Av. Seval Sönmez Durmuşoğlu > blog > Google AdWords’ün Marka ve Haksız Rekabet Hukuku Kapsamında İncelenmesi
Google AdWords’ün Marka ve Haksız Rekabet Hukuku Kapsamında İncelenmesi
Bu yazımda Google Adwords yöntemi ve uygulamalarını haksız rekabet ve marka hukuku bakımlarından değerlendireceğim.
Bilindiği üzere Google AdWords, Google’ın ana gelir kaynağı olan reklam teknolojisidir. Adwords kelimesi İngilizce advertising words kelime grubunun kısaltılmışıdır  ve işletmelerin Google arama motorunda kelimeler ile yaptığı reklam faaliyetini ifade eder.
Arama motorlarının çalışma mantığı, kullanıcıların ulaşmak istedikleri bilgi ile ilgili “anahtar kelimeleri” arama butonuna girmeleri ve bu kelimeler ile en ilgili linklerin arama motorunca sıralanmasıdır. Google’ın reklam teknolojisi de bu sistem üzerine kurgulanmıştır. Reklam veren işletme, reklam
vermek istediği konu, ürün, hizmet ve markasıyla ilgili müşteri adayı Google kullanıcılarının arama butonuna girebileceği “anahtar kelimeleri” reklam sözcüğü olarak belirlemektedir. Bu anahtar kelimeler arandığında Google aramalarının en üstünde veya sağ yanda diğer aramalardan daha koyu pembeye yakın bir renkte “girilen anahtar kelime ile ilgili sponsor firmalar” başlığı altında gösterilmektedir. Bir anahtar kelimede çıkabilecek reklam sayısına Google bir sınırlama getirmediği için, firmaların o kelimeye verdiği reklam sıralaması kelime başı tıklama maliyetlerine göre belirlenir.  Örnek olarak“elma” sözcüğüne reklam veren üç işletmeden, verdikleri reklamda her tıklamaya en çok ücreti ödeyen işletme en üst sırada yer alır. Bu Google’ın reklam teknolojisinin temel hali; elbette teknik olarak kalite puanı algoritması vb sistemlerle bu sıralama farklı şekilde de gerçekleşebilir. Ancak yazımın asıl amacı sistemi hukuki açıdan değerlendirmek olduğu için, teknik detaylara girmeden, genel bir çerçeve çizmeye çalıştım.
Hali hazırda Google AdWords’ün hem arama motoru reklamcılığı pazarında, hem de genel olarak dijital reklamcılık pazarında hakim durumda olduğu ve işletmelerin bu yolla ölçülebilir ve satışa dönüşen başarı hikayeleri elde ettiği düşünülürse, bu büyük ekonomi döngüsünün dürüst rekabet koşulları içerisinde gerçekleşmesi gereklidir. Özetle bahsettiğim Google AdWords sistemini bu anlamda hukuki çerçevede değerlendirmek istiyorum ki hem ticari işletmeler hem de dijital ajanslar kendi paylarına fiil ve işlemlerinin hukukiliği hakkında tarafımdan naçizane bilgilendirilsin.
İlk olarak Marka Hukuku’nu ele almak istiyorum. 556 sayılı Markanın Korunması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname’ye göre marka “ bir teşebbüsün mal veya hizmetlerini bir başka teşebbüsün mal veya hizmetlerinden ayırt etmeyi sağlaması koşuluyla, kişi adları dahil, özellikle sözcükler, şekiller, harfler, sayılar malların biçimi veya ambalajları gibi çizimle görüntülenebilen veya benzer biçimde ifade edilebilen, baskı yoluyla yayınlanabilen ve çoğaltılabilen her türlü işaretleri içerir.” Bu tanım çerçevesinde KHK’ya uygun olarak tescil edilmiş marka sahibinin hakları korunur ve izinsiz kullanımı yasaklanır.
Google AdWords’te tescilli bir markanın rakip işletmeler tarafından kullanımını tartışalım. Tescillenmiş bir marka; Adwords’te markanın adı, harfleri ve sözcükleri olarak tezahür eder. Bu tescilli kelimeler kullanılarak marka hakkına tecavüz edilmiş sayılabilmesi için, bu kelimelerin gerçekten de reklam verirken markasal olarak kullanılmış olduğunu tespit etmek şarttır. Yine 556 sayılı KHK 9. Madde 2/e’ye göre; “İşareti kullanan kişinin, işaretin kullanımına ilişkin hakkı veya meşru bir bağlantısı olmaması koşuluyla, işaretin aynı veya benzerinin internet ortamında ticari etki yaratacak biçimde, alan adı, yönlendirici kod, anahtar sözcük veya benzeri biçimlerde kullanılması” durumunda marka sahibi bu fiillerin engellenmesini isteyebilir. ” Bu hükümler çerçevesinde görüyoruz ki; bir anahtar kelimeyi AdWords’te kullanan işletme, eğer o kelimeyle meşru bir bağlantı ( o kelime ile oluşan markanın maliki olması, o malik tarafından yetkilendirilmiş olma vb.) içinde değilse ve o kelimeyi bizzat o kelime ile yaratılan markanın itibarından, müşterilerin kafasında oluşturduğu olumlu intibadan ve prestijden faydalanmak amacıyla yani “markasal” amaçla kullanıyorsa, bu işletme diğer işletmenin marka hakkına saldırmış olur ve 556 sy. KHK gereği hakkında yaptırımlara hükmedilebilir.
Böyle bir saldırıya mukayeseli hukuktan bir örnek vermek gerekirse; Fransa’da Nanterre. Asliye Hukuk Mahkemesi tarafından verilen 2003/350 Dosya numaralı ve 13 Ekim 2003 tarihli kararda ve Paris 4. İstinaf Mahkemesi tarafından verilen 28 Haziran 2006 tarihli kararlarda AdWords sistemindeki anahtar kelimelerin kullanılmasının marka tecavüzü teşkil ettiği hüküm altına alınarak tecavüzün önlenmesine ve belirttiğimiz ilk davada 70.000 avro (euro) diğer davada ise 360.000 avro tazminata hükmetmiştir. 
Özetle, Google AdWords kampanyanızı düzenlerken, rakip firmanın tescilli markasına anahtar sözcüklerinizde yer vermenizin yukarıda saydığım maksatlarla gerçekleşmesi halinde hukuka aykırı bir fiil işlemiş olduğunuzu bilerek hareket etmenizi tavsiye ederim.
Bir de konuyu haksız rekabet koşulları kapsamında ele alalım. Haksız rekabet; Türk Ticaret Kanunu’nda rakipler arasında veya tedarik edenlerle müşteriler arasındaki ilişkileri etkileyen aldatıcı veya dürüstlük kuralına diğer şekillerdeki aykırı davranışlar ile ticari uygulamalar olarak kanunda tanımlanmıştır. Konumuz çerçevesinde değerlendirebileceğimiz haksız rekabet sayılan davranışlar ise; işletmenin reklamlarında ve satış faaliyetlerinde başkalarının mallarını, iş ürünlerini, fiyatlarını, faaliyetlerini veya ticari işlerini kötülemesi, kendi ticari faaliyetleri kapsamında yanıltıcı ve yanlış beyanlarda bulunarak rekabette öne geçmesi, başka bir işletmenin ürün, mal, faaliyet ve işleriylekarıştırılmaya (iltibasa) yol açması olarak sayılabilir.
Pekala, Google reklamlarında da bu koşullar gerçekleştirilerek haksız rekabete neden olunabilir. Mukayeseli hukukta; §§ 3, 5 UWG anlamında yanıltma, §§ 3, 4 Nr. 9 UWG anlamında haksız olarak şöhretten faydalanma, §§ 3, 4 Nr. 10 UWG anlamında satışların engellenmesi/müşterinin çekilmesi (TK m. 56 vd. hükümlerine) olarak de değerlendirilmektedir. Haksız olarak müşteri çekilmesi ve şöhretten yararlanma söz konusudur, zira markanın internet adresini arayan internet kullanıcıları, markayı arama motorlarına verdiklerinde, istenilen markaya değil de rakibin internet sayfalarına yönlendirilmektedir.  Bu nedenle bağlantıyı haksız olarak görmek gerekir.Burada haksız kullanımdan kasıt, zarara veya zarar tehli
kesine sebep olacak kişinin marka tescilli kelimeyi kullanması değildir. Bir kişinin tescil edilmemiş olsa da o markayı ilk olarak kullanmaya başladığını ispat etmiş olması halinde, yine bu kelimenin anahtar kelime olarak kullanılması haksız sayılacaktır.Örnek vermek gerekirse, yerli, tanınmamış jean satan bir marka, AdWords kampanyası düzenlerken anahtar kelimelerinde Mavi Jeans’i kullanarak, Mavi Jeans’in şöhret ve prestijini kullanarak haksız olarak kendi internet sitesine müşteri çekecektir. Yine Mavi Jeans’i anahtar kelime olarak kullanıp, sonra gerçeğe aykırı şekilde reklam metninde kendisinin en ucuz ve en kaliteli ürünlere sahip olduğunu belirtip, yine gerçeğe aykırı şekilde reklam metninde Mavi Jeans’in ürünlerini kötüler ifadelere yer vererek, haksız rekabete sebep olabilir. Ancak bu kötüleme ve yanıltma faaliyetlerinin hiçbirini yapmadığını düşünsek bile, Google’ın sponsor bağlantılar olarak yayınladığı reklamların, aslında üçüncü şahısların reklamı olduğunun kullanıcılara doğrudan açıklanmıyor olması müşterinin aklına iltibasa sebep olabilir. Şöyle ki orta düzeyde bir internet kullanıcısının bu reklam sonuçlarının aslında AdWords reklam sistemine dahil olan üçüncü şahısların reklamları olduğunu diğer normal arama sonuçlarından ayırt etmeleri ve bunu anlamaları pek de mümkün değildir.  Bu sebeple, bir başka firma isminin sadece anahtar sözcük olarak kullanılması dahi, haksız rekabet teşkil eden fiil olabilecektir.
Bu anlamda da Google AdWords kampanyası düzenleyen işletme ve ajansların firmanın ismini bu şekillerde anahtar sözcük olarak veya reklam metninde kullanmalarının da hukuka aykırı olduğunu bilerek kampanyayı düzenlemesini tavsiye ediyorum.
Son olarak değinmek istediğim konu kişilerin bu kapsamda sorumluluklarıdır. Burada dikkat edersek; reklam veren anlamındaki aktörler, ticari işletme, ajans ve Google’dır. Öncelikle işletme ve reklam ajansı arasındaki sözleşmenin niteliğini tespit etmek gerekir. Bu iki tarafın arasındaki sözleşme “eser sözleşmesidir.” Bu sözleşmede iş sahibi işletme ve yüklenici ajans arasında bağımlılık ilişkisi söz konusu olmadığı için yüklenici işi, iş sahibinden bağımsız ve doğrudan doğruya yapmak zorundadır. Bu halde haksız rekabet ve marka tecavüzüne sebep olan ajansın verdiği zarardan iş sahibi sorumlu tutulamaz. Ancak eğer bu zararlar iş sahibinin talimatı ile ve yüklenicinin uyarısına rağmen gerçekleşmişse, bu kez yüklenici ajans sorumluluktan
kurtulacak ve iş sahibi sorumlu işletme sorumlu olacaktır. Ancak iş sahibinin talimatı üzerine ajans uyarıda bulunmayarak hukuka aykırı fiiliyle 3. Kişileri zarara uğratmışsa bu kez taraflar, zarardan müteselsilen sorumlu olacaklardır.
Google’ın sorumluluğunu inceleyecek olursak; Google, adwords reklamlarla ilgili olarak, “Adwords Şartlar ve Koşulları” 8. maddesinde aynen şu ifadelere yer vermektedir. “Müşteri aşağıdaki hususları beyan ve taahhüt eder: […] reklamlar .. (b) herhangi bir üçüncü şahsın fikri mülkiyet haklarını ihlal etmeyecek“. Dolayısıyla reklam verenler kullanmayı seçtikleri anahtar kelimelerden ve reklam içeriğinden kendileri sorumludur. Ayrıca Google, “bir reklam yeri sağlayıcısı olarak, reklam verenlerle ticari marka sahipleri arasındaki anlaşmazlıklarda arabuluculuk yapma konumunda olmadığını” belirtmektedir.Google, “Adwords Şartlar ve Koşulları”nda, reklam veren müşterileriyle yapmış olduğu anlaşmalarda, müşterilerinin üçüncü kimselerin haklarını ihlal etmesi halinde sorumluluğunun söz konusu olmayacağını belirtmektedir. 
Yukarıda da bahsettiğim gibi, Google bu reklam teknolojisiyle büyük bir ekonomi yaratmıştır ve bu kadar çok reklam verenin ve bunca anahtar kelimenin olduğunu düşünürsek, dürüstlük kuralları çerçevesinde buradaki her anahtar kelimenin marka ihlali ve haksız rekabet teşkil edip etmeyeceğini kontrol etmesi mümkün değildir. Ek olarak kanunen de bu yükümlülüğünün olmadığını söylemek mümkündür; çünkü Google’ın burada hukuki statüsüyer sağlayıcıdır (internet ortamında hizmet ve içerikleri barındıran sistemleri sağlayan veya işleten gerçek veya tüzel kişiler). 5651 sayılı Kanun 16/2’ye göre; yer sağladığı içeriği kontrol etmek veya hukuka aykırı bir faaliyetin söz konusu olup olmadığını araştırmakla yükümlü değildir. Google’ın burada haksız rekabete ve marka tecavüzüne konu olan içerikten sorumluluğunu yine aynı kanunda tespit etmekteyiz. Google, haberdar edilmesi halinde ve teknik olarak engelleme imkanı bulunuyorsa, hukuka aykırı içeriği 5651 sayılı kanuna göre kaldırmakla yükümlüdür. Google, bu anlamda sorumluluktan kurtulmak ve daha güvenilir bir reklam merası yaratmak için bazı uygulamalara da sahiptir. Örneğin eğer siz markanızı ulusal ya da uluslar arası alanda tescil etmişseniz, bu tescil bilgisini Google’a göndermeniz halinde Google önceden markanızın anahtar kelime olarak kullanılmasının önüne geçmektedir. Google’ın bu imkanını da henüz zarara uğramadan kullanmanız sizin için en iyisi olacaktır.
Google AdWords’teki işlemleri hukuki açıdan belli başlı yönleriyle ele almaya çalıştım. Umarım siz okuyucularım için faydalı olur. Sizin de eklemek istedikleriniz ve sorularınız varsa, bunları öğrenmekten mutluluk duyarım.
. http://bit.ly/YBJHLA Adwords Reklam Uygulamaları/2. satır
. http://bit.ly/YBJHLA Adwords Reklam Uygulamaları/10. satır
. http://www.turk.internet.com/portal/yazigoster.php?yaziid=33953 5. Paragraf
. http://bit.ly/YBJHLA Mukayeseli Hukuktaki Durumu Başlığı 3. Satır
. http://bit.ly/YBJHLA Arama Motorlarının Adwords Reklamlardaki Marka İhlallerinden Sorumluluğu