1- Hak kavramı
a) Hakkın kökeni: Herhangi bir "hukuki kural" yeterlidir, bu kuralın kamu hukuku veya özel hukuk alanında olması mümkündür. Bu kural Kanundan, nizamdan (tüzük-ten), kararnameden, hukuki bir örften, hatta kanunun açıkça kabul ettiği hallerde "nasafet"den gelmiş olabilir.
Kanunun yolladığı bir örf, adet kuralı, sübjektif hak doğurabilir. Böyle örf ve adet Ceza Hukukunda suçun cezasını kaldırmış olur. Bu açıdan "Kanunsuz suç ve ceza olmaz" kuralı işe kanşır. Fakat suçun kanuni unsuru kalkmış sayılacaktır.
"Hukuk kuralı" Türk hukuku veya Türk hukukuna ilişkin kuraldır. Kanun ile kanun hükmünde kararname arasında -hatta kararnameler henüz Meclisten geçmemiş olsalar dahi- suçu kaldıran hak sayılır. Fakat Meclisten henüz geçmemiş kararnamelerin cezai sonuçları olamayacağı tartışılabilir.
Hak kanundan doğmuş olabileceği gibi "örf, adet, kuralı"ndan da gelmiş olabilir, yeter ki gerçek, yerleşmiş bir örf ve adet bahis konusu olsun.
Halkın müstehçen saydığı fiil ölçü olarak kabul edilirse bu ölçü dahi hak doğurucu bir örfve adet sayılır. "Ortak duyguya göre müstehçenliğin" saptanacağı ileri sürülmektedir.
"Hak" kullanılmasından evvel veya kullanıldığı sırada ihtilaflı olmamalıdır, böyle olunca kullanılması için hakime başvurmak gerekecektir.
Ahlak kuralları, suçun cezasını kaldıran "hak" yaratmaz.
b) Sübjektif hak kavramı: Tasarının 30. maddesinde sadece "hak"dan bahsedilmemektedir. Bahis konusu olan "meşru bir yetkinin kullanılması"dır.
Sübjektif hak özel veya kamusal olabilir. Bu objektif hakkın niteliğine bağlıdır.
"Sübjektif bir hak bahis konusu olmalıdır".
Sübjektif kamu hakkı bir kamu hukuku kuralından gelen haktır. Bu hak toplumun üyesi olarak fertlere aittir.
Özgürlük hakları, yürütmenin ferdin özgürlük alanına, kanunsuz müdahalesini önlemeği sağlar, bu itibarla sübjektif bir kamu hakkıdır.
c) Hakkın sahibi: Kullananın hakkın sahibi (veya zilyedi) olması gereklidir. Bununla beraber açık veya zımni bir vekalet ile de hak kullanılabilir.
Hakkın kullanılması "hukuka uygunluk" yaratır. Bunun için hak sahibinin "sübjektif hak"kın sahibi olması gerekir.
d) Hak-suç ilişkisi: Suç işlenmeden hakkın korunmasının olanak dışı olması gereklidir. bu ise "hak" ile "suç" arasında bir ilişkinin (bir bağın) zorunlu olduğunu gösterir.
2- Mesleğin icrası
Tasarı (m.30) "Bir mesleğin icrasından doğan bir hakkı kullanan kimseye ceza verilmez" demektir. Mesleğin icrasını, düzenini, yetkilerini tanzim eden hukuk (kanun) kuralları cezasızlık sebebidir. Aşağıdaki konular örnek olarak gösterilmiştir.
d) Spor hareketleri: Spor iki tür olabilir: Hasma karşı şiddet kullanmanın zaruri olduğu sporlar (Güreş, boks gibi) ve şiddet kullanılması yasak olanlar (Atletizm, tenis, futbol gibi). İkinci halde "manevi unsur"un bulunmadığı, hasmın rızası, örf ve adet gibi gerekçeler gösterilerek spor hareketlerinin yasaya aykın olamayacağı savunulmuştur.
Şiddete dayalı spor gösterilerinde "riski göze almak" esastır. Oyun kurallarına uymak veya uymamak önemlidir. Şiddet kullanarak oynanan sporda örf ve adet'in cezayı kaldırdığı, rızanın aynı sonucu verdiği kabul edilir.
3- Cezası kalkacak suçlar
Kullanılan hak ile cezasız kalacak suç arasında bir ilişki bulunmalıdır. Fakat uygulamada şöyle düşünülebilir: Eğer her suç için cezasızlık kabul edilirse bir çeşit "dokunulmazlık" yaratılmış olacaktır. Jandarmanın kaçan mahpusu öldürmesi, malını almak için mal sahibinin kaçan hırsızı öldürmesi gibi. Jandarma ve mal sahibinin hakları sınırsız değildir. Sınırların aşılması, hakkı "haksızlık"a dönüştürür.
Tasarı "hakkın kullanılması"ndan söz ettiğine göre bunun anlamı üzerinde durmak gerekir. Hakkın içeriğinin gerçekleştirilmesi, kişinin yetkiyi kullanmasıdır.
Suçun yok sayılabilmesi için "hak"ın özü, biçimi, kanunun kabul ettiği sınırlar içinde kullanılmış olması lazımdır. Ancak böyle kullanılırsa hak meşru olarak kullanılmış olur.
Her memleketin kanunu aynı genişlikte değildir. Bazı kanunlar konuyu belli suçlara indirgeli saymışlar, bazıları genel hüküm niteliğinde almıştır. Fransız Kanununun 327. maddesine göre adam öldürme, yaralama, darp kanun tarafından ve resmen emredilmiş ise suç yoktur. Böylece bir "görev"den söz edilmekte, "hakkın icrası" bunun dışında kalmaktadır. Çünkü kanun hükmü, resmi makamın emri "hak" sayılmaz.
Fransız yazarları oldukça dar olan formülü (m.327) genişletmek bütün suçlara teşmil etmek çabası içindedirler.
İsviçre Ceza Kanunu (m.32) şu hükmü getirmiştir: "Bir görev veya mesleğin gerektirdiği hareket suç teşkil etmez."
4- Hakkın kötüye kullanılması
Hakkın sınırının aşılması ve hakkın kötüye kullanılmasının suç sayılması aynı mevzuat içinde ahengi sağlar.
Hakkın kötüye kullanılmış olup olmadığı ayrıca incelenmelidir. Tasarı "hakkın icrası"ndan söz ederken elbette bunu kasdetmiştir.
"Hükümete müsaevata muktedir" olmasına rağmen kendiliğinden hak alan kişi "hakkı" kötüye kullanmıştır. (bk. TCK 308).
Kendi malını yakmak suç değil ise de başkasını şahsen veya malen zarar veya tehlikeye maruz bırakan kişi (TCK 381) artık "kendi malını yakmak hakkı"ndan faydalanmış olamaz.
a) Sağlık işleri: "Tedavi maksadile olduğu kadar, başka maksatlarla, mesela estetik cerrahi maksadı dolayısıyla müdahalede bulunan hekim daima mesleki bir hakkını kullanmakta ve bu sebepledir ki, müdahalesinde hukuka aykırılık bulunmamaktadır.
Hekim, mesleği nedeniyle kullandığı hakkın sahibi olmalıdır. Hak sahibi değilse (ameliyatı veya o tür ameliyatı yapmağa mezun değilse) cezasızlıktan faydalanamaz.
b) Savunma dokunulmazlığı: "Savunma dokunulmazlığı" (TCK 486) "hakkın icrası"ndan başka birşey değildir.
c) Gazetecilik: Gazeteci bir kişinin şerefine veya şöhretine yayınlarıyla zarar vermiş olabilir. Bunlara siyasal, kişisel, hatta bilimsel yermelerde rastlanır. Bunlarda "hakaret ve sövme" şartları mevcut değil ise "Basın Özgürlüğü"nü düzenleyen "hak"dan faydalanırlar.
Gazetecilik mesleğinin icrası haber toplamayı ve vermeği kapsar. Gazatecilik mesleğini düzenleyen yasalar gazeteciye bu yetkiyi tanımıştır. Fakat haberin "objektif' nitelikte verilmesi şarttır.
Yasal modele uygun bir fiil, yani suç hak sahibinin rızası ile bu niteliğini yitirir. Suç vasfı kalkmıştır.
Bir anlayışa göre "tasarruf edilebilen hak" Devletin münhasıran ferdin serbestce kullanılmasına tanınmış haklardır. Bu anlayışa göre rıza konusu Devletin menfaatı olan haklara (Devletin şahsiyetine, idare aleyhine, adliyeye karşı suçlar gibi) muayyen olmayan sayıda kişilere karşı işlenen suçlara ilişkin haklara (ammenin nizarnı, selameti, ammenin itimadı, ekonomisi, ahlakına karşı suçlar gibi) ilişkin olanlara etkili değildir.
Tasarı şu hükmü öngörmektedir (m 30/2): "Üzerinde mutlak surette tasarruf edilebileceği bir hakka ilişkin olmak üzere mağdur tarafından açıklanan rıza çevresinde işlenen fiilden dolayı da kimseye ceza verilemez".
Yeni İtalyan Kanununa göre (m.5O) "üzerinde muteber bir şekilde tasarrufta bulunulabilen bir hakka kişinin rızası ile zarar veren veya tehlikeye sokan kimse cezalandırılmaz". Bu hüküm tasarıdaki hükmün hemen hemen aynıdır.
Rızanın konusu zarar verilen veya tehlikleye sokulan "hak"dır. Bütün haklar mı, yoksa bazı haklar mı bahis konusudur? Tasarruf edilebilen haklar düşünülmüş, tasarıda bu haklar dahi "üzerinde mutlak surette tasarruf edilebilecek hak" olarak açıklanmıştır.
Bunu "tayin kolay değildir". Tasarının Meclis Komisyonlarında tavzih edilmesi temenni olunur. Eğer bu yapılmazsa uygulamanın bir çözüm getirmesi beklenebilir. Bunun için ise "üzerinde mutlak surette tasarruf edilebilecek hak"a ilişkin rıza yerine "gerçek rıza" denilmesi isabetli olur. Her ne kadar cinsi temasa gösterilen rıza geçerli ise de bu sırada müessir fiile rıza geçerli değildir.
Rıza ciddi ve gerçek olmalıdır. "İrade beyanı"nda irade ile beyan arasında çelişki bulunmamalıdır.
Rızanın varlığı "zımnen" kabul edilebilir. "Mağdurunun razı olduğu, hal ve durumundan anlaşıldığı taktirde, fiilin işlenmesine engel olmaması, ses çıkarmaması da rıza şeklinde kabul edilebilir".
"Mağdur tarafından açıklanan rıza çerçevesinde işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" (Tasarı 30/2) kuralı ile "hakkın icrası" birbiri ile karışmış gibidir. Mağdurun "üzerinde mutlak surette tasarruf edemeyeceği bir hak" bahis konusu ise "hakkın icrası" mazereti etkili olabilir mi?
Rıza yeterlidir, anlaşma aranmaz. Rıza tek taraflı bir irade beyanıdır. Fail bilmese dahi rıza geçerlidir. Rıza şekle bağlanmamıştır. Kanunun veya örf ve adetin kabul ettiği her şekil içinde rıza geçerlidir. Söz, yazı, jest, icabı, selbi fiil, hatta "süküt" biçiminde olabilir.
2- Rızanın niteliği
Geçerli rıza'nın nasıl olabileceği konusu tartışılmalıdır.
Bir anlayışa göre ceza kuralının koruduğu çıkarın (menfaatın) sahibi olan kişi, diğer bir deyimle suçun hukuki konusunu teşkil eden çıkarın ilgilisi, başka bir deyişle "suçun pasif süjesi" olan kişi rızanın sahibidir. Bu kişinin rızası geçerlidir. Yeter ki bu kişinin rızası (küçüklük, akıl malüliyeti, temyiz kudreti yokluğu gibi) sakatlanmış olmasın.
Suçun mağdurları birden fazla ise her birinin beyanda bulunması gerekir. Hepsi rızalarını beyan etmelidirler ki fiil suç olmaktan çıksın.
"Rıza, suçun işlendiği sırada veya suçun işlenmesinden önce bulunmak gerekir". Suçun işlenmesinden sonra rıza (icazet) etkili olamaz.
Tasarıda (m.30/2) "üzerinde mutlak surette tasarruf edilebilecek hak"ka ilişkin rızadan söz edilmektedir. Bu hükmün benzeri olan İtalyan Kanununda (m.50) ise rızanın hukuken geçerli olması yeterli görülmüştür. O halde rıza işlenen suça göre değil, hakkın vasfına göredir. O halde hakka zarar veren veya tehlikeye sokan fiile rıza göstermek değil, açıklanan rızanın üzerinde tasarruf edilebilen bir hakka ilişkin olmasıdır. Böyle olunca "icazet"in cezayı kaldırabileceği iddia olunabilir.
Halen Kanunumuzda rızaya ilişkin genel bir kural yoktur. Tasarı bu boşluğu doldurmaktadır.
Mağdurun rızasının ceza hukukunda geçerli olabilmesi için bazı koşullara uygun olması gerekir.
Tasarıda (m.30/2) "üzerinde mutlak surette tasarruf edebileceği bir hakka ilişkin olmak üzere, mağdur tarafından açıklanan rıza çerçevesinde, işlenen fiilden dolayı kimseye ceza verilemez" denilmektedir. Bu hüküm bütün suçlar için geçerlidir. Buna karşın "talep üzerine öldürme suçu" (Tasarı m.135) mağdurun rızasından (Tasarı m.30) ayrı bir hükümdür. Çünkü talep üzerine öldürme halinde üzerinde tasarruf edilebilmesi mümkün bir hak bahis konusu değildir.
Yürürlükteki kanunda rıza veya talep halinde öldürme suçu hakkında hüküm yoktur. Tasarıda ise (m. 135) şu hüküm yer almaktadır: "İyileşmesi kabil olmayan ve ileri derecede ızdırap veren bir hastalığa tutulmuş bulunan bir kimsenin şuuruna ve hareketlerinin serbestliğine tam olarak sahip iken yaptığı ısrarlı talepleri üzerine ve sadece hastanın ızdıraplarına son vermek maksadı ile öldürme fiilini işlediği sabit olan kimseye bir yıldan üç yıla kadar hapis cezası verilir".
"Üzerinde mutlak surette tasarruf edilebilecek hak" üzerinde durulacak bir konudur. Zira rızanın hukuka uygunluk doğurması ancak bununla mümkündür. Takibi şikayete bağlı suçlar bakımından tereddüde lüzum yoktur. Şeref ve haysiyete ilişkin suçlar da böyledir.
Kanun koyucunun, rıza ile suç olmaktan çıkarılmasında sakınca görmediği hakların tasarının 30. maddesinde yer alan "tasarruf edilebilir hak" olduğu biçiminde bir anlayış kabul edilebilir.
Tıbbi ameliyatlarda rıza üzerinde durulmaktadır:
Tıbbi müdahalelerde de mesleğin yasal kurallarından gelen "hak" ele alınır. Esasında bu "Kanun"dan gelen bir hak sayılabilir.
a) Tıbbi müdahalede (Örneğin cerrahlıkta) "tipiklik" meydana gelmemiştir. Çünkü müdahale zarar vermek için değil, kurtarmak maksadı ile yapılmıştır.
b) Manevi unsurun yokluğu ile tıbbi müdahalenin cezasının yokluğunu savunanlara göre hekim suç işlemek kastı ile değil, hastasına iyilik getirmek için hareket eder. Kusurlu hareketi hekimin "taksirli sorumluluk" halini doğurur.
c) Diğer bir görüş toplumun yararının üstün tutulmasıdır. Genelolarak sağlığın korunması esastır.
d) Genellikle tıbbi müdahalenin geçerliliği mağdurun rızası ile açıklanmaktadır. Eğer hekim mağdurun rızası olmaksızın veya rızaya karşı fiili işlemiş ise suçlu sayılacaktır.
3- Rızanın ispatlanmamış olması
Mağdurun rızayı açıklamak ehliyetine sahip olması, suç işlenmiş olsa idi zarar görecek hakkın sahibi olması gereklidir. Rızanın sakatlanmaması şarttır.
IV. SINIRLARIN AŞıLMASı
1- Taksirli sorumluluk
Tasarıda (m.31) şu hüküm yer almaktadır:
"Yukarıda sayılan hukuka uygunluk sebeblerinde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde fiil, taksirle işlendiğinde de cezalandırılıyorsa, taksirli suç için kanunda yazılı ceza altıda birinden üçte birine kadar indirilebilerek hükmolunacak-sınırın aşılması mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaştan ileri gelmiş ise faile ceza verilemez".
Tasarı gerekçesinde (sh.187) şöyle denilmektedir: "31. madde hukuka uygunluk sebeblerinde sınırın kast olmaksızın aşılması halinde ne suretle işlem yapılacağı" gösterilmiştir.
Sınırın taksirle aşılması halinde evvela kullanılan hakka bakmak lazımdır. Eğer hak esasen mevcut değilse aşırılık da söz konusu olamaz. Bu objektif bir koşuldur.
Taksirle sınırın aşılmasını saptamak için hakkın kullanılmasının sübjektif ve objektif sınırları açısından failin psikolojik durumu üzerinde durmak lazımdır.
Zabıta memuru yakaladığı kişinin kelepçe takarken şiddete kaçarak kolunu kırsa tedbirsizlikle müessir fiilden hüküm giyer (TCK 459). Başkasının arazisine hayvanını aramak için giren, ekine zarar veren kişi cezalandırılamaz. Çünkü fiil cezalandırılmamıştır. Tasarıdaki "sınırın kast olmaksızın aşılması" (Tasarı m.31) böyle anlaşılmalıdır.
Kanunun koyduğu sınırın kast olmaksızın aşılması hak sahibinin taksirden ceza görmesini gerektirecektir. Kaçanı meşhut suç halinde yakalamakla birlikte müessir fiilde bulunan kişiyi yakalamanın zaruri kıldığı hareket dışında (yakalananın dövülmesi gibi) ceza verilmesi gerekecektir. Eğer sınır bilerek ve isteyerek, yani kasıtla aşılmış ise, artık taksirden söz edilemez. Fail kastına göre ceza görür.
2- Taksirin çeşitleri
Tasarı (m.22/3) basit taksir ile "şuurlu taksir"i ayırmış, "failin tahmin ettiği neticeyi istememesine rağmen, neticenin meydana gelmesi hali"ni şuurlu taksir olarak tanımlamıştır. Acaba bu ikinci tür taksir bahis konusu ise çözüm nasıl olacaktır? Her halde "taksir" hakkındaki hükme itibar gerekecek, ceza üçte bir arttırılacaktır (Tasarı m.22).
Hak sınırlarının "taksir" ile aşılması halinde fiil kanunda taksirle cezalandırılıyorsa ona göre fail (hak sahibi) ceza görür. Eğer kanun taksir görmüyorsa fiil cezalandırılmaz.
3- Heyecan, korku, telaş
Tasarı gerekçesinde (sh. 188) şöyle denilmektedir: "31. maddenin son bendi ise (ikinci fıkrası) sınırın, mazur görülebilecek bir heyecan, korku veya telaş sebebi ile aşılmasını bir cezasızlık sebebi saymaktadır". Böylece heyecan ve korku Adalet psikolojisi konusu olarak tasarıya alınmış olmaktadır.
Sınırı aşan kişinin psikolojik durumu üzerinde durmak gerekir. Böyle hallerde heyecan, korku, telaş nazara alınmak durumundadır (m.31/2). O halde heyecan, korku, telaş "sınırın taksirle aşılması" halinde uygulanacaktır. Fakat madde "kasıt" olmaksızın aşılmak halinden söz eder. Bu kayıt tereddüt doğurmaktadır.
"Heyecan", "korku", "telaş" tabirleri gerekçede açıklanmış değildir. Esasında korku, heyecanın bir çeşididir. Bu itibarla ayrıca maddeler yeralması lüzumsuzdur. "Telaş" ise teknik bir terim sayılamaz. Eğer "heyecan" terimi nazara alınırsa buna "gazap" hali de (haksız tahrik) dahil olur ki uygulamada garip sonuçlar meydana gelecektir.