Av. Gökhan BİLGİN - İMAR PARA CEZASINA İTİRAZ
İmar para cezaları bir yaptırım türü olarak düzenlenmekle birlikte belediyelerin en önemli gelir kalemlerindendir. 26 Mart 2020 tarihinde 7226 sayılı Kanun’un 39. maddesiyle 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesinin 2. fıkrasına eklenen (ç) bendiyle; arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezasının temel para cezasına ayrıca ilave edilmesi imar para cezalarının önemini daha da artmıştır.
İmar mevzuatına aykırı yapının ”yapı tatil tutanağı” ile tespitinden yıkımına kadar giden süreçte gerçekleşen işlemlerin iptale tabi olmaması için çok sayıda şekli unsuru eksiksiz olarak barındırması gerekmektedir. Yani yasa koyucu idareye böyle bir gelir kalemi vermiş ancak mağduriyetleri ve hak ihlallerini engellemek adına çok sayıda şekil şartı getirmiştir. Gelinen noktada, bu alandaki tecrübelerimize dayanarak yılda binlerce işlem yapan büyük belediyelerin dahi imar para cezası ve yıkım konularında %90 hata oranı ile çalıştıklarını söylersek abartmış sayılmayız. Bunun nedeni, şekil şartlarının çokluğu ve içtihatların belirlediği bir alan olan imar hukukunun dinamik yapısını takip etmede idarelerin yetersiz kalmasıdır.
Ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı inşa edilen yapılar ile ilgili esas olarak; mühürleme, yıkım, imar para cezaları ve imar kirliliği suçu yaptırımları uygulanmaktadır. Bu yaptırımlar seçenek yaptırımlar olmadıkları için olaya göre birlikte veya ayrı ayrı uygulanabilir. Bu makalede ağırlıklı olarak imar para cezası yaptırımını inceleyeceğiz.
Bu yazımızda imar para cezalarına itiraz hakkında genel bilgi verip, 26 Mart 2020 tarihinde İmar Kanununda yapılan değişikliğin imar para cezalarına olan etkisini bir örnekle açıkladıktan sonra, belediye ve il özel idarelerinin imar para cezası işlemlerinde en çok hata yaptıkları konulardan olan ”imar para cezası artırım sebeplerini” inceleyeceğiz.
3194 sayılı İmar Kanununa göre tesis edilen para cezası ve yıkım işlemlerine karşı dava açma süresi, tebliğ tarihinden itibaren 60 gündür. İmar para cezalarına karşı dava açmadan önce idareye başvurmak zorunlu değildir, bununla birlikte ilgililer dava açmadan önce ve dava açma süresi içinde para cezası işlemini tesis eden idareye (Belediyelerde belediye encümeni, İl Özel İdarede il encümenine) yazılı olarak müracat ederek işlemin kaldırılması, geri alınması değiştirilmesi veya yeni bir işlem yapılması talebinde bulunabilir. Belediye başkanlığına yapılan müracaatlar da geçerli kabul edilmektedir. Bu başvurma işlemeye başlamış olan idari dava açma süresini durdurur. Başvurudan sonraki 60 gün içinde bir cevap gelmezse itiraz reddedilmiş sayılır. İsteğin reddedilmesi veya 60 gün cevap verilmemek suretiyle reddedilmiş sayılması halinde müracaat ile duran 60 günlük dava açma süresi kaldığı yerden işlemeye başlar.
Zaman bakımından bir hak kaybı yaşanmaması için, İmar Kanununa aykırı yapı hakkındaki yapı tatil tutanağına, birinci ve ikinci para cezaları ve yıkım hakkındaki kararlara karşı dava açma süreleri her bir işlem için tebliğ edildikleri veya tebliğ edilmiş sayıldıkları tarihler üzerinden ayrı ayrı hesaplanmalıdır. Davalar İYUK madde 5 uyarınca birlikte veya ayrı ayrı açılabilir.
B) Yetki - Görev
Para cezaları ve yıkım kararlarının iptali için davalar, para cezasına konu yapının bulunduğu yer idare mahkemelerinde, yapının bulunduğu yerde idare mahkemesi bulunmuyorsa yargı çevresinde bulunulan idare mahkemesinde açılır.
Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen İmar Kanununun 42. maddesinin 5. fıkrasında imar para cezalarına itirazda Sulh Ceza Mahkemelerinin görevli olarak düzenlenmişti. İdari para cezalarında Sulh Ceza Mahkemelerinin görevli olduğunu düzenleyen 5326 Sayılı Kabahatler Kanunu yürürlüğe girene kadar imar para cezalarına itirazlar idari yargıda görüldü ancak yürürlüğe girdikten sonra bu konuda yine belirsizlikler yaşandı. Yaşanan bu değişiklikler imar para cezalarına itirazda görev konusunun uzunca bir süre tartışılmasına sebep oldu.
Uyuşmazlık Mahkemesi Hukuk Bölümü 2017/136 Esas 2017/181 Karar No’lu, 13.03.2017 Tarihli Kararında: ”Yukarıda belirtilen hususlar ve Kabahatler Kanunu’nun 27. maddesine 5560 sayılı Kanunla eklenen sekizinci fıkra hükmü bir arada değerlendirildiğinde, 3194 sayılı İmar Kanunu’nun 42. maddesi uyarınca verilen para cezasına karşı açılacak davanın çözümünde idari yargı yerinin görevli olduğu sonucuna varılmıştır.” diyerek görev konusuna netlik getirmiştir.
İmar para cezaları; yapının sahibine, müteahhidine ve aykırılığı 6 iş günü içerisinde idareye bildirmeyen fenni mesullere uygulanır.
Yapı sahibi ifadesinden anlaşılması gereken taşınmazın maliki değil hukuka aykırı imalatı yapan kişidir. Yani yapı sahibi kiracı ya da işgalci olabilir. Taşınmaz satın alındığında imara aykırılık mevcut ise yeni malike yapı sahibi sıfatıyla imar para cezası uygulanamaz.
Taşınmaz miras olarak bırakılmışsa, imara aykırı yapının mirasçılar tarafından yapıldığı ortaya konmadıkça mirasçılar hakkında imar para cezası işlemi uygulanamaz. Ayrıca suç ve cezaların şahsiliği ilkesi gereği muris adına kesilen imar para cezaları mirasçılardan tahsil edilemez.
2- 26 MART 2020 TARİHİNDE 7226 SAYILI KANUN’UN 39. MADDESİYLE 3194 SAYILI İMAR KANUNU’NUN 42. MADDESİNİN 2. FIKRASINA EKLENEN (Ç) BENDİNİN PARA CEZALARININ MİKTARINA ETKİSİ:
Bahse konu değişiklik ile 3194 Sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 2. fıkrasının ”ç” bendine eklenen hüküm aşağıdadır:
”Bu fıkra uyarınca idari para cezası verilmesini gerektiren aykırılığa konu alan ile bu alanın bulunduğu arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası yukarıdaki bentlere göre verilen para cezalarına ayrıca ilave edilir. Bu fıkraya göre verilen idari para cezasının ilgilisine tebliğinden itibaren bir ay içinde aykırılığın giderilmesi ve yapının mevzuata uygun hale getirilmesi halinde bu bent uyarınca ilave edilen para cezası tahsil edilmez.”
Bu kanun değişikliği ile; yapı sınıfı, grubu ve aykırılığa konu alan üzerinden hesaplanan temel para cezası ve bu cezaya artırımlar uygulanmak suretiyle yapılan klasik imar para cezası hesabında bir değişikliğe gidilmemiş, aykırılığa konu alanın metrekaresi ile arsa veya arazinin emlak vergisine esas asgari metrekare birim değerinin çarpımı ile bulunan bedel kadar idari para cezası klasik imar para cezasına ek olarak getirilmiştir.
Bu kanun değişikliği neticesinde imar para cezaları astronomik seviyelere ulaştı. Daha iyi anlaşılması için bir örnekle açıklayalım:
- Şehrin merkezinde arsa metrekare değeri 5.000 TL olan yüksek katlı bir apartmanın çatısında ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan 500 metrekarelik alanı etkileyen 4. Sınıf A Grubu bir yapı üzerinden değerlendirelim:
Artırım sebepleri uygulanmadan hesaplanan temel ceza : 32.768,73 TL’dir. Bu temel ceza hesabı hala yürürlüktedir.
3194 Sayılı İmar Kanununda yapılan 26 Mart 2020 tarihli değişiklik ile birlikte temel para cezasına eklenen miktar: Aykırılıktan Etkilenen Alan X Arsanın Metrekare Birim değeridir.
Yani olayımızda : 500 X 5.000 TL = 2.500.000 TL(İKİMİLYONBEŞYÜZBİNTÜRKLİRASI)
TOPLAM CEZA :2.500.000 TL + 32.768,73 TL = 2.532.768,73 TL olarak belirlenir.
Yukarıda imar para cezalarının arsa sahibi, müteahhit ve aykırılığı 6 işgünü içerisinde bildirmeyen fenni mesul için uygulanacağını belirtmiştik. Örneğimiz üzerinden devam edersek şartlar oluşmuşsa cezanın ayrı ayrı her biri için uygulanması gerekecektir.
Görüldüğü üzere Kanun değişikliği imar para cezalarına çok dramatik bir artış getirmiştir.
3- ARTIRIM SEBEPLERİ
Temel para cezasının aykırılığa konu yapının sınıfı ve grubu ve aykırılığa konu alanın miktarı üzerinden hesaplandığını söylemiştik. Burada 42. maddenin (b) bendinden de bahsetmek gerekir. İmar Kanununa aykırı olan yapının aykırılığı inşaat alanı üzerinden hesaplanamıyorsa, kaçak bölme duvarı gibi, Çevre ve Şehircilik Bakanlığınca yayımlanan birim maliyet listesinde aykırılığa konu imalat için belirlenen birim maliyet fiyatının %20’si kadar imar para cezası temel para cezası olarak belirlenir. 3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin 2. fıkrası (c) bendi; yapının niteliğine, mülkiyet durumuna, yapıldığı alanın niteliğine, can ve mal emniyetini tehdit edip etmediğine göre vs. temel para cezasına uygulanacak artırımları belirleyen 13 alt bende yer vermektedir. Kanunda sınırlı olarak sayılan bu artırım sebepleri:
”(a) ve (b) bentlerine göre cezalandırmayı gerektiren aykırılığa konu yapı;
4, 8, 9, 10, 11, 12 ve 13. alt bentlerinde düzenlenen artırım sebepleri doğrudan YAPI ile
1, 2, 3, 5, 6 ve 7. alt bentlerinde düzenlenen artırım sebepleri ise YAPININ BULUNDUĞU ALAN ile ilgilidir.
Aşağıda artırım sebeplerinin düzenlendiği bentleri kanundaki sıralamadan ziyade aralarındaki ilişkiyi gözeterek açıklayalım:
1. alt bendi uyarınca artırım uygulanması için : Yapının hisseli parselde diğer maliklerin izni olmadan yapılmış olması, bu hususa ilişkin olarak taşınmazın hisseli olduğunu ortaya koyan tespitlerin tutanakta ya da işlemde açıkça ortaya konulması gerekmektedir. (14. D., E. 2015/4738 K. 2018/5660 T. 25.9.2018)
2. alt bent uyarınca artırım uygulanırken : Parselin mülkiyet durumu dikkate alınır.
3. alt bent uyarınca artırım yapılırken : Mülkiyete değil, parselin imar planındaki fonksiyonuna bakılır. Bu artırımın uygulanabilmesi için, yapının bulunduğu parselin uygulama imar planında veya parselasyon planında “Kamu Tesisi Alanı veya Umumî Hizmet Alanı” olarak belirlenen bir alanda kalması yeterlidir.
5. alt bende göre : Aykırılığa konu yapı uygulama imar planı bulunan bir alanda yapılmış ise para cezası % 20 oranında artırılır.
Bu artırım açısından üzerinde durulması gereken husus, 3. alt bent ile birlikte uygulanıp uygulanamayacağıdır. Zira, uygulama imar planında “Kamu Tesisi Alanı veya Umumî Hizmet Alanı” olarak ayrılan bir yere, hem 3. Alt bent hem de 5. Alt bent uyarınca artırım yapıldığında, yapının uygulama imar planında kalmasının 2 defa artırım sebebi yapıldığı akla gelebilir.
Fakat Danıştay içtihatlarında bu iki bendin bir arada uygulanabileceği kabul edilmektedir. (14. D., E. 2015/1573 K. 2018/4185 T. 29.5.2018)
6. ve 7. alt bentler : Buna göre, 6 sayılı alt bent ile yapılaşmanın tümüyle yasaklandığı kıyı, 1. Derece askeri yasak bölge, 1. derece doğal ve arkeolojik sit alanları gibi yerler, 7. alt bent uyarınca ile de yapılaşma tamamen yasaklanmamakla birlikte alanda özel kanunlar ile belirlenmiş özel bir imar rejiminin bulunduğu bir yerler de artırım uygulanabileceği düzenlenmiştir. Bu nedenle, bu iki bendin aynı anda uygulanmasının olanaklı olmadığı sonucu ortaya çıkmaktadır. (14. D., E. 2015/8273 K. 2018/4407 T. 5.6.2018)
8, 9 ve 10 sayılı alt bentler : Bu bentler birlikte değerlendirildiğinde, üç farklı durum için fiilin ağırlığına göre farklı miktarlarda artırım uygulanması amaçlanmıştır. (Danıştay14. D., 22.03.2017 tarih ve E:2014/140, K:2017/1624; İstanbul BİM, 5. İDD, 21.11.2017 tarih ve E:2017/1310, K:2017/1706);
Aykırılığa konu yapının herhangi bir ruhsata dayanmaksızın tamamen ruhsatsız olması halinde, 8. alt bent uyarınca %180 oranında artırım yapılır. RUHSATLI VEYA İSKANLI YAPILARDAKİ RUHSATSIZ TADİLAT, DEĞİŞİKLİK VEYA İLAVELER İÇİN BU BENT UYARINCA ARTIRIM UYGULANAMAZ.
Başlangıçta ruhsatı bulunmasına karşın daha sonra ruhsatın hükümsüz hale gelmesine rağmen inşaatın sürdürülmesi halinde, 9. alt bent uyarınca % 50 oranında artırım yapılır.
Yapı kullanma izin belgesi alınmış bir yapıda ruhsatsız yeni inşaî faaliyet yapılması halinde ise, 10. Alt bent uyarınca % 100 oranında artırım uygulanır.
8, 9 ve 10. Alt bentler bir arada uygulanamaz. Yapının durumuna uygun olan hangisiyse, sadece o bent uyarınca artırım uygulanması gerekir.
11. ve 12. alt bentler : 3194 sayılı Kanunun 42.maddesinin (c) bendinin 11 numaralı alt bendi uyarınca para cezasına artırım uygulanabilmesi için, yapının inşai faaliyetlerinin tamamlanmış ancak yapının henüz kullanılmıyor olması, 12 numaralı alt bent uyarınca artırım uygulanabilmesi için ise inşai faaliyetleri tamamlanmış ve kullanılıyor olması gerekmekte olup, bu nedenle iki bendin aynı anda uygulanması mümkün değildir.
Tamamlanmamış inşai faaliyetler için 11. ve 12. Alt bent uyarınca artırım uygulanamaz.
4. ve 13. alt bentler :
3194 sayılı Kanunun 42. maddesinin (c) bendinin, 4. alt bendinin uygulanabilmesi için yapının mevcut haliyle veya öngörülen bir afet tehlikesi karşısında can ve mal emniyetini hangi yönlerden tehdit ettiğine ilişkin bir inceleme; yapının vasıfları, yapı malzemesi, dayanıklılığı gibi konularda yapılmış bir araştırma ve bulguya yer verilmesi, 13. alt bent uyarınca çevre ve görüntü kirliliğine sebebiyet verildiğinden bahisle para cezasına artırım uygulanabilmesi için ise, bu hususa ilişkin somut tespitlerin tutanakta ya da işlemde açıkça ortaya konulması gerekmektedir.
Yapının sırf ruhsatsız olması, bu 4. ve 13. alt bentlere göre artırım uygulanması için yeterli bir sebep değildir.
“Cezanın 13 numaralı alt bendi uyarınca arttırılabilmesi için ise; idarece, aykırılıkların çevre ve görüntü kirliliğine neden olduğunun açık ve kesin olarak ortaya koyan tespitlerde bulunulması gerekmekte iken, ruhsatsız ve/veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapılan yapıların, bu nitelikleri itibarıyla, doğrudan çevre ve görüntü kirliliğine neden olduklarının kabulünün mümkün bulunmadığı” (14. D., E. 2014/3393 K. 2016/3496 T. 28.4.2016)
İmar Kanunu'nun 42. maddesinin 2. fıkrasının c bendinde yer alan artırım sebeplerinden işlem yapılan aykırılığa uygun düşenler ve bunların artış oranları toplanarak temel ceza üzerinden artış miktarı belirlenir ve bulunan bedel temel ceza ile toplanır. Bu şekilde toplam ceza belirlenmiş olur.
Görüldüğü üzere artırım sebepleri temel para cezasını katlanarak artmasına neden olmaktadır.
Artırım sebepleri imar para cezası işlemi uygularken en çok hata yapılan alandır. Temel para cezası doğru hesaplanmış ancak artırım sebepleri hukuka aykırı olarak belirlenmişse, temel para cezası sabit kalmakla birlikte hukuka aykırı artırım sebebiyle cezaya eklenen miktarın kısmen iptaline karar verilir. Artırım sebeplerinden bir kısmı hatalı ise sadece hatalı olanlar ile ilgili iptal kararı verilir.
Tekerrür ceza yargılamasının bir unsuru olarak bilinir. Bir suçu belli bir zaman diliminde tekraren işleyen kişileri caydırmayı amaçlayan bir uygulamadır. Tekerrür, İmar hukukunda da aynı amaca hizmet etmektedir. Hukuka aykırılığı tespit edilip durdurulan inşaatlarda ikinci kez yapılan tespitte ilk tespitten sonra inşaata devam edildiği açık ve net olarak görülürse, ilk tespitten sonraki imalatlar için verilen ceza iki kat olarak uygulanır.
Tekerrür, 3194 sayılı İmar Kanunu'nun 42. maddesinin 6. fıkrasında :
”Yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiil ve hallerin, yapının inşa edilmesi süreci içinde tekrarı halinde, idari para cezaları bir kat artırılarak uygulanır.” hükmüyle düzenlenmiştir.
Tekerrürün uygulamasında en sık yapılan hata birinci tespitte belirlenen aykırılıkların da hesaba katılarak toplam aykırılık için belirlenen cezanın bir kat artırılmak suretiyle ceza uygulanmasıdır. Bu durum aynı eylemden dolayı iki kez cezalandırılmak anlamına gelir ki bu Anayasa'ya da aykırıdır. Aşağıdaki içtihat konuyu güzel açıklamıştır.
“3194 sayılı İmar Kanununun 42. maddesinin 6. fıkrasında ise; yukarıdaki fıkralarda belirtilen fiil ve hallerin, yapının inşa edilmesi süreci içinde tekrarı halinde, idari para cezalarının bir kat artırılarak uygulanacağı hükme bağlanmıştır.
Doktrinde genellikle kabul edilen tanıma göre tekerrür; bir ceza yaptırımına uğradıktan sonra yeniden suç işleyen kimsenin durumudur. Bu durumdaki kimselere "mükerrir" denilmektedir. Kanunlar, mükerrirlere, ilk suçludan daha fazla ceza verilmesini emrettiklerinden, onların işledikleri suçun cezası arttırılarak verilmektedir.
Bu arttırmanın nedeni; o kimselerin evvelce de suç işlemiş olmalarıdır. İmar mevzuatına aykırılık teşkil eden fiil ve hallerin, mevzuata aykırı yapının inşa süreci içerisinde tekrarı halinde idari para cezasının her bir tekrarda bir kat artırılarak uygulanacağı sabit ise de, bu bir kat artırımın önceki cezanın iki katı şeklinde değil, tespit edilen yeni aykırılık için, yukarıdaki hükümlere göre hesaplanan para cezasının bir katı şeklinde, yani; yapılan tespit üzerine inşaatın devam edilen kısmı üzerinden uygulanması gerekmektedir.” (Danıştay 14. D., E. 2015/4949 K. 2018/5567 T. 24.9.2018)
İmar para cezalarının tekerrür uygulamalarında dikkat edilmesi gereken bir diğer husus da ilk tespitten sonra hukuka aykırı inşaatı devam ettirenin ilk tespitteki ile aynı kişi olmasıdır. İlk tespit ile ikinci tespitteki hukuka aykırı imalatı yapan farklı kişiler ise tekerrür hükümleri uygulanmaz.
İmar Kanunu madde 42/6'da düzenlenen tekerrürün de cezayı bir kat artırdığını düşündüğümüzde, diğer 13 artırım sebebine ek bir artırım sebebi olarak değerlendirmemiz yanlış olmaz.
5- KIYI ALANINDAKİ İMARA AYKIRI YAPILAR
Kıyı Kanunu Madde 15/5:
”Birinci fıkrada sayılan yerlerde ruhsatsız veya ruhsat ve eklerine aykırı olarak yapı yapan kişilere Türk Ceza Kanunu veya İmar Kanunu hükümlerine göre verilecek ceza bir kat artırılır.” Hükmüyle deniz, göl ve akarsu kıyılarında yer alan hukuka aykırı yapılar için yapılacak imar para cezası işlemlerinde uygulanacak bir artırım sebebi getirmiştir.
Hem ”Tekerrür”de hem de ”Kıyı Kanunun”da uygulanacak artırım, İmar Kanunu Madde 42/2 (a) ve (b) bentleri kapsamında hesaplanan temel para cezasına (c) bendindeki artırım sebepleri uygulandıktan sonra bulunan bedelin bir kat artırılması şeklinde uygulanır.
26 Mart 2020 tarihinde 3194 sayılı İmar Kanununda yapılan değişiklik ile birlikte imar para cezaları konusunun önemi artmıştır. Kaçak yapılar için uygulanan yaptırımların para cezaları ile sınırlı olmadığını belirtmiştik. 7221 Sayılı Kanunun 10. maddesi ile 3194 Sayılı İmar Kanununun ”yıkım” konusunu düzenleyen 32. maddesine eklenen:
”Yapı tatil tutanağının düzenlendiği tarihten itibaren bir ay içinde yapı sahibi tarafından yapının ruhsata uygun hale getirilmediğinin veya ruhsat alınmadığının ilgili idaresince tespit edilmesine rağmen iki ay içinde hakkında yıkım kararı alınmayan yapılar ile hakkında yıkım kararı alınmış olmasına rağmen altı ay içinde ilgili idaresince yıkılmayan yapılar, yıkım maliyetleri döner sermaye işletmesi gelirlerinden karşılanmak üzere Bakanlıkça yıkılabilir veya yıktırılabilir. Yıkım maliyetleri %100 fazlası ile ilgili idaresinden tahsil edilir. Bu şekilde tahsil edilememesi halinde ilgili idarenin 5779 sayılı Kanun gereğince aktarılan paylarından kesilerek tahsil olunur. Tahsil olunan tutarlar, Bakanlığın döner sermaye işletmesi hesabına gelir olarak kaydedilir.”
Hükmü ile, ”yıkım” hususu kararı veren idarenin iradesinden çıkarılmıştır.
Son dönemde İmar Kanunu'nda yapılan değişiklikler kaçak yapılar için uygulanan yaptırımları farklı bir boyuta taşımıştır. Bu konularda yapılacak itirazlar ve açılacak davalardan önce mevzuattaki değişikliklerin tetkik edilmesi önem arz etmektedir.