6098 SAYILI TÜRK BORÇLAR KANUNU KAPSAMINDA MÜTESELSİL KEFALET | Hukuk Günlüğü
Bu çalışmamamızda kişisel teminat sağlayan kefalet sözleşmesinin türlerinden Müteselsil Kefaletüzerinde durulacaktır. Öncelikle, müteselsil kefalet genel olarak açıklanacak, devamında 6098 sayılı TBK‘ya göre müteselsil kefile başvuru şartları ayrıntılı olarak incelenecek, müteselsil kefaletin ikincil niteliği üzerinde durulacak, müteselsil kefilin Türk Borçlar Kanunu m. 586 hükmünden kaynaklanan savunmalarının niteliği belirtilecek ve kefaletin en önemli özelliklerinden olan ferilik ilkesi açıklanacaktır. Ayrıca bu çalışmamızda, İcra İflas Kanunun 45. maddesi müteselsil kefil açısından incelenecek ve müteselsil kefalet kavramı, müteselsil borçluluk ve adi kefalet kavramları ile karşılaştırılacaktır.
1.GENEL OLARAK KEFALET SÖZLEŞMESİ
Kefalet sözleşmesi; kefilin, borçlunun borcunu ödememesi halinde borcun ifa edilmemesinin sonuçlarından kendisinin kişisel olarak sorumlu olacağını alacaklıya yüklendiği kişisel teminat sağlayanakitlerden biridir. Buradan hareketle kefil, ivazlı veya ivazsız olarak bir (asıl) borcun alacaklısına karşı, (asıl) borçlunun borcunu ifa etmesinden şahsen sorumlu olarak alacaklının boşa çıkan ifa menfaatine ilişkin beklentisini parasal olarak karşılamayı taahhüt eder. Asıl borçlu ne olursa olsun kefalet sözleşmesinin tarafını oluşturmaz, kefalet sözleşmesinin tarafları kefil ve asıl borç ilişkisindeki alacaklıdır.
Kefalet sözleşmesi 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunumuzun 581. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili hüküm ‘Kefalet sözleşmesi, kefilin alacaklıya karşı borçlunun borcunu ifa etmemesinin sonuçlarından kişisel olarak sorumlu olmayı üstlendiği sözleşmedir.’şeklindedir.
6098 sayılı Borçlar Kanunumuzda kefalet çeşitleri 585. madde ile 588. madde arasında tanımlanmıştır. Buna göre başlıca kefalet çeşitlerini adi kefalet, müteselsil kefalet, kefile kefalet ve rücua kefalet olarak sayabiliriz. Ayrıca kefil sayısına göre kefalet türlerini gruplaştırmak mümkündür. Bu durumda eğer alacaklıya karşı bir ve aynı borçtan dolayı bir kefil, kefil oluyorsa ‘Bireysel Kefalet’ vardır. Adi kefalet ve müteselsil kefalet bireysel kefalet türü içerisinde yer alır. Ancak alacaklıya karşı bir ve aynı borçtan dolayı birden fazla kefil varsa ‘Toplu Kefalet’ söz konusudur. Toplu kefiller aynı borca birbirlerinden bağımsız olarak kefil olabilirler veya her kefil diğer kefillerden sorumlu olmaksızın borcun bir kısmı için kefil olabilir ya da kefiller bölünebilir bir borca birlikte kefil olabilirler.
Kefalet hukukunda adi kefalet kural olmakla birlikte uygulamada en çok karşılaşılan kefalet türü müteselsil kefalettir. Müteselsil kefalet 6098 sayılı Kanunumuzun 586. maddesinde düzenlenmiştir. İlgili hüküm,
‘Kefil, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi taahhüt etmişse alacaklı, borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir. Ancak bunun için borçlunun ifada gecikmesi ve ihtarın sonuçsuz kalması veya açıkça ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması gerekir.
Alacak, teslime bağlı taşınır rehni veya alacak rehni ile güvence altına alınmışsa rehnin paraya çevrilmesinden önce kefile başvurulamaz. Ancak alacağın rehnin paraya çevrilmesi yoluyla karşılanamayacağının önceden hakim tarafından belirlenmesi veya borçlunun iflas etmesi veya konkordato mehli verilmesi hallerinde, rehnin paraya çevrilmesinden önce de kefile başvurabilir.’ şeklindedir.
İlk olarak madde metnindeki ‘müteselsil’ ifadesini tartışmakta yarar bulunmaktadır. Burada ‘Müteselsil’kavramı kullanılmış olmasına rağmen müteselsil kefil ile asıl borçlu arasında TBK m.162 anlamında teselsülilişkisi bulunmamaktadır. Burada müteselsil olmaktan kastedilen alacaklının doğrudan doğruya asıl borçluya başvurmaksızın kefil aleyhine takibe geçebilmesidir. Adi kefalette kefile tartışma ve rehnin paraya çevrilmesi def’i ileri sürebilme imkanı tanınmışken, müteselsil kefalette –aşağıda ayrıntılı olarak inceleyeceğimiz üzere-taşınır rehni ve alacak rehni hariç olmak üzere kefile bu defilerden yararlanma imkanı tanınmamıştır.’Müteselsil’ifadesi de müteselsil kefalette kefilin talilik derecesinin adi kefile oranla daha az olduğunu ifade etmektedir. Ancak doktrinde REİSOĞLU, kefaletin bu türü için ‘Müteselsil’ifadesinin kullanılmasının hatalı ve yanıltıcı olacağını ileri sürmüştür.
Kanun metninden anlaşılacağı üzere, müteselsil kefalet borçluya başvurmadan ve taşınmaz rehnini paraya çevirmeden önce alacaklıya müteselsil kefile başvurma olanağı sağlar. Müteselsil kefaletin en önemli özelliği de budur. Ancak bunun için de, madde metninden anlaşılacağı üzere borçlunun ifada gecikmesi ve bu nedenle borçluya sonuçsuz kalınacak bir ihtar çekilmesi şarttır. Borçlunun ödeme güçsüzlüğü içine düşmesi de borçlunun ifada gecikmesi şartının aranmasına engel teşkil etmez. Bir başka deyişle borçlu ödeme güçlüğü içine düşse de alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için borçlunun ifada gecikmesi gerekmektedir. TBK’daki bu hükmün kaynağı İsviçre Borçlar Kanunudur. 6098 sayılı TBK m. 586 hükmünün bu kaynak kanun doğrultusunda yorumlanması gerekir.
Açıkladıklarımız nezdinde müteselsil kefalet; alacaklının ifada geciken esas borçluya sonuçsuz kalan bir ihtar çekmedikçe ve elindeki teslime bağlı taşınır rehni ve/veya alacak rehnini paraya çevirmedikçe kural olarak kefile başvuramayacağı kefalet türüdür.
3.2. MÜTESELSİL KEFİLE BAŞVURULABİLMESİ İÇİN KANUNDA ARANAN ŞARTLAR
Borçlunun İfada Gecikmesi ve Borçluya Çekilen ihtarın sonuçsuz kalması gerekmektedir.
Müteselsil kefile başvurulabilmesi için öncelikle asıl borçlunun ifada gecikmesi ve asıl borçluya sonuçsuz kalacak şekilde ihtar çekilmesi gerekmektedir. Buradaki asıl borçlunun borcunu ödemede gecikmesi temerrüt anlamına gelmemektedir ve hatta burada asıl borçluya çekilen ihtar temerrüt ihtarı değildir. Esas borçlunun borcunu ödeme de yalnızca gecikmiş olması yeterlidir. Gecikmeden kasıt ise borcun muaccel olmasıdır. Borçluya yapılacak olan ihtarın borç muaccel olduktan sonra yapılması zorunludur, aksi takdirde müteselsil kefile başvurulamaz.
Ayrıca esas borcun muaccel olması alacaklı tarafından süre içeren bildirimde bulunulmasını gerektiriyorsa bu bildirim esas borçludan başka TBK m. 590/3 gereğince müteselsil kefile de yapılmalıdır. TBK m. 590/3 ‘Asıl borcun muaccel olması, alacaklı veya borçlunun önceden süre içeren bildirimde bulunmasına bağlıysa, kefalet borcu için bu süre, bildirimin kefile yapıldığı tarihte işlemeye başlar.’ şeklindedir.
Yine önemli bir hususa değinmek gerekir ki TBK’nın 586. maddesi emredicidir. Bu nedenle müteselsil borçluya başvurmak için esas borçluya yapılan sonuçsuz kalacak bir ihtarın bulunması gerekliliği de emredicidir, ihtarın yapılmaması kararlaştırılamaz. Esas borçluya yapılması gereken ihtar belli bir şekil şartına bağlı olmadığıgibi işbu ihtarın içeriğinde de borçluya ifa için belirli bir süre verilmesi veya ihtara uyulmamasının sonuçlarını bildirmek gerekli değildir. Yalnızca ifanın gerçekleştirilmesinin istenmesi yeterli görülmüştür.
Alacaklının müteselsil borçluya başvurabilmesi için yapılan ihtarın esas borçluya ulaşması gerekir. Borçluya ulaşan ihtara rağmen borcun gereği gibi ifa edilmemesi veya hiç ifa edilmemesi durumları ihtarın sonuçsuz kaldığını gösterir. İhtarın sonuçsuz kalması için yasada bir süre belirtilmemişse de borçluya makul bir süre tanınması gerekmektedir. Borçluya yapılan ödeme ihtarında aynı zamanda kefilin de ödemesini talep etme, borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalıp kalmayacağı bilinemeyeceğinden – borçlunun açıkça ödeme güçlüğü içinde olması hali hariç –kefil açısından geçersiz olacaktır.
Borçluya yapılan ihtarın sonuçsuz kalması halinde alacaklının kefile başvuru hakkı doğmakta; alacaklının başvurusu kefilin eline geçtiği tarihte borç kefil içinde muaccel olmakta ve ödememe halinde temerrüt ortaya çıkmaktadır.
Esas Borçlunun Ödeme Güçsüzlüğü İçine Düşmesi Durumu
TBK’nın 586. maddesinin içeriğinden de anlaşılacağı üzere borçlu eğer ödeme güçlüğü içine düşerse borçlunun ifada gecikmiş olması şartıyla alacaklı ayrıca borçluyu ihtar etmeksizin müteselsil kefile başvurulabilir. Borçlunun ödeme güçlüğüne düştüğünü gösteren durumlara borçlunun iflas etmesini, konkordato mehli verilmesini veya konkordato mehli için talepte bulunmasını sayabiliriz. Ayrıca borç ödemeden kesin aciz belgesinin olması da borçlunun ödeme güçsüzlüğü içine düştüğünün göstergesidir. Hatta bu belgenin herhangi bir alacaklı tarafından alınmış olması yeterli olup müteselsil kefile başvurmak isteyen alacaklı tarafından alınmış olması gerekmez.
Esas Borçlunun Türkiye’de Takibinin İmkânsız Hale Gelmesi Veya Çok Güçleşmesi Durumu
TBK’nın 586. maddesinde borçlunun Türkiye’de takibinin imkânsız hale gelmesinden veya çok güçleşmesinden bahsedilmese de Doç. Dr. Burak Özen nasıl ki adi kefalette borçluya başvurmadan kefile başvurmayı sağlıyorsa ikincil sorumluluğu adi kefalete göre çok daha zayıf olan müteselsil kefile de ihtar gerekmeksizin başvurabilmesine imkân tanınması gerektiği düşüncesindedir. O halde asıl borçlunun takibi Türkiye’de imkânsızlaşmış veya çok güçleşmişse geciken borçluyu ihtar etmeksizin müteselsil kefile başvurulabilmelidir.
Taşınmaz Rehninin Paraya Çevrilmesinden Önce Müteselsil Kefile Başvurulabilmesi
TBK’nın 586. maddesinin 1. fıkrasındaki ‘…. alacaklı borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehnini paraya çevirmeden kefili takip edebilir….’ hükmüyle müteselsil kefile taşınmaz rehnini paraya çevirmeden önce başvurabilme olanağı sağlamıştır. Bu nedenle müteselsil kefilin alacaklıya karşı, taşınmaz rehnini paraya çevirmesi def’ini ileri sürmesi hakkı yoktur. Borçlu ifasında gecikmişse ve sonuçsuz kalacak şekilde bir ihtar söz konusu ya da borçlunun ihtar çekilmesine gerek olmayacak bir ödeme güçsüzlüğü içinde bulunması durumunda alacaklı müteselsil kefile taşınmaz rehnini paraya çevirmeden başvurabilecektir. Ancak alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için öncelikle taşınmaz rehninin paraya çevrilmesini kararlaştırabilirler. Bu müteselsil kefaletin niteliğine aykırı düşmez. Hatta bu müteselsil kefilin sorumluluğunu hafifleten bir anlaşma olduğu için geçerliliği herhangi bir şekle bağlı değildir.
Teslime Bağlı Taşınır Rehni Ve Alacak Rehninin Öncelikle Paraya Çevrilmesi Gerekliliği
Müteselsil kefalette güvence altına alınan alacak, ayrıca taşınır rehni veya alacak rehni ile de güvence altına alınmış ise TBK m.586/2 hükmü uyarınca müteselsil kefil, taşınır veya alacak rehninin öncelikle paraya çevrilmesini isteyebilir. 818 sayılı BK’da taşınır veya alacak rehninin müteselsil kefil lehine paraya çevrilmesi def’ine yer verilmemiştir.
Taşınır rehni kapsamına; kıymetli evrak rehni ve taşınmaz rehni türleri içerisinde yer alsalar da kıymetli evrak niteliği taşıyan ipotekli taşınmaz senedi ve irad senedi girmektedir. Çünkü ipotekli borç senedi ve irat senedi taşınırlara özgü kurallar uygulanarak paraya çevrilir.
Alacaklının borçlunun taşınırları üzerinde sahip olduğu hapis hakkının TBK m. 586/2 kapsamında değerlendirilip değerlendirilmeyeceği konusunda farklı görüşler mevcuttur. Hapis hakkının bu madde kapsamında değerlendirilemeyeceğini ileri sürenler TBK m. 586/2’nin dar yorumlanması gerektiğini savunurlar. Özen, 6098 sayılı kanunumuzla müteselsil kefilin ikincil sorumluluğu belirginleştirilmiş olduğundan hapis hakkının kapsadığı değerlerin TBK m. 586/2’nin içinde yer aldığının kabul edilmesi gerektiği görüşünü savunur. Hatta Özen ‘Kuşkulu durumlarda müteselsil kefilin sorumluluğunun ikincilliği lehine yorum yapılması gereklidir.’der.
Teslime Bağlı Taşınır Rehni Ve Alacak Rehninin Paraya Çevrilmesinden Önce Müteselsil Kefile Başvurmanın Mümkün Olduğu Olasılıklar
TBK m. 586/2’de taşınır rehininin ve alacak rehininin paraya çevrildikten sonra müteselsil kefile başvurabilmesine olanak tanınmış olsa da yine aynı hükümde müteselsil kefilin rehinin paraya çevrilmesi def’ini ileri süremeyeceği durumlar da belirtilmiştir. Eğer alacaklı, teslime bağlı taşınır rehinini ve alacak rehinini paraya çevirmesiyle alacağının karşılanmayacağını hâkime tespit ettirirse bu durumda müteselsil kefil rehinin paraya çevrilmesi def’ini alacaklıya karşı ileri süremez. Hâkim burada objektif bir değerlendirme yaparak bu tespiti gerçekleştirecektir.
Yapılan tespitte alacağın ne kadarının karşılanacağı ne kadarının açıkta kalacağının belirtilmesi gerekir. Buna göre alacaklı alacağını karşılayan kısım için rehinleri paraya çevirdikten sonra alacağının karşılanmayan kısmı için müteselsil kefile başvurabilecektir. Alacağın karşılanmayan kısmı için tabi ki yine TBK m. 586’da ki borçlunun ifada gecikmiş olması şartı ve sonuçsuz kalacak bir ihtarın varlığı ya da ihtar zorunluluğunu ortadan kaldıran ödeme güçlüğü içerisine düşülmüş olması gerekecektir. Bu şartların varlığı halinde alacaklı müteselsil kefile alacağının karşılanmayan kısmı için başvurabilecektir.
Yine madde metninden anlaşılacağı üzere esas borçlunun iflas etmiş olması, iflasın ertelenmesi durumu ve konkordato mehili verilmiş olması da rehinin paraya çevirmesi def’inin ileri sürülmesine engel oluşturacaktır.
Teslime bağlı taşınır rehini ve alacak rehininin paraya çevrilmeden önce müteselsil kefile başvurulabileceği kararlaştırılamaz. Bunun nedeni kefalete ilişkin hükümlerin niteliğinin nispi olmasıdır. Nispilik, müteselsil kefaletin lehine olan anlaşmaların geçerli olup aleyhine yapılan anlaşmalarınsa geçersizliği sonucunu doğurur. Müteselsil kefilin rehinin paraya çevrilmesi def’inden mahrum kalacağına yönelik anlaşmalar müteselsil kefilin aleyhine olacağından geçersizdir. Ayrıca müteselsil kefilin tali sorumluluğunun yürürlükteki kanunumuzda belirginleştirilmesi nedeniyle de rehinin paraya çevrilmesi def’inden vazgeçilemeyeceği sonucunun çıkartılması gerekmektedir.
MÜTESELSİL KEFİLİN SORUMLULUĞUNUN BELİRLİ ÖLÇÜDE İKİNCİL (TALİ) SORUMLULUK OLARAK ELE ALINMASI
Müteselsil kefaletin en önemli özelliği alacaklıya alacağını karşılaması için borçluya başvurmadan önce müteselsil kefile başvurma olanağı vermesidir. Ancak müteselsil kefaletteki bu imkan müteselsil kefilin sorumluluğunun tali (ikincil) niteliğini etkilemez. Nitekim müteselsil kefile başvurulmasını mümkün kılan temel olgu ‘ İfada geciken borçlunun sonuçsuz kalacak biçimde ihtar edilmesi ya da ihtar yükümlülüğünü ortadan kaldıran bir durum olan borçlunun ödeme güçsüzlüğü içine düşmesidir’. Yani, alacaklının müteselsil kefile başvurabilmesi için ödemede geciken borçlunun ödeme güçsüzlüğüne düşmesi gerekmekte ya da borçluya çekilen ihtarın sonuçsuz kalması gerekmektedir. Bu da müteselsil kefilin sorumluluğunun tali (ikincil) niteliğini ortaya koymaktadır. Ayrıca TBK’nın 586. maddesinin 2. fıkrasında müteselsil kefile kısmen de olsa rehinin paraya çevrilmesi def’i hakkı verilmiştir. Bu hususta müteselsil kefilin sorumluluğunun tali (ikincil) niteliğini ortaya koymaktadır.
Yukarıda açıkladıklarımız nezdinde 6098 sayılı Kanunda müteselsil kefilin sorumluluğunun ikincil nitelikte düzenlenmesine karşın, 818 sayılı Kanun müteselsil kefilin sorumluluğunu ikincil bir sorumluluk olarak ele almamıştır. İşbu husus EBK’nin 487. maddesinde ‘ Asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir.’şeklinde düzenlenmişti.
MÜTESELSİL KEFİLİN TÜRK BORÇLAR KANUNU M. 586 HÜKMÜNDEN KAYNAKLANAN SAVUNMALARIN NİTELİĞİ
Müteselsil kefilin TBK m.586 hükmünden kaynaklanan ödemede geciken esas borçlunun ihtar edilmeden kendisine başvuramayacağı veya teslime bağlı taşınır rehini ve alacak rehininin öncelikle paraya çevrilmesi gerekliliği savunmaları def’i niteliğini taşır.
MÜTESELSİL KEFALETTE FERİLİK İLKESİ
Müteselsil kefilin sorumluluğundan bahsedebilmemiz için esas borçlu ile alacaklı arasında geçerli bir borcun varlığı ve devamı gereklidir. Bu müteselsil kefaletin feri niteliğinin gereğidir. Yine ferilik niteliğinin bir sonucu olarak esas borçlunun alacaklıya karşı ileri sürebildiği defilerden müteselsil kefilinde yararlanabileceğini söyleyebiliriz. Hatta kefil bunları ileri sürmediği takdirde asıl borçluya karşı rücu hakkını kısmen veya tamamen yitirebilir.
Bu konuda müteselsil kefilin İcra İflas Kanunumuzun 45. maddesindeki esas borçluya tanınan önce rehinlerin paraya çevrilmesi gerekliliği savunmasının müteselsil kefilinde alacaklıya karşı ileri sürüp süremeyeceği tartışma yaratmaktadır. Şöyle ki, 818 sayılı BK müteselsil kefile 6098 sayılı TBK’da tanınan rehinlerin paraya çevrilmesi defini tanımıyordu. Ancak müteselsil kefilin sorumluluğu asıl borcun varlığına ve devamına bağlıydı. Yani müteselsil kefalette ferilik niteliği tüm özellikleriyle eski Borçlar Kanunumuzda da mevcuttu. Ferilik niteliğinin bir sonucu olarak İ.İ.K m. 45’de esas borçluya tanınan rehinin paraya çevrilmesi savunmasının müteselsil kefilinde alacaklıya karşı ileri sürüp süremeyeceği açısından sorun oluşturmaktadır. Yani sorun teşkil eden husus müteselsil kefile 818 sayılı Kanun ile rehinin paraya çevrilmesi def’i hakkını tanımamışken müteselsil kefilin borçluya tanınan def’i olan İ.İ.K m. 45’deki önce rehinin paraya çevrilmesi savunmasından bu şekilde yararlanıp yararlanamayacağı noktasında toplanmaktaydı. Uygulamada hâkim olan görüş, müteselsil kefil olmayı kabul eden kişi 818 sayılı BK uyarınca alacaklıya karşı rehinin paraya çevrilmesi def’ilerinin olmadığını bilerek ve kabul ederek yükümlülük altına girmeyi kabul ettiğinden, İ.İ.K m. 45 hükmü ile borçluya tanınan rehinin paraya çevrilmesi def’inden de yararlanamayacağını taahhüt etmiş sayılacağını savunur. Ancak Özen bu görüşten müteselsil kefaletin ferilik niteliğine uygun düşmemesi nedeniyle ayrılmaktadır. Özen, feriliğin zorunlu bir sonucu olan kefilin esas borçludan daha fazla bir sorumluluk üstlenemeyeceği görüşünü savunmaktadır.
6098 sayılı Kanunumuzun 586. maddesi kısmen de olsa müteselsil kefile alacaklıya rehinin paraya çevrilmesi def’ini tanıdığından, İ.İ.K m.45’in esas borçluya tanıdığı olanaktan müteselsil kefil de yararlanabilmedir. Ancak uygulamada m. 45’den müteselsil kefilin yararlanamayacağı şeklinde yol izlenmektedir.
MÜTESELSİL KEFALET İLE MÜTESELSİL BORÇLULUK ARASINDA AYRIM YAPILMASI ZORUNLULUĞU
Müteselsil borçluluk ile müteselsil kefalet, alacaklının alacağını tahsil etmesini sağlayan şahsi teminattır. Ancak birbirleri ile karıştırılmaması gereken iki farklı kurumdur.
Öncelikle müteselsil kefalet 818 sayılı BK’da tanımlanırken oldukça hatalı bir ifade kullanılarak müteselsil borçluluk ile müteselsil kefalet kavramlarının karıştırılmasına yok açmıştır. 818 sayılı BK m. 487 ‘Kefil borçlu ile beraber müteselsil kefil olma müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmiş ise…’ diyerek müteselsil kefaletin varlığını kabul etmekteydi. Ancak bir kimse müteselsil borçlu sıfatıyla sorumluluk üstlenirse müteselsil kefil olmayıp müteselsil borçlu olur. TBK m. 162/1’e göre müteselsil borçluluğun tanımı ‘Birden çok borçludan her biri, alacaklıya karşı borcun tamamından sorumlu olmayı kabul ettiğini bildirirse, müteselsil borçluluk doğar.’şeklinde yapılmıştır. Madde metninden anlaşıldığı üzere müteselsil borçlu olarak kabul edilen kimseler alacaklı karşısında birbirinden bağımsız olarak sorumluluk altına girmişlerdir. Alacaklı borcun tamamını dilediği borçludan ya da bütün borçlulardantalep edebilir, alacaklı bu imkâna borç ifa ya da başka şekilde sona erinceye kadar sahiptir. Burada borç asıl borçtan tamamen bağımsızdır, asıl borç sona erse bile müteselsil borçluluk devam eder. Buna karşılık müteselsil kefalette kefilin sorumluluğu feri niteliktedir. Yani esas borcun geçerli olarak var olmasını ve devam etmesini gerektiren bir sorumluluktur.
Müteselsil borçlulukta borçluların hepsinin sorumluluğun hukuki dayanağı aynıdır ve tektir. Buna karşılık kefalet sözleşmesinde asıl borçlu ile kefilin sorumluluğunun hukuki sebebi birbirinden ayrı ve farklıdır.
Ayrıca müteselsil borçlulardan biri alacaklıya ödeme yaparsa ödediği tutarın tümü için değil kendi iç ilişkilerinde kendisine düşen payı aşan kısım için diğer müteselsil borçlulara rücu edebilirken, müteselsil kefil asıl borçluya ödediği tutarın tümü için rücu edebilir. Bunun nedeni ise müteselsil kefil asıl borçlunun borcunu ödediğinde kendi borcunu ifa etmiş olduğundan asıl borçlunun borcu sona ermemekte ve halefiyet yoluyla kefile geçerek devam etmesindendir.
Müteselsil kefalet ile müteselsil borçluluk kavramlarının birbirinden ayrımı konusunda aslilik – ferilik nitelikleri ayrımı bakımından farklı olarak başka kıstaslarda mevcuttur. Bu kıstaslardan biri tarafların amaçlarının araştırılmasıdır. Eğer amaç alacaklıya daha iyi bir teminat sağlamak suretiyle asıl borçlunun kredisini güçlendirmekse kefaletin kabul edilmesi gerektiği savunulmaktadır. Diğer bir kıstas olan menfaat kıstasında ise yükümlülük altına girenin yapılan sözleşmenin ifasında şahsen menfaati varsa müteselsil borçluluk, onun borç altına girmesi sadece alacaklıya daha iyi bir teminat sağlamak suretiyle kredisini güçlendirmeye yönelikse bu halde kefalet söz konusu olur. Ancak kefilin de menfaat karşılığı yükümlülük altına girebilmesi mümkün olduğundan, örneğin bankaların aldıkları komisyonlar karşılığı kefil olmaları söz konusudur, iki kavramın ayrımını netleştirmek bakımından menfaat kıstası güvenilir olmamaktadır. Tüm bunların dışında müteselsil borçluluğa ilişkin hükümlerin müteselsil kefalete doğrudan uygulanması mümkün olmayıp ancak kefalete ilişkin genel düzenlemeler ve uygulanabilir öncelikli bir hüküm bulunmaması durumda kıyasen uygulanabilir.
Yukarıdaki açıklamalar nezdinde iki kavram arasındaki ayrımlara değinmiş bulunmakla beraber 818 sayılı Kanunumuzda müteselsil kefaletin tanımından dolayı ortaya çıkan sorunları Yargıtay Hukuk Genel Kurulu 30.09.1987 Tarih, 1986/11617 Esas ve 1987/684 Karar sayılı ilamı ile aydınlatmıştır. İlam hükmü;
‘Türk Borçlar Kanununda müteselsil kefalet konusu 487. madde de düzenlenmiş olup 1. fıkra ile şu hükümler getirmiştir: kefil borçlu ile beraber müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sıfatı ile veya bu gibi diğer bir sıfatla borcun ifasını deruhte etmişse alacaklı asıl borçluya müracaat ve rehinleri nakde tahvil ettirmeden evvel kefil aleyhinde takibat icra edebilir.
Kefalet ile müteselsil kefalet birbirlerinden farklı müesseseler olup geçerlilik koşulları, tabi oldukları hükümler birbirinden keza farklıdır. Türk Borçlar Kanunun 487. Maddesinde uygulamada karışıklıklara yol açan bir çeviri yanlışlığı yapılmıştır.
Mehaz metninin 496. Maddesinde müteselsil borçlu kavramına yer verilmemişken Türkçe metninde müteselsil borçlu kavramına yer verilmiştir. Ancak Türk Borçlar Kanunun 487. Maddesini yorumlarken 20.09.1950 gün ve 4/10 sayılı içtihadı birleştirme kararında benimsendiği üzere mehaz İsviçre metnine uygun olarak müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sözlerini müşterek müteselsil kefil olarak anlamak gerekir.
maddenin 2. fıkrasında kefalete ilişkin hükümlerin müteselsil kefalete de uygulanacağını hükme bağlamakla müteselsil borçluluğun öngörülmediğini benimsemek suretiyle yanlışlığı ayrıca meydana koymaktadır. O halde kural B.K’nın 487. maddesi açısından müteselsil kefil ve müşterek müteselsil borçlu sözleriyle müteselsil borçluluk halinin öngörülmediği keyfiyetidir.’ şeklindedir.
Neyse ki 818 sayılı BK’da müteselsil kefaletin tanımında yer verilen ve bu nedenle kavramsal karışıklığa neden olan müteselsil borçluluk kavramına 6098 sayılı kanunumuz yer vermeyerek bu konudaki tartışmalar büyük ölçüde giderilmiştir.
ADİ KEFALET İLE MÜTESELSİL KEFALET ARASINDAKİ FARKLAR
Aksi kararlaştırılmadığı müddetçe kefalet sözleşmesi adi kefalet olarak değerlendirilmektedir.
Ticari borçlara kefalette asıl olan müteselsil kefalettir.
İcra dairesinde veya haciz esnasında yapılan icra kefaletlerinde müteselsil kefalet asıldır.
Ve yine TKHK m.4/6 ‘da Tüketici işlemlerinden, tüketicinin edimlerine karşılık olarak alınan şahsi teminatlar, her ne isim altında olursa olsun adi kefalet sayılırken tüketicinin alacaklarına ilişkin karşı tarafça verilen şahsi teminatlar diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmadıkça müteselsil kefalet sayılır.
Müteselsil kefaleti, adi kefaletten ayıran en önemli özellik ise adi kefalette kefilin en önemli savunma defi olan tartışma def-inin olmamasıdır. Gerçekten de adi kefalet ile müteselsil kefalet arasında özelliklede kefilin öne sürebileceği def-i’ler bakımından farklılıklar vardır, müteselsil kefil, adi kefilin savunmalarının çoğundan mahrumdur. Önemi gereğince adi kefalet ile müteselsil kefalet arasındaki ayrımları inceleyelim;
Adi ve Müteselsil Kefalette Şekil Farkı
Kefalet sözleşmesinde adi yazılı şekil şartı gerekmektedir, yazılı olmayan kefalet sözleşmeleri geçersizdir. Yine geçerlilik şartı olarak kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihinin el yazısıyla yazılması 6098 sayılı TBK’nın 583. maddesinde kabul edilmiştir ve işbu hükme göre müteselsil kefalet için bu yazılı şekil şartına ek bir şart daha getirilmiştir. Buna göre kefilin müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına gireceğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır. Bu husus TBK m. 583’de düzenlenmiştir.
İlgili madde ‘Kefalet sözleşmesi yazılı şekilde yapılmadıkça ve kefilin sorumlu olacağı azami miktar ile kefalet tarihi belirtilmedikçe geçerli olmaz. Kefilin sorumlu olduğu azami miktarı, kefalet tarihi ve müteselsil kefil olması durumunda bu sıfatla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girdiğini kefalet sözleşmesinde kendi el yazısıyla belirtmesi şarttır.
Müteselsil kefil olma iradesi kefilin el yazısıyla ortaya koyulmalıdır. Şu halde böyle bir iradenin varlığını kefalet belgesinin dışında kalan ve kefalet belgesinde bir dayanağı bulunmayan olgulara dayanarak ispatlamak mümkün değildir.’ şeklindedir.
Madde metninden anlaşıldığı üzere müteselsil kefaletin söz konusu olması için kefilin mutlaka müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen herhangi bir ifadeyle yükümlülük altına girmeyi yüklenmesi gerekmektedir. Müteselsil kefilin, müteselsil kefil sıfatıyla veya bu anlama gelen bir ifadeyle yükümlülük altına girmesi gerektiğine ilişkin Yargıtay kararları da mevcuttur. Yargıtay 3. Hukuk Dairesinin 07.06.1999 tarih, 1999/5017 Esas ve 1999/5904 Karar no.lu ilamında ‘ Müteselsil kefaletin mevcudiyeti için müteselsil kefil olma iradesi açıkça akitten anlaşılmalıdır.’ifadesi yer almaktadır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki TBK m. 583‘deki şekil zorunluluğu istisnasız her türlü kefalet için geçerlidir. Ticari işten kaynaklanan bir borca müteselsil kefil olmak isteyen kişinin de bu bakımdan el yazısı ile bu iradesini ortaya koyması gerekecektir.
Alacaklıya Karşı Savunma İmkânları Yönünden Farklar
Adi kefalette kefilin sahip olduğu defiler tartışma def-i ( peşin dava def-i) ve rehinin paraya çevrilmesi defidir. Tartışma def’inde alacaklının asıl borçluya başvurmadan kefile karşı takip yapması engellenmektedir. Alacaklı asıl borçluya başvurup da borcun tahsili için tüm yolları denemeden adi kefilden borcun ifasını isteyemeyecektir. TBK m. 585’te peşin dava def’inin ileri sürülemeyeceği dört hal sayılmıştır. Müteselsil kefalette ise kefilin alacaklıya karşı tartışma def’i imkânı olmayıp TBK’nın 586. maddesi uyarınca borçluyu takip etmeden veya taşınmaz rehinini paraya çevirmeden müteselsil kefilin takip edilmesi mümkündür.
Buna ilişkin olarak kefalet sözleşmesinde kefile başvurulmadan önce esas borçlunun takip edilmesi gerektiğinin kararlaştırılması, zorunlu olarak adi kefaletin varlığını kabule götürür. Tarafların müteselsil kefalet olarak yaptığı nitelendirmede bu durumda önem taşımaz. Tarafların nitelendirilmesi bir kenara bırakılarak gerçek iradeleri doğrultusunda ‘Adi Kefalet Sözleşmesi’ yapıldığı kabul edilir.
Bu konuyu bitirmeden önce bir noktaya daha değinmemiz gerekir. Müteselsil kefalet niteliği baştan kararlaştırılabileceği gibi başlangıçta adi kefalet olarak nitelendirilmesi gereken kefaletin sonradan müteselsil kefalete dönüştürülmesi de mümkündür. TBK m. 583/f. Son ‘a göre de sonradan yapılan bu değişiklik kefilin sorumluluğunu arttırıcı nitelikte olacağı için kefaletin geçerlilik şekline uygun olarak gerçekleştirilmelidir.
Dr. Seza Reisoğlu, Türk Kefalet Hukuku, Ankara 2013
Dr. Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, Cilt- 2, 3. Bası
Dr. Cevdet Yavuz, Doç. Dr. Faruk Acar, Doç. Dr. Burak Özen, Borçlar Hukuku Dersleri (Özel Hükümler),BETA Yayın, İstanbul 2011, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 9. Baskı
Doç. Dr. Burak Özen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014,3.Bası
Dr. Aydın Zevkliler, Doç Dr. Emre Gökyayla; Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14. Bası, Ankara 2014
Dr. Turgut Akıntürk, Yard. Doç. Derya Ateş Karaman, Borçlar Hukuku, 23. Baskı, İstanbul 2014
Doç. Dr. Burak Özen, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, Cilt – X, Sayı 3-4
Arş. Gör. Dr. Fulya Erlüle, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt-7, Sayı 1-2
Orçun Horozoğlu, İstanbul Barosu Dergisi, Nisan 2014, Sayı 119, sayfa 50
Dr. Atilla Altop, Prof. Dr. İsmet Sungurbey’e Armağan Borçlar Kanunu Genel Hükümler Konferansları -3, 26-27 Mayıs 2012, İstanbul Barosu Yayınları
Teselsülde Dış İlişkide Borçluların Defileri, Av. Şevket Güney Bigat
http://www.hukukiboyut.com/arsiv/d20091123131545.pdf, Av. Şebnem Bostancı, Kefalet ile Müteselsil Borçluluk ilişkisi, ulaşma tarihi 12.10.2014
Doç. Dr. Ahmet TÜRK, Banka Kredi Açma Sözleşmelerinden Doğan Kredi Alacaklarına Müteselsil Kefalete İlişkin Bazı Sorunlar Hakkındaki Makale (https://www.google.com.tr/webhp?sourceid=chromeinstant&ion=1&espv=2&ie=UTF-8#q=ahmet%20t%C3%BCrk%20kefalet) , Erişim tarihi, 08.01.2015
Prof. Dr. Mustafa Alper Gümüş, Borçlar Hukuku Özel Hükümler, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014, Cilt- 2, 3. Bası, Sayfa 321-322.
Prof. Dr. Cevdet Yavuz, Doç. Dr. Faruk Acar, Doç. Dr. Burak Özen, Borçlar Hukuku Dersleri ( Özel Hükümler),BETA Yayın, İstanbul 2011, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununa Göre Güncellenmiş ve Yenilenmiş 9. Baskı, Sayfa 679.
Teselsül kavram olarak; Zincirleme, zincirleme gitme, alacaklıya karşı birden çok kişinin bir borcun tamamını ödemeyi garanti etmelerini veya birden çok alacaklının bir borcu isteme hakkına sahip olmalarını tanımlar. (Bkz; Teselsülde Dış İlişkide Borçluların Defileri, Av. Şevket Güney Bigat, S.2 Http://Www.Bigat.Av.Tr/Makaleler/Teselsulde.Pdf, Erişim Tarihi, 27.12.2014 )
Reisoğlu, s. 168 -169
Doç. Dr. Burak Özen, Ercincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, 2006, Cilt – X, Sayı 3-4, s. 480
Özen, EÜHFD, s.480
Doç. Dr. Burak Özen, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, Vedat Kitapçılık, İstanbul 2014,3.Bası, s. 318
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 318
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 318
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 319; Zevkliler, Gökyayla, Borçlar Hukuku Özel Borç İlişkileri, 14. Bası, Ankara 2014 , s.698
 Her ne kadar TBK m. 586’da asıl borçluya çekilecek ihtar için bir şekil şartı öngörülmemişse de ispat açısından yazılı şekle uyulmasında fayda vardır; Bkz, Reisoğlu, s. 170
 Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 320
 Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 320
Özen, EÜHFD,s. 489
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 321
Özen, EÜHFD,s. 489
Özen, EÜHFD,s. 490
Özen, EÜHFD,s. 490
Özen, EÜHFD, s. 490
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 327
Özen, EÜHFD, s.491
Özen, EÜHFD, s.492
Özen, EÜHFD, s.492
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 318
Özen, EÜHFD, s. 494
Zevkliler, Gökyayla, s.698
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 312
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 314
Zevkliler, Gökyayla, s.581
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 307
Zevkliler, Gökyayla, s. 681
Özen, Kefalet Sözleşmesi, s. 307-308
Özen, EÜHFD, sayfa 482
Arş. Gör. Dr. Fulya Erlüle, Erzincan Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi, Cilt-7, Sayı 1-2, Sayfa 632
Erlüle, EÜHFD, sayfa 632
http://www.hukukiboyut.com/arsiv/d20091123131545.pdf, Av. Şebnem Bostancı, Kefalet İle Müteselsil Borçluluk İlişkisi, Erişim Tarihi, 12.10.2014
Av. Orçun Horozoğlu, İstanbul Barosu Dergisi, Nisan 2014, Sayı 119, sayfa 50 ; Akıntürk, Karaman, Borçlar Hukuku, 23. Bası, İstanbul 2014 ; 6098 sayılı TBK’nın 7. Maddesine göre ; Madde 7- (1) İki veya daha fazla kişi, içlerinden yalnız biri veya hepsi için ticari niteliği haiz bir iş dolayısıyla, diğer bir kimseye karşı birlikte borç altına girerse, kanunda veya sözleşmede aksi öngörülmemişse müteselsilen sorumlu olurlar. Ancak, kefil ve kefillere, taahhüt veya ödemenin yapılmadığı veya yerine getirilmediği ihbar edilmeden temerrüt faizi yürütülemez.
Av. Orçun Horozoğlu, İstanbul Barosu Dergisi, Nisan 2014 , Sayı 119, sayfa 50 ; İİK m. 38/ son; Mahkeme huzurunda yapılan sulhlar, kabuller ve para borcu ikrarını havi re’sen tanzim edilen noter senetleri, istinaf ve temyiz kefaletnameleri ile icra dairesindeki kefaletler, ilamların icrası hakkındaki hükümlere tabidir. Bu maddedeki icra kefaletleri müteselsil kefalethükmündedir.
Zevkliler, Gökyayla ,s. 700
Av. Orçun Horozoğlu, İstanbul Barosu Dergisi, Nisan 2014 , Sayı 119, sayfa 50
Özen, Kefalet Sözleşmesi, sayfa 316
 6098 sayılı TBK m.585 hükmü; Adi kefalette alacaklı, borçluya başvurmadıkça, kefili takip edemez; ancak, aşağıdaki hâllerde doğrudan doğruya kefile başvurabilir:
Borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi veya önemli ölçüde güçleşmesi.
Borçlunun iflasına karar verilmesi.
Borçluya konkordato mehli verilmiş olması.
Alacak, kefaletten önce veya kefalet sırasında rehinle de güvence altına alınmışsa, adi kefalette kefil, alacağın
öncelikle rehin konusundan alınmasını isteyebilir. Ancak, borçlunun iflasına veya kendisine konkordato mehli verilmesine karar verilmişse, bu hüküm uygulanmaz.
Sadece açığın kapatılması için kefil olunmuşsa, borçlu aleyhine yapılan takibin kesin aciz belgesi alınmasıyla
sonuçlanması veya borçlu aleyhine Türkiye’de takibatın imkânsız hâle gelmesi ya da konkordatonun kesinleşmesi durumlarında, doğrudan doğruya kefile başvurulabilir. Sözleşmede, bu durumlarda alacaklının, önce asıl borçluya başvurmak zorunda olduğu kararlaştırılabilir.
Doç.Dr. Burak Özen, 6098 sayılı Türk Boçlar Kanunu Çerçevesinde Kefalet Sözleşmesi, Günleştirilmiş 3. Bası., İstanbul 2014, sayfa 302-303
Özen, Kefalet Sözleşmesi, sayfa 306
Önceki makaleTürk parasına uyarlanacak sözleşmelere ilişkin damga vergisi uygulaması hakkında.
Sonraki makaleFİYAT ETİKETLERİ BAKIMINDAN TÜKETİCİNİN MENFAATLERİNİN KORUNMASI VE PERAKENDE SEKTÖRÜNDE FAALİYET GÖSTEREN ŞİRKETLERİN YÜKÜMLÜLÜKLERİ