Av. Ender Dedeağaç: Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Tacir Hakkında Bir Çalışma
Bilindiği gibi yıllardır süren 6762 sayılı TTK'nın yerine yeni bir yasa çıkarmaya ilişkin çalışmalar bir süre once TBMM'de görüşülmeye başlanmış ve hemen çalışmalara ara verilmiştir. Bu ara verişin temel nedeni olarak yeni BK ile ilgili olan çalışmaların daha once tamamlanarak yasalaşmasının daha doğru olması ve önceliğin yeni BK'ya verilmesi gerektiği olarak gösterilmiştir. Bu ara verişten sonra ne BK ne de TTK hakkında bir çalışma yapılmış ise de bir kaç gün once gerek BK ve TTK'nın gerekse HMUK'un yasalaşması için parti temsilcilerinin anlaştığını ve bu yasaların Ocak 2011'de yasalaşabileceğinin kamuoyuna duyurulduğunu görsel ve yazılı basında izledim.
Ben de, daha önce yapmış olduğum ve başla-bırak yönteminin bende yaratttığı bıkkınlıkla ara verdiğim çalışmalara (Bu konudaki çalışmalarımı www.insiyatif.net sitesinde ve benim blogumda bulabilirsiniz) bir yerlerden başlamaya ve bu yazıları oluşturarak sizlerle paylaşmaya karar verdim. Öncelikle de TBMM'de görüşülen kısmı başlangıç noktası olarak almaya karar verdim.
Bu çalışmaları sizlerle paylaşmadan önce bir düşüncemi aktarmayı uygun görmekteyim. Her ne kadar bu paylaşacağım düşünce işin siyasi yanını oluşturuyor ise de bence dikkate alınması gereken bir konudur. Hatırlanacağı gibi, yakın geçmişimizde İstanbul ve Anadolu sermayesi ayrımı yapılmış olup son günlerde ikitidar partisi; "biz kendi sermayemizi oluşturduk" diyerek sermayeye verdikleri adları belirtmese bile iki ayrı sermayeyi iktidar partisinin de kabul ettiğini belirtmiştir. Gene bu konuşmalarda dünün bayii, yan sanayicisi bugünün sermayedarıdır diyerek kanımca İstanbul dışındaki sermayeyi ifade etmek istemiştir. İşin doğası da budur; değişik işlerden edinilen servet sermayeye dönüştürülmüş ve yeni sermayedarlar, sermayenin doğal yapısı olarak iktidarı oluşturmak istemişler ve başarmışlardır.
Ancak benim TTKT'nı incelediğimde gördüğüm odur ki, bu yasa tasarısı daha çok İstanbul sermayesini ve onun olanaklarını hatta AB'nin isteklerini dikkate alarak hazırlanmış bir taslaktır. Bu nedenle de Anadolu sermayesi diye tanımlayacağım grubun istemlerini karşılayamıyacağı gibi büyük kentler dışında uygulanmasında profesyonel iş güçü noksanlığı nedeni ile problemler çıkması kaçınılmazdır. Bu yüzden menfaatler çatışmasında kendi seçmen grubunun menfaatlerini korumakla görevli iktidar partisinin bu taslağı iyi değerlendirmesi gerektiğini düşünmekteyim. Bu değerlendirme ile iktidar partisi servetten sermayeye dönüşen Anadolu'nun mal varlığını ve geleceğini korumuş olacaktır. Elbette benimle menfaatleri çatışsa da benimle aynı düşünceyi paylaşmasa da bir siyasi iktidar bu davranışı ile kendi siyasi yapısını koruyacaktır.
Şimdi, daha önce de yaptığımız gibi, TTKT ile TTK'yı birlikte değerlendirerek düşüncelerimi sizlerle paylaşmak istiyorum. Bu nedenle de önce tacir ile ilgili TTKT'nın maddelerini gözden geçirmek istiyorum.
Türk Ticaret Kanunu Taslağı (TTKT)'nın 11/1 maddesi de TTK'nın 11. maddesinde olduğu gibi ticari işletmeyi hüküm altına almıştır. Taslakta yer alan madde metni aynen: “Ticarî işletme, esnaf işletmesi için öngörülen sınırı aşan düzeyde gelir sağlamayı hedef tutan faaliyetlerin devamlı ve bağımsız şekilde yürütüldüğü işletmedir.“ hükmünü içermektedir.
Görüldüğü gibi taslak ticari işletmeleri saymak yerine onu tarif etmeyi tercih etmiştir. Bu nedenle de TTK'nın 12. ve 13. maddelerine benzer bir maddeyi TTKT'da görmemekteyiz. Çünkü bunların gereği kalmamıştır.
TTKT ticari işletmeyi tanımlarken, gerekçede de belirtildiği gibi, bugün uygulamada kullanılan TSN'nin 14. maddesinde yer alan tanımlamadan yararlanmıştır.
TTKT ticari işletmeyi tanımlarken esnaf ile tacir ayrımında kullandığımız en somut unsur olan Bakanlar Kurulu kararlarını kendisine temel olarak kabul etmiş ve maddenin ikinci fıkrasında bu hususu yasa hükmü olarak belirtmiştir. Bilindiği gibi TTK uygulamasında her ne kadar TTK'nın 1463. maddesi de esnaf ile tacir arasındaki ayrımı Bakanlar Kurulu kararnamesine bağlamış ise de, söz konusu kararnamenin yıllarca sonra, geç çıkması nedeniyle uzunca bir süre gerek öğretide gerekse yargı kararlarında TTK'nın 17. maddesinde yer alan diğer kriterler temel alınmış ve bilirkişilerin takdirlerine kalınmıştır. TTKT'nın başlangıçta Bakanlar Kurulu kararına yönelmesi onu temel kriter olarak kabul etmesi ile bu konu objektif ilkelere bağlanmış olacaktır.
TTKT'nın 11/3 maddesi ise gerek TTK'da gerekse BK 179 maddesinde benimsenen külli devri benimseyen bir madde olup, devrin hangi konuları içerdiğini de göstermektedir. TTKT'nın bu maddesi, gerekçede verilen açıklamaya göre, 1447 sayılı Ticari İşletme Rehni Kanunu ile de çelişmemektedir.
Ticari işletmenin devrini düzenleyen bu maddeyi incelerken TTKT'nin 49. maddesi hükmünü de gözden uzak tutmamak gerekecektir. Bilindiği gibi TTKT'nın 49. maddesi de TTK'da olduğu gibi ticaret ünvanının, işletmenin mal varlığı değerleri arasında yer aldığını kabul etmekte ve aksi kararlaştırılmamış ise işletme ile birlikte devredileceğini hükme bağlamaktadır. Ancak maddede yer alan “aksi kararlaştırılmadıkça” şeklindeki açıklamadan anladığımız kadarıyla, ünvan bu devir sırasında devir edilen mal varlığının dışında tutulabilektir.
TTKT 11/3 maddesine gore, işletme devri yazılı olarak yapılmalıdır. Aynı zamanda ticaret siciline tescil ve ilan edilmelidir.
TTKT'nın taciri tanımlayan 12. maddesi ile TTK'nın 14. maddesi arasındaki tek fark; “ticaret siciline kaydettirmek” yerine “ticaret siciline tescil ettirmek” ibaresinin kullanılması ve “ortak sıfatı” sözcüklerindeki parantezin kaldırılmasında, yani yazlımda bulunmaktadır. Taslakta tacir, bir ticari işletmeyi kısmen ya da tamamen kendi adına işleten kişi olarak kabul edilmiştir. Bu kabul TTK'da da kabul edilen tanımdır.
Söz konusu maddenin ikinci fıkrası TTK 14/2'de olduğu gibi kimlerin tacir gibi sayılacağını, üçünçü fıkrası ise TTK 14/3'de olduğu gibi kimlerin tacir gibi sorumlu olacaklarını hükme bağlamaktadır.
TTK'nın 16., TTKT'nın 14. maddesinde olduğu gibi, ticaretten men edilenlerin de ticaret yapması halinde bunların tacir sayılacağı hükme bağlanmıştır. Gerek yasanın gerekse taslağın madde başlığında; “ticaretten men edilenler” ifadesi yer almakta ise de, bu maddelerde ruhsata tabi işleri ruhsat almaksızın yapanların da tacir sayılacaklarının hükme bağlandığını görmekteyiz.
TTKT'nın 13. maddesi TTK'nın 15. maddesinin tekrarıdır. Yasa koyucu, gerek TTK'nın 14. ve TTKT'nın 12. maddesinde benimsediği şekilde ticari işletmeyi kısmen ya da tamamen “kendi adına” işleten kişiyi tacir olarak kabul ettiği için, aynen TTK'nın 15. maddesinde olduğu gibi, TTKT'nın 13. maddesinde de, kanuni temsilci sıfatıyla; yani veli ve vasi olarak ticari işletmeyi işletenlerin tacir sayılamayacağının, buna karşılık kanuni temsilcilerin ceza hukuku açısından sorumlu olacaklarının hükme bağlandığını görmekteyiz.
TTKT'nın 11/2 maddesi ticari işletme ile esnaf işletmesi arasındaki sınırın Bakanlar Kurulunca çıkarılacak kararnameler ile belirleneceğini hükme bağlanmasına rağmen TTKT'nın 15. maddesi esnafı tanımlarken sadece TTKT'nın 11. maddesindeki bu kritere dayanmamış, bunun yanı sıra; “İster gezici olsun, ister bir dükkânda veya bir sokağın belirli yerlerinde sabit bulunsun, ekonomik faaliyeti sermayesinden fazla bedenî çalışmasına dayanan“, “sanat veya ticaretle uğraşan kişi”nin esnaf olarak kabul edilmesi gerektiğini de hükme bağlamıştır. Maddenin bu yazılışı nedeni ile Bakanlar Kurulu kararnamelerinde gösterilen rakamsal değerler nedeniyle ticari işletme sayılması gereken bazı faaliyetlerin ekonomik faaliyeti bedeni çalışmasına dayanması nedeniyle sanat ya da ticaretle uğraşan kişilerin de esnaf sayılması gerektiğini söylemek zorunda kalırız. Maddenin gerekçesine baktığımızda bu durumun “AET/AT çevrelerinde esnafın tanımı gelir düzeyi unsuru ile değil yeni bir açılım olan “meslek” yaklaşımı ile tanımlanmaktadır. Bu anlayış bazı meslekleri "esnaf" mesleği olarak kabul etmekte, bu meslek mensupları esnaf olarak tanımlanmaktadır. Meslek mensubu olmak esnaf sayılmak için yeterli görülmekte, esnaf ile tacir arasındaki sınır “meslek” ile çizilmekte, yoksa gelirinin düzeyi dikkate alınmamaktadır. Mesela, gelirleri ne olursa olsun, sıvacı, muslukçu, ayakkabı boyacısı, tamirci gibi el işleri, yani zanaatla uğraşanlar esnaftır. Bir muslukçu yanında iki kişi çalıştırabilir ve geliri bazı tacirleri aşabilir; bu sonucu değiştirmez. 6762 sayılı kanundaki 17. ve tasarıdaki 15 inci madde ise, Alm.TK. 4 üncü paragrafında yer alan ve 1998 yılında Almanya’da yapılan ticaret hukuku reformu sırasında kaldırılan “Minderkaufmann” anlayışına dayanmaktadır. Tasarı öğretideki bu son gelişmeyi; Türk mevzuatının üzerine oturduğu sistemin çok yeni bir tarihte esnaflara ilişkin bir tasarı ile doğrulanması ve pekiştirilmesi dolayısıyla değiştirmemiştir. Ancak, gelişmeye değinilmekte, gelişme yönüne işaret edilmesi ve gelecekteki değişikliklerde dikkate alınması yönünden yarar görülmüştür.“ sözcükleri ile açıklandığını görmekteyiz. Kanımca ikili kriter içeren ve kriterlerden biri olarak, meslek ayrımına dayanan bu esnaf tanımı gene uygulamada bilirkişi hakimiyetine yol açacak ve somut/objektif kriterler yerine soyut/subjektif kriterlerin yer almasına yol açacaktır. Örneğin; cezai şartın indirilip indirilemeyeceği konusunda karar vermek gerektiğinde, elbette cezai şart sorumlusunun esnaf mı tacir mi olduğu önem taşıyacaktır. Eğer esnafla tacir arasındaki ayrım Bakanlar Kurulu Kararı gibi somut kriterlere bağlıysa, uygulama adil olacak, herkes açısından değişmezlik gösterecektir. Eğer kriter somut olmazsa, daha önce yaşadığımız gibi aynı emtiayı satan hatta aynı sermaye, ciro vb. yapısında sahip olan iki bayiden biri bilirkişiler tarafından esnaf, diğeri ise tacir olarak nitelendirilecektir.Bu ise toplumdaki adalet duygusunu zedeleyecektir. İşte bu yüzden kişisel kanıma göre, mutlaka esnaf sayılması gereken bazı mesleklerin de Bakanlar Kurulu Kararıyla ya da başka bir somut norm ile ilan edilmesi doğru olacaktır.
Ayrıca, bu hükümler oluşturulurken, serbest meslek faaliyetlerinde gün geçtikçe sermayenin önem kazanması ile oluşan serbest meslek sahiplerinin Bakanlar Kurulu Kararlarında yer alan rakamsal değerlerin üzerinde işlem yapması nedeniyle, aynı zamanda tacir sayılmaları gerektiği yolundaki yargı kararları da gözetilse ve bu konuya da bir çözüm sağlansa idi kanımca yararlı olunurdu. (Yargıtay 11. HD 29.3.1976gün 1976/1903 E 1976 / 1650 K sayılı kararında eczane tacir sayılmıştır. Kazancı İçtihat Bankası)
TTKT'nın 16. maddesi tüzel kişi tacirleri tanımlamıştır. Bu madde bir değişiklik içermekte bunun dışında TTK'nın 18. maddesini karşılamaktadır. Değişiklik, vakıfların da ticari işletme işletmesi nedeniyle dernekler gibi tacir sayılacağının hükme bağlanması noktasında toplanmaktadır. TTKT'nın 16/1 maddesi aynen; “Ticaret şirketleriyle, amacına varmak için ticarî bir işletme işleten vakıflar, dernekler ve kendi kuruluş kanunları gereğince özel hukuk hükümlerine göre yönetilmek veya ticarî şekilde işletilmek üzere devlet, il, belediye gibi kamu tüzel kişileri tarafından kurulan kurum ve kuruluşlar da tacir sayılırlar.” hükmünü içermektedir. Bunu takip eden ikinci fıkra ise; “Devlet, il ve belediye gibi kamu tüzel kişileri ile kamu yararına çalışan dernekler ve gelirinin yarısından fazlasını kamu görevi niteliğindeki işlere harcayan vakıflar, bir ticarî işletmeyi, ister doğrudan doğruya ister kamu hukuku hükümlerine göre yönetilen ve işletilen bir tüzel kişi eliyle işletsinler, kendileri tacir sayılmazlar.” hükmünü içermektedir.
TTKT'nın 17. maddesi ise TTK'nın 19. maddesinin tekrarıdır. Donatma iştiraklerinin de tacir sayılacağını hükme bağlamıştır.
Tasarının 18 vd. maddelerinde TTK'nın 20 vd. maddelerinde hükme bağlanan “Tacir Olmanın Hükümleri” düzenlenmiştir. Tasarının 18. maddesine ilişkin madde gerekçelerini incelediğimizde, bu maddeye ilişkin değişikliğin taslağın 18. maddesinin 3. fıkrasında meydana geldiğini görmekteyiz. Taslağın 18. maddesinin birinci ve üçünçü fıkrasında yer alan hükümler birbirinin aynıdır. Bu nedenle, taslağın yasalaşıp yürürlüğe girmesinden sonra da, bugün olduğu gibi;
- Tacir her türlü borçlarından ötürü iflasa tabidir
- Tacir yasaya uygun şekilde bir ticaret unvanı seçmeye ve bu ünvanı kullanmaya mecburdur
- Tacir işletmelerini ticaret siciline kaydettirmeye mecburdur.
- Tacir ticari defterler tutmaya mecburdur.
- Tacir basiretli bir iş adamı gibi davranmaya mecburdur
o Diğer tarafı temerrüde düşürmek
o Sözleşmeyi fesh etmek
o Sözleşmeden dönmek için yapacağı tüm ihbarları ve ihtarları
o Noter vasıtasıyla
o Taahhütlü mektupla
o Elektronik imza yolu ile
TTK ile TTKT'yı karşılaştırdığımızda ihbar ve ihtarların bundan böyle iadeli taahhütlü mektup yerine mektupla yapılabileceğini ve TTK'da yer almayan elektronik imzanında TTKT kabul edilen bir sistem olarak kabul edildiğini görmekteyiz.
Asıl değişiklik, TTK'da “muteberlik” şartı olarak benimsenen bu husus, TTKT ile birlikte muteberlik sözcüğü madde metninden çıkarılarak ispat şartı haline dönüştürülmüştür. TTKT2da yer alan bu değişiklik hem teknolojik gelişmelere hem de Yargıtay’ın uygulamasına uygun bir davranıştır. Çünkü Yargıtay da ihbar ve ihtarın ulaşmış olmasının karşı tarafca kabulü ya da gönderen tarafından kanıtlanması halini yeterli görmüş yani sağlık koşulundan ispat koşuluna dönüş yapmıştır. ( Yargıtay 11. HD 25.12.1975 gün ve 1975/5446 E., 1975/422 K. sayılı kararı sağlık şartı olarak görmekte, Yargıtay 11. HD 6.11.2006 gün 2005/10582 E., 2006/11292 K. sayılı karar ve bu karar içinde atıf yapılan HGK 12.03.1997 gün 1996/1-1951 E., 1997/178 K. sayılı kararı ispat şartı olarak görmektedir. Kazancı İçtihat Bankası) Yargıtay’ın bu dönüşü yasanın emredici bir hükmünü göz ardı etmek anlamına gelmekle yani yasaya aykırı ve MK'nın hakime tanıdığı hukuk yaratmak kapsamına giren bir davranış olmamakla beraber ihtiyaca cevap veren bir davranış olmuştur. TTKT'nın bu yolu benimsemesi Yargıtay’ı yasa dışı bir yorumdan kurtarmıştır.
TTKT'nın 19,20,21 ve 22. maddeleri TTK'nın 21,22,23 ve 24. maddelerinin karşılığı olup aynen benimsenmiştir. Böylece;
- Tacirin borçlarının ticari olması asıldır
- Tacirin işletmesi ile ilgili olarak yapmış olduğu iş ve hizmetlerden ötürü ücret isteme hakkı vardır
- Tacir faura düzenlemekle yükümlüdür.
- Tacir almış olduğu faturaya ya da teyit mektubuna 8 gün içinde itiraz etmez ise münderacatı ile kabul etmiştir
- Tacir ücret ve cezanın tenkisini isteyemez
Şeklinde bildiğimiz tacir olmanın hukuki sonuçları TTKT ile de kabul edilmiştir.
TTKT'nın 23. maddesi bir farklılık ile TTK'nın 25. maddesinin karşılığıdır. TTKT'nın 23. maddesinde TTK'nın 25/5 maddesi alınmamıştır. Çünkü madde gerekçesine gore, 5. bentteki hüküm sif ve diğer deniz aşırı satışları düzenlemekte olup, incotermslere dayalıdır. İncotermslerin sürekli değiştiği dikkate alınarak bu bent hükmü taslağa alınmamıştır.
Bu yazının arkasından TTKT'nın yeni bir bölümünü inceleyerek sizlerle paylaşmayı düşünmekteyim. Ancak her zaman olduğu gibi sizlerin katkı ve eleştirilerinize gereksinim duyduğumu bir kez daha belirtmekte yarar görmekteyim.
Bu blog sayfasında ayrıca,Türk Ticaret Kanununda ve Tasarıda acentelik, cari hesap, ticaret şirketleri genel hükümler, anonim şirketlerde yönetim, denetim ve genel kurul, genel kurul kararlarının iptali ve butlanı konularındaki diğer yazılarımı da inceleyebilirsiniz.
Gerek TTK tasarısının gerekse gerekçesinin tam metnini bulmak için lütfen “www.inisiyatif.net” adlı siteye bakınız.
Gönderen Av.Ender Dedeağaç zaman: 10:17
Etiketler: Tacir, Ticaret Kanunu Tasarısı, Türk Ticaret Kanunu Tasarısı
TÜRK TİCARET KANUNU TASARISINA GÖRE CARİ HESAP
Türk Ticaret Kanunu Tasarısında Haksız Rekabet
EVLİLİKTE MİRASTAN FERAGAT SÖZLEŞMESİ
Ticaret Kanunu Tasarısına Göre Tacir Hakkında Bir ...