İhale Dokümanını Oluşturan Belgelerde Tutarsızlık Bulunması Halinde Ödeme - Analiz - MaliHakem
Hizmet Alımları Öncelik Sıralaması / Projeler Mali Hakem - Editör 08.04.2016 7549
İhale dokümanları arasında tutarsızlık bulunması halinde, sözleşmedeki öncelik sıralamasına göre hareket edilecektir. Ancak, tutarsızlık aynı konu hakkında farklı düzenlemeler içermesi anlamına gelir.
4734 sayılı Kanunda ihale dokümanı “İhale konusu mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinde; isteklilere talimatları da içeren idari şartnameler ile yaptırılacak işin projesini de kapsayan teknik şartnameler, sözleşme tasarısı ve gerekli diğer belge ve bilgileri” ifade etmek için kullanılmaktadır. Bu belge ve bilgiler idareler tarafından isteklilere verilmekte ve istekliler de bu belgeler çerçevesinde tekliflerini vermektedirler.
Bazı durumlarda bu belge ve bilgiler arasında tutarsızlıklar görülmekte olup, bu durumda nasıl hareket edileceği tartışma konusu olmaktadır. Sözleşme tasarısında gecikme cezasına ilişkin düzenlemelerle teknik şartnamede gecikme cezasına ilişkin düzenlemelerin birbiriyle çelişmesi veya idari şartnamede fiyat farkı verilecek denilmesine rağmen sözleşme tasarısında tam tersine fiyat farkı verilmeyecektir düzenlemelerine yer verilmiş olması bu duruma örnektir. Bu gibi hallerde nasıl hareket edileceğine ise tip sözleşmenin 8 inci maddesinde yer alan hükümler doğrultusunda karar verilecektir:
7- Açıklamalar (varsa),”
Bu düzenleme gereği, ihale dokümanını oluşturan belgelerde tutarsızlık veya çelişki bulunması halinde, belirtilen öncelik sıralamasına göre sorun çözüme kavuşturulacaktır. Bu bağlamda, öncelikle HİGŞ hükümleri dikkate alınacak ve sonra idari şartname hükümlerine göre çözüm bulunacaktır. İdari şartname ile teknik şartname veya sözleşme arasında çelişki bulunması durumunda idari şartname hükümlerine göre hareket edilecektir.
Ancak, burada çelişkinin ne olduğunun altının çizilmesinde fayda bulunmaktadır. Türk Dil Kurumu internet sayfasında çelişki “Söylenilen sözlerin birbirini tutmaması, birbirine aykırı düşen kavramların karşılaşması” şeklinde tanımlanmaktadır. Bu tanımlama ihale dokümanları içinde geçerlidir. Yani, ihale dokümanını oluşturan belgelerde var olan düzenlemelerin birbirine aykırı olması gerekir. Her iki belgede de düzenleme olacak ve bu düzenlemeler birbirine aykırı olacaktır. İdari şartnamede fiyat farkına ilişkin düzenleme yapılmamışsa; ancak, sözleşme tasarısında düzenleme varsa, bu bir çelişki değil, birbirini tamamlayan düzenlemeler olarak ele alınacaktır.
Daha detay açıklama fiyat farkı bölümünde "idari şartname veya sözleşmeden herhangi birisine fiyat farkı ödeneceğine dair hüküm konulmamışsa" başlığı altında yapılmıştır.
Sayıştay Temyiz Kurulunun 01.07.2008 tarih ve 30277 tutanak nolu kararında da ihale dokümanlarında çelişki bulunması halinde, sorunun ihale dokümanını oluşturan belgeler arasındaki öncelik sıralamasına göre çözüleceği şu şekilde ifade edilmektedir:
“2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 4.maddesinde Şartname: Yapılacak işlerin genel, özel, teknik ve idari esas ve usullerini gösteren belge veya belgeleri, .. ifade eder, şeklinde tanımlandıktan sonra, aynı Kanununun "Şartnameler” başlıklı 7.maddesin de, ihale konusu işlerin her türlü özelliğini belirten şartname ve varsa eklerinin idarelerce hazırlanacağı, bu şartnamelerde işin mahiyetine göre konulacak özel ve teknik şartlardan başka genel olarak aşağıdaki hususların da gösterilmesi zorunludur denilmiş ve (k) alt bendinde, sözleşme konusu işlerin malzeme veya birim fiyatlarındaki değişiklikler nedeniyle eğer ödenecekse fiyat farkının ne şekilde ödeneceğinin de şartnamelerde gösterilmesi zorunlu hususlardan sayılmıştır.
Söz konusu işe ait Eksiltme Şartnamesinin fiyat farkının ne şekilde ödeneceğiyle ilgili olan 12. maddesinde, Müteahhit, gerek esas taahhüt süresi içinde, gerekse mücbir sebeplerden dolayı uzatılan süre içinde, taahhüdün tamamen ifasına kadar vergilere zam yapılması veya yeni vergiler ve resimler konulması, fiyatların yükselmesi, taşıma ve işçi ücretlerinin artması gibi sebeplere dayanarak fazla para verilmesi veya süre uzatımı isteğinde bulunamaz (ilgili mevzuatı uyarınca hesaplanacak KDV idarece müteahhide ödenir) şeklinde düzenlenmiş, ancak 13181 sayılı fiyat farkı Kararnamesine atıf yapan bölümü taraflarca çizilmek suretiyle iptal edilmiştir.
Özel İdari Şartnamede ise, fiyat farkı ödemesiyle ilgili her hangi bir hüküm bulunmamaktadır.
İşe ait Özel Teknik Şartnamenin 20. maddesinin (b) bendinde, Sözleşmenin yapıldığı tarih ile, sözleşmenin bitimine kadar olan süre içerisinde, keşif özetindeki analiz formülüne göre akaryakıt fiyat farkının ödeneceği, bunun haricinde her hangi bir fiyat farkının ödenmeyeceği, 07.10.2002 tarih ve 518 Nolu İhale Onay Belgesinde, akaryakıt fiyat farkının verileceği düzenlemesi bulunmaktadır.
Taraflar arasında 11.12.2002 tahinde imzalanan ve Noter tarafından tasdik edilen sözleşmenin 8. maddesinde, Eksiltme Şartnamesinde yer alan hükmün aynısı yer aldıktan sonra, 88/13181 sayılı Kararnamenin fiyat farkıyla ilgili hükümlerine ilişkin kısmının üzeri taraflarca çizilerek iptal edilmiştir.
Söz konusu bu sözleşmenin, sözleşme ekleri başlıklı 2. maddesinde ise, Müteahhit; taahhüdüne ait bütün bu hususlarda bu sözleşmeye bağlı;
A- Eksiltme Şartnamesi;
B- Özel İdari Şartname;
C- Özel Teknik Şartname;
H- Keşif Özet Cetvelleri;
Hükümlerine uygun şekilde iş görmeyi taahhüt etmiştir. Sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde yukarıdaki sıranın esas alınacağı kararlaştırılmıştır.
İşe ait şartnamelerin birlikte değerlendirilmesinde, akaryakıt fiyat farkı ödenmesiyle ilgili olarak, İhale onay belgesi ve özel teknik şartname ile, eksiltme şartnamesi ve özel idari şartname hükümleri arasında çelişki olduğu görülmüştür. Anılan işe ait sözleşmenin 2. maddesinde, sözleşme ekleri arasında tutarsızlık olduğu takdirde uyuşmazlığın çözümlenmesinde öncelikle Eksiltme Şartnamesi ve Özel İdari Şartnamenin uygulanacağı düzenlemesi bulunduğundan ve bu şartnamelerde ve işin sözleşmesinde de, akaryakıta fiyat farkı ödeneceğine dair bir hüküm bulunmadığından, sözleşmeye göre 3. sırada uygulanması gereken özel teknik şartnamedeki düzenlemeye dayanarak işin müteahhidine akaryakıt fiyat farkı ödemesi yapılması mümkün değildir.”
“Ancak, idari şartname ve sözleşmede bu esaslara göre fiyat farkı verileceği belirtilmesine rağmen, ihaleyi yapan idare tarafından ihale dokümanında işin niteliğine ve gereklerine göre a,b1,b2,b3,b4,b5 ve c sabit katsayıları için toplamı bire (1.00) eşit olacak şekilde herhangi bir ağırlık oranı temsil katsayısı belirlenmemiş ise, fiyat farkı hesaplanırken temel indeks ve güncel indeks olarak yukarıdaki indeksler yerine, Başbakanlık Devlet İstatistik Enstitüsü tarafından yayımlanan (1994=100) bazlı Tablo-2 : Toptan Eşya Fiyatları İndeks Sayıları Tablosunun “Genel” satırındaki sayı esas alınır.” denilmektedir.
Sayıştay Dairesinin 11.05.2010 tarih ve 6690 sayılı kararında da benzer şekilde sözleşme ile teknik şartname arasında çelişki, birbirine muhalif düzenlemeler olması halinde öncelik sıralamasına göre hareket edileceği ve sözleşme düzenlemelerine göre sorunun çözüleceği ifade edilmektedir:
“Sözleşmenin 34 üncü maddesinde bakım onarım giderlerinin yükleniciye ait olduğu belirtilmiş olmasına rağmen sorumluların söz konusu savunmalarına dayanak yaptıkları teknik şartnamenin 5 inci maddesi (f) bendinde ise araçların bakım onarım giderlerinin kiracıya ait olduğu ifade edilmiştir. Dolayısı ile sözleşme ile şartname arasında çelişki bulunmaktadır. Bu durumda ise sözleşmenin 9 uncu maddesindeki öncelik sıralamasını esas alırsak, sözleşmenin teknik şartnameden önce gelmesi dolayısıyla, sözleşmedeki hükmün geçerli olduğu sonucuna varılmaktadır. Bu durumda, sözleşmede bulunan hüküm teknik şartnamedeki hükümden önce gelmemesi sebebiyle araçların bakım onarım gideri yükleniciye ait olacaktır.
Yukarıda yapılan açıklamalar çerçevesinde, Etimesgut Belediye Başkanlığı (İdare) ile Ahikent Taah. Tic. Tek. Yat. Ltd. Şti. (Yüklenici) arasında yapılan 2007 yılı taşıt kiralama işine ilişkin sözleşme hükümlerine aykırı olarak taşıtların bakım onarım giderinin bütçeden ödenmesi sonucu oluşan toplam 3.080,90 TL’lik kamu zararından”
hizmet ihale dokümanı idari şartname sözleşme teknik tutarsızlık aykırılık ödeme hakediş