ULUSLARARASI İNŞAAT SÖZLEŞMELERİNDE AŞIRI İFA GÜÇLÜĞÜ (HARDSHIP) – Öngören Hukuk Bürosu
I – Genel olarak aşırı ifa güçlüğü
Bütün uzun süreli sözleşmeler gibi, inşaat sözleşmeleri de öngörülemeyen riskler taşırlar. Uzun süreli bir sözleşmenin ifası sırasında ortaya çıkabilecek değişiklikler sözleşmenin dengesini bozacak nitelikte olabilirler. Sözleşmenin dengesinin, taraflardan birinden sözleşmenin ifası beklenemeyecek kadar bozulması durumuna uluslar arası ticaret sözleşmeleri uygulamasında aşırı ifa güçlüğü (hardship) denmektedir.
Aşırı ifa güçlüğünün edimlerin dengelenmesi amacıyla sözleşmenin yeniden görüşülmesi ya da feshi gibi bir çözüm yoluna başvurma hakkına temel olabilmesi için bazı şartların varlığı gerekmektedir. Buna göre kısaca sözleşmenin dengesini bozan halin;
a)	edimler arasında aşırı bir dengesizliğe yol açıp, sözleşmenin ifasını taraflardan biri için çok zor veya faydasız hale getirmesi,
b)	sözleşmenin yapılmasından sonra ortaya çıkması
c)	öngörülemeyen bir hal olması gerektiği gibi,
d)	bu halden etkilenen tarafın kontrolü dışında ortaya çıkmış olması,
e)	meydana gelen riskin etkilenen tarafça üstlenilmemiş olması da şarttır.
II – İnşaat Sözleşmelerinde Aşırı ifa güçlüğü
İnşaat sözleşmeleri doğaları gereği uzun süreli sözleşmelerdir ve doğal veya ekonomik koşullardan kolayca etkilenmektedirler. Bu yüzden inşaat sözleşmelerinin ifasında değişiklik olma ihtimali daima mevcuttur. Bir değişiklik gereği halinde ne yapılacağına ilişkin çözüm yolları, gerekecek değişikliğin boyutlarına göre farklılık göstermektedir. Gerekli değişiklik, edimler arasındaki dengeyi etkileyecek boyutta değilse ve/veya taraflar bu değişikliği sözleşmenin sistemi içinde çözme iradesi gösterirlerse, değişikliğin sözleşmedeki değişikliğe ilişkin maddeler kapsamında çözülmesi ihtimali yüksektir. Bu konuda özelikle uygulamada en yaygın standart inşaat sözleşmesi olan FIDIC (Fédération Internationale des Ingénieurs-Conseils) Kurallarının hükümleri kayda değer.
Sözleşmenin ifasını imkânsız hale getirmemekle birlikte taraflardan biri için aşırı zorlaştıran bir ifa güçlüğü halinde sözleşmenin dengesinin sözleşmenin sistemi içinde sağlanması her zaman mümkün olmamaktadır. Bu durumlarda sözleşmenin dengesini sağlaması için başvurulacak üçüncü kişinin (ki bu çoğunlukla hakem olacaktır) bu amaçla kullanabileceği bir aşırı ifa güçlüğü şartının sözleşmede yer alması veya bu kurumu düzenleyen hukuk kurallarına atıfta bulunulması faydalı olacaktır.
FIDIC Kuralları ve uluslar arası ticari tahkim karlarından çıkan ilkeler sözleşmelerdeki aşrı ifa güçlüğü için çeşitli çözümler getirmektedir. Bunları aşağıdaki gibi özetleyebiliriz.
1)	FIDIC Kuralları’nda sözleşmenin ifasında değişiklik
İnşaat sözleşmeleri uygulamasının gelişmiş olması, sözleşmenin ifasını etkileyebilecek pek çok halin öngörülebilir olmasını sağlamıştır. Standart inşaat sözleşmelerinde öngörülebilir haller için, üçüncü kişilerin müdahalesi olmadan değişikliğin nasıl yapılacağını düzenleyen hükümler mevcuttur. İnşaat sözleşmelerinde kullanımı en yaygın standart sözleşme olan FIDIC Kuralları’nın 51. ve 52. Maddeleri, bu anlamda en çok uygulanan maddelerdir. 51. madde, mühendisin iş sahibi adına sözleşmenin ifasında gerekli değişiklikleri müteahhide yaptırabileceğini öngörmektedir. 52. madde ise yapılan değişikliğin değerinin tespitini düzenler. FIDIC Kuralları’nın 67. maddesine göre müteahhit, mühendisin söylediği değişikliğin gerekliliği konusunda aynı fikirde değilse tahkime başvurabilecektir.
FIDIC sistemine göre sözleşmenin ifasında yapılacak değişiklikle ve/veya bu değişikliğin bedeliyle ilgili uyuşmazlıkların her zaman taraflar arasındaki görüşmelerle çözülmesi mümkün olmamaktadır. FIDIC Kuralları’nın 67. maddesinin birinci fıkrası tarafların tahkime gitmeden önce mühendis aracılığı ile uyuşmazlığı çözmeyi denemeleri gereğini öngörmüştür. Mühendisin 83 gün içinde kararını bildirmemesi veya önerdiği çözümün tarafları tatmin etmemesi halinde taraflar tahkime gideceklerdir.
2)	İnşaat sözleşmeleriyle ilgili uluslar arası ticari tahkimlerde aşırı ifa güçlüğü
Uluslar arası inşaat sözleşmelerinin uygulamasında gelişen uluslar üstü ilkeler, bu alanla ilgili özel bir lex mercatoria, Charles Molineaux’nun deyişiyle bir lex constructionis seviyesine ulaşmıştır. Lex constructionis’in ilkelerinden birisi de rebus sic stantibus ilkesidir. Bu ilke kısaca sözleşmenin taraflarının, sözleşmenin dayandığı koşulların köklü şekilde değişmesi durumunda sözleşmeyle bağlı sayılamayacaklarını öngörür.
Bu ilke temelinde uzun süreli sözleşmelerde aşırı ifa güçlüğü şartı (hardship şartı) düzenlemek yaygın bir uygulamadır. İnşaat sözleşmelerinin de çoğunlukla uzun süreli olması sebebiyle bu tür sözleşmelerde de bir aşırı ifa güçlüğü şartı koymak faydalı olacaktır. Aşağıda açıklayacağımız üzere taraflar kendi ihtiyaçlarına göre bir aşırı ifa güçlüğü şartı düzenleyebilecekleri gibi standart aşırı ifa güçlüğü şartlarından da yararlanabilir veya aşırı ifa güçlüğü kurumunu düzenleyen hukuk kurallarına atıfta bulunabilirler.
a)	Tarafların ihtiyaçlarına ve sözleşmelerinin özel koşullarına göre düzenleyecekleri aşırı ifa güçlüğü şartının ana hatları, sözleşme pratiği, doktrin ve uluslar üstü yasamalardan çıkarılabilir. Buna göre bir aşırı ifa güçlüğü şartı şunları içermelidir:
i)	Az çok tanımlı aşırı ifa güçlüğü koşulları Muhtemel durumların sayılmasındansa sözleşme üzerindeki etkilerine göre genel olarak tanımlanmaları yerinde olacaktır. Koşulların sözleşme üzerindeki etkileri objektif (edimler arasındaki dengesizlik için bir oran öngörülmesi gibi) veya sübjektif (taraflardan biri için ifanın çok zor hale gelmiş olması gibi) olarak tanımlanabilir.
ii)	Bu koşulların oluşması halinde öngörülen hukuki rejim Burada hukuki rejimden kasıt, durumu ihbar etme gereği, yeniden görüşmeyi talep etme hakkı, hakeme veya başkaca üçüncü kişiye başvurma hakkı, bu durumda üçüncü kişinin tarafların edimlerini dengelemek üzere sözleşmeye müdahale etme yetkisi, anlaşmaya varılamaması halinde sözleşmeyi fesih yetkisi gibi aşırı ifa güçlüğüne bağlanan sonuçlardır. Burada önemli bir nokta, öngörülecek prosedürün sağlıklı işlemesi için zaman sınırlarının da öngörülmesidir.
b)	Tarafların faydalanabilecekleri standart aşırı ifa güçlüğü şartlarının başında ICC’nin (Uluslar arası Ticaret Odası) 2003 Hardship şartı gelmektedir. Bu şart inşaat sözleşmelerine göre yazılmış bir şart olmadığı için geniş kapsamlıdır. Bu şartın tarafların tahkime başvurmalarını öngörüyor olmaması sebebiyle tahkimde uygulaması oldukça sınırlıdır. Ancak bu şart temelinde taraflar kendi ihtiyaçlarına uygun bir aşırı ifa güçlüğü şartı oluşturabilirler.
c)	Taraflar aşırı ifa güçlüğü şartı yazarken uluslar üstü yasamalardaki aşırı ifa güçlüğü şartlarını da örnek alabilirler. Özellikle UNIDROIT İlkeleri’nin 6.2 maddesi bu konuda taraflara rehber olabilmektedir. Bu maddenin 6.2.1 paragrafı ahde vefa ilkesini hatırlatarak aşırı ifa güçlüğünün istisnai niteliğine vurgu yapmaktadır. 6.2.2 paragrafı sözleşmenin dengesinin bozulması temelinde objektif bir aşırı ifa güçlüğü tanımı yapmakta ve aşırı ifa güçlüğü durumunun koşullarını saymaktadır. 6.2.3 paragrafı aşırı ifa güçlüğünün hukuki neticesini düzenler. Buna göre taraflar önce sözleşmeyi yeniden müzakere edecekler, müzakerelerin başarısız olması veya makul süre içinde sonuçlanmaması halinde tahkime başvuracaklardır. Bu durumda hakemler sözleşmeyi ya sona erdirecekler, ya da edimlerin dengesini tekrar sağlayacak şekilde tekrar düzenleyeceklerdir.
Taraflar bundan başka, Avrupa Sözleşme Hukuku İlkeleri’nin 6:111 maddesinden de yararlanabilirler. Bu madde ile UNIDROIT İlkeleri’nin 6.2 maddesi arasında belirgin bir fark yoktur.
III – Sonuç
Özellikle büyük projelerle ilgili inşaat sözleşmelerinin ifası genellikle uzun sürmekte ve değişen koşullardan etkilenebilmektedir. İfa süresi içinde ortaya çıkacak koşul değişikliklerinin sözleşme üzerindeki etkileri her zaman sözleşmenin (özellikle FIDIC kurallarının) sistemi çerçevesinde halledilememektedir. Böyle bir durumda sözleşmenin sağlıklı bir şekilde devamını sağlamak, taraflar için büyük önem arz eder. Bunun için tarafların sözleşmelerine aşırı ifa güçlüğü ile ilgili bir düzenleme koyarak, uyuşmazlıklarını götürdükleri hakemlerin buna uygun biçimde uyuşmazlığı çözmelerini sağlamaları tavsiye edilir.
TÜRKİYE’ DEKİ YABANCI YATIRIMLAR ve ŞİRKET TÜRLERİÖNALIM HAKKI