Ana Sayfa GÜNDEM GÜNCEL-POLİTİKA Türkiye’de Rejim Değişikliği ve Adalet: Hangi Devlete Sadakat?
Türkiye uzun zamandır bir geçiş sürecinde. Geçiş sürecini tarif edebileceğimiz temel kavram siyasal düzenin “istisnai” niteliği. Bu nitelik ile karakterize olan bir olağanüstülüğün neredeyse bütün yurttaşlara sirayet ettiği dönemde, yasallığın ötesine geçmiş ve meşruluğu demokratik oylamalar ile tartışmalı hale gelmiş bir diktatörlüğün kurumsallaşma çabaları ile bir ara rejimi deneyimliyoruz. Sınıfsal dayanakları bakımından büyük sermayenin çıkarlarının gözetilmesine ve iktidarının finansmanı için kayırmacılığa, elkoymacılığa dayalı bir birikim rejimi içinde burjuva hukuk normlarının da askıya alınabildiği rejimin özneleri, oynak ve belirsiz bir varoluş-beka sorunu içinde olağanüstülüğü yeniden ve yeniden üretmek zorunda. Devlet aygıtı, her boyutu ile kurumsuzlaştırılmakta, kişiselleşmekte ve hukuktan arındırılmakta. Demokratik meşruiyetin kaynağı olan halkın “oy”unun kamuoyu yaratmanın bütün aygıtların hunharca kullanılmasına karşın kaybedildiği bir süreçte gerek rejimin failleri gerekse de yurttaşlar bakımından geçişin öngörülmez niteliği, aşılan her bir eşikte “norm”un yerine geçmekte. Saray ile tarif edilen yeni teşkilatlanma normun yerine iki anlamıyla da –karar veren ve kararın muhatabı olanlar bakımından- kararı koymakta.
Bu yazıda, Türkiye’de siyasal rejimin geçtiği en önemli eşik olan resmi olağanüstü hal sürecini, kamudan ihraçlara ve ihraçların mahkeme kararlarına yansıyan gerekçesi “anayasaya sadakat” ya da devlete sadakat ilkesi odağında ele alacağım. İdare mahkemelerinin doğrudan atıf yaptığı “arındırma” (lustration) kavramının rejim bakımından anlamını, “geçiş süreci adaleti” üzerine oluşan literatüre de değinerek ele alacağım.
Yazının hedefi, Türkiye’de “devlete sadakat” ya da “anayasa sadakat” yükümlülüğünün sorgulanması, bir başlangıç fikri sunulması, konunun tartışmaya açılabilmesi. Türkiye’de konu üzerine çalışmaya başladığınızda akademik malzeme bulmanız oldukça zor. Böyle zor dönemlerde Türkiye akademisinin özellikle de hukuk cemaatinin suskunluğu dillere destandır. Hem akademi hem de hukuk bürokrasisinin böyle dönemleri bırakın eleştirel bir hukuk nosyonu ile ele almayı, doktrin içinden bile tartıştığı sık görülen bir şey değildir. OHAL dönemi sürerken Ankara Üniversitesi Hukuk Fakültesi’nin Olağanüstü Hal üzerine bir akademik paneli engellediğinin, derse dönüştürülen panelin ise bir disiplin soruşturmasının konusu yapıldığının vaki olduğu unutulmamalıdır.
Rejim değişikliği ve devlete sadakat
Türkiye’de siyasal rejimin dönüşümü üzerine tartışmalar rejimin; tarihsel, siyasal ve ideolojik olarak konumlanması zemininde ilerliyor. Faşizm, otoriterleşme, popülizmin yükselişi, rekabetçi otoriterizm, plebisiter diktatörlük gibi rejimin adlandırılmasına dönük girişimler, olanı kavramak ve olanla mücadele etmek için çeşitli biçimlerde kullanılıyor. Pek çok mecra gibi Ayrıntı Dergi sayfalarında 2014 sonunda hazırlanan “Rejimi Adlandırmak” ve 2017’de hazırlanan “Faşizm” dosyalarıyla ve dosyalar dışında yer alan yazılarla bu tartışmalar sürdürüldü. Bu tartışmanın açılmasının “somut gerçeklik” kaynaklı olduğu ortadayken sürmesi gereğinin de bu gerçeklik ve bu gerçekliğe yapılan müdahalelerle biçimleneceğini söylemek gerekir.
Bu yazı bakımından rejim değişikliği hadisesinin özel bir önemi var. Bazı idare hukuku profesörlerinin kamudan ihraçları “devlete sadakat” kavramı ile meşrulaştırmak için öne sürdüğü gibi, rejim değişiklikleri dönemlerinde kamunun “arındırılması”nın dünyada çeşitli uygulamaları görülmüş, bunlar bir araç olarak kullanılmıştır. Fakat, “Devlete sadakati kim belirleyecek?” sorusu, Türkiye’deki durumu anlamak için özel bir önem taşır ve yanıtlanması gerekir: Yani profesörlerin “üzerinde durulması gereken hukuki ilkeler değil, olgudur, içeriktir”, dediği noktada soru belirir. “İçeriği kim belirleyecek?” Argüman, adı konmasa da “geçiş dönemi adaleti” kavrayışına dayanmaktadır. Bir konferans hayal edin ve bu kritik “sadakati kim belirleyecek” sorusunun konuşmacıya yöneltildiğini. Profesör, “Emniyet belirleyecek”, der. Yani böyle dönemlerde hukuk devleti “adalet” ve yeni rejimin konsolidasyonu için askıya alınabilir. Fakat soru, Türkiye’de özel bir bağlama sahip olan geçişin tam olarak kalbindedir. “Hangi rejime sadakat duyulacak ve bunu kim tespit edecek?”
Sorunun yanıtlanması için öncelikle Türkiye’de rejim değişikliğinin yaşanan diğer geçiş süreci örneklerden farkını ortaya koymak gerekir. Yani içeriği gerçek anlamda tartışmak gerekir. Geçiş dönemi adaleti, “İstisna Halleri Olarak Geçiş Süreçleri” adlı makalesinde söylediği gibi sadece otoriter rejimlerden demokratik rejimlere geçişi ifade etmez. Bu tür süreçler, demokratik geçişlerde dahi hukuk devleti ile adalet arasında dengeyi adalet tarafında koyar. Suçların ve cezaların geriye yürütüldüğü, “normal” prosedürlerin “adalet” adına askıya alınabildiği, Carl Shcmitt ve Giorgio Agamben’in tanımladığı anlamda istisna halleridir bunlar. Hollanda’nın 1940’tan 1950’ye kadar geçen yaklaşık on yıllık döneminde Nazi rejimine geçişini ve Nazi rejiminden arındırılmasını aynı istisnai koşullarda inceleyen yazar, geçişin demokratik geçiş ya da tersi olsun asıl olarak istisnai niteliğine odaklanmıştır.
Belli tarihler, geçiş dönemi adaleti bakımından önem taşır. Örneğin Letonya bakımından bir anayasa darbesi olarak görülen kamu selamet komitesinin bağımsız Letonya’yı ortadan kaldırmak üzerine kurulu darbe girişimi tarihi, “arındırma” bakımından kritik tarihtir. Sadakatin rejim değişikliği bağlamında arındırma sonucunu doğurması için eski rejim ve yeni rejimin bir bağlamı, bir içeriği ve bir süreci olması gerekir
Türkiye bağlamında baktığımızda, Nazi rejiminden burjuva demokrasisine ya da doğu Avrupa rejimlerinden burjuva demokrasisine geçiş ya da tersi gibi bir geçiş süreci görmek mümkün değildir. Devlet içinde o günlerde de iktidarda olan AKP’nin yardımıyla çeteleşmiş Fethullahçıların darbe girişimi de Türkiye’de kritik tarih değildir. Kritik tarih, Fethullahçıların yolsuzluk iddiasındaki videoları sosyal medyadan yaydıkları ve henüz kendilerine karşı herhangi bir anayasal-yasal önlem alınmadığı tarih olarak belirlenmiştir. (Örneğin 2015’te TMSF’ye devredilen OHAL döneminde kapatılan Bank Asya hala bu dönemde yasaldır, OHAL öncesi Aktif Sen yasal bir sendikadır, OHAL döneminde kapatılan yayın organları söz konusu dönemde faaliyetine yasal olarak devam etmektedir.)
Rejim bağlamında asıl önemi haiz olan geçişin her aşamasında bugünün iktidarının, arındırdığı gruplarla sırasıyla işbirliği içinde olmasıdır. Sadakat, sürekli el değiştirmektedir. 12 Eylül 2010’da Fethullahçılarla birlikte gidilen ve yargının Fethullahçıların eline geçmesini sağlayan referandumun öncesinde ve hemen sonrasında, bugün paralel devlet olarak adlandıran yapının, o günlerde devlet kadrolarında nasıl örgütlendiği ve liyakate aykırı olarak yurttaşların kamu hizmetine girme ve kamu hizmetinde bulunma hakkını yasadışı yollarla nasıl engellediği bilinmektedir. O dönemin geçiş süreci olarak adlandırabileceğimiz birçok hukuk-dışı yargı operasyonu, delil yerleştirme, gizli tanık beyanları, özel yetkili mahkemeler gibi uygulamalar aracılığıyla yapılanlar, iktidar ve çevresi, çevresinin çevresi tarafından “arındırma” devletin çetelerden temizlenmesi olarak çerçevelenmiştir.
Dolayısıyla Türkiye’de istisna 17-25 Aralık 2013’te başlamaz. İstisnanın başlangıcı, devlet içinde çeteleşmesine izin verilen yasanın dışına çıkarak devlet adına iş gören gizli yapıların ya da bir dini-ticari-siyasi şebekenin hukukun askıya alınmasına izin verilerek başlattığı operasyonlarda ve tasfiyelerde aranmalıdır. Ergenekon’dan Balyoza ve KCK’ye kadar yürütülen bütün operasyonların o dönemde de bir “arındırma” politikası ve geçiş süreci olduğu gözden kaçırılmamalıdır. Ve eğer içerik gerçek anlamda tartışılacaksa, devletin o günkü ve sonrasındaki arşivini açması, hangi suçların işlendiğinin, kim tarafından hangi araçlarla anayasaya değil, başka bir odağa sadakatsizlik gösterildiğinin belgeleri kamu ile paylaşılmalıdır. Arındırma prosedürünü uygulanabilir kılacak tek “adalet” çerçevesi budur. Eğer devlet içinde paralel bir biçimde örgütlenerek suç işleyen bir çeteleşme varsa, bunların kayıtları da devlette vardır. Ve adalet, hukuk devletine ilişkin prosedürlere üstün tutulacaksa bu ancak hakikatin açık hale getirilmesi ile mümkün olabilir. Ancak Türkiye Devleti’ni her iki dönemde yöneten Erdoğan hükümetleri ne ETÖ olarak, ne de FETÖ olarak adlandırılan davalar sırasında hakikati kamusallaştırmaya cüret edebilmiştir. Çünkü eğer işlenen bir suç varsa, her iki dönemde de iktidarda olan gücün bu iki dönemin de “siyasi ayağı”dır.
Çünkü geçiş dönemi adaleti bir hakikat, bir içerik sürecidir. Ancak o gün ve bugün mevcut olan iktidar kadrolarının gözlerinin önünde ve elbette onayı ile gerçekleşen birçok yerleştirme ve tasfiyenin dosyasının açılmasının imkansızlığı zaten Türkiye’deki geçişin özgüllüğünü ortaya koyar. “Arındırılan” binlerce kişiye, özellikle de 2000’lerin ortalarından itibaren kamu sınavlarına hazırlananlara, bizzat siyasi irade tarafından, devlet kadrolarına yerleşmek için Fethullahçılar ile ilişki kurmaktan başka çok az şans tanınmış, tarikat-cemaat bağlantıları adeta mülakatların koşulu haline getirilmiştir. Yani liyakatin koşulu cemaat-tarikat bağları olarak bizzat dönemin idaresi tarafından belirlenmiştir. “Siyasi ayak” sorunu bu bakımdan rejim sorunudur ve demokratik bir geçiş süreci, gerçek anlamda yaşanmadan asla ortaya çıkarılamaz. Bu konuya ve hakikat araştırması talebine yazının ilerleyen bölümünde döneceğim, fakat rejimin niteliği konusunda devlete sadakat bağlamında son bir niteliği vurgulamak gerekiyor.
Türkiye’de tek parti iktidarından tek parti rejimine ve iktidarın kişiselleşmesine giden sürecin temel özelliği kurumsuzlaşmadır. Farklı zamanlarda, devlet içinde örgütlenmiş farklı çetelerle ve birbirlerine karşı yürütülen bu süreç kurumları ve kurumlar aracılığıyla var kılınan hukuk devletini tamamen ortadan kaldırmış, ülkeyi anayasasızlaştırmıştır. Seçim mevzuatından ceza hukukuna kadar siyasal rejime ilişkin her şeyin şahsileştiği bir ortamda “anayasaya sadakat sorunu”, kişiye sadakate dönüşmüş, aynı zamanda devletsizleşmiştir. 7 Haziran ve 1 Kasım arasındaki süreçte işareti verilen beka-terör çemberi olağanüstülüğü normlaştırmış, darbe girişiminin ardından OHAL ile güçlendirilmiş ve 16 Nisan 2017 plebisiti ile konsolide edilmiştir. Anayasasız bir yönetimde anayasaya sadakat, bizzat “arındırma”nın gerekçesi haline gelebilmektedir. Fethullahçı çeteleşmenin bugün yerini hangilerine bıraktığı, devlet içinde örgütlenen farklı tarikatlardan cemaatlere ve çıkar şebekelerine kadar izlenebilir.
Kamudan ihraçlar ve sadakat kavrayışı
Olağanüstü Hal döneminde girişilen uygulamaların, bir anayasal hukuki statü olarak anayasa ve Türkiye’nin taraf olduğu sözleşmeler bağlamında uluslararası hukuk bakımından sınırları aştığı açıktır. Türkiye hükümeti hem Medeni ve Siyasal Haklar Sözleşmesi’nin 4/3 maddesine dayanarak Birleşmiş Milletler Genel Sekreterliği’ne hem de Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 15. maddesine dayanarak Avrupa Konseyi’ne yaptığı derogasyon bildirimlerinde geniş bir hak sepetini sınırlayacağını bu nedenle ifade etmiştir. Ayrıca Anayasa da olağanüstü hallerde hükümetlerin yapamayacaklarına ilişkin net sınırlar çizer. Anayasa Mahkemesi de geçmiş içtihadında buna ilişkin sorunu açığa kavuşturmuştur.
Yukarıda yazdığım paragraf, kamudan ihraçları merkezine alan hukuk devleti ilkelerine ilişkin bir tartışmada hükümetin aştığı sınırlar bağlamında giriş cümleleri olabilirdi. Fakat bu yazının konusu zaten “hukukun üstünlüğü”ne, onun güvencesi olan “prosedürlere” karşı adaleti”, geçiş dönemi adaletini uyguladığını iddia eden bir rejim ve onun savunucularıyla girişilecek bir tartışmanın zeminini hazırlamaktır. Dolayısıyla, bu yazının dışarıda bıraktığı tartışma yakıcı önemde olsa da birçok defa tartışılan bu hususu paranteze alarak içerik tartışmasına geçeceğim.
İki yıl süren olağanüstü hal sürecinde 135147 kamu görevlisi hakkında adları olağanüstü hal kanun hükmünde kararnamelerinin ekli listelerinde yer alacak şekilde resmi gazete yayımlanarak ya da yetkili kurumlar eliyle ihraç kararları verildi. İhraç edilenlerin bir daha kamu görevinde bulunamayacakları hükmü kararnamelere eklendi. Bunlardan 3981’i hakkında yine aynı yollarla ihraç kararları kaldırıldı. İlk ihraç kararnamelerinde “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen Fethullahçı Terör Örgütüne (FETÖ/PDY) aidiyeti, iltisakı veya irtibatı olan” ifadesi yer almıştı. Yani OHAL’in gerekçesi olarak TBMM’ye bildirilen, Türkiye devletini ağır ve yaygın bir şiddet tehdidi altına sokan darbe girişiminden sorumlu tutulan örgütün devlet kurumlarından tasfiye edildiği izlenimi verilmişti. Bu üç KHK ile 5765 kişi haklarında başka hiçbir işleme gerek kalmadan, hiçbir yargılama prosedürü uygulanmadan kamudan ihraç edildi. Ardından yayımlanan ve bundan sonra yayımlanacak KHK’lerde yer alacak ifadeyi icat eden 672 sayılı KHK’de şöyle bir değişiklik yapıldı: “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan…” Bu KHK ile haklarında hiçbir soruşturma sonuçlandırılmayan 50684 kişi kamu görevinden ihraç edildi. İhraç edilenlerin kamuda yer aldıkları meslekler, karar verici konumda olup olmadıkları bakımından ciddi farkları vardı. Şoförden TSK personeline, öğretmenden Emniyet amirlerine, üniversite idari personelinden, başbakanlık personeline, aşçıdan başhekime ya da araştırma görevlisine kadar geniş bir yelpaze. Barış İçin Akademisyenler bildirisine imza atan akademisyenler ve Eğitim Sen’in grevine katılan öğretmenler ve KESK üyeleri de bu KHK’nin içine katılmıştı.
OHAL’in ihraç uygulamalarının eşi görülmemiş bir tasfiye sürecine dönüşmesinin ardından Avrupa Konseyi Genel Sekreteri’nin önerisi, Venedik Komisyonu’nun 12 Aralık tarihli görüşüyle bunu desteklemesinin ardından 685 sayılı KHK ile 23 Ocak 2017’de OHAL İşlemleri İnceleme Komisyonu’nu kurmuştur. Komisyon’un bugüne kadarki performansı ve kararları ise asıl olarak hükümetin tasfiye politikasının bir aracı olmanın ötesine geçmediğidir. Belirlenen kriterlerde kurum görüşüne yaslanılmış, ceza yargılamasında beraat alan, yani bir örgüt ile ilişkisi olmadığı yargı tarafından kanıtlanan kişiler dahi “kurum görüşü” kriteriyle iade edilmemiştir. Komisyonun kararlarına karşı HSK’nin belirleyeceği mahkemelere başvuru yolu da açıktır. Bu mahkemeler de kararlarını vermeye başlamıştır. Bu kısa hatırlatmaların ardından devlete sadakatin argümanlaştırıldığı kararlar bağlamında “sadakat yükümlülüğü”ne gelelim.
Fakat kararlardan önce bu kararları önceleyen Danıştay konferansına değinmek istiyorum. Danıştay’ın 149. kuruluş yıldönümü kapsamında düzenlenen konferans her ne kadar dört farklı oturum başlığından oluşsa da asıl önemli olanın sadakat yükümlülüğü hususu olduğu açık. Zira Başkan Zerrin Güngör konuşmasında bu önemi şöyle vurguladığını görüyoruz:
“Çağdaş ve demokratik ülkelerde, kamuda istihdam edilen görevlilerinin, devletin temeli olan anayasal düzene sadakat yükümlülüğü bulunduğu kabul edilerek, göreve kabul ve görevin devamı sürecinde yüksek sadakat kriteri aranmaktadır. Kamu görevlilerinin söz konusu kriteri taşımadığının tespit edilmesi halinde, bu kişilerin kamu görevine son verilmesi hususunda devletin hukuken sahip olduğu yetkilerin, hem ülkemiz hem de Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kriterleri açısından irdelenmesi büyük önem taşımaktadır. Bu nedenle, “Kamu Görevlilerinde Sadakat Yükümlülüğü”nü birinci oturumda tartışmaya açıyoruz.”
Oturumda yer alan iki konuşmacı da sunumlarına Olağanüstü Hal KHK’leri aracılığıyla gerçekleştirilen ihraçları dahil etmiyorlar. Hatta konu ile ilgili gelen bir soruya da savunma hakkının sağlanacağı öngörüsü dışında bir yanıt da vermiyorlar. Bununla birlikte stratejik olarak devletin yapacaklarını hangi yollardan kaçarak yapması gereğine ilişkin bir rehber sundukları açık. Hükümetin ise geçen zamana baktığımızda böyle bir rehbere hiç ihtiyaç duymadığını söyleyebiliriz.
Anayasa Mahkemesi Başkan Vekili Engin Yıldırım’ın vurguladığı gibi Türkiye’de yargıya güven oldukça düşük, yargıyla muhatap olanlar bakımından bu oranlar daha düşük. Bunu Yıldırım gibi üzücü bir durum olarak yorumlamaktan ziyade Türkiye’de yargı örgütlenmesinin hukuki statüsünün bizzat rejimin aygıtı olarak biçimlendirildiğini söylemek gerekir. Türkiye’de yüksek yargı başta olmak üzere, siyasal davalara ilişkin temel sorunların siyasal rejimin ihtiyaçları doğrultusunda şekillendirildiğine ilişkin hem mevzuata hem de uygulamaya ilişkin çokça kanıt vardır. Hakimler ve Savcılar Kurulu’nun ve Anayasa Mahkemesi’nin oluşumu doğrudan doğruya yargıyı rejime bağlı kılmıştır. Uygulamada ise siyasal niteliği yoğun yargılama süreçlerinde verilen ve verilmeyen kararlar bu bağımlılığın kanıtı olmuştur. Yalnızca Demirtaş davasını ayrıntılarıyla izlemek bile bunu kanıtlamak için yetecektir. Aşağıda biri karara düşülen şerh biri de karar olarak ortaya konan “devlete sadakat yükümlülüğü”nü dile getiren iki metin yargının bu konumuyla birlikte düşünülmelidir.
Devlete sadakat bağlamında ihraçlar üzerine verilen birçok mahkeme kararından birini inceleyelim. HSK’nin belirlediği Ankara Mahkemelerinden biri olan 19. İdare Mahkemesi’nin 2019/264 sayılı ret kararında hükümetin sunduğu savunmanın özeti şöyle:
“FETÖ/PDY terör örgütünün gerçek amacının devleti ele geçirmek ve totaliter bir sistem kurmak olduğu, Devletlerin bireyleri terör saldırısından korumak için pozitif edim yükümlülüklerinin bulunduğu, olağanüstü hal döneminde çıkarılan KHK’larla FETÖ/PDY terör örgütü tarafından gerçekleştirilen darbe girişiminin niteliği nedeniyle yeni bir müessese olarak kamu görevinden çıkarmanın öngörüldüğü, olağanüstü hal kapsamında kamu görevinden yahut meslekten çıkarma kararının adli veya disiplin suçu işlenmesi karşılığında uygulanan yaptırımlardan farklı olarak terör örgütleri ile milli güvenliğe karşı faaliyette bulunduğu kabul edilen diğer yapıların kamu kurum ve kuruluşlarındaki varlığını ortadan kaldırmayı amaçlayan geçici olmayan ve nihai sonuç doğuran bir tedbir niteliğinde olduğu, Devlet ile kamu görevlisi arasında özel bir sadakat ve dürüstlük bağının bulunduğu ve kamu görevlilerinin bu kriterleri taşımadığının tespiti halinde Devletin kamu görevine son verme hususunda yetkisinin olduğu, hem Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi kararlarında hem de Venedik Komisyonu görüşlerinde Devletlerin “arındırma” konusunda takdir haklarının bulunduğu, KHK’larla getirilen tedbirlerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine aykırı olmadığı, kazanılmış hakkın bulunmadığı, KHK ile tesis edilen kamu görevinden çıkarma işlemlerinin Devletin görevi ve vatandaşlarına karşı yükümlülüklerinin gereği, terör örgütleriyle mücadele, zorunlu, acil ve orantılı tedbir niteliğinde olduğu, davacı hakkında tesis edilen Olağanüstü Hal İşlemleri İnceleme Komisyonu kararının hukuka uygun olduğu ileri sürülerek davanın reddi gerektiği savunulmaktadır.”
Tarım ve Orman Bakanlığı’nda mühendis olarak çalışırken KHK ile ihraç edilen başvurucunun davasına karşı “arındırma” kavramına doğrudan atıf yapan idarenin savunmasının argümanın temelinde Anayasa’nın başlangıç kısmı, 14. Maddesindeki temel hakların kötüye kullanılamayacağı hükmü ve 129. Maddesi “devlete sadakat yükümlülüğü” normu yatıyor. Bu savunmaya dayanarak verilen ret kararının gerekçesi olarak FETÖ/PDY ile ilgili OHAL komisyonunun mahkemeye taşınan ret kararının gerekçeleri olan kriterler, ByLock kullanımı, Bank Asya’da hesabındaki hareketlilik, çocukların gittiği okullar, örgütle bağlantılı dernek üyeliği bir bütün olarak bulunuyor. Ret kararı AİHM’nin iki kararına referans veriyor: Zdanoka/Letonya (Büyük Daire), B. No:58278, 16/03/2006 ve Naidin/Romanya, B. No: 38162/07, 21/10/2014.
Fakat referans verilen kararlar bütünüyle değerlendirildiğinde OHAL komisyonunca ortaya dökülen kriterlerin yeterli olmadığı anlaşılacaktır. Bu bakımdan devlete sadakat yükümlülüğü, doğru kullanımı ile anayasaya sadakat yükümlülüğü, geçiş adaleti bağlamında devletin arşivini açmasına ve kişilerin bireysel olarak bir önceki rejim döneminde eylediklerinin açığa çıkarılmasıyla doğrudan bağlantılıdır. Ayrıca kişinin görevinin de arındırma bakımından önemi vardır. Örneğin Naidin/Romanya kararında eski rejimin siyasi polis teşkilatıyla işbirliği yaparak kişilerin bilgilerini siyasi polise veren temsilciler meclisi üyesinin bir yüksek memurluk talebinin reddine ilişkin şunları söylemektedir: “Devlet memurları, özellikle başvuranın istihdam edilmeye devam etmeye arzu ettiği makam gibi yüksek derecede sorumluluk getiren makamlarda bulunan kişiler, Devlet’in egemenlik gücünden pay sahibidir. Başvurana uygulanan yasak, bu nedenle, kamu çıkarının korumasından sorumlu kişilerin sadakatini sağlama konusunda Devlet tarafından izlenen yasal amaçla orantısız değildir. Ayrıca, başvuranın özel sektörde, devletin ekonomik, siyasi ve güvenlikle ilgili çıkarları için potansiyel öneme sahip şirketlerde bile ya da kamu otoritesinin uygulanmasıyla bağlantılı olmayan diğer kamu sektörü alanlarında istihdam edilme olanağını etkileyecek herhangi bir kısıtlama uygulanmamıştır.” Tarım Bakanlığı’nda mühendis olarak çalışan kişinin eski rejim ya da Türkiye’deki bağlamıyla AKP’nin Gülenci çete ile işbirliği yaptığı dönemde ne gibi suçlar işlediğine, örneğin kimleri fişlediğine, kimlere haksız yere ve örgüt bağlantısıyla bezdiri uyguladığına, ya da kimlere haksız yere ayrıcalık sağladığına ilişkin hiçbir soruşturma yoktur. Ayrıca mühendislik görevinin geçiş rejimi bakımından yaratacağı tehlikeye ilişkin kararda hiçbir somut veri yoktur.
AİHM kararlarından Zdanoka/Letonya kararına verilen atıf ise daha ilginçtir. Dairenin ihlal bulduğu, Büyük Daire’nin ise ihlal bulmadığı bu kararın öznesi arındırma ve seçim kanunları gereği seçme hakkı verilmeyen, eski rejimin geçiş sürecinde giriştiği darbeye ilişkin açıklamaları mahkemece kanıtlanmış başvurucuya ilişkindir. Büyük daire yasal düzenleme bağlamında başvurucu için tümüyle şahsileştirilerek, darbe girişimine karışan teşkilattaki rolünü kanıtlayarak verilen mahkeme kararlarının demokratik toplum düzeninde ve onu korumak için ihlal oluşturmadığına hükmetmiştir.
Bu meseleyle ilgili sıkça atıf yapılan bir diğer önemli karar Vogt/Almanya kararıdır. Komünist Parti üyesi bir öğretmen hakkında verilen bu kararın önemi, faaliyetleri yasaklanmamış, kapatılmamış ama demokratik düzene karşı olduğuna ilişkin çeşitli kararlar bulunan bir partiye üye olan öğretmenin Komünist Parti içindeki faaliyetlerinin anayasaya sadakat yükümlülüğünü ihlal edip etmediğine ilişkin mahkemenin yorumundan kaynaklanır. Mahkeme, anayasaya sadakat yükümlüğünü kabul etmekle, devletlerin bunu talep etme hakkını gözetmekle birlikte, bir öğretmen olan başvurucunun endoktirinasyon yapmak gibi eylemlerle görevini devlete sadakat yükümlülüğünü ihlal edecek biçimde kullanmadığını, devlet memurluğu dışında bir iş bulmasının mümkün görünmemesi, ayrıca güvenlik sorunu yaratacak bir görevde bulunmaması gibi nedenlerle ihracının demokratik toplumun gerekleri bağlamında ölçülü bulmadığını ortaya koymuş; Vogt’un ifade özgürlüğünün ve toplanma özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiştir.
Devlete sadakatin başka bir bağlamda gündeme geldiği AYM’nin Barış İçin Akademisyenler kararı olarak bilinen Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri başvurusunda yazılan şerh ise hukuki olarak içler acısıdır. AYM’nin her açıdan tuhaf bir çoğunlukla verdiği çok önemli objektif ilkeleri gündeme getiren 8’e 8 oyla çıkan ihlal kararına katılmayan ve karşı oy yazan dört hakimin dayanağı devlete sadakattir. Fakat burada başka birçok karar bulunabilecekken dört hakim çalışanların işverenlere ve devlete karşı sadakat yükümlülüğünü AİHM’in Langer/Almanya kararında bulmuştur. Bu karar bir belediye çalışanın bir olaydan yıllar sonra ve içinde bulunulan durumla ilgisiz biçimde amirini suçlaması ile ilgilidir. Mahkeme onun işten çıkarılmasını ölçülü bulmuştur. Devlete sadakat yükümlülüğü konusunda Anayasa ve yasalardaki normlar sayıldıktan sonra ve bunlar arasında hiçbir sistematik ilişki gözetmeden bir de böyle bir karara referans veren hakimler için durum zor olsa gerek. Akademisyenlerin ifade özgürlüğü ve eleştiri haklarının, özellikle de kamusal fayda konusu durumlarda özel bir önem kazandığına vurgu yapan Mahkeme’nin kararı ise anayasaya sadakatten söz etmese de ilgili anayasa ve yasa maddelerinin sistematik bir yorumunu sunarak, Türk hukukunda hükümete sadakat ile anayasaya sadakatin birbirinden farklı olduğunu ortaya koyuyor.
Bu kısa hukuki özetin, geçiş süreci adaleti kavramına dayanan rejimin çelişkisine dair özel bir önemi var. Yukarıda vurguladığımız gibi Türkiye’de rejimin yarattığı ve sürekli üzerinde işlediği istisna hali, bizatihi ülkeyi anayasasızlaştıran ve çeşitli dönemlerde “arındırdığı” gruplarla işbirliği içinde bunu uygulayan bir karaktere sahip. Bu nedenle “arındırma” prosedürünün özünü oluşturan suçlama ve itiraf temelli iki yönteme başvurması da yukarıda değindiğimiz hayali profesörün içeriğe atfı bağlamında olanaklı değil –tabii profesörün “sadakati Emniyet belirler” ifadesine itibar etmezsek-.
Gerçek bir içerik tartışmasını, anayasaya sadakat bağlamında talep etmek ise yurttaşların demokratik mücadelesinin, dolayısıyla gerçek bir geçiş sürecinin talebi olabilir ancak. Bu talebin koşullarının sağlanması, örneğin suçlanan, kamu görevinden çıkarılan kişilerin işlediği suçlarının kanıtlarının, arşivlerin genel ya da kısmi olarak kamuya açık hale getirilerek işbirlikçilerinin açığa dökülmesi, böylece bir hakikat sürecinin başlayabilmesi gerekir. Örneğin akademi alanında girişilen bezdirme operasyonlarının, yargıdaki delil yerleştirmelerin, çıkar çetelerinin, TSK’daki şok mangalarının, ÖSYM’de soru çalmaların ve bunları yaparken geliştirilen işbirliklerinin olduğu arşivlerin belgelerin, itirafların kamusallaştırılmasıdır. Çözüm sürecinin ardından dağılan masa, 7 Haziran – 1 Kasım arasındaki şiddet dönemini ve sonrasında yaşananlar da hakikat sürecinin parçasıdır elbet. Bu konuda TBMM’de işleyen yasalar çıkarılması, prosedürlerin uygulanması talep edilmesi gereken koşullardır. Darbe girişimine iştirak etmiş kişilerin, iştiraklerinin kanıtlanması, o gecenin açıklığa kavuşturulmasıdır. Bunların hepsinde adalet perspektifi ve hukukilik kriterleri arasında bir denge gözetilmelidir.
Elbette bir rejimin, ortağı olduğu suçları açığa çıkarması beklenemez, bu başka bir geçiş dönemi adaletinin konusu olarak gündeme gelebilir ancak. AKP hükümetlerinin Ergenekon, Balyoz, KCK yargılamaları sırasındaki, soru çalma iddialarının ayyuka çıktığı dönemdeki demeçleri ortadadır. Bunlara zemin hazırlayan mevzu düzenlemeler, 2010 Anayasa değişiklikleri sırasındaki ittifaklar bilinmektedir. Türkiye’de 2016’da ilan edilen OHAL ile birlikte bir fırsat olarak görülen ve bir fırsat olarak inşa edilen istisna, eski faillerle yeni bir baskı rejimine geçişin zeminini yaratmıştır.
Böyle bir durumda, içeriğe girilmeden yapılan “içerik” tartışmasının varacağı yer, anayasa sadakat yükümlülüğünün özgürlükçü bir yorumunun çok gerisinde –ki anayasayı bir bütün olarak askıya alma kapasitesine sahip bir rejimin içinde anayasasızlaştırılmış bir geçiş sürecindeyiz- devlete sadakatin de gerisinde, kişiye sadakatin sınandığı bir rejimden söz edebiliriz ancak. Böyle bir siyasal rejim içinde anayasaya sadakatin de kişinin sadakatine göre el değiştirdiği birçok ekseni tecrübe ettik. Kişiye sadakatten anayasaya sadakatin özgürlükçü bir yorumu ise gerçek bir geçiş dönemini zorunlu kılmaktadır.
 “Devlete sadakat” kavramı üzerine düşünmeye başladığımda başvurduğum idare hukuku doçenti hocam, biri kanıtlanmaya ihtiyaç duymayan ikincisi ise o dönemde henüz yayımlanmamış olan bir konferansın bilgisini verdi. Birincisi, devlete sadakat gibi riskli konuların risk taşıyan dönemlerde Türkiyeli hukukçuların akademik dünyasına girmediği, normal zamanlarda ise zaten çalışılmaya değer bulunmadığı gerekçesiyle bu konuda tez gibi kaynaklara sık rastlanmadığı. İkincisi ise OHAL döneminde, 2017’de, Danıştay’ın devlete sadakat konusunda bir konferans düzenlediği, hatta bu konferansa bildiri sunmaları için hukuk profesörlerinin “rızaları alınmadan” görevlendirdiği. Dolayısıyla, akademinin “riskli” dönemlerde bir tür bilgiyi, devletin ihtiyacına binaen sunma kabiliyetini taşıdığı.
 Venoma, Derk, “Transitions as States of Exception: Towards a More General Theory of Transitional Justice”, Critical Perspectives in Transitional Juestice, ed. Nicola Palmer, Phil Clark, Danielle Granville, Intersentia Publishing, 2012, S. 73-90.
 AİHM Zdanoka/Letonya (Büyük Daire), B. No:58278, 16/03/2006 kararı bağlamında aşağıda kısaca bu hususa değinilecek. Fakat burada gözden kaçırılmaması gereken olayın özgüllüğünde görülecek biçimde “arındırma”nın dayandığı adalet stratejisinin nasıl titizlikle ve geçiş bağlamında, yeni rejimin meşruluğunu sağlamak ve yeni siyasal elitleri konsolide etmek için seçim yasaları vs. aracılığıyla kurulduğudur. Söz konusu darbe girişimi, asıl olarak komşu Litvanya’da Letonya’ya benzer biçimde kurulmuş bağımsız hükümetin Sovyetler Birliği’ne bağlı güçler tarafından 12-13 Ocak 1991’de yetkisizleştirilmesi girişimi ardından çok sayıda sivilin ölümüyle sonuçlanan olaylarla aynı günde 13 Ocak’ta Letonya’da Komünist Parti Merkez Komitesi’nin hükümeti istifaya çağırması ve 15 Ocak’ta Kamu Kurtuluş Komitesi (Latvian Public Rescue Committee)’nin kurulması ve mevcut bağımsızlık hükümetinin yetkisizleştirmesi girişimi sonrasında altı Litvanyalı yurttaşın ölümü ve onlarcasının yaralanması olaylarıdır.
 KHK’ler ile yapılan tasfiyenin sayılarına, meslek çeşitliliğine; o kadar büyük sayıdaki ve çeşitli iş kollarındaki kişinin darbe girişiminden 45 gün sonra –yaklaşık 50.000 kişi- “arındırılması”na bakıldığında bunun başka bir açıklaması olamaz.
 Bu bildirimlerin hukuki statüsü hakkında kısa bir değerlendirme için bkz. Murat Önok, “Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Bağlamında Olağanüstü Hal Uygulamaları” KHK’ler Türkiyesinde Savunma Hakkı Paneli, Türkiye Barolar Birliği Eğitim Merkezi, 2016, s. 109-155.
 Kerem Altıparmak, Murat Sevinç, Dinçer Demirkent, “Atipik Ohal Kararnameleri ve Daimi Hukuksuzluk I-II”, İnsan Hakları Ortak Platformu Bilgi Notu, 2018.
 21 Temmuz 2016-20 Mart 2018 Olağanüstü Hal Uygulamaları, Güncellenmiş Durum Raporu, İnsan Hakları Ortak Platforumu, 17 Nisan 2018. https://www.ihop.org.tr/wp-content/uploads/2018/04/Ola%C4%9Fan%C3%BCst%C3%BC-Hal_17042018.pdf
 Bu farklar, arındırmaya ilişkin uygulama ve prosedürler bakımından kritiktir. İlerleyen paragraflarda bu konuya tekrar dönülecek.
 KESK, 15 Temmuz Darbe Girişimi Sonrası Sivil Darbe Sürecinde Yaşanan Hak İhlalleri Raporu, 19.01.2018. Burada bir hatırlatma yapmakta yarar var, gerek Barış İçin Akademisyenler bildirisine Ocak 2016’da doğrudan cumhurbaşkanın tepkisini ve savcıları dava açmak üzere göreve çağırması gerekse 17 Şubat 2016’da Resmi Gazetede yayımlanan Milli Güvenliği Tehdit Eden Örgüt ve Yapılarla Bağlantılı Kamu Çalışanları Hakkında Başlıklı Başbakanlık Genelgesi, darbe girişiminden önce, eleştirel ve muhalif kesimler üzerinde kurulan baskıların ve belki de yapılan hazırlıkların habercisi olarak düşünülmelidir. Davutoğlu imzalı genelge, devlete sadakat yükümlülüğünün zamanı geldiğinde nasıl kullanılacağına ilişkin bir işaret olarak okunmalıdır. http://www.resmigazete.gov.tr/eskiler/2016/02/20160217-7.pdf
 CDL-AD(2016)037, par. 228
 Sevinç, Altıparmak, Demirkent, a.g.m.
 https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/08_02_2019_015819.pdf s. ….
 Oturumlardaki ilk konuşmayı yapan Gazi Üniversitesi öğretim üyesi Bahtiyar Yılmaz, Kamu Görevlilerinin Devlete Sadakat Yükümlülüğü başlığını taşıyan konuşmasında, kavramları tarihsel olarak ve ardından normatif içerikleriyle tarif ederek Türk hukukundaki anlamlarını mahkeme kararlarıyla da destekleyerek anlatıyor. İhraçlarla ilgili soruya OHAL komisyonunun kurulmasından duyduğu mutlulukla yetinen bir yanıt veriyor. İkinci konuşmayı Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Kamu Görevlilerinin Sadakat Yükümlülüğü başlığı ile yapan İstanbul Üniversitesi öğretim üyesi Cemil Kaya ise ilgili AİHM içtihadını aktarıyor. Elbette burada lustration kavramını kullanıyor. Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM) 1996 yılında 1096 sayılı “Eski Komünist Totaliter Sistemlerin Mirasını Ortadan Kaldırmaya Dair Tedbirlere ve Lustration Kanunları ile Benzer İdari Tedbirlerin Hukuk Devletinin Gerekleri ile Uyum İçinde Olmasını Sağlamaya Yönelik Rehber İlkeleri”ne de atıf yapıyor ve buna göre oluşturulan ilkelerin AİHM içtihadını belirlediğini de dile getiriyor. AİHM’nin lustration kanunlarında ölçülülük ve demokratik toplumda gereklilik esaslarına göre bulduğu ihlalleri de alıntılıyor. Örneğin bir şoförün kamudan atılmasının ya da bir lise öğretmenin görevine son verilmesinin ihlal kararlarıyla sonuçlandığını hatırlatıyor. Fakat sorulara gelindiğinde, lustration kanunlarına ilişkin kriterlere ilişin soruya Cemil Bey sadece, bunun dar anlamla kanunla değil hukuk ile yapılacağından başka bir şey söylemiyor ve anladığımız kadarıyla KHK’lerin bu hukuk aracını sağlayacağını ima ediyor. https://www.danistay.gov.tr/upload/yayinlar/08_02_2019_015819.pdf
 AİHM büyük dairede görülen duruşmada, Demirtaş’ın avukatlarının savunması siyasi davalarda durumun anlaşılabilmesi için rehber niteliğindedir. https://www.bbc.com/turkce/haberler-turkiye-49748151
 Vogt/Almanya (Büyük Daire) 17851/91 26 Eylül 1995.
 Anayasa ve teşkilat kanununa göre 15 kişi olarak karar verebilecek mahkemenin, geçici düzenleme nedeniyle 16 kişi olarak toplanması, karardan hemen önce yapılan atamanın eski OHAL Komisyonu Başkanı olması ve daha önemlisi aynı kişinin baktığı davanın tarafı olacak biçimde ceza davaları sürerken Adalet Bakanlığı müsteşarı olması, bu atama yapıldığı gün, karardan iki günce Erdoğan’ın AYM Başkanı Zühtü Arslan’ı ziyaret etmesi gibi tuhaflıklardan bahsediyorum.
 AYM, Zübeyde Füsun Üstel ve Diğerleri Kararı, 2018/17635, RG. Sayı 30893.
 Encyclopedia of Transitional Justice c. 1, Ed. Lavinia Sten ve Nadia Nedelsky, Cambridge University Press, 2013, s. 46-51.