9. Hukuk Dairesi 2015/23975 E. , 2017/10961 K. • kararara.com
9. Hukuk Dairesi 2015/23975 E. , 2017/10961 K.
16 Eyl 2018 19:29
DAVA :Taraflar arasındaki, icra takibine yapılan itirazın iptali, takibin devamı ile %40 icra inkar tazminatına hükmedilmesi davasının yapılan yargılaması sonunda; ilamda yazılı nedenlerle reddine ilişkin hüküm süresi içinde duruşmalı olarak temyizen incelenmesi davacı avukatınca istenilmesi üzerine dosya incelenerek işin duruşmaya tabi olduğu anlaşılmış ve duruşma için 20/06/2017 Salı günü tayin edilerek taraflara çağrı kağıdı gönderilmişti. Duruşma günü davacı adına Avukat ... geldi. Karşı taraf adına kimse gelmedi. Duruşmaya başlanarak hazır bulunan avukatın sözlü açıklaması dinlendikten sonra duruşmaya son verilerek dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı vekili, davalı ...'tan olan 98.166,41 TL. alacaklarının tahsili amacıyla ... 1. İcra Dairesi'nin 2009/9166 E sayılı takip dosyasını ikame ettiklerini, gönderilen ödeme emrine haksız ve yersiz itirazda bulunulduğunu, davalının müvekkil Şirketin sigortalı eski çalışanı ve aynı zamanda müvekkil Şirketin hakim hissedarı ...'ın kardeşi olduğunu, bu sebeple Şirket çalışanları üzerinde oldukça etkili olduğu, alması gerekmediği halde bir takım tahsilatlar yaparak Şirkete teslim etmediğini, davalının müvekkil Şirket nezdinde tutulan cari hesabında takip miktarınca borçlu olduğunun açıkça belli olduğunu, davalı müvekkil Şirketin hakim hissedarı ...'ın hoşgörüsünü istismar ederek Şirketten oldukça yüklü miktarda ve müteaddit defalar olmak üzere avans almış ve bu avansları da müvekkil Şirkete ödemediğini, bu sebeplerle karşı davalı ... tarafından ikame edilen ... 2. İş Mahkemesi'nin 2009/306 E. sayılı davasının reddine ve müvekkil Şirketin karşı davalı borçlu ...'tan olan alacağını tahsil etmek amacıyla ... 1. İcra Dairesi'nin 2009/9166 E sayılı icra takip dosyasına yapılan haksız ve yersiz itirazın iptali ile takibin devamına ve alacaklarının tahsiline, takip miktarının %40'ından aşağı olmamak üzere icra inkar tazminatına mahkum edilmesini talep etmiştir.
Davalı vekili, dava konusu olan ... 1. İcra Müdürlüğü'nün 2009/9166 Esas sayılı dosyasına 22.07.2009 tarihinde itiraz edildiğini, açılmış olan itirazın iptali davasının ise 1 sene 8 ay sonra 21.03.2011 tarihinde açıldığını, bu nedenle itirazın iptali davasının 1 yıllık hak düşürücü süre geçtikten sonra açıldığını, herhangi bir borcunun olmadığını, Şirket aleyhine hizmet tespit davası açtığı için kötüniyetli olarak takibin yapıldığını savunarak davanın reddini talep etmiştir.
Mahkeme, toplanan kanıtlar ve bilirkişi raporuna dayanarak; davacının iddia ettiği alacağın varlığını ispatlayamadığı gibi, icra takibinin davalı ... tarafından ... 2. İş Mahkemesi'nde davacı Şirket aleyhine açılan hizmet tespiti davasından sonra başlatılması karşısında takibin kötü niyetle yapıldığı kabul edilerek davanın reddine ve takip konusu alacağın %20'si oranında kötü niyet tazminatına hükmedilmesine karar verilmiştir.
Somut uyuşmazlıkta, davacı Şirketin takibe konu alacağından dolayı davalının borçlu olup olmadığının açıklığa kavuşturulması gereklidir.
Yargılama safhasında bu konuda iki ayrı heyetten bilirkişi raporu alındığı, her iki raporda da işyeri kayıtlarının incelenmediği, en son bilirkişi raporunda gerekli inceleme için ilgili vergi dairesindeki mevcut belgelerin teslimi üzerine incelemenin yapılabileceğinin açıklandığı görülmüştür. Dolayısıyla bu raporlar hüküm kurmaya elverişli ve yeterli değildir.
Mahkemece yapılacak iş, bilirkişi raporunda belirtilen belgeler getirtilip incelenmesinin sağlanması ile alınacak rapor sonucuna göre davanın esası ve kötüniyet tazminatı hakkında karar vermekten ibarettir.
Eksik incelemeye dayalı kararın bozulması gerekmiştir.
Kabule göre de takip konusu miktarın %20'sinin 19.633,28 TL. olmasına rağmen hükümde bu miktarın 26.040,46 TL. olarak belirlenmesi de hatalıdır.
Temyiz olunan kararın, yukarıda yazılı sebepten dolayı BOZULMASINA, davacı yararına takdir edilen 1.480.00 TL. duruşma avukatlık parasının karşı tarafa yükletilmesine, peşin alınan temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 20/06/2017 gününde oybirliği ile karar verildi.