Av. Burcu Filiz: Liberte, Egalite, Sororite – Ama Tam da Öyle Değil | Sosyal Hukuk
Pek çok hukukçunun “Laiklik nedir?” sorusuna vereceği cevabın “Din ve devlet işlerinin birbirinden ayrılması” temalı ortaokul bilgisinden ileriye gidememesi sebebiyle gündemimiz mühim bir tartışmadan yoksun kalmakta. Özellikle son düzenleme ile birlikte gelen “kolluk kuvvetlerinde türban serbestisi” ile, aslında daha önce karşılaşmadığımız ehemmiyette bir sorunun ikinci basamağına geçmiş bulunmaktayız. Daha önce Hayrünnisa Gül başvurusu ve Leyla Şahin kararları ile tartışılan “üniversitede başörtüsü yasağı”nın, bugün polislere verilen türban serbestisi ile aynı nevide olduğunu söylemek oldukça güç. Zira gözden kaçamayacak derecede büyük fakat her nasılsa gözden kaçmayı da başarmış ciddi bir fark var; kamudan hizmet alan ile kamuya hizmet veren kişilerin aynı serbestliğe sahip olması mümkün müdür? Şüphesiz çok şanslıyız ki, bu serbesti (OHAL dönemi olması bir kenara; her nasılsa Türkiye OHAL’i bile 2 günde sindirecek gönül rahatlığına sahip olduğundan, bunu tartışmamıza kat’iyen gerek yok), Fransa’da sahillerde haşemanın yasaklanması ile aynı dönemde yürürlüğe girdi. “Fransa’dan bize ne yahu” deme hakkımız elbette var, ama bu “Bakın maden kazaları İngiltere’de de oluyor” tipi örneklerin verilerek savunma yapılmasını mantık çizgisinde engelleyebileceği için; sanırım bu sorunu da iyi kötü tartışmak zorunda kalacağız. “Meseleleri mesele yapmazsanız ortada mesele kalmaz” sözünün sahibi Süleyman Demirel’den huzurlarınızda af dileyerek konuya geçelim.
Bilgi sahibi olmadan fikir sahibi olmak ata sporumuz ama sırf marjinallik olsun diye Fransa’daki haşema yasağına kısaca bir göz atalım.
13 Kasım 2015 tarihinde 132 kişinin ölümü ile sonuçlanan Paris saldırısı sonrasında ilan edilen olağanüstü halin 26 Temmuz 2016 tarihinde sonlanması beklenirken, 14 Temmuz 2016 günü 84 kişinin ölümü ile sonuçlanan Nice saldırısı sonrasında olağanüstü hal 3 ay daha uzatıldı. Haşema yasağının başlangıcı ise, Temmuz 2016’da Cannes Belediyesi’nin aldığı karara dayanmakta. Bu yasağa daha sonra 30 belediyenin daha katılması ile, dini simgenin ulusal güvenliği tehdit edebilecek bir unsur olduğu sessizce kabul edilmiş oldu. Aslında çok da sessiz denemez, zira anketler Fransız halkının %64’ü bu yasağı desteklediğini, %30’u da ilgilenmediğini belirtti. Cannes Belediyesi’nin “Uygun giysisi olmayan, ahlaka ve laikliğe saygı göstermeyen, kamuoyuna açık sahillerde hijyen ve yüzme güvenlik kurallarına uymayan ve yüzerken elbise giyen kişilere…” şeklindeki düzenlemesine; İdare Mahkemesi “Plajlarda görünür bir şekilde dinsel inançlarını yansıtan elbiselerin giyilmesi, kimileri tarafından fundamentalist dincilik olarak yorumlanabilir ve provokasyon olarak değerlendirilebilinir.” diyerek arka çıktı. Olağanüstü hal yargı ve yürütmenin birlik içinde davranmasını gerektirdiğinden (Biz mevcut Barolar Birliği Başkanı’mızdan böyle gördük, başka ülkelerde de hep böyledir eminim); başbakan da haşemanın “Fransa ve Cumhuriyetin değerleriyle uzlaşamayacağını” savundu. Ancak Fransız Danıştay’ı, “yasağın ciddi ve açık olarak, yasadışı bir şekilde, temel hareket etme özgürlüklerini, inanç özgürlüğünü ve bireysel özgürlüğü ihlal ettiğine” karar verdi. Mahkemenin hak ihlaline hükmetmesi ise haşema karşıtı fikirleri ve işlemleri durdurmadı. Başbakanın açıklamalarının yanında; 2017 Cumhurbaşkanı adaylarından Sarkozy’nin haşemayı “Fransız kimliğine zarar veren” olarak tanımlaması, bazı belediyelerin yasağı geri çekmeyeceğini açıklaması üzerine (İlginçtir ki olağanüstü hal Fransa’sında “kayyum atamak” gibi bir çözüm yok, işte bunlar hep ileri demokrasisizlik), en sert yorumlardan biri Cogolin Belediye Başkanı’ndan geldi; “Eğer bizim gibi yaşamak istemiyorsanız, buraya gelmeyin”. Açıklamanın devamında “Sizi kabul eden ülkedeki insanlar nasıl davranıyorsa siz de öyle davranmak zorundasınız, bu böyledir. Suudi Arabistan’a çıplak bir şekilde gidin de başınıza gelecekleri görün.” denmesiyle, insan haklarının en çok kullanılan dostane çözüm yönetimi olan “Ya sev ya terket”in bize mahsus olmadığını da öğrenmiş olduk.
“İslamın Fransız kültürü ile bağdaş(a)mayacağı” fikri aslında pek de yeni değil. 2004 yılında çıkan yasada devlet okullarında dini simgeleri, 2010 yılında da yüzü tamamen kapatacak şekilde burka giyilmesini yasaklanmıştı. Bunların yanında, özellikle Nice saldırısının 14 Temmuz’da, yani 1789 devriminin öncüsü Bastille Baskını’nın yıldönümünde yapılması; saldırının aslında Fransız kimliğine yapıldığı iddiasını kamuoyu nazarında desteklemiş oldu. Her ne kadar Fransız Danıştay’ı “Terör saldırıları ve özellikle de 14 Temmuz’da Nice şehrinde yapılan saldırının doğurduğu haklı üzüntü ve kaygı söz konusu yasakları yasal olarak meşrulaştırmasına yeterli değildir” demiş olsa da, bu sözden “haşemaya karşı toplumda meşruiyeti tartışılacak derecede bir kaygı” olduğu sonucunu çıkarabilmek için Ahmet Hakan’ın programına çıkmaya layık görülmüş bir erkek olmaya gerek yok. Tartışmanın başka bir ilginç noktası ise, mahkemenin yasağın “aslında Müslümanları korumak için” olduğunu söylemesi. Aşırı sağcı Le Pen’in de çok benzer bir sözü vardı; “une politique des français pour les français avec les français” – Fransızlar tarafından, Fransızlar için, Fransızlarla birlikte bir politika! Bu durumda Müslümanlar için Müslümanların haşema giymesinin yasaklandığını söyleyebiliriz. Ben inanmadım ama her kör satıcının bir kör ideolojisi vardır elbet.
Fransa’dan bu kadar bahsettikten sonra; madalyonun diğer yüzüne, Türkiye’ye dönelim. 1997 yılında YÖK tarafından yayınlanan genelge ile, üniversitelere türbanlı öğrenci alınması yasaklanmış ve bu yasak 2007 yılına kadar yürürlükte kalmıştır. Kamusal alanda türban konusundaki en önemli olaydan biri ise şüphesiz 1999 yılında Merve Kavakçı’nın TBMM’de milletvekili yeminini etmesinin engellenmesidir. Bülent Ecevit, TBMM kürsüsünde yaptığı konuşmada “Türkiye’de hanımların giyim kuşamına, başörtüsüne özel yaşamlarında hiç kimse karışmıyor. Ancak burası hiç kimsenin özel yaşam mekanı değildir. … Burada görev yapanlar, devletin kurallarına, geleneklerine uymak zorundadırlar.” diyerek Merve Kavakçı’yı “devlete meydan okumakla” suçlamıştır. Tarihçeye dönersek; Ekim 2013’te yapılan değişiklik ile Kamu Personeli Kılık Kıyafet Yönetmeliği değiştirilmiş ve “görev mahallinde baş(ın) daima açık” olması şartı kaldırılmış, bununla birlikte “Emniyet Hizmetleri Sınıfına mensup olanlar, hâkimler, savcılar, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde görev yapanlar” için özel düzenleme yapılmasına karar verilmiştir. HSYK yönetmeliğinin bu konuda herhangi bir hüküm içermemesi sebebiyle hakim ve savcılar için de başın açık olması zorunluluğu kalkmış; OHAL’in hüküm sürdüğü Ağustos 2016’da ise türban takma serbestisi polisleri kapsayacak şekilde genişletildi. Ancak polislerin türban takmasının yolunu açan düzenlemede halen açıklığa kavuşturulması gereken bir husus var. Değiştirilen madde “başın açık” olması gerektiğini öngörmekte idi ki bu da doğrudan İslamiyet kuralları ile ilgilidir. Gerçek bir demokraside yaşadığımızı ve işe alım sürecinde kimsenin kayrılmadığını, soruların günün yandaş kesimlerine sınavdan önce verilmediğini düşündüğümüzde; Hristiyan bir Türkiye vatandaşının memuriyeti esnasında görünür biçimde haç takması mümkün müdür? Yoksa bu durum, Kılık Kıyafet Yönetmeliği’nin 9. Maddesinde belirtilen “Personel, görev yaptığı yerin ve mezun olduğu okulların rozetleri ile Hükümetçe özel günler için çıkarılan rozetler dışında rozet, işaret, nişan v.b. şeyler takamaz” kuralının ihlal edilmesi sonucunu mu doğuracaktır? Neyse ki dini inancına göre ayrımcılık yapılması ülkemizde görülmemiş bir husus(?!), böylece konuyu bir de ayrımcılık yasağı üzerinden incelememiz gerekmiyor. Şüphesiz, hukukçu olmak için çok güzel zamanlar.
Konuya dönecek olursak; aslında ilk bakışta, iki olayda da aynı özgürlüğün farklı koşullarda sınanması olarak görülüyor. Bu noktada şunu hatırlamakta yarar var; aynı kuralın uygulanması ancak aynı durumda olanlar için uygulandığında adaletlidir. Fransa’daki tartışma bir birey üzerinden yürürken, Türkiye’deki tartışma bireyin kamusal nitelikli mesleğini de kapsamakta. Bu durumda devlet teorisinden ziyade, AİHM’in bu konudaki kararlarının bazılarına bakmak hem daha faydalı, hem daha tarafsız olacaktır, hem de yarın öbür gün bu yazının içeriği ile ilgili bir soruşturmadan geçildiğinde “AİHM tarafından kandırıldık” deme hakkımız korunacaktır. %99’u Müslüman bir ülkede neden referans noktası olarak bir mahkemeyi aldığımız sorulabilir, cevabı da basittir, zira din temelli imparatorluktan hukuk temelli devlete geçeli az biraz oluyor.
Tarafı olduğumuz Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve yargılama yetkisini kabul ettiğimiz Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, din ve inanç özgürlüğü konusunda genel olarak kendi içinde tutarlı bir çizgide ilerlemekte. “Her zaman” yerine “genel olarak” demeye sebep olan kararlardan biri de Lautsi vs İtalya’dır. Kararda İtalya’da okullarda bulunan haçın din ve vicdan özgürlüğünü ihlal ettiğine hükmedilmiş, ancak Büyük Daire haçın kültür birliği simgesi olarak görülebileceğini söyleyerek daire kararını bozmuştur. Karar ben ve birçok hukukçu için yanlış olsa da; Büyük Daire’nin kararına konan muhalefet şerhinde aslında tam da konumuzla ilgili bir yorum var: “Bir öğretmen kendi kişisel din özgürlüğünü bu şekilde sergileyebilir, ki bu da değerlendirilmesi ve devletin saygı göstermesi gereken bir durumdur. Fakat devlet otoritesi böylesi bir sergileme hakkına sahip olamaz.” Benzer ayrım, 2001’de karara bağlanan Dahlab vs. İsviçre davasında da yapılmıştır. Türbanla ders vermesi engellenen öğretmen için yapılan incelemede, “Memurlar ile devlet arasında özel bir ilişki vardır. Bu özel nitelikli ilişkiyi memurlar kendi özgür iradeleri ile kabul etmişlerdir. Bu sebeple, memurların kamusal özgürlüklerinin kısıtlanması meşru görülebilmektedir.” denmektedir. Burada durup, memurun aslında neden özel bir statüde olduğunu açıklamakta fayda var.
Kamu hizmetinin niteliği ve kişi özgürlüklerinin bu konu karşısındaki durumunu anlamak için; günümüz Fransa’sından ve 28 Şubat Türkiye’sinden biraz daha geriye, Toplum Sözleşmesi teorisine kadar gidilmesinde fayda var. Devletin temeli, kişiler arasında yapılan bir anlaşma ve bunun sonucunda soyut bir yapıya yetki devri olarak görüldüğünde; kamu hizmeti aslında eşitlerin birbirine güven duyması gerekliliğini doğurur. Zira devlet elle tutulur, gözle görülür, dişe gelir bir madde değildir; devlet toplum arasında yapılan iş bölümünün, şekillenen bürokrasinin genel adıdır. Bu sebeple devlete olan güven, aslında sözleşmeye karşı duyulan “ahde vefa”dır. Devletin tarafsızlığı da aslında tam bu yüzden gereklidir; devletin taraf tuttuğunu hisseden birey, devlete ve onun kurallarına karşı aynı bağlılığı hissetmeyecektir. Devletin tarafsızlığı konusunda da en hassas noktalar; kolluk kuvvetleri ve yargı mensuplarıdır. Zira bu meslekler, devlete devrettiğimiz “cezalandırma” hakkını bizim üzerimizde kullanmaya yetkili kılınmış kişilerdir.
Diğer kamu görevlilerinin bireyler üzerinde polis yahut yargı mensupları ile aynı etkiye sahip olduğunu söylemek güç olsa da; istisnaları tabii ki bulunmakta. Konunun en bilinen örneği, çocuklara ders veren öğretmenlerin dini simge kullanıp kullanamayacağı sorusudur. AİHM’in bu konudaki tutumu ise, çocukların yetişkinlere göre çok daha kolay etki altında kalabildikleri, bu sebeple de çocuklar ile iletişimde olan kamu görevlilerinin kişisel özgürlüklerinin daha dar kabul edilmesinin insan haklarına aykırılık teşkil etmeyeceği yönündedir. Mahkeme Larissis vs Yunanistan kararı ile, ast-üst ilişkisi içerisinde bulunanların da aynı koşullara tabi olması gerektiğine karar vermiştir. AİHM’in din ve vicdan özgürlüğünün kısıtlanmasında bir başka örnek de, Kalaç vs Türkiye kararıdır. Tarikat üyesi olan bir subayın ordudan ihracını din ve vicdan özgürlüğüne aykırı bulmayan AİHM, Dahlab vs İsviçre kararıyla aynı doğrultuda, “silahlı kuvvetler mensuplarının sivillere uygulanması mümkün olmayan disiplin kurallarına uymak zorunda olacaklarını” ve “bunu kendi iradeleri ile kabul ettikleri”nin altını çizmiştir. AİHM’in söz konusu memurlar olduğunda getirdiği kısıtlamalar sadece din ve vicdan özgürlüğüne ilişkin de değildir. 2001 tarihli Rekvényi vs Macaristan kararında, polislerin siyasal faaliyette bulunmasının yasaklanması, devletlerin bu konudaki takdir hakkı çerçevesinde AİHS’e uygun bulunmuştur. AİHM’in yargı mensuplarının tarafsızlığı ile ilgili verdiği Piersack v. Belqium kararında, yargıçın görünümünün de adil yargılanmaya etki eden bir husus olduğunu belirtmiştir.
Bu bilgiler ışığında; hem Fransa’daki haşema yasağının, hem de Türkiye’deki polise ve yargı mensuplarına türban serbestisinin yanlış olduğunu söyleyebiliriz. Zira Fransa’da denize girmek isteyen biri herhangi bir kamusal sorumluluk üstlenmez iken, Türkiye’de bahsedilen mesleklerde çalışan kişiler, meslek seçimleri ile birlikte kamuya karşı tarafsız olacaklarına dair bir güvence ve bu kapsamda haklarına kısmi feragat yükümlülüğü altına girmişlerdir. İki farklı duruma, sırf sorunun kaynağı dini simge diye aynı kuralı uygulamak, adaletsizliğe yol açacaktır.
Bu kadar uzattığım için de kusura bakmayın, bir hukukçu olarak hep o “Efendim bir saniye bir şey söyleyeceğim” diyip 35 dakika aralıksız konuşan hukuk profesörlerine özenmişimdir.