Ticari İşletmenin Devri – Avukat Çağrı ÜNSAL | Avukatlık – Danışmanlık
Üçüncü kişilere mal veya hizmet sunmaya başlamış, halihazırda işletilmekte olan ve ticari işletme çap ve büyüklüğüne ulaşmış (esnaf faaliyeti sınırlarını aşmış) bir işletmenin, işletmeye dahil tüm unsurlarla beraber devredilmesi; ticari işletmenin devrini ifade etmektedir. Bazı unsurlar kapsam dışı bırakılsa da, devredilen kısımlar işletmenin aynen ve kaldığı yerden faaliyete devam etmesini sağlayacak ölçüde bütünlük arz ediyorsa, ticari işletmenin devrinden bahsedilebilir. Buna karşılık münferit bazı unsurların devri ya da işletmenin tasfiyesi amacıyla tüm unsurların parça parça dağıtılarak satılması, ticari işletmenin devrine vücut vermez; satım sözleşmesi niteliğindedir. Örneğin ticari işletme çap ve büyüklüğüne ulaşmış bir berber dükkânının, saç kurutma makinesi ve makas olmaksızın devri halinde bir satım sözleşmesi söz konusudur. Ancak devirden sonra işletme, aynı hizmeti vermeye devam edebiliyorsa, ticari işletmenin devrinden söz edilir.
Ticari İşletme Devrinin Kapsamı:
• Ticari işletmenin devrinden söz edebilmek için, işletmenin “aktif ve pasiflerinin” birlikte devri gerekir. Aktifler pasiflerin teminatı olduğundan işletmenin yalnızca “aktiflerinin” yahut yalnızca “pasiflerinin” devri mümkün değildir.
• Ticari işletmenin devrinin işletmeye dahil tüm unsurları kapsaması gerekmez. Devir sözleşmesinde belirtilmek koşuluyla ve işletmenin onlar olmaksızın faaliyetine devam edemeyeceği şeyler olmamak kaydıyla, işletmeye dâhil unsurlardan bir veya birkaçı devir kapsamından çıkarılabilir. Sözleşmede buna ilişkin bir hüküm yoksa maddi ve gayrimaddi tüm varlıklar devredilmiş sayılır.
• 6102 sayılı TTK ile ticari işletmenin devrinde önemli bir değişiklik yapılmıştır. 11. madde uyarınca ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün halinde ve tek bir yazılı sözleşme ile devredilebilir. Aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin, işletmenin ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklarını, duran malvarlığını, kiracılık hakkını, işletme değerini ve işletmeye özgülenen malvarlığı unsurlarını içerdiği kabul olunur.
Ticari İşletme Devir Sözleşmesi:
• Ticari işletmenin devrinde devir sözleşmesinin yazılı şekilde yapılması ve sözleşmenin ticaret siciline tescili ve ilan edilmesi geçerlilik koşuludur. Tescil kurucu; ilan ise bildirici etkiye sahiptir.
• Ticari işletmenin tüm unsurlarının tek bir yazılı sözleşmeyle devrinin mümkün olması, işletmeye ait taşınmazların da aynı sözleşmeyle devri sonucunu doğurmaktadır. Bu yüzden ticari işletmenin devri, taşınmazlar için bir tescilsiz iktisap halidir.
Ticari İşletme Devrinin Sonuçları:
• Ticari işletmesini devreden gerçek kişi, tek bir işletmesi varsa ticareti terk etmiş olur ve dolayısıyla tacir sıfatını kaybeder. Ancak gerçek kişi tacirler, devrin ilan edildiği tarihten itibaren 1 yıl daha iflas yoluyla takip olunabilir.
• Ticari işletmenin devri sonucunda, işletmeye daimi şekilde tahsis edilmiş olunan tüm unsurlar kural olarak devralana geçer. Devrolunan işletmedeki bazı unsurların (örneğin kiralanmış yahut ödünç alınmış alet-edevat) mülkiyeti üçüncü bir kişiye ait olsa dahi, iyiniyetli devralan bunlar üzerinde de mülkiyet hakkını kazanır.
• Ticari işletmenin devri, müşteri çevresinin de alıcıya geçmesi sonucunu doğurur. Dolayısıyla taraflar, devir sözleşmesinde öngörülmese dahi devreden Medeni Kanunun 2. maddesi gereği devrettiği işletme ile rekabet etmeme borcu altına girer.
• Devrolunan ticari işletmenin borçları, devrin alacaklılara ihbarı ve Ticaret Sicili Gazetesi’nde ilanından itibaren devralana geçer. Devralan, her bir borç için öngörülmüş olan zamanaşımı süresince sorumlu hale gelir.
• Borcun nakline ilişkin genel hükümlerin aksine, ticari işletmenin devrinde alacaklının rızası aranmadığı ve bu durum alacaklının zarara uğramasına sebebiyet verebileceği için Türk Borçlar Kanununda özel bir hüküm sevk edilmiştir. TBK. m. 202/I’e göre, işletmenin devrinin ilanı veya ihbarından önce doğmuş bulunan borçlarından dolayı devreden de, devralanla birlikte 2 yıl daha müteselsilen sorumlu olur. Devredenin devralanla birlikte sorumlu tutulacağı 2 yıllık sürenin başlangıcı, muaccel borçlar için alacaklılara bildirim veya TTSG’nde ilân tarihi; müeccel borçlar içinse borcun muaccel olduğu tarihtir. İki yıllık süre hak düşürücü süre olup, bunun dolmuş olduğunu hâkim re’sen dikkate alır.
• Devralanın, devirden sonra girişeceği işlemler nedeniyle devredenin herhangi bir sorumluluğu yoktur.
• Ticari işletmenin devri asıl itibariyle bir satım sözleşmesi olduğundan, ayıptan sorumluluk ve zaptan sorumluluk hükümleri burada da söz konusu olacaktır.