Tarafından Av. Sedat Tarlacı • 05/05/2020
Sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biri olan sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) ilkesi gereğince sözleşmenin ifası esnasında karşılaşılabilecek her türlü engele rağmen verilen sözde durulması, sözleşmede kararlaştırılan edimlerin ifası gerekir. Ancak sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bazı değişiklikler sözleşmenin ifasını aşırı derecede güçleştirebilir, anlamsızlaştırabilir veya edimler arası dengeyi altüst edebilir. Bunun sonucunda ifada ısrar etmek bazen dürüstlük kuralına aykırılık oluşturup çarpıcı bir adaletsizliğe yol açabilir. Söz konusu adaletsizlik sözleşmenin uyarlanması yoluyla giderilebilir. Ekonomik dalgalanmaların sözleşme taraflarından birinin ne derece mahvına yol açabileceğinin ülkemizde örneği çoktur. Geçmişte Türkiye'deki ekonomik krizler sonucu birçok kişi mağdur olmuş ve bu mağduriyetin giderilmesinin hukuksal çarelerinin başında sözleşmenin uyarlanması gelmiştir. Bu denli önemli bir sorunun ortaya çıkması elbette sadece ekonomik krizlerle sınırlı değildir. Yargı kararları ve doktrinde, sözleşmenin uyarlanmasının şartları ve sonuçları ile ilgili ilkeler belirlemiş ancak konu 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu yürürlüğe girene kadar yasal bir düzenlemeye bağlanmamıştır. Borçlar Kanunu ile sözleşmenin uyarlanması açık bir şekilde düzenlenmiştir. “Aşırı İfa Güçlüğü” başlığını taşıyan TBK 138.md ile sözleşmenin uyarlanmasının şartları ve sonuçları artık hukukumuzda da yasal olarak yer almaktadır. Bu çalışmanın temel amacını, COVİD-19’un sözleşmeler bakımından iki olası etkisi olan mücbir sebep sonucu ifanın imkansızlaşması (TBK 136.md) ve işlem temelinin çökmesi teorisi çerçevesinde ifanın aşırı derecede güçleşmesini (TBK 138.md) incelemek oluşturacaktır.
Mücbir Sebep ve Geçici İfa İmkansızlığı
a. Mücbir Sebep Nedir?
Sözleşmeye bağlılık (ahde vefa) sözleşme hukukunun temel ilkelerinden biri olmakla birlikte sözleşmenin kurulmasından sonra ortaya çıkan bazı olaylar sözleşmede tarafların yüklendikleri edimin ifasının güçleşmesine veya imkansız hale gelmesine sebep olabilir. Bu durumlarda mücbir sebep ve beklenemeyen hal kavramları gündeme gelmektedir. Doktrinde genellikle birbirlerinin yerine kullanıldıklarından ve salgın hastalıklar Yargıtay tarafından halihazırda mücbir sebep olarak kabul edilmiş olduğundan bu başlık altında mücbir sebep ve beklenemeyen hal kavramlarının niteliğini hakkındaki tartışmalara girilmeden mücbir sebep tanımlanacak, devamında unsurlarından bahsedilerek sözleşmeye etkileri incelenecektir.
Mücbir sebep, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan, borçlunun kusuru olmaksızın, hakimiyet sahası dışında gerçekleşerek borcun ifasının ihlaline neden olan olağanüstü olaylardır. Tanımdan da anlaşılabileceği üzere bir olayın mücbir sebep olarak nitelendirilebilmesi için bazı unsurları birlikte barındırıyor olması gerekir. Bunlar; öngörülemezlik, karşı konulamazlık, dışsallık ve kusursuzluktur. Bununla birlikte meydana gelen olağanüstü olay ile borcun ifa edilememesi arasında uygun illiyet bağının olması gerekir. Bir başka anlatımla borcun ifa edilmesinin aşırı güçleşmesine veya imkansız hale gelmesine tüm bu unsurları bir arada bulunduran olayın sebep olması gerekmektedir.
COVİD-19 salgın hastalığının mücbir sebep teşkil edip etmediği bir alt başlıkta incelenirken faydalı olacağından mücbir sebebin unsurları burada kısaca açıklanacaktır. Öncelikle bir olayın öngörülemez sayılması için hayatın olağan akışına aykırı olması ve önceden tahmin edilememesi gerekir. Öngörülemezliğin, sözleşmenin yapıldığı zamana göre ve her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekir. Sözleşmenin konusu, tarafları, süresi ve bağlam gibi hususlar da olayın öngörülebilirlik açısından değerlendirmesinde etkin rol oynayacaktır. Örneğin ifanın ileriki tarihlere yayıldığı sözleşmelerde geleceği öngörmek kısa vadeli sözleşmelere kıyasla daha zor olacaktır.
Mücbir sebebin diğer unsuru karşı konulamazlıktır. Karşı konulamazlık unsuru kaçınılmazlığı, önlenemezliği ifade etmektedir. Önlenebildiği veya üstesinden gelinebildiği noktada olayın mücbir sebep niteliği ortadan kalmış olacaktır.
Dışsallık unsuru ise olayın dış kökenli olmasını, olayın borçlunun faaliyeti ve işletmesi dışında kalmasını yani borçlunun hakimiyet sahası dışında meydana gelmesini gerektirir. Bu bakımdan mücbir sebep söz konusu olabilmesi için borçlunun kusurundan bahsedilmemesi gerekir. Zira taraflardan biri, borcun ifasının imkansız hale gelmesine veya aşırı derecede güçleşmesine kendi kusuruyla sebep olmuşsa bu durumda mücbir sebepten bahsedilemeyecektir ve kusuruyla zarar verenin buna katlanması gerekecektir.
Yangın, sel, heyelan, salgın hastalık gibi doğal olayların yanı sıra hukuki veya beşeri şekilde meydana gelen olaylar da mücbir sebebe örnek olarak verilebilir. Ancak normal şartlar altında mücbir sebep kabul edilebilecek sel, heyelan, savaş, deprem gibi olaylar, bunların sık sık meydana geldiği coğrafyalarda öngörülemezlik unsurunu barındırmadığı için mücbir sebep olarak kabul edilemeyecektir. Örneğin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu’nun bir kararında, Türk parasının yabancı paralar karşısında sık sık değer kaybetmesi sebebiyle devalüasyonların ülkemiz açısından öngörülemezlik unsurunu barındırmadığı ve önceden tahmin edilebilir olduğu kabul etmiştir.
Mücbir sebep meydana geldiğinde borcun ifası genellikle imkansız hale gelmektedir. Oysa işlem temelinin çökmesi sebebiyle uyarlamanın gündeme geleceği durumlarda borcun ifası aşırı derecede güçleşse de hala mümkündür. Ancak uygulamada sözleşmelerde kullanılan mücbir sebep hükümleri sadece sözleşmenin sona ereceği durumları değil, edimler arası dengenin bozulması halinde uygulanacak uyarlama hükümlerini de genellikle içermektedir.
b. COVID-19 Mücbir Sebep Midir? Mücbir Sebepse Kimler ve Hangi Edimler İçin Mücbir Sebeptir?
COVİD-19, Dünya Sağlık Örgütü tarafından 11.03.2020 tarihinde pandemi ilan edilmiş olup bilindiği üzere dünya çapında halihazırda hızla yayılmaktadır. Üst başlıkta mücbir sebebin unsurlarını sıralamış ve kısaca açıklamıştık. Bu bağlamda COVİD-19 salgın hastalığının yukarıda sayılan unsurların tümünü barındırdığını ve mücbir sebep teşkil ettiğini söyleyebiliriz. Kaldı ki Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında “Mücbir sebep, sorumlu veya borçlunun faaliyet ve işletmesi dışında meydana gelen, genel bir davranış normunun veya borcun ihlâline mutlak ve kaçınılmaz bir şekilde yol açan, öngörülmesi ve karşı konulması mümkün olmayan olağanüstü bir olaydır. Deprem, sel, yangın, salgın hastalık gibi doğal afetler mücbir sebep sayılır.” demek suretiyle salgın hastalıkların mücbir sebep olduğunu kabul etmiştir.
Tarafların yaptıkları sözleşme uyarınca üstendikleri edimlerin ifası, mücbir sebep olarak nitelendirilen bu salgın hastalık ve salgın hastalıkla mücadele ederken devletlerin aldığı önlemler sebebiyle doğrudan veya dolaylı olarak etkilenmekte ve hatta bazen imkansızlaşmaktadır. Ülkemizde ilk etapta eğlence yerleri ve kahvehanelerin kapatılmasıyla başlayan önlemler gün geçtikçe sıkılaşmış, şehirlerarası ulaşımın yasaklanması ve devamında sokağa çıkma yasağı uygulamasına kadar genişletilmiştir. Şüphesiz ki bu durum hayatın olağan akışını etkilemiş ve birçok sektörün oldukça zarar görmesine sebep olmuştur. Ancak salgın hastalık ve onunla mücadele edilirken alınan önlemler, tam aksi yönde bazı sektörlerin iş hacminin artmasını da sağlamış olabilir. Bu sebeple her sözleşme ve edim açısından değerlendirmenin ayrı ayrı yapılması gerekmektedir.
Örnekle açıklayacak olursak, alışveriş merkezindeki bir taşınmazını kiracıya teslim edip sözleşme süresi boyunca kullanıma elverişli olarak bulundurma yükümlülüğü olan kiraya veren, alışveriş merkezlerinin kapatılması önlemi sebebiyle bu borcunu artık ifa edemeyecektir. Oysa bir firma için internet sitesi yapma işini üstlenen kişinin sözleşme uyarınca üstlendiği edimin ifası, mücbir sebep niteliğindeki salgından etkilenmeyebilecektir. Ancak bu kişinin hastalığa kapıldığını ve yoğun bakımda yatmak durumunda kaldığını varsayarsak sözleşme uyarınca üstlendiği edimin ifası bu sefer aşırı derecede güçleşecek, belki de imkansız hale gelecektir. Sözün kısası, COVİD-19 salgınından etkilenip etkilenmediği konusunda her sözleşmenin kendi koşullarında değerlendirilmesi gerekecektir.
c. Geçici İfa İmkansızlığı Nedir, Etkileri ve Sonuçları Nelerdir? (Geçici İfa İmkansızlığının Temerrütte Etkisi Nedir?)
COVİD-19 sebebiyle borçlunun sözleşmeyle yüklendiği edimin ifası imkansız hale gelebilir veya aşırı güçleşebilir. Mevzuatta ifa imkansızlığı düzenlenirken sürekli imkansızlık ve geçici imkansızlık ayrımına gidilmemiştir. Geçici ifa imkansızlığının, geçici olduğu göz önünde bulundurulduğunda aslında gerçek anlamda bir imkansızlık olmadığı söylenebilir. Ancak zaman kavramının ön plana çıktığı bu ayrım uygulamada kullanılmaktadır ve bu ayrıma göre ifa önündeki engel devamlı nitelikteyse sürekli ifa imkansızlığı, ifa önündeki engel geçici nitelikteyse geçici ifa imkansızlığı söz konusu olacaktır. Bu değerlendirmeye göre COVİD-19 salgın hastalığı ile beraberinde gelen seyahat ve sokağa çıkma yasağı gibi önlemlerin geçici nitelikte olduğu söylenebilir.
Doktrinde tartışmalı olmakla birlikte geçici ifa imkansızlığının sadece o ana ait olduğu, sonrasında edimin ifası halen mümkün olacağından temerrüt hükümlerinin uygulanması gerektiği eğilimi hakimdir. Örneğin para borcu gibi imkansızlığın söz konusu olamayacağı edimlerin ifasında imkansızlık değil temerrüt söz konusu olacaktır. Bu durumda borçlu, gecikmeden dolayı mücbir sebep nedeniyle sorumlu olmasa da ifası hala mümkün olan borcun ifasından sorumludur. Bu sebeple geçici ifa imkansızlığının, TBK 136 ve 137.md’de düzenlenen ifa imkansızlığı hallerinin aksine kural olarak borcu sona erdirmediği söylenebilir.
Geçici ifa imkansızlığı olarak nitelendirilen bu durumlara ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında “Şüphesiz geçici imkânsızlığın varlığı, beraberinde tarafların bu sözleşmeyle ne kadar süre bağlı kalacakları sorununu getirir. Bu konudaki kural “ahde vefa=söze sadakat” ilkesi gereği tarafların sözleşmeyle bağlı tutulmasıdır. Ancak bazı özel durumlar vardır ki, tarafları o sözleşmeyle bağlı saymak hem onların ekonomik özgürlüklerini engeller, hem de bir başkası ile sözleşme yapma fırsatını ortadan kaldırır. Uygulamada, geçici imkânsızlık halinde tarafların o sözleşmeyle bağlı tutulma süresine “akde tahammül süresi” denilmektedir. Bu sürenin gerçekleşip gerçekleşmediğini de her somut olaya göre ve onun çerçevesinde değerlendirmek gerekir.” demek suretiyle, süresi her somut olaya göre ayrı ayrı belirlenmesi gereken bir “akde tahammül süresi” aramaktadır. Akde tahammül süresi geçtikten sonra ise alacaklı temerrüt hükümleri uyarınca sözleşmeden dönme hakkını kullanabileceği gibi edimler arası dengenin aşırı derecede bozulmasını sebep göstererek TBK 138.md uyarınca sözleşmenin uyarlanmasını hakimden talep edebilir veya uyarlama mümkün değilse yine TBK 138.md uyarınca sözleşmeden dönme veya fesih hakkını kullanabilir.
Ancak sözleşmeden beklenen menfaatin sağlanmasına engel olacağı veya sözleşmenin amacını tehlikeye düşüreceği hallerde geçici ifa imkansızlığı, sürekli imkansızlığa eşit sayılacak ve buna bağlı olarak ifa imkansızlığı hükümleri (TBK 136 – 137.md) uygulanabilecektir. Vadesi kesin olarak belirlenmiş bir sözleşmede edimin geçici ifa imkansızlığına uğraması bu duruma örnek olarak verilebilir. Böyle durumlarda, borcun ifa edilmemesi halini düzenleyen hükümler (TBK 112.md ve devamı) veya ifa imkansızlığı hükümleri (TBK 136.md ve devamı) uyarınca sözleşme sona erdirilebilecektir.
Kira sözleşmesi gibi sürekli borç ilişkilerinde ise edimlerin ifasının sadece geçici bir dönem için imkansızlaşması mümkündür. Böyle durumlarda geçici imkansızlığın hangi sonuçları doğuracağı doktrinde tartışmalıdır ancak devam ettiği müddetçe kısmi ifa imkansızlığı sonucunu doğuracağı söylenebilir. Aynı zamanda sürekli borç ilişkilerinde, dürüstlük kuralı uyarınca geçici imkânsızlığının sona ermesinin alacaklıdan beklenemeyeceği veya sözleşme ile belirlenen süre boyunca geçici imkânsızlığın devam edeceğinin anlaşıldığı hallerde geçici ifa imkansızlığının, sürekli imkansızlığa eşit sayılacağı ve buna bağlı olarak ifa imkansızlığı hükümleri uygulanması gerektiği doktrinde kabul edilen görüşlerden biridir.
Bu bağlamda ifa imkansızlığı hükümlerinin uygulama alanı bulamayacağı zamanlarda Yargıtay uygulaması göz önüne alınarak akde tahammül süresi uygulandıktan sonra temerrüt hükümlerine göre sözleşme sona erdirilebilir yahut edimler arası dengenin bozulmasından dolayı sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması hakimden talep edilebilir veya uyarlamanın mümkün olmadığı durumlarda TBK 138.md uyarınca sözleşme sona erdirilebilir.
Sırası gelmişken belirtmekte fayda olan bir başka husus ise, kira ilişkilerinde taraflar TBK 331.md uyarınca sözleşmeyi yasal fesih bildirim süresine uymak suretiyle olağanüstü fesih yoluyla her zaman feshedebilmektedirler. Ancak kiracının Türk Ticaret Kanununda tacir olarak sayılan kişiler ile özel hukuk ve kamu hukuku tüzel kişileri olduğu işyeri kiralarında TBK 331.md hükmü 1 Temmuz 2020 tarihine kadar uygulanmadığından bu kişiler, 818 sayılı Eski Borçlar Kanunu 264.md uyarınca kira sözleşmelerini yasal fesih süresini beklemeden tazminat ödemek suretiyle feshedebilecektir. Ancak burada değinilmesi gereken bir başka önemli nokta COVİD-19 sebebiyle getirilen 7226 Sayılı Kanun’un Geçici 2.maddesidir. Madde, “01/03/2020 tarihinden 30/06/2020 tarihine kadar işleyecek iş yeri kira bedelinin ödenememesi kira sözleşmesinin feshi ve tahliye sebebi oluşturmaz.” düzenlemesini getirmiştir ve buna göre konusu iş yeri olan kira sözleşmelerine 30 Haziran 2020 tarihine kadar fesih ve tahliye engeli getirilmiştir.
Sözleşmede Mücbir Sebep (Force Majeure) ve Uyarlama (Hardship) Klozlarının Bulunup Bulunmaması
a. Mücbir Sebep ve Uyarlama Klozları
COVİD-19 gibi olağanüstü durumların sözleşme kurulduktan sonra meydana gelmesi halinde borçlunun yüklendiği edimler imkansızlaşarak sözleşme sona erebileceği gibi edimler arasındaki denge büyük ölçüde değişerek taraflardan biri aleyhine katlanılamayacak hale de gelebilir. Taraflarca önceden bu durumlar öngörülerek sözleşme içerisine mücbir sebep veya uyarlama hükümleri konulabilir. Her ne kadar doğurdukları sonuç açısından birbirlerinden farklı olsalar da uygulamada genellikle mücbir sebep hükümlerinin uyarlamaya bağlanan sonuçları içerdiğini görmekteyiz. Bu durumun sözleşme serbestisi kapsamında değerlendirilerek herhangi bir soruna yol açmayacağı söylenebilir. Mücbir sebep kural olarak ifa imkansızlığına ve dolayısıyla sözleşmelerin sona ermesine sebep olmaktadır. Ancak sözleşme içerisindeki mücbir sebep hükmü, sözleşmenin uyarlanmasına ilişkin özellikler taşıyorsa, bir uyarlama hükmü olarak dikkate alınması gerekecektir.
Sözleşmenin uyarlanması üç farklı şekilde meydana gelebilir. Bunlar; iradi uyarlama, kanuni uyarlama ve hakim tarafından yapılan uyarlamalardır. İradi uyarlama olarak ifade ettiğimiz husus; tarafların, ileride meydana gelebilecek olağanüstü durumları öngörerek sözleşmeye bu durumlara ilişkin bazı sonuçların bağlandığı hükümler koymasıdır. Uyarlama hükmü olarak ifade ettiğimiz bu hükümler sözleşme metinlerine genellikle mücbir sebep veya beklenmedik hal başlıkları altında düzenlenmektedir. Bu sebeple uygulamada mücbir sebep veya beklenmedik hal klozu olarak da isimlendirilirler. “Sel, savaş, yangın, salgın hastalık, yüksek enflasyon” gibi somut durumların veya “tarafların kontrolü dışında meydana gelen ve taraflardan herhangi birinin sözleşmeden doğan yükümlülüklerini ifa etmesini engelleyen haller” gibi daha soyut durumların sözleşme metninde düzenlenerek bu durumlara bir sonuç bağlanması, sözleşmeyi iradi olarak uyarlama amacına hizmet edecektir.
Bu uyarlama hükümleri; değişen koşulların birlikte değerlendirilmesi için taraflara müzakere yükümlülüğü getirebilir, öngörülen durumun gerçekleşmesi halinde ifa zamanının, ifa yerinin veya ifanın kendisinin değiştirileceği gibi sözleşmenin yeni koşullara uyarlanacağını, sözleşmenin değişen koşullar sonrası feshedebileceğini (sözleşme ani edimli ise dönülebileceğini) veya değişen koşullara rağmen sözleşmenin ifasına aynen sadık kalınacağını düzenleyebilir.
b. Sözleşmede Bulunması Halinde Mücbir Sebep veya Uyarlama Klozu Ne Şekilde Uygulanır? Nasıl Yorumlanır?
Sözleşme tarafların kanunudur anlayışından hareketle, sözleşmede uyarlama hükmü olması durumunda asıl olan bu hükümlere itibar edilmesidir. Sözleşmede öngörülen durumun meydana gelmesi halinde sözleşmenin uyarlanması tarafların ortak iradelerine bırakılabileceği gibi, bir tarafın tek taraflı yenilik doğuran beyanına da bağlanabilir. Bunların haricinde öngörülen durumun meydana gelmesi halinde sözleşmenin yeni koşullara kendiliğinden uyarlanacağı şeklinde de düzenleme yapılabilir. Ancak günümüzde şartların çok hızlı değiştiği yadsınamaz bir gerçektir ve mevcut durumda gelecekte ne gibi bir değişiklik yaşanacağı tahmin edilse dahi bu değişikliklerin sonuçlarının öngörülüp sözleşme metnine eklenmesi oldukça güçtür. Bu sebeple sözleşmedeki uyarlama hükümleri uygulanmış olsa dahi dürüstlük kuralı uyarınca değerlendirme yapıldığında edimler arası denge, taraflardan biri aleyhine hala daha katlanamayacak durumda olabilir.
Buna ilişkin Yargıtay Hukuk Genel Kurulu bir kararında “Sözleşmenin yeni durumlara uyarlanması yapılırken önce sözleşmede, daha sonra kanunda bu hususta intibak hükümlerinin bulunup bulunmadığına bakılır. Sözleşmede ve kanunda hüküm bulunmadığı taktirde sözleşmenin değişen hal ve şartlara uydurulmasının gerekip gerekmeyeceği incelenir. Bazen de sözleşmede olumlu ve olumsuz intibak kaydı bulunmakla beraber, bu kayda dayanılarak sözleşmenin kayıtla birlikte aynen uygulanmasını talep etmek MK. 2/2.md hükmü anlamında hakkın kötüye kullanılması manasına gelebilir. Böyle bir durumda sözleşmedeki intibak kaydına rağmen edimler arasında aşırı bir nispetsizlik çıkmışsa uyarlama yine yapılmalıdır.” demek suretiyle sözleşmede düzenleme bulunsa dahi tarafların hakimden sözleşmenin uyarlanmasını isteyebileceğini kabul etmiştir. Ancak bu durumda hakim, tarafların sözleşmeye dahil ettikleri uyarlama hükmünü gözetecek, tarafların tahammül seviyesinin ve değişen koşulları göz önünde bulundurarak kabul ettikleri riskin bir üst kademeye taşındığını dikkate alarak uyarlama yapacaktır.
c. Sözleşmede bulunmaması halinde hangi hükümler uygulanır?
Kanunda düzenlenen uyarlama hükümleri kural olarak tamamlayıcı nitelikteolduklarından hem sözleşmede hem de kanunda uyarlama hükmü bulunması durumunda sözleşmedeki uyarlama hükmünün dikkate alınması gerekecektir. Ancak uygulamada, uyarlama hükmü bulundurmayan sözleşmelerle de oldukça sık karşılaşılır. Bu durumda öncelikli olarak yapılması gereken, mücbir sebep halinin gerçekleştiği mevcut duruma ilişkin kanunda düzenlenmiş bir uyarlama hükmünün olup olmadığının incelenmesidir. Türk Borçlar Kanununda, mevcut koşulların değişiklik göstermesi halinde sözleşmenin yeni koşullara uyarlanacağının, feshedileceğinin veya ifaya sadık kalınacağının düzenlendiği birçok hüküm vardır. Türk Borçlar Kanununun 98, 182, 296, 324, 331, 333, 369, 435, 480/2, 575 ve 639/b.7’inci maddeleri buna örnek olarak verilebilir. Ancak bazı hallerde uyarlamaya ilişkin hüküm sözleşmede bulunmadığı gibi kanunda da bulunmayabilir. Bu durumda borçlu TBK 138.md uyarınca sözleşmenin değişen koşullara uyarlamasını hakimden isteyebilecektir. Hakim, uyarlama yoluna gitmeden mevcut durumun TBK 138.md’de belirlenen şartları sağlayıp sağlamadığını kontrol edecek, devamında ise edimler arasındaki dengeyi gözeterek uyarlama yoluna gidecektir. Burada önemli olan sözleşmenin bir tarafını katlanılması mümkün olmayan yükten kurtarırken diğer tarafa katlanılması mümkün olmayan bir yük yüklenmemesidir. Mevcut şartlarda uyarlamanın mümkün olmadığı hallerde ise borçlu yine TBK 138.md uyarınca ani edimli sözleşmelerde dönme, sürekli edimli sözleşmelerde ise feshi hakkını kullanabilecektir.
Aşırı İfa Güçlüğü Nedeniyle Sözleşmelerin Uyarlanması
a. Uyarlama Ne Zaman Mümkün Olur?
Tüm sözleşmeler şüphesiz ifa edilmek amacıyla kurulmaktadır. Ancak sözleşme yapıldıktan sonra mevcut durumda bazen değişiklikler meydana gelebilmektedir ve bu meydana gelen değişiklikler, borçluya aşırı bir külfet yükleyip borçlunun sözleşme ile üstlendiği edimin ifasını kendisinden beklenemez hale getirebilmektedir. Meydana gelen bu değişikliklerin sözleşmeye etkisi denince ise akla iki kavram gelmektedir. Bunlar; “Pacta Sunt Servanda” (ahde vefa) ve “Clausula Rebus Sic Stantibus” (sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması).
Sözleşme hukukunun temel ilkelerinden ahde vefa ilkesi; hukuki güvenlik, doğruluk ve dürüstlük kuralının bir gereğidir. Bu ilkeye göre sözleşme, yapıldığı andaki gibi uygulanmalıdır ve ifalar aynen yerine getirilmelidir. “Clausula Rebus Sic Stantibus” ise ahde vefa ilkesinin bu katı tutumunu yumuşatan, akit yapıldığı sırada mevcut bulunan şartların önemli ölçüde değişmesi halinde tarafların akitle bağlı olmaması gerektiğini kabul eden, çağdaş tüm hukuk sistemlerinde olduğu gibi Türk Hukuku’nda da kabul edilen bir teoridir.
Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasının gerektiği uzun zamandır doktrin ve içtihat tarafından kabul görmektedir. Özellikle doksanlı yıllarda ülkemizde yaşanan büyük ekonomik krizler sebebiyle içtihat adedinde fevkalade bir artış olmuştur. Buna rağmen 818 sayılı Mülga Borçlar Kanunu döneminde sözleşmenin değişen şartlara uyarlanmasına ilişkin genel bir düzenleme mevzuatımızda mevcut değildi. Uygulamada, uyarlamaya ilişkin davalarda Türk Medeni Kanununun 1, 2 ve 4’üncü maddelerinden yararlanılıyordu.
Uyarlama, 01 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun “Aşırı İfa Güçlüğü” başlıklı 138’inci maddesi ile birlikte yasal bir düzenlemeye kavuşturularak mevzuatımıza girmiştir. Ahde vefa ilkesinin istisnalarından biri olan bu maddenin, “Clausula Rebus Sic Stantibus” teorisinin modern ve daha doyurucu hali olarak ifade edebileceğimiz “işlem temelinin çökmesi” teorisine ilişkin olduğu madde gerekçesinde belirtilmiştir.
İşlem temelinin çökmesi teorisini kısaca, sözleşme kurulduktan sonra değişen şartların yarattığı adaletsiz durumun sözleşme taraflarından biri için ifayı ondan beklenemez hale sokması halinde sözleşmenin değişen şartlara uygun hale getirilmesi olarak ifade edebiliriz. Sözleşmenin değişen şartlara uyarlanması isteminin temelini ise dürüstlük kuralı oluşturur. İşlem temelinin çökmesi teorisi aynı zamanda emprevizyon teorisinin aksine sadece ekonomik dengenin bozulması halini değil, sözleşme ile izlenen amacın sarsılması hallerini de kapsamaktadır. Bu ise teorinin uygulanabileceği kapsam alanını oldukça genişletmektedir. Dolayısıyla TBK 138.md’nin -TMK 5.md uyarınca uygun düştüğü ölçüde- tüm özel hukuk ilişkilerine/sözleşmelerine uygulanabileceği söylenebilir.
Burada öncelikle dikkat edilmesi gereken husus uyarlamanın imkansızlık hallerinden farklı olmasıdır. Zira borçlu ifa imkansızlığı halinde (TBK 136 – 137.md) borcundan kendiliğinden kurtulmaktayken aşırı ifa güçlüğünün düzenlendiği TBK 138.md’de asıl olan sözleşmenin uyarlanarak ayakta tutulması, mümkün değilse son çare olarak sözleşmenin sona erdirilmesidir.
TBK 138.md, sözleşmenin değişen koşullara uyarlanması veya uyarlamanın mümkün olmadığı durumlarda dönme hakkının kullanılabilmesi için dört koşulun birlikte gerçekleşmesini aramaktadır. Bunlar;
Sözleşmenin yapıldığı sırada, taraflarca öngörülmeyen ve öngörülmesi de beklenmeyen olağanüstü bir durumun ortaya çıkması,
Bu durum, sözleşmenin yapıldığı sırada mevcut olguları, kendisinden ifanın istenmesini dürüstlük kurallarına aykırı düşecek derecede borçlu aleyhine değiştirmiş olmalıdır,
Borçlu, borcunu henüz ifa etmemiş veya ifanın aşırı ölçüde güçleşmesinden doğan haklarını saklı tutarak ifa etmiş olmalıdır.
Bu sebeple borçluların, COVID-19 dolayısıyla ifa yükümlülüklerinden hemen sıyrıldıkları sonucuna varmamaları gerekir.
Borçlu sözleşmenin uyarlanmasını hakimden istediğinde hakim, yukarıda sayılan şartların tümünün birlikte gerçekleşip gerçekleşmediğini kontrol edecektir. Koşulların birlikte gerçekleşmesine rağmen fiiliyatta uyarlamanın mümkün olmaması halinde ise borçlu sözleşmeden dönebilecek, sürekli edimli sözleşmelerde fesih yoluyla sözleşmeyi sona erdirebilecektir.
b. Uyarlama Ol(a)maması Halinde Fesih İmkanı Doğar Mı? Bu Durumda Feshin Sonuçları Nelerdir?
İmkansızlığın söz konusu olduğu hallerde borç halihazırda kendiliğinden sona erecektir. Mevcut koşulların imkansızlık yaratmaması ancak uyarlamanın şartlarını da sağlamaması halinde ise TBK 138.md uyarınca sözleşmenin sona erdirilmesi mümkün olmayacaktır.
Sözleşmenin uyarlama için TBK 138.md’de belirtilen gerekli şartları sağladığı ancak edimin ifasının dürüstlük kuralı uyarınca borçludan beklenemeyeceği durumlarda sözleşmenin sona erdirilmesi mümkündür. Aynı zamanda sözleşmenin uyarlanması mevcut koşullarda mümkün olsa da tarafların iradesi sözleşmenin uyarlanmaması yönünde ise tek çözüm yine sözleşmenin sona erdirilmesi olacaktır. Bir başka anlatımla tarafların sözleşmeyi değişik içerik ile devam ettirme iradesi yoksa sözleşme sona erdirilebilecektir. TBK 138.md’nin lafzından anlaşılabileceği üzere sözleşmenin sona erdirilmesine ilişkin yenilik doğuran hakkı ancak sözleşmenin tarafları kullanabilecektir. Yani hakim sözleşmenin sona erdirilmesine karar veremeyecektir.
Taraflar arasındaki sözleşme ani edimli ise sözleşmeden dönme, sürekli edimli ise sözleşmenin feshi söz konusu olacaktır. Dönme geçmişe etkili iken fesih ileriye etkilidir. Sözleşmeden dönülmesi tarafların henüz ifa etmedikleri asli ve yan edimleri ifa etme yükümlülükleri sona erecektir. Bununla birlikte taraflar, öncesinde yerine getirmiş oldukları edimlerin iadesini ise sebepsiz zenginleşme hükümlerine göre sözleşmenin diğer tarafından isteyebileceklerdir. Fesihte ise önceden ifa edilmiş edimler sözleşmenin feshedilmesinden etkilenmeyecek, borç ilişkisi, fesih hakkının kullanıldığı zamandan ileriye etkili olmak üzere ortadan kalkacaktır.
Mücbir sebep veya beklenemedik hal gibi olağanüstü durumların sözleşmeler açısından iki olası sonucundan bahsedilebilir. Bunlar, sözleşme uyarınca yüklenilen edimin ifasının imkansızlaşması veya aşırı derecede güçleşmesidir.
İfa imkansızlığının söz konusu olduğu durumlarda TBK 136 ve 137.md uygulama alanı bulacak ve borç halihazırda kendiliğinden sona erecektir. Ancak COVID-19’la mücadelede olduğu gibi alınan önlemlerin geçici nitelikte olduğu, sadece belirli zaman dilimini kapsadığı durumlarda, sürekli ifa imkansızlığı değil geçici ifa imkansızlığı da gündeme gelebilir. Bu gibi durumlarda öncelikle değerlendirilmesi gereken geçici ifa imkansızlığının sürekli ifa imkansızlığına eşit sayılıp sayılamayacağıdır. Zira kesin vadeli sözleşmelerde olduğu gibi sözleşmeden beklenen menfaatin sağlanmasına engel olacağı durumlarda geçici ifa imkansızlığı, sürekli ifa imkansızlığına eşit sayılacaktır ve borç sona erecektir.
Geçici ifa imkansızlığı olduğu kabul edilen hallerde borçlu, gecikmeden dolayı mücbir sebep nedeniyle sorumlu olmasa da ifası hala mümkün olan borçtan akde tahammül süresi boyunca sorumlu olmaya devam edecektir. Akde tahammülün ne kadar süre devam edeceği ise Yargıtay içtihatları da dikkate alınarak her somut olay açısından ayrı ayrı değerlendirilecek ve belirlenecektir. Alacaklı ancak bu akde tahammül süresi geçtikten sonra sözleşmenin uyarlanmasını veya sona ermesini talep edebilecektir.
İmkansızlığın söz konusu olmadığı ancak ifanın aşırı güçleştiği durumlarda ise TBK 138.md hükmü uygulama alanı bulacaktır. COVİD-19 yönünden bakıldığında imkansızlık ile aşırı ifa güçlüğü hükümleri arasındaki değerlendirme yapmak oldukça güç olacaktır. Bu sebeple her sözleşmenin kendi içinde ve koşullarında ayrı ayrı değerlendirilmesi gerekecektir. Borçlunun, özellikle COVID-19 sebebiyle ediminin imkansızlaştığı varsayarak yapacağı bir hareket, hukuken muhtemelen daha büyük uyuşmazlıkların doğmasına neden olacaktır. Zira birçok edimin, para borcunda olduğu gibi, ifasının imkansızlaşmayacağı düşünülürse çoğu zaman ifa imkansızlığının aksine ifanın aşırı güçleşmesinden bahsedilecektir.
Türk Borçlar Kanunu’nda, mevcut koşulların değişiklik göstermesi halinde sözleşmenin yeni koşullara uyarlanacağının, feshedileceğinin veya ifaya sadık kalınacağının düzenlendiği birçok hüküm vardır. Ancak Türk Borçlar Kanunu’nun ilgili hükümleri yedek hukuk kurallarıdır. Taraflar sözleşmelerinde mücbir sebep ve uyarlamaya ilişkin farklı çözümler öngörmüş olabilirler. Bu sebeple tarafların sözleşmelerinde böyle hükümlerin mevcut olması durumunda çözüm ilk olarak bu hükümler doğrultusunda aranmalıdır. Bu nedenle ilk yapılması gereken taraflar arasındaki sözleşme hükümlerine bakılmasıdır. Sözleşmede bu konuda bir hüküm bulunmaması halinde Türk Borçlar Kanunu hükümleri devreye girecektir. Dolayısıyla COVID-19’un etkilediği sözleşmelerde TBK 136 ve 138.md’nin uygulanması ihtimaline karşın tarafların öncelikle bir araya gelerek yeniden müzakere etmeleri, birlikte çözüm aramaları daha faydalı olacaktır.
Uyuşmazlığın mahkeme önüne taşındığı durumlarda hakim, sözleşmeyi değişen şartlara uyarlayabilmek için TBK 138.md’nin koşullarının oluşup oluşmadığını her somut olay yönünden ayrı ayrı inceleyecektir. Bu koşullar:
COVID-19’un etkilediği sözleşmelerde, ileride sözleşmenin değişen koşullara uyarlanmasının talep edilmesi ihtimaline karşın TBK 138.md hükmünün uygulanmasını dışarıda bırakmamak adına, edimlerin ifasının muhakkak çekinceli olarak yapılması faydalı olacaktır.
Son olarak COVID-19’un sözleşme taraflarına, sözleşmeden doğan borçlarına aykırı davranmak için kendiliğinden hak tanıdığını düşünmek hatalı olacaktır. Bu sebeple borcu ifa etmeme şeklinde alınacak bir karar öncesinde detaylı bir hukuki değerlendirmeye yapılması gerekecektir. Aksi halde borca aykırılık ve temerrütte ilişkin sonuçlar söz konusu olabilecektir.
GÜNGÖR, Fatih: Türk Hukukunda Kredi Sözleşmelerinin Uyarlanması, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2006, s. 22 vd. ↩︎
CEVİZLİKOYAK, Mahmut: Hakimin Sözleşmeye Müdahalesi, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2007, s. 61 ↩︎
EREN, Fikret: Borçlar Hukuku Genel Hükümler, Ankara 2017, s.582 ↩︎
BİLGEN, İrem: Karşılaştırmalı Hukuk Çerçevesinde İnşaat Sözleşmelerinde Mücbir Sebep, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s. 103-111 ↩︎
“Türkiye’de yıllardan beri ekonomik paketler açılmakta, ancak istikrarlı bir ekonomiye kavuşamamaktadır. Devalüasyonların ülkemiz açısından önceden tahmin edilemeyecek bir keyfiyet olmadığı, kur politikalarının her an değişebileceği bir gerçektir. Devalüasyon ve ekonomik krizlerin aniden oluşmadığı, piyasadaki belli ekonomik darboğazlardan sonra meydana geldiği bilinmektedir. Ülkemizde 1958 yılından beri devalüasyonlar ilan edilmekte sık sık para ayarlamaları yapılmakta, Türk parasının değeri dolar ve diğer yabancı paralar karşısında düşürülmektedir. Ülkemizdeki istikrarsız ekonomik durum davacı tarafından tahmin olunabilecek bir keyfiyettir. Somut olayda uyarlamanın koşullarından olan öngörülemezlik unsuru oluşmamıştır.” Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2014/1614 K. 2014/900 T. 12.11.2014 ↩︎
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2017/90 K. 2018/1259 T. 27.6.2018 ↩︎
Başak BAYSAL, Murat UYANIK, M. Selim YAVUZ, “Koronavirüs 2019 (COVID-19) ve Sözleşmeler”, (Çevirimiçi) https://blog.lexpera.com.tr/koronavirus-2019-ve-sozlesmeler/, 26 Mart 2020 ↩︎
ALTUN, Seda Evrim: Kısmi İfa İmkansızlığı, Yüksek Lisans Tezi, Ankara 2019, s. 18 vd. ↩︎
ALTUN, Seda Evrim: a.g.e., s. 18 vd. ↩︎
BAYSAL, Başak: Sözleşmenin Uyarlanması, TBK 138.md, Aşırı İfa Güçlüğü, 3.Bası, İstanbul, 2019, s. 195 vd.). ↩︎
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2010/193 K. 2010/235 T. 28.04.2010 ↩︎
R. Tamer PEKDİNÇER, İrem TOPRAKKAYA BABALIK, “Korona Virüs Salgınının Sözleşmelere Etkisi, İfa İmkânsızlığı, İfa Güçlüğü ve Uyarlama”, (Çevirimiçi) https://blog.lexpera.com.tr/korona-virus-salgininin-sozlesmelere-etkisi-ifa-imkansizligi-ifa-guclugu-ve-uyarlama/, 03 Nisan 2020). ↩︎
ALTUN, Seda Evrim: a.g.e., s. 20 vd. ↩︎
ALTUN, Seda Evrim: a.g.e., s. 21 vd. ↩︎
Başak BAYSAL, Murat UYANIK, M. Selim YAVUZ, “Koronavirüs 2019 (COVID-19) ve Sözleşmeler”, (Çevirimiçi) https://blog.lexpera.com.tr/koronavirus-2019-ve-sozlesmeler/, 26 Mart 2020). ↩︎
ANACUR, Sebahaddin: Sözleşmenin Değişen Şartlara Uyarlanması, Yüksek Lisans Tezi, İstanbul 2011, s. 60). ↩︎
CEVİZLİKOYAK, Mahmut: a.g.e., s. 46. ↩︎
ANACUR, Sebahaddin: a.g.e., s. 61. ↩︎
CEVİZLİKOYAK, Mahmut: a.g.e., s. 47. ↩︎
ANACUR, Sebahaddin: a.g.e., s. 69. ↩︎
Yargıtay 11.Hukuk Dairesi E. 2001/7365 K. 2002/477 T. 25.01.2002 ↩︎
Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2003/599 K. 2003/599 T. 15.10.2003 ↩︎
BAYSAL, Başak: a.g.e., s. 686 vd. ↩︎
CEVİZLİKOYAK, Mahmut: a.g.e., s. 53 vd. ↩︎
ANACUR, Sebahaddin: a.g.e., s. 13. ↩︎
Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 1996/762 K. 1997/77 T. 19.12.1997 ↩︎
Türk Borçlar Kanunu, (Çevirimiçi) http://www.ilhanhelvacidersleri.com/turk-borclar-kanunu/turk-borclar-kanunu-madde-138 30.04.2020). ↩︎
BAYSAL, Başak: a.g.e., s. 45 vd. ↩︎
BAYSAL, Başak: a.g.e., s. 151 vd. ↩︎
Bkz. Yargıtay 2.Hukuk Dairesi E. 2016/22844 K. 2017/14728 T. 18.12.2017 ↩︎
Bkz. Yargıtay Hukuk Genel Kurulu E. 2014/1614 K. 2014/900 T. 12.11.2014, Yargıtay 2.Hukuk Dairesi E. 2016/22844 K. 2017/14728 T. 18.12.2017, Yargıtay 6. Hukuk Dairesi E. 2015/7802 K. 2016/2888 T. 7.4.2016, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi E. 2015/33476 K. 2015/36982 T. 16.12.2015). ↩︎
Bkz. Yargıtay 6.Hukuk Dairesi E. 2015/7802 K. 2016/2888 T. 07.04.2016 ↩︎
BAYSAL, Başak: a.g.e., s. 408 vd. ↩︎
BAYSAL, Başak: a.g.e., s. 411 vd. ↩︎
BAYSAL, Başak: a.g.e., s. 410 vd. ↩︎
Koronavirüs,Covid-19,Coronavirus,Aşırı ifa güçlüğü,Sözleşmeler hukuku
Hakkında Av. Sedat Tarlacı
Işıktaç & Atabay & Kurtoğlu Hukuk Bürosu.
LL.B. Istanbul University
Önceki Gönderi : COVİD-19 Nedeni ile Alınan Kararlar Kapsamında Durma Süresinin Yeni Konkordato Başvurularına Etkisi Sonraki Gönderi : Koronavirüs (COVİD-19) Salgını Nedeniyle Durdurulan Sürelerin İdari Para Cezalarına İlişkin Sürelere Etkisi