Ceza Yönetmeliği, Avrupa Birliği Mevzuatına Gerçek Bir Uyum mu Yoksa Bir İllüzyon mu?
Rekabeti Sınırlayıcı Anlaşma, Uyumlu Eylem ve Kararlar ile Hâkim Durumun Kötüye Kullanılması Halinde Verilecek Para Cezalarına İlişkin Yönetmelik (“Ceza Yönetmeliği” veya “Yönetmelik”) 15.02.2009 tarih ve 27142 sayılı Resmî Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe girdi. Ceza Yönetmeliği 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun’un (“Rekabet Kanunu”) 16. ve 27. maddelerine dayanılarak hazırlandı. Rekabet Kanunu’nun 16. maddesi, rekabet hukukunda yasaklanmış davranışlarda bulunan teşebbüs ve teşebbüs üyelerine idarî para cezası verileceğini düzenler. Rekabet Kanunu’nun 27. maddesi ise, verilecek bu idarî para cezasının Rekabet Kurulu’nun (“Kurul”) yetkisinde olduğunu ifade eder.
Avrupa Birliği’nin Yönetmeliğe Etkisi
Türkiye Avrupa Birliği (“AB”) üyeliğine aday bir ülkedir. Türkiye’nin bir gün Avrupa Birliği üyesi sıfatını kazanabilmesi için, mevzuatını AB mevzuatıyla uyumlaştırması gerekir. Ceza Yönetmeliği, Türkiye’nin bu uyumlaştırma çalışmaları kapsamında hazırlandı. Bu sebeple, Ceza Yönetmeliği hazırlanırken, 01.09.2006 tarih ve C 210/2 sayılı AB Resmî Gazetesi’nde yayımlanmış olan Avrupa Komisyonu’nun 2006 tarihli Duyurusu’ndan (“2006 tarihli Duyuru” veya “Duyuru”) yararlanıldı.
2006 tarihli Duyuru, AB’de teşebbüslere verilecek idarî para cezalarına yönelik hazırlanan ikinci Duyurudur. Bu konudaki ilk Duyuru 1998 yılında (“1998 tarihli Duyuru”) hazırlandı ve sekiz yıl boyunca uygulandı. Sekiz yıllık tecrübeden sonra ise, ceza politikasının rekabet hukuku gereklerine daha uygun hale getirilmesi gereksinimi doğdu ve 2006 tarihli Duyuru hazırlandı.
Rekabete Aykırı Fiil Bakımından
Ceza Yönetmeliği Rekabet Kanunu’nun 4. ve 6. maddelerinde düzenlenen fiillerin gerçekleştirilmesi halinde verilecek idarî para cezalarını düzenler.
Rekabet Kanunu’nun 4. maddesi, rekabeti sınırlayıcı anlaşma, uyumlu eylem ve kararları, 6. maddesi ise, hâkim durumun kötüye kullanılması halini düzenler. Bununla beraber, Ceza Yönetmeliği’nin 8 (1) maddesi “kartel” kavramına yer verir. Oysa “kartel” kavramı, öğreti ve Kurul kararlarında her ne kadar kullanılan bir kavram olsa da, Rekabet Kanunu’nda açıkça düzenlenmez. 2006 tarihli Duyuru’da da “kartel” kavramına yer verilmediği görülür. Şöyle ki, 2006 tarihli Duyuru’da, “kartel” kavramını sadece iki yerde ve parantez içinde kullanır. Böylece, 2006 tarihli Duyuru’nun,“kartel” kavramına yer vermeyen Avrupa Birliği’nin İşleyişi Hakkında Anlaşma ile uyum içinde olması sağlanır. Aynı şekilde, 1998 tarihli Duyuru’da da, “kartel” kavramı tırnak içinde kullanılmıştır. Bu sebeplerle, Ceza Yönetmeliği, 1998 ve 2006 tarihli Duyurulara şeklî bakımdan aykırılık teşkil eder.
Türk hukuku bakımından ise, Rekabet Kanunu’nda yer almayan bir kavramın Ceza Yönetmeliği’nde düzenlenmesi ve kartellere ceza verilmesi, ceza hukukunda öngörülen “kanunsuz suç ve ceza olmaz” ilkesine aykırılık oluşturur.
Rekabete Aykırı Davranışta Bulunan Kişi Bakımından
Ceza Yönetmeliği hem rekabete aykırı davranışta bulunan teşebbüs ile teşebbüs birliklerine, hem de rekabete aykırı davranışta “belirleyici etki”si olan teşebbüs yönetici ve çalışanlarına idarî para cezası verilebileceğini düzenler. “Belirleyici etki”nin tanımı verilmemekle beraber, Kurul kararlarında, “belirleyici etki”yi haiz kişilerin, aykırı davranış kapsamında yazışma veya görüşmeleri yapan kişiler olarak yorumlandığı görülür. Bununla beraber, “belirleyici etki” kriterinin Ceza Yönetmeliği’nde tanımlanması uygun olurdu. Nitekim belirlilik ilkesi gereği, hangi fiillerin ceza gerektirdiğinin yönetici ve çalışanlar tarafından bilinmesi gerekir.
2006 tarihli Duyuru sadece teşebbüs ve teşebbüs birliklerine yönelik idarî para cezalarını düzenler. Gerçek kişilere verilecek idarî para cezaları her üye devlette ayrı ayrı düzenlenir. Bu sebeple, Ceza Yönetmeliği bu konuda AB mevzuatına bir aykırılık oluşturmaz.
Teşebbüslere Verilecek İdarî Para Cezasının Belirlenmesi
İdarî para cezası belirlenirken, tıpkı AB’de olduğu gibi, önce temel para cezası saptanır, sonra da hafifletici ve ağırlaştırıcı sebepler dikkate alınarak, temel para cezası indirilir veya arttırılır.
Temel Para Cezası
Ceza Yönetmeliği’nin 4. maddesinde, Rekabet Kanunu’nun 16. maddesine paralel olarak, temel para cezasının, “nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan [...] yıllık gayri safi gelirlerinin yüzde onunu” aşamayacağı öngörür. Bu düzenleme iki konuda AB mevzuatına aykırılık teşkil eder:
Ø Cezanın hesaplanmasında, teşebbüsün toplam yıllık gayri safi gelirinin mi yoksa soruşturmaya konu faaliyete ilişkin yıllık gayri safi gelirinin mi dikkate alınacağı ne Rekabet Kanunu’nda, ne de Ceza Yönetmeliği’nde açıklanır. Oysa 2006 tarihli Duyuru’da, idarî para cezasının belirlenmesinde dikkate alınacak cironun “ihlalin gerçekleştiği ilgili ürün pazarındaki” ciro olduğu belirtilir. Bu sebeple, Ceza Yönetmeliği AB mevzuatına açıkça aykırıdır.
Bununla beraber, Kurul da Ceza Yönetmeliği’ndeki bu hukuk boşluğunu AB mevzuatına uygun olarak doldurmaz. Nitekim Kurul, idarî para cezasının belirlenmesinde, teşebbüslerin toplam cirolarını dikkate alır. Oysa bu durum, AB mevzuatına aykırılık haricinde, ceza hukukunda öngörülen “ölçülülük ilkesi”ne de aykırılık teşkil eder. Şöyle ki, teşebbüsler, cirolarının çok küçük bir bölümünü etkileyen bir rekabet ihlalinden, toplam ciroları üzerinden ceza alabilirler. Böyle bir durumda, teşebbüslerin rekabet ihlalinden elde ettikleri haksız kazanç ile aldıkları idarî para cezası ölçüsüz olur.
Aynı şekilde, bu hüküm Anayasa’da düzenlenen ve eşit durumda olanlara aynı uygulamada bulunulmasını öngören nispî eşitlik ilkesini de ihlal eder. Şöyle ki, birçok iş kolunda faal bir teşebbüs, rekabet ihlalini gerçekleştirdiği iş kolu cirosu yerine, toplam cirosu üzerinden ceza alırken, tek bir iş kolunda faal diğer bir teşebbüs, sadece rekabet ihlalini gerçekleştirdiği iş kolu cirosu üzerinden ceza alır.
Ayrıca belirtmek gerekir ki, Ceza Yönetmeliği tarafından öngörülen bu sistem istenilen ve adil bir amaca ulaşsaydı, AB’de, 1998 tarihli Duyuru’da yer alan “toplam ciro” esası terk edilip, 2006 tarihli Duyuru ile “ilgili iş kolu cirosu” esası kabul edilmezdi.
Cezanın hesaplanmasında dikkate alınacak cironun “… nihaî karardan bir önceki mali yıl sonunda oluşan veya hesaplanması mümkün olmazsa nihai karar tarihine en yakın mali yıl sonunda oluşan…” ciro olduğu hem Rekabet Kanunu’nda, hem de Ceza Yönetmeliği’nde belirtilir. Ancak, 2006 tarihli Duyuru’da, dikkate alınacak cironun teşebbüsün ihlale katıldığı son yılki cirosu olduğu açıkça belirtilir. Dolayısıyla, Ceza Yönetmeliği bu açıdan da AB mevzuatına aykırıdır.
Ceza Yönetmeliği’nin öngördüğü ve 1998 tarihli Duyuru ile aynı olan bu düzenlemenin sonuçları da adil değildir. Nitekim teşebbüslerin rekabet ihlalini gerçekleştirdikleri yıldan sonra elde ettikleri ve ihlalle bağlantısı olmayan ciroları artabilir. Bu durum da, teşebbüslerin çok daha ağır cezalar almalarına neden olabilir.
Rekabet Kanunu, rekabet ihlalinde bulunan teşebbüslere, cirolarının %10’una kadar idarî para cezası verilebileceğini düzenler. Ancak, Ceza Yönetmeliği’nin 5 (1) (a) maddesi, Rekabet Kanunu’nun 4. ve 6. maddeleri kapsamında bir rekabet ihlali gerçekleşmesi halinde, idarî para cezasının “Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin […] yüzde ikisi ile yüzde dördü arasında” belirleneceğini öngörür. Başka bir deyişle, Ceza Yönetmeliği, verilecek idarî para cezası için bir alt ve bir üst sınır belirler. Oysa böyle bir alt ve üst sınır ne 2006 tarihli Duyuru da, ne de 1998 tarihli Duyuru da yer alır. Nitekim 2006 tarihli Duyuru, 1/2003 sayılı Tüzüğe uygun olarak, idari para cezasının teşebbüslerin cirosunun %10’unu aşamayacağını düzenler. Bu sebeple, Ceza Yönetmeliği bu açıdan da AB mevzuatına açık aykırılık teşkil eder
Ceza Yönetmeliği’ndeki bu düzenleme Rekabet Kanunu’na da açıkça aykırıdır. Şöyle ki, Rekabet Kanunu idarî para cezası için %0’lık bir alt sınır ve %10’luk da bir üst sınır öngörür. Ceza Yönetmeliği ise, getirdiği düzenleme ile Rekabet Kanunu’ndaki düzenlemeyi değiştirir. Oysa yönetmelikler kanunlarda yer alan düzenlemeleri değiştiremez, ancak açıklayabilir.
Ceza Yönetmeliği’nin 5 (2) maddesi, rekabet ihlalinin 1 ila 5 yıl arası sürmesi halinde, idarî para cezasının yarı oranında, 5 yıl veya daha fazla süren rekabet ihlalleri için ise, idarî para cezasının bir kat arttırılacağını öngörür. Oysa 2006 tarihli Duyuru rekabete aykırılığın sürdüğü yıl sayısı kadar ceza verilmesini öngörür ve böylece aykırılığın süresiyle cezanın ağırlığı arasında doğrudan bir ilişki kurar. Ceza Yönetmeliği’nin öngördüğü bu sistemin AB mevzuatına aykırı olduğu açıktır. Bununla beraber, bu sistem nispî eşitlik ilkesine de uygun değildir. Zira cezaların arttırılması için belirlenen süre aralıkları çok geniştir. Başka bir ifadeyle, çok daha uzun süre rekabeti ihlal etmiş ve böylece daha uzun bir süre haksız kazanç elde etmiş bir teşebbüs ile kendisinden çok daha kısa süre rekabeti ihlal etmiş bir teşebbüsün cezaları aynı oranda arttırılır.
Bu denli adaletsiz bir sistem 1998 tarihli Duyuru’da dâhi öngörülmemişti. Nitekim 1998 tarihli Duyuru’da bir yıldan kısa süren rekabet ihlalleri için, cezada herhangi bir artırım yapılmayacağı, bir yıl ila beş yıl arası süren rekabet ihlaller için, cezanın % 50’ye kadar arttırılabileceği ve beş yıldan fazla süren rekabet ihlaller için ise, cezanın beş yılı aşan her yıl için % 10’a kadar arttırılabileceği öngörülmüştü. Ancak AB’de 1998 tarihli Duyuru ile getirilen bu sistem bile yetersiz görüldü ve 2006 tarihli Duyuru ile daha “adil” bir sisteme geçildi.
Hafifletici ve Ağırlaştırıcı Sebepler
Ceza Yönetmeliği’nde hafifletici ve ağırlaştırıcı sebepler sınırlı sayıda öngörülmez. Bu nedenle, Kurul, her olayın özelliğine göre, farklı hafifletici ve ağırlaştırıcı sebepleri dikkate alabilir.
Hafifletici sebepler olarak, ihlalde kamu otoritelerinin teşvikinin veya diğer teşebbüslerin zorlamasının bulunması gibi haller sayılır. Aktif işbirliği hali ise ayrı bir indirim sebebi olarak öngörülür.
Ağırlaştırıcı sebepler olarak ise, rekabet ihlalinin tekerrürü, soruşturma kararının tebliğinden sonra kartele devam edilmesi gibi haller gösterilir.
Ceza Yönetmeliği tarafından öngörülen bu uygulama 2006 tarihli Duyuru’ya uygundur. Bununla beraber, aktif işbirliğinin Ceza Yönetmeliği’nde özellikle belirtilmesine gerek yoktur. Zira aktif pişmanlık ayrı bir yönetmelikle düzenlenir ve ilgili yönetmelikte hangi durumlarda cezanın ne oranda indirilmesi gerektiği zaten belirtilir. 2006 tarihli Duyuru’da, aktif işbirliği bir indirim sebebi olarak sayılmamıştır. Ancak aktif işbirliğine ilişkin yönetmelik 2006 tarihli Duyuru’dan birkaç ay sonra yürürlüğe girdi.
Yönetici ve Çalışanlara Verilecek İdarî Para Cezasının Belirlenmesi
Yönetici ve çalışanlara ancak teşebbüse idarî para cezası verilmesi halinde ceza verilebilir. Nitekim Ceza Yönetmeliği’nin 8 (1) maddesi, rekabet ihlalinde belirleyici etkisi olan yönetici ve çalışanlara, teşebbüse verilen idarî para cezasının %3 ila %5 arasında bir ceza verilebileceğini düzenler. Oysa Rekabet Kanunu’nun 16 (4) maddesi, yönetici ve çalışanlara %5’e kadar idarî para cezası verilebileceğini öngörür. Başka bir anlatımla, Ceza Yönetmeliği burada da, Rekabet Kanunu’ndan farklı olarak bir alt sınır belirler.
Oysa yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, yönetmelikler kanunlardan farklı düzenlemeler getiremez. Bu sebeple, Ceza Yönetmeliği Rekabet Kanunu’na aykırıdır.
Hafifletici ve ağırlaştırıcı sebepler, Kurul’un verilecek idarî para cezasını düzgün belirleyebilmesini sağlar. Ancak, Ceza Yönetmeliği, aktif işbirliği hariç olmak üzere, herhangi bir hafifletici veya ağırlaştırıcı sebep öngörmez. Bunların da ayrıca düzenlenmesi gerekirdi.
Ceza Yönetmeliği’nin hazırlanması, Türkiye’nin bulunduğu AB’ye uyum sürecinde önemli bir adımdır. Ancak, yukarıda da belirtildiği gibi, Ceza Yönetmeliği birçok açıdan AB mevzuatına hem şekil, hem de esas bakımından önemli aykırılıklar içerir:
Ceza Yönetmeliği, AB mevzuatında yer almamasına rağmen, “kartel” kavramına yer verir;
AB mevzuatı, temel para cezasının teşebbüsün rekabet ihlalinde bulunduğu iş kolu cirosu üzerinden hesaplanacağını öngörürken, Ceza Yönetmeliği, temel para cezasının teşebbüsün toplam cirosun üzerinden hesaplanacağını öngörür;
AB mevzuatı, temel para cezası hesaplanırken, teşebbüsün rekabet ihlaline katıldığı son yılki cirosunun dikkate alınacağını düzenlerken, Ceza Yönetmeliği, teşebbüsün nihaî karardan bir önceki malî yılki cironun dikkate alınacağını düzenler;
AB mevzuatı, %10’luk bir üst sınır haricinde, herhangi bir sınır öngörmezken, Ceza Yönetmeliği, Rekabet Kanunu’nda öngörülen %10’luk üst sınır haricinde, %2’lik ve %4’lük bir alt ve üst sınır öngörür,
AB mevzuatı, teşebbüsler arasında haksızlık yaratmayacak bir sistem getirerek cezaların rekabet ihlali sürelerine uygun olarak hesaplanmasını sağlarken, Ceza Yönetmeliği tamamen adaletsiz bir sistem getirerek kısa süre ile uzun süre rekabet ihlali gerçekleştirmiş teşebbüslerin cezalarının aynı şekilde hesaplanmasını öngörür.
Ceza Yönetmeliği’nin getirdiği düzenlemeler ayrıca, idarî para cezasında dikkate alınacak ciro ile rekabet ihlalinin süresinin temel para cezası üzerine etkisi bakımından Anayasa’ya, idarî para cezalarında alt ve üst sınır belirlenmesi bakımından Rekabet Kanunu’na, teşebbüs yöneticileri ve çalışanlarına verilecek idarî para cezasında hafifletici ve ağırlaştırıcı sebeplerin belirlenmemesi bakımından ise, ceza hukukunun genel ilkelerine de aykırıdır.
 2006 tarihli Duyuru’ya ulaşmak için bkz.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:210:0002:0005:EN:PDF (erişim tarihi: 30.05.2012).
 1998 tarihli Duyuru’ya ulaşmak için bkz.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:31998Y0114%2801%29:EN:NOT (erişim tarihi: 30.05.2012).
 1/2003 sayılı Tüzüğe ulaşmak için bk.
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=CELEX:32003R0001:EN:NOT (erişim tarihi: 30.05.2012).
 Kartellerin Ortaya Çıkarılması Amacıyla Aktif İşbirliği Yapılmasına Dair Yönetmeliğe ulaşmak için bkz. http://www.rekabet.gov.tr/dosyalar/yonetmelik/yonetmelik8.pdf (erişim tarihi: 30.05.2012).
 Aktif işbirliğine ilişkin AB Duyurusu 08.12.2006 tarih ve C 298/17 sayılı AB Resmî Gazetesi’nde yayımlanmıştır. Duyuru’ya ulaşmak için,
http://eur-lex.europa.eu/LexUriServ/LexUriServ.do?uri=OJ:C:2006:298:0017:0022:EN:PDF (erişim tarihi: 30.05.2012).