saklı pay ilişkisi içerisinde değildir (Karş., Art 470). İkinci eş tarafından yapılan ölüme bağlı tasarruf davacının saklı payını ihlal etmemektedir; burada miras bırakanla ikinci eş arasında yapılan evlilik mal rejimi sözleşmesine göre katılma alacağının özgülenmesi sözkonusudur. Katılma alacağının bir eşin diğer eşe veya mirasçılarına özgülemesi, doktrince genellikle kabul edilen ve mahkemece de benimsenen mal rejimi ilişkisine ilişkin anlaşma uyarınca gerçekleşmiştir (Karş., LEMP, Berner Kommentar, N. 76 zu aArt. 214 ZGB). Evlilik sözleşmesinde öngörülen katılma alacağından feragat, eşin ölmesi şartına bağlandığından, tarafların babaları, dava konusu şeyi ikinci eşinin mirascıları yararına vazgeçmiş ve böylece yalnızca kendi mirasçılarının saklı paylarını ihlal eder hale gelmiştir. Davacının tenkis davasının temeli, yalnızca evlilik sözleşmesinde öngörülen katılma alacağının özgülenmesidir, ikinci karısının yapmış olduğu ölüme bağlı tasarruf değil. Bununla birlikte bu ölüme bağlı tasarruf, tenkis davasında davalının kim olduğunun belirlenmesinde önem taşımaktadır. Zira, evlilik sözleşmesinde lehine teberruda bulunulan ikinci karısının mirasçıları açıkça belirtilmemiştir. Böylece lehdarın kim olacağı bu kişinin yapacağı ölüme bağlı tasarrufa bağlı kılınmıştır. Ölüme bağlı tasarrufu ile mirasçı nasbetmesiyle davalı, katılma alacağının lehdarı durumuna girmiş ve onu teberruun alıcısı konumuna sokmuş, dolayısıyla tenkis davasının da davalısı haline getirmiştir (Karş., FORN/PIATTI, Basler Kommentar, N. 7, zu Art. 522-533 ZGB). Söz konusu saklı pay ihlali tenkis davası ile giderilmelidir. Burada tartışma konusu olan (ZGB 527/IV) tenkis sebebi, bir malvarlığı değerinin, saklı pay kurallarını dolanma kastıyla devrini öngörmektedir. Bu sebeple işlemin sağlar arası bir işlem olması gerekmektedir. (Art. 527 ZGB, Kenar başlığı). Bu da şu anlama gelir; miras bırakan bu işlemi sağlığında yapmış olmalıdır. Bu sebeple evlilik sözleşmesinin yapıldığı anda malvarlarlığı devrinin gerçekleşip gerçekleşmediğinin her hangi bir önemi yoktur. Mal varlığı transferi o an da, ya da daha sonra, mirasbırakan ölünceye kadar vukubulabilir. Bu şart burada gerçekleşmiştir. Tarafların müşterek babası, ikinci eşinden daha uzun yaşamış (mal rejiminin sona ermesi, Art. 204/I ZGB), onun ölümü ile birlikte, daha önceden beklemece hak olan, katılma alacağını ileri sürmüş olmalıdıydı (BGE 102 II 313 E. 4a Abs. 2 S. 322 vd.; Ayrıca karş., Bern Şerhçileri: Lemp, N.6, und N. 10 zu Art. 214 ZGB, ve Hausherr/Reusser/Geiser, N. 39, zu Art. 216 ZGB. Ki, aynı zamanda onun evlilik mal rejimi sözleşmesine dayalı olarak katılma alacağından feragatı geçerlilik kazanırdı. Miras bırakanın, sonradan, hali hazırda doğmuş ve ileri sürülebilir bir talebinden feragatı, fazlaca tartışmaya gerek olmaksızın kanunun öngördüğü anlamda, ciddi biçimde eleştirilemeyecek şekilde bir mal varlığının devridir (Piotet, Erbrecht, Schweizerisches Privatrecht, Bd. IV, Basel 1978, § 63/I/C S. 444; Bir sınırlı ayni haktan vazgeçme, bir alacağı zamanaşımına bırakma örneklerinde olduğu gibi (bir malvarlığı devri niteliği görülmektedir).
Parg. 4. 4. ZGB 527/IV e göre tenkis, “miras bırakanca tasarruf hürriyeti sınırlamalarının açıkça dolanma kastıyla bir mal varlığının devrini” şart koşmaktadır. Bu sebeple miras bırakanda, bu tasarrufunun, olayların genel akışına göre tasarruf edebileceği oranı aştığı bilinci olmalıdır. Bununla birlikte mirasbırakanın saklı pay kurallarını ihlal etmeyi göze alması da yeterlidir. Kanun hükümlerini dolanma kastının bulunup bulunmadığında ölçü, tasarrufun yapıldığı andaki malvarlığının durumu ile kazandırmanın değerinin nazara alınmasıdır. En azından söz konusu malvarlığı ilişkisinde, miras bırakanın tasarrufu yaptığı anda hali hazırda saklı paylı mirasçılarının bulunması ve onların bu saklı paylarına tasarrufunun zarar verebileceğini göze alması yani dolaylı kastının anlaşılabilmesi gerekir (Örn. BGE 45 II 371 E. 4, S. 379 vd.; 110 II 228, yayınlanmamış E. 5; Karş., PIOTET, a.a.O, N. 11, zu Art 527 ZGB). Bu yorum davalı bakımından bir sorun oluşturmamaktadır. Davalı esas itiberiyle davacının ZGB 527/IV’e dayalı tenkis talebi ile ilgili olarak miras bırakanın saklı pay kurallarını dolanma kastını yeterince ortaya koyabilmiş değildir. Davalının itirazları geçerli bir biçimde ileri sürülmüş ise de hukuki temelden yoksundur. Davalının kendisinin izin verdiği üzere, davacının iddiaları bir çok defa miras bırakanın saklı pay kurallarını dolanma kastının bulunduğudur. Onun bu iddialarına karşın, çevresinde bir döngü ya da götürü bir iddia söz konusu değildir. Davacı mahkemeye sunduğu yazılarında bir çok kez, onun ZGB 527/IV anlamında ortaya konulan zarar verme kastının bulunduğu hallerde de miras bırakanın malvarlığı ilişkilerini onayladığından hareket etmektedir. Böylece somut olayla ilgili iddiaları yeterince ortaya koymuş ve bunu sunduğu başka deliller ile de desteklemiştir. Davalı sırf sadece davacının değil, bilakis miras bırakanın terekesi hakkında bilirkişi raporunun alınmasından ve onu ikinci eşinden istediğine hiç değinmemiştir. Davacı kendisine düşen, vakıaları ortaya koyma yükümlülüğünü yerine getirmez ise, mahkemece de kendiliğinden göz önünde tutulmaz. Bu sebeple yapılan temyiz (istinaf) bu açıdan da sonuçsuz kalmalıdır.
* Atatürk Üniversitesi Erzincan Hukuk Fakültesi Medeni Hukuk Anabilim Dalı Öğretim Üyesi.
 Olay, özetlenerek aktarıldığı için kavranmasında güçlük çekilmektedir. Kararın internet ortamında yayımlanan tam metninde ise (5C. 61/2002), E’nin iki evlilik yaptığı ve ilk evlendiği hanımından bir çocuk sahibi olduğu ve bu hanımının kendisinden önce öldüğü, ikinci evliliğini yaptığı ve bu evlilikten de bir çocuğu olduğu anlaşılmaktadır. Her iki evlilikten doğan çocuklar, yegane mirasçı olarak anne ve babalarına mirasçı olmuşlardır. Buna göre, mirasçılar veraset ilamlarının birleştirilmesi sonucu, mirastan Kız, 3/8, oğul 5/8 miras payı alacaktır.