Kemal Karanfil (Emekli Hakim) - MAHKEMELERİN TARAFSIZ VE BAĞIMSIZLIĞI SORUNU-ACİLEN YAPILMASI GEREKENLER !
Diğer Yazıları 22.08.2019 - YARGITAY “AYRIMCI ADALET” UYGULUYOR.! - 2 30.07.2019 - YARGITAY, “AYRIMCI ADALET” UYGULUYOR.! -1 26.06.2019 - MAHKEMELERİN TARAFSIZ VE BAĞIMSIZLIĞI SORUNU-ACİLEN YAPILMASI GEREKENLER ! 12.06.2019 - BM KARARI İLE TÜM GÜNCEL- SİYASİ DAVALAR TEMELDEN ÇÖKMÜŞ, MURDAR OLMUŞTUR. 28.05.2019 - MADDELER HALİNDE, KHK İHRAÇLARINDA YAPILAN HUKUK SKANDALLARI 10.05.2019 - YÜKSEK SEÇİM KURULU ÜYELERİNİN SEÇİMİ VE, SON 8 YILDA, YÜRÜTME ORGANININ YARGIYA YÖNELİK 25 ÖNEMLİ MÜDAHALESİ 02.05.2019 - HORTLATILAN CAHİLİYE ADETİ : “KOLLEKTİF SORUMLULUK” 25.04.2019 - YARDIM SUÇLARINDA YAPILAN HATALI İNFAZ VE YARGITAY UYGULAMASI 19.04.2019 - İBRET ALMAK YERİNE, KHK LIYI HOR GÖRMEK.! 28.03.2019 - ETİĞİ GEÇTİM, ELİF-BA ’ SINA RAZIYIM.! 11.03.2019 - Temel Hak ve Hürriyetleri Suç Konusu Yapmak
26 Haziran 2019, 23:46
Tarafsız ve bağımsızlık, bir yargı merciinin olmazsa olmazıdır. Yargılamayı yapan hakimlerin gerek özlük hakları, gerekse tayin, terfi, soruşturma, işlerine son verme gibi işlemleri yürütme organı, veya yürütme organının etkisinde olan bir organa bağlı ise yargının tarafsız ve bağımsızlığından söz edilemez.( Bakınız AB nin 17.4.2018 tarihli raporu, BM nin 18.01. 2018 tarihli raporu. )
Sözleşme açısından sorgulanan şey, varılan sonuçtan çok yargılama sürecidir. Diğer bir anlatımla içerik olarak adil bir karar verilip verilmediği değil, adil bir karar verilebilmesi için gerekli koşulların sağlanıp sağlanmadığı 6. maddenin koruması altındadır.
Tarafsız mahkeme ve hakim önünde yargılanma hakkında AİHS'nin 6. maddesinin 1. fıkrasında şu ibare yer almaktadır; "...kanuni, müstakil ve tarafsız bir mahkeme tarafından davasının dinlenmesini istemek hakkını haizdir." Bu kural, her türlü organ kurum ve kişiden bağımsız davanın taraflarına karşı nesnel, yargılama usulü güvencesine sahip bir yargı yerini ifade etmektedir.
AİHS'nin birçok kararında hakim dışındaki unsurların yargı içinde yer almasını ve yargı dışındaki kişilerinde hakimler üzerinde emredici ve etkileyici konumda olmasının yargı yerinin bağımsızlığı ve tarafsızlığı hakkında endişeye yol açacağına karar verilmiştir. Bu durumda yargıçların yakınlık duydukları ya da aidiyet hissettikleri dernek, kulüp veya birtakım etnik, dini ya da siyasi yapılanmaların ( cemaat- tarikat- parti vs ) etkileri ve yönlendirmeleri altında kalmadan karar vermeleri mahkemenin bağımsızlığı ve tarafsızlığı yönünden zorunludur.
AİHM tarafsızlık başvurularını incelerken, ÖZNEL ve NESNEL tarafsızlık ayrımı yapmaktadır.
ÖZNEL TARAFSIZLIK: Mahkeme üyesi yargıcın davadaki kişisel tarafsızlığıdır.
NESNEL TARAFSIZLIK : Kurum olarak mahkemenin kişide bıraktığı izlenim, sanığa güven veren tarafsız bir görünüme sahip olması, tarafsızlığa ilişkin her türlü kuşkuyu ortadan kaldırır nitelikte olmasıdır.
Öznel tarafsızlığın belirlenmesinde bir yargıcın davadaki sanığa yönelik önyargılı, taraflı bir tutumu, kişisel bir kanaati olup olmadığı dikkate alınmalıdır.
Nesnel tarafsızlıkta ise yargıcın tarafsızlığına ilişkin herhangi bir meşru kaygıyı, korkuyu bertaraf edecek yeterli güvence olup olmadığı dikkate alınmaktadır.
Bağımsız mahkeme ise, başta herhangi bir kişi, kurum veya organdan emir almamak, yasamanın, yürütme erkinin ve dış etkilerin ( ekonomik ve sosyal gruplar dahil ( Sacot- Guillarmod, a.g.m. s. 397 ) baskısı altında kalmamak, diğer bir deyişle özgür olmaları demektir.
Mahkemenin bağımsızlığı kuralı sadece bireylere değil genel anlamda, iktidarın hukukla sınırlandırılması, hukukun üstünlüğü ve hukuk devletinin gerçekleşmesi açısından da çok önemlidir.
AİHM, yargılama yapan mahkemenin bağımsız olup olmadığına karar verirken çeşitli kriterleri ele almaktadır. Bu kriterler şöyledir;
Mahkeme üyelerinin niteliği,
Atanma ve görevden alınma şekli,
Üyelere emir verme yetkisine sahip bir makamın mevcut olup olmaması,
Dış müdahalelere karşı sahip olduğu güvenceler
Bağımsız bir görüntü verip vermediği hususlarıdır.
AİHM, önüne gelen davalarda yukarıdaki kriterlerin bütünü açısından bir inceleme ve değerlendirme yaptıktan sonra, ihlal başvurularına ilişkin karar vermektedir.
Hakimlerin görevlerini hangi esaslara göre yapmaları gerektiği konusunda mevzuatımızda açık bir düzenleme bulunmamaktadır. Bununla birlikte, bu konudaki en önemli uluslararası metin Birleşmiş Milletler İnsan Hakları Komisyonu’nun 23 Nisan 2003 tarihli oturumunda kabul edilmiş olan Bangolar Yargı Etiği İlkeleridir. Hakimler ve Savcılar Yüksek Kurulu’nun 27.06.2006 gün ve 315 sayılı kararı ile de bu ilkelerin benimsenmesine karar verilmiştir. ( 14 Mart 2019 tarihinde, Hakimler ve Savcılar Kurulu, hakim ve Cumhuriyet savcıları tarafından uymaları gereken bu yargı etiği ilkelerini Resmi Gazetede yayımladığını ayrıca duyurdu.)
Bu belgede altı temel değerden bahsedilmiş ve bu değerlere ilişkin ilkeler tanımlanmıştır. Bu ilkeler bağımsızlık, tarafsızlık, doğruluk ve tutarlılık, dürüstlük, eşitlik, ehliyet ve liyakat olarak sayılmaktadır. Diğer kapsamlı açıklamaların yanında bağımsızlıktan bahsedilirken, “hakim, genelde toplumdan, özelde ise karar vermek zorunda olduğu ihtilafın taraflarından bağımsızdır.”; tarafsızlıktan bahsedilirken, “Tarafsızlık, yargı görevinin tam ve doğru bir şekilde yerine getirilmesinin esasıdır. Bu prensip, sadece bizatihi karar için değil aynı zamanda kararın oluşturulduğu süreç açısından da geçerlidir. Hakim, yargısal görevlerini tarafsız, ön yargısız ve iltimassız olarak yerine getirmelidir. Hakim, mahkemede ve mahkeme dışında, yargı ve yargıç tarafsızlığı açısından kamuoyu, hukuk mesleği ve dava taraflarının güvenini sağlayacak ve artıracak davranışlar içerisinde olmalıdır”; Hakim, kendi mahkemesinde hukuk mesleğini icra eden kimselerle olan bireysel ilişkilerinde, objektif olarak bakıldığında tarafgirlik veya bir tarafa meyletme görüntüsü ya da şüphe doğuracak durumlardan kaçınmalıdır.” ( Yargıtay 16. Ceza Dairesi-21.04.2016 tarih ve 2015-4672 ESAS 2016- 2330 KARAR )
Yukarıda özetle açıklanan AİHM ve BM kriterleri açısından iç hukukumuzdaki ceza yargılamaları ve yargılamayı yapan özel yetkili ağır ceza mahkemeleri açısından bir değerlendirme yapmak gerekirse, mahkeme üyelerini belirleyen, atamasını yapan, görevden alan, meslekte yükselmelerine karar veren, özlük işlerini gerçekleştiren, disiplin soruşturmalarını yürüten, meslekte ihraç kararını veren, özlük işlerin gerçekleştiren, meslekten ihraç kararı veren, özetle mahkemelerin kararlarına etki edecek imkan ve kabiliyetlere sahip olan HSK dır.
MAHKEMELERİN TARAFSIZ VE BAĞIMSIZLIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ İÇİN ÖNCELİKLE HSK NIN BAĞIMSIZ VE TARAFSIZLIĞININ DEĞERLENDİRİLMESİ GEREKMEKTEDİR.
20 Temmuz 2016 tarihinden bu yana Türk hukukunda 3 dereceli bir adli yargı sistemi mevcuttur. İlk derece adliye mahkemeleri( Somut olay açısından ağır ceza mahkemeleri ) ikinci derece bölge mahkemeleri ( somut olayda bölge adliye mahkemeleri ) ve üçüncü derece ise Yargıtay dır.
İlk ve 2.ci derece yargı organları HSK nın denetim ve gözetimi altında yargılama faaliyetlerin yürütürler.
3. derece yargı mercii Yargıtay ise, kural olarak HSK dan bağımsız ise de, özellikle son yıllarda üst üste, olağanın dışında Yargıtay üyesi alımı yapması, daire üyelerinin defalarca değiştirilmesi, sürekli harmanlanması ve yeni birçok daire kurulması nedeniyle Yargıtay da HSK nın tamamen denetim ve kontrolü altına girmiş bulunmaktadır. Bilhassa Terör ve örgütlü suçlara bakan Yargıtay 16 ceza dairesi üyelerinin tamamı, Yargıda Birlik Platformu üyeleri ve iktidarda olan Adalet ve Kalkınma partisine ( AKP ) YAKIN KİŞİLERDEN SEÇİLMİŞ OLMASI NEDENİYLE tarafsız ve bağımsızlığı tamamen tartışmalı hale gelmiştir.( CASE OF ROMAN ZAKHAROV v. RUSSIA ) Bunun en somut örneği, 21.4.2016 tarihinde Ergenekon davasında verdiği karar ile, FETÖ davalarında verdiği kararlarda 50 ye yakın çelişkinin tespit edilmesi bunun en büyük kanıtını oluşturmaktadır. ( Bkz. Eski Yargıtay Hakimi Kemal KARANFİL’ in “BIR DAIRE, IKI KARAR VE 50 AYRI ÇELIŞKI” adlı makalesi )
Özellikle 15 Temmuz 2016 tarihli hain ve karanlık girişim sonucu, birçok Yargıtay üyesi tutuklanmış, üyelikleri sonlandırılarak müktesebatlarına aykırı olarak önce tetkik hakimi yapılmış, ardından 24.08.2016 tarihinde savunmaları bile alınmadan meslekten ihraç edilmiş olmaları, yeni yapı ile uyumlu olmayan üyelerin ise taşraya düz hakim olarak atanmaları suretiyle istifaya zorlanmaları nedeniyle Yargıtay a olan güven de büsbütün yok olmuş, geride kalan Yargıtay üyeleri ve hakimler üzerinde korkunç bir baskı oluşturulmuştur.
Bu nedenle her üç derece mahkemelerin tarafsızlık ve bağımsızlıkları, HSK nın uygulamaları dikkate alınarak değerlendirilebilir. Zira bu mahkemelerin başkan ve üyeleri HSK tarafından atanır ve görevden alınır. Meslekte yükselmelerine HSK karar verir. Hakimler hakkında disiplin ile ceza soruşturmalarına izin verme yetkisi HSK ya aittir. Meslekten ihraç kararı dahil tüm disiplin cezaları HSK tarafından verilir .VENEDİK KOMİSYONUNUN 13 MART 2017 TARİHLİ GÖRÜŞÜNDE BELİRTTİĞİ ÜZERE, HSK YI KONTROL EDEN GÜÇ, TÜRK YARGISINI KONTROL ETME İMKANINA SAHİP OLUR. “ ( Venedik komisyonu-Opinion NO: 875? 2017, Parag. 114 )
ADİL YARGILANMA HAKKININ OLMAZSA OLMAZI, ÖNCEDEN KANUNLA KURULMUŞ, TARAFSIZ- BAĞIMSIZ BİR YARGI MARCİİNDE YARGILANMAKTIR.
İHAS 6. Maddesi anlamında bir cezai alanda bir suçlama ile itham edilen her birey adil yargılanma hakkına sahiptir. Bu hakkın en önemli unsurlarından birisi de kanunla önceden kurulmuş, tarafsız ve bağımsız bir mahkeme önünde yargılanma hakkıdır. AİHM ne göre de bir mahkemenin olmazsa olmaz özellikleri arasında “ Kanunla önceden kurulmuş” ( Coeme anda others v. Belgium- Lavents v. Latvia ) olma ve bağımsızlık ve tarafsızlık ( O.N.V. Switzerland- Nikolava v. Bulgaria para 49 ) da vardır. BİR ORGAN ÖZELLİKLE YÜRÜTME ORGANINA KARŞI BAĞIMSIZ VE TARAFSIZ DEĞİLSE, İSMİ MAHKEME DE OLSA, “ MAHKEME” SIFATININ KULLANILMASINI DAHİ HAK ETMEZ. ( BEUMARTİN V. FRANCE- CHEVRAL V. FRANCE ). Eğer kanunla önceden kurulmuş, bağımsız ve tarafsız bir mahkeme yoksa, adil yargılanma hakkının güvence altına alındığı söylenemez.
AİHM, bir mahkemenin bağımsız ve tarafsız olmadığına karar verdikten sonra, adil yargılanma hakkı konusundaki diğer hak ihlallerini incelemeye dahi gerek görmemektedir. Çünkü bu niteliklere sahip olmayan bir organın yaptığı işleme “YARGILAMA” denemez.
Önceki makalelerimde ifade ettiğim üzere, özelikle 2010 yılından sonra ( 2014 ten sonra da aşırı artan oranda ) yargının tarafsız ve bağımsızlığına, hakim ve savcı teminatına karşı yürütme organı tarafından açıkça müdahale teşkil eden 100 den fazla önemli tasarruf yapıldığından, AİHM tarafından, Türkiye aleyhine bu yönde birçok ihlal kararı verileceğini tahmin etmek zor olmasa gerek.
Açıklanan tüm bu nedenlerle, Türk yargısının daha fazla kan kaybetmemesi, AİHM tarafından tüketilmesi gereken iç hukuk yolu olmaktan çıkarılmaması için( Azerbaycan ve bir dönem Güneydoğu Anadolu bölgesindeki olaylarda olduğu gibi ), yargının tarafsız ve bağımsızlığını sağlama yönünde gecikmiş adımları ivedi olarak hayata geçirmesi gerekmektedir.
ETKİ ALTINDAKİ YARGININ, SUÇ TEŞKİL ETMEYEN FİİL VE EYLEMLER NEDENİYLE MAHKUM ETTİĞİ, TUTUKLADIĞI BİNLERCE KİŞİ İÇİN DE İNFAZ VEYA AF YASASININ ACİLEN ÇIKARILMASI İSE BİR İNSANLIK GÖREVİDİR.