Yargıtay: Belediyeni Asli İşini Başkasına Yaptırması | Osman Özbolat
Ana Sayfa Çalışan Yargıtay: Belediyenin Asli İşini Başkasına Yaptırması
Esas No : 2009/48077
Karar No : 2010/5206
Davacı, feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini istemiştir. Daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken; dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı belediye tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393 Sayılı Kanun’un 67. maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür.
Davacı vekili, müvekkilinin davalı belediyenin temizlik hizmetlerinde çalıştığını, davalı işyerine Seyhan Belediyesi Başkanlığı tarafından işe alındığını, müvekkilinin asıl işvereninin Seyhan Belediyesi olduğunu, müteahhitler değişmesine rağmen yaptığı iş ve koşullarının değişmediğini, iş sözleşmesinin geçerli neden olmadan feshedildiğini ileri sürerek feshin geçersizliğine ve işe iadesine karar verilmesini, işe başlatılmama halinde ödenmesi gereken tazminat ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının belirlenmesini istemiştir.
Davalı belediye vekili, davacının müvekkili ile alt işveren arasındaki ilişkinin muvazaalı olduğuna yönelik iddiasının gerçeği yansıtmadığını, yapılan ihalelerin 5393 sayılı Belediye Kanunu’nun 67. maddesine uygun olduğunu, belediyenin 5747 Sayılı Yasa gereği yeniden yapılanma sürecine girdiğini, 5747 Sayılı Yasa ile oluşturulan Çukurova Belediyesi’nin 29.03.2009 tarihinde fiilen kurulduğunu, menkul, gayrimenkul mallar, alacaklar ve borçlar ile çalışanların paylaştırıldığını, bu sebeple müvekkili belediyenin gelirlerinde azalma olduğunu, bölünmeden dolayı kendi personelinin yapacağı iş alanının kalmaması sebebi ile istihdam sorunu ortaya çıktığını, bu sebeple taşeron firmalara yaptırılan birçok işin kendi personeli tarafından yürütülebilir hale geldiğini, davacının alt işverenin işçisi olduğunu belirterek açılan davanın reddine karar verilmesi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece davalı belediyenin ihale ile bazı işleri firmalara vermesi ve bu firmalarda çalışan işçilerden işten çıkarılanların bir kısmının açtığı davalarda, davalı belediye ile ihaleyi alan firmalar arasında muvazaalı bir ilişki olduğunun saptandığı, ihale sözleşmesi eklerine göre yönetim hakkının davalı belediyede olduğu, işçinin işe alınması, işten çıkartılması ve haklarının davalı belediyece belirlendiği, ihale süresinin sona ermesinden sonra yeni yapılan ihalede de tüm işçiler işten çıkartılmışken ve yeni dönemde 438 işçi çalıştırılacakken, İş Kanunu’nun 29. maddesinde belirtilen kurallara uyulmaksızın çıkartılan işçilerden 327’sinin yeniden işe alındığı, işe alınırken de en kıdemlilerin seçilmediği, keyfi davranıldığı, ayrıca 111 tane de yeni işçi alındığı, işçilerin başka bir işyerinde değerlendirme olanağı araştırılmadan ve son giren ilk çıkar ilkesi dikkate alınmadan çıkarıldıkları, davacının tekrar işe başlatıldığı için feshin geçerli nedene dayanmadığının tespiti ile boşta geçen süre ücret ve diğer haklarının ödenmesi talebi ve işe başlatmama tazminatı hakkında karar verilmesine yer olmadığına karar verilmiştir.
Karar davalı Seyhan Belediyesi tarafından temyiz edilmiştir.
Taraflar arasında temel uyuşmazlık davalı belediyenin tarafı olduğu asıl işveren alt-işveren ilişkisinin kanuna uygun olup olmadığı ve muvazaaya dayanıp dayanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Alt işveren, bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve görevlendirdiği işçileri sadece “bu işyerinde” çalıştıran diğer işveren olarak tanımlanabilir. Alt işverenin iş aldığı işveren işe, asıl işveren olarak adlandırılabilir. Bu tanımdan yola çıkıldığında asıl işveren-alt işveren ilişkisinin unsurları, iki ayrı işverenin olması, mal veya hizmet üretimine dair bir işin varlığı, işçilerin sadece asıl işverenden alınan iş kapsamında çalıştırılması ve tarafların muvazaalı bir ilişki içine girmemeleri gerekir. Alt işverene yardımcı iş, ya da asıl işin bir bölümü, ancak teknolojik nedenlerle uzmanlık gereken işin varlığı halinde verilebilecektir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinde asıl işveren-alt işveren ilişkisini sınırlandırılması yönünde Yasa koyucunun amacından da yola çıkılarak asıl işin bir bölümünün alt işverene verilmesinde “işletmenin ve işin gereği’ ile “teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” ölçütünün bir arada olması gerektiği belirtilmelidir. 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. ve 7. fıkralarında tamamen aynı biçimde “işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işler” sözcüklerine yer verilmiş olması bu kararlılığı ortaya koymaktadır.
5538 Sayılı Yasa ile 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesine bazı fıkralar eklenmiş ve kamu kurum ve kuruluşlarıyla sermayesinin yarısından fazlasının kamuya ait olduğu ortaklıklara dair ayrık durumlar tanınmıştır. Bununla birlikte maddenin diğer hükümleri değişikliğe tabi tutulmadığından, asıl işveren alt işveren ilişkisinin öğeleri ve muvazaa öğeleri değişmemiştir. Öyle ki, alt işveren verilmesi mümkün olmayan bir işin bırakılması ya da muvazaalı bir ilişki içine girilmesi halinde işçilerin baştan itibaren asıl işverenin işçileri olarak işlem görecekleri 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2. maddesinin 6. fıkrasında açık biçimde öngörülmüştür. Kamu işverenleri bakımından farklı bir uygulamaya gidilmesi hukuken korunmaz. Gerçekten muvazaalı ilişkide işçi, gerçek işverenin işçisi ise, kıdem ve ünvanının dışında bir kadro karşılığı çalışması ve diğer işçilerle aynı ücreti talep edememesi, 4857 sayılı İş Kanunu’nun 5. maddesinde öngörülen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Yine koşulların oluşmasına rağmen işçinin toplu iş sözleşmesinden yararlanamaması, anayasal temeli olan sendikal haklan engelleyen bir durumdur. Dairemizin 2008 yılında vermiş olduğu içtihatlar bu doğrultudadır ( Yargıtay 9. HD. 24.10.2008 gün 2008/ 33977 E, 2008/ 28424 K. ).
Somut olayda, davalı Seyhan Belediye Başkanlığı’nın, temizlik işlerini ihale ile değişik firmalara verdiği, davalı dışı bir firma ile bu kapsamda sözleşme yaptığı, sözleşmenin eki teknik şartnamede araç ve gereçlerin yükleniciye ait olduğunun belirtildiği, davacının temizlik işini üstlenen firmanın işçisi olarak çalışmakta iken, firma tarafından işçi sözleşmesinin “…Bilindiği üzere 5747 Sayılı Yasa ile Seyhan İlçesi’ne ait bir kısım mahalleler ayrılmak suretiyle Çukurova adı altında yeni bir ilçe kurulmuş 29.03.2009 Genel Mahalli Seçimleri de faaliyetlerine başlamıştır. İhale işini yürüttüğümüz Seyhan Belediyesinin yetki sınırları içerisinde tarafımızdan temizliği yapılan ve çöpleri toplanan alanların büyük bir kısmı Çukurova İlçesi’ne geçmiştir; Ancak yukarıda açıklamış olduğumuz üzere Seyhan Belediyesinin bölünmesi nedeniyle temizlik hizmeti ve çöp toplama hizmeti vereceği alanların küçülmesi nedeniyle Seyhan Belediyesince yeniden yapılan organizasyon çerçevesinde Seyhan Belediyesi yetki sınırlan içerisindeki faaliyetlerimizin 31.07.2009 tarihinde feshedileceği 11.05.2009 tarih ve 016/327 sayılı yazı ile bildirilmiştir. Yine aynı yazıda Seyhan Belediyesi’nin yetki sınırları Genel Mahalli İdareler Seçimi sonrası bölündüğü ancak 5747 Sayılı Yasa gereği Çukurova Belediyesi temizlik hizmeti alt yapısını oluşturuncaya kadar bedeli Çukurova Belediyesince ödenmek üzere temizlik hizmetlerinin Seyhan Belediyesince yerine getirileceği yönünde Çukurova Belediyesi ile Seyhan Belediyesi arasında protokol imzalandığı, imzalanan protokol gereği 31.07.2009 tarihine kadar Çukurova Belediyesi sınırlan içerisinde kalan cadde ve sokakların temizliği ile ilgili çöplerin toplanması işi Seyhan Belediyesi ile firmamız arasında halen geçerli olan ihale gereğince firmamız tarafından yapılacaktır. Firmamızın Seyhan Belediyesinden almış olduğu ihale 31.07.2009 tarihinde sona erecektir” gerekçesi ile 31.07.2009 tarihi itibariyle feshedileceği bildirilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, her ihale sözleşmesi kendi dönemi ve şartlarında değerlendirmeye tabi tutulmalıdır. Bu nedenle önceki ihale sözleşmelerinin kanuna uygun kurulmamış olması veya muvazaalı olması, sonrakilerin de aynı şekilde kanuna uygun kurulmadığını ya da muvazaaya dayandığını göstermez. Daha sonra yapılan sözleşmenin ayrıca kanuna uygunluk ve muvazaa yönünden değerlendirmeye tabi tutulması gerekir. Somut olay bakımından daha önceki ihalelerde araç ve gereçler belediyeye ait iken dava konusu ihale sözleşmesine ait şartnamede iş için gerekli araç ve gereçlerin yükleniciye ait olacağı açıkça belirtilmiştir. Bu nedenle davalı belediye tarafından yapılan önceki sözleşmelerin kanuna uygun olmadığına ya da muvazaalı olduğuna ilişkin kesinleşmiş yargı kararlarının bu dava yönünden bağlayıcılığından söz edilemez. Kaldı ki, dava konusu ihale sözleşmesinin muvazaaya dayanmadığı Hukuk Genel Kurulu’nun 03.12.2008 gün ve 2008/704-730, Dairemizin 2008/28734-2009/14096 sayılı kararlan ile belirlenmiş bulunmaktadır. Öte yandan, belediyelerin asli işi olan temizlik, çöplerin toplanması ve nakline ilişkin hizmetlerin 5393; Sayılı Kanun’un 67. maddesi uyarınca başkasından satın alınması mümkündür. Buna göre davalılar arasındaki ilişkinin 4857 Sayılı Kanun’un 2. maddesine uygun olduğu kabul edilmelidir.
Kanuna uygun olarak kurulduğu anlaşılan asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaaya dayanıp dayanmadığı da uyuşmazlık konusudur. Hizmet alım sözleşmesinde, idari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de asıl işverenin denetim yetkisi, işyeri güvenliği, ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin, muvazaaya dayandığını göstermez. Keza, alt işverenlerin değişmesine rağmen işçinin ara vermeden yine alt işverene bağlı olarak çalışmış olması da alt işverenlik uygulamasının muvazaalı olduğunu kabule yeterli değildir. Mevcut olgulara göre geçerli ve muvazaaya dayanmayan bir asıl işveren-alt işverenlik sözleşmesi bulunmaktadır.
Mahkemece asıl işveren-alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının gerçek işvereninin davalı Belediye olduğunun kabulü doğru olmamıştır.
Dosya içeriğine göre daha önceki ihale sözleşmelerin muvazaalı olduğuna ilişkin verilmiş olan yargı kararları nedeni ile davacının gerçek işverenin kim olduğu konusunda yanıldığı anlaşılmaktadır. Davacının husumet tevcihinde yanılması nedeniyle, davasını gerçek işvereni olan alt işverene yöneltmesi için süre verilmeli, sonucuna göre yargılamaya devam edilerek bir karar verilmelidir.
Temyiz olunan bu kararın yukarıda yazılı sebepten BOZULMASINA, peşin alman temyiz harcının istek halinde ilgiliye iadesine, 01.03.2010 gününde oybirliğiyle karar verildi.
Önceki İçerikYargıtay: Asıl İşveren-Alt İşveren İlişkisi
Sonraki İçerik49 yaş ve 5300 Günde Emeklisiniz
mesut demir 08 Şubat 2016 at 22:32
çöp toplama yani temizlik belediyelerin asli işi degilmidir. temizlik şirketinde çalışmaktayız belediyenin amirleriyle aynı işi yapıyoruz bende amirim nasıl bir yol izlemelyim