KARAR 2013/UH.II-227() Kamu İhale Kurumu, 2013/UH.II-227 K. Kararı
Karar No: 2013/UH.II-227
Karar No : 2013/UH.II-227
Şahinde Kaya, İSTİKLAL MAH. ÇINARCIK SOK. NO : 22/2 ESKİŞEHİR
Emniyet Genel Müdürlüğü (Bilecik Polis Meslek Eğitim Merkezi), Besıktas Mahallesı Necatı Önen Caddesı No:50 11100 BİLECİK
21.12.2012 / 42436
2012/159210 İhale Kayıt Numaralı "Bilecik Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğüne Aşçı, Su Tesisatçısı, Temizlikçi Ve Berber" İhalesi
Bilecik Polis Meslek Eğitim Merkezi tarafından 03.12.2012 tarihinde açık ihale usulü ile yapılan “Bilecik Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğüne Aşçı, Su Tesisatçısı, Temizlikçi ve Berber Hizmet Alımı” ihalesine ilişkin olarak Lodos Temizlik Hizmetleri - Şahinde Kaya’nın 26.11.2012 tarihinde yaptığı şikâyet başvurusunun, idarenin 06.12.2012 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibince 21.12.2012 tarih ve 42436 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 20.12.2012 tarihli dilekçe ile itirazen şikâyet başvurusunda bulunulmuştur.
Başvuruya ilişkin olarak 2012/4978 sayılı şikâyet dosyası kapsamında yapılan inceleme neticesinde esas inceleme raporu tanzim edilmiştir.
1) İhale konusu işte çalıştırılması öngörülen aşçı, su tesisatçısı, aşçı yardımcısı, temizlik personeli ve berber için tek bir kısa vadeli çalışma risk prim oranı belirlenerek ihaleye çıkılmasının devleti zarara uğratacağı,
2) Teknik Şartname'nin 4'üncü maddesinin onuncu fıkrasında personelin çalıştığı süre ile yıllık ücretli izinlerini kullanıp kullanmadıklarına dair çizelgenin idareye verileceğinin belirtildiği, anılan düzenlemenin yapılma amacının idarece söz konusu ihaleden önceki dönemde çalışmış olan ve ihale sonrasında da çalışmaya devam edecek olan işçilerin hak ettikleri ücretli izinlere ait ücretlerin yeni yüklenici tarafından ödenmesinin sağlanması ve/veya anılan personelin yıllık ücretli izin ücretleri ödenmiş olsa bile idarenin işlerin yoğunluğunu ileri sürerek yıllık izin kullanılmasına izin vermediği durumlarda yüklenicinin ekstradan yıllık izin ücreti ödemekle karşı karşıya kalmasının sağlanması olduğu, bu durumun ihaleye teklif verilmesinde tereddüde neden olduğu,
3) Teknik Şartname'nin 4'üncü maddesinin (c) bendinin üçüncü fıkrasında yer alan ve yüklenici tarafından karşılanacağı belirtilen ekipmanlar için isteklilerce bir bedel öngörülmesi gerektiği, ancak söz konusu düzenlemenin isteklileri maliyet bileşenlerinin tespitinde yanılgıya düşürdüğü,
4) Teknik Şartname'nin 3'üncü maddesinin (f) bendinin ikinci fıkrasında yüklenici tarafından çalışanlara ait SSK bordro ödeme belgelerinin noter tasdikli örneklerinin dörder aylık periyotlar halinde idareye verileceğinin düzenlendiği, ancak İdari Şartname'de noter tasdik ücretinin bir gider kalemi olarak öngörülmediği, bu durumun tereddüde neden olduğu,
5) Teknik Şartname'de personele yönelik düzenlemelerin (özellikle Teknik Şartname'nin 4'üncü maddesinin (f) bendinin onbeşinci fıkrası) işçilerin tazminat alarak işten çıkarılmasını kolaylaştırıcı nitelikte olduğu, ihaleye katılımı engellediği ve rekabet ortamını zedelediği,
6) Teknik Şarname'de yüklenici firmanın çalıştıracağı kişilerin fotoğraflı adı, soyadı, görevi yazılı bir pano hazırlayarak idarenin uygun göreceği bir yere asacağının belirtildiği, ancak söz konusu pano için maliyet öngörülmemesinin teklif vermeyi zorlaştırdığı,
7) İdari Şartname'nin 7.5.1'inci maddesinde asgari iş deneyimi miktarının teklif tutarının %40'ı olarak belirlenmesinin ve benzer iş olarak Kamu ve Özel sektörde gerçekleştirilen aşçılık ve temizlik hizmetlerinin birlikte istenilmesinin mevcut yükleniciye avantaj sağlamak amacıyla yapıldığı,
8) İhale dokümanı kapsamında verilen birim fiyat teklif cetveli standart formunun bayram çalışmalarına dair 6'ncı ve 7'nci iş kalemlerinin miktar sütunlarının hatalı bir şekilde düzenlendiği ve bu durumun teklif verilmesinde tereddüde sebebiyet verdiği iddialarına yer verilmiştir.
İdari Şartname’nin 2’nci maddesinde ihale konusu işin adının “Bilecik Polis Meslek Eğitim Merkezi Müdürlüğüne Aşçı, Su Tesisatçısı, Temizlikçi ve Berber” olarak belirtildiği,miktarı ve türüne ise Şartname ekinde,
2013 yılı(12 aylık) Aşçı Alımı(Asgari ücretin %30'u kadar fazla ödenecektir.)
2013 yılı(12 aylık)Su Tesisatçısı Alımı(Asgari ücretin %30'u kadar fazla ödenecektir.)
2013 yılı(12 aylık)Aşçı Yardımcısı Alımı.
2013 yılı(12 aylık)Temizlikçi Alımı.
2013 yılı(12 aylık)Berber Alımı.
Bayram Çalışması Aşçı ve Su Tesisatçısı (Asgari ücretin %30'u kadar fazla ödenecektir.)
Bayram Çalışması Aşçı Yardımcısı, Temizlikçi ve Berber.
İşçilerin Maaşları, İş Kanununa ve Asgari Ücret Yönetmeliğine göre asgari ücretin altında olamayacağından, bu giderler teklif fiyata dahildir. Aşçı Yardımcıları, Temizlikçiler ve Berberin Maaşı (15 kişi); Asgari ücret üzerinden hesaplanarak teklif fiyata dahil edilecektir. Çalıştırılacak vasıflı elemanlardan 2 aşçı ve 1 su tesisatçısına asgari ücretin üzerinde ödeme yapılacaktır. Bu miktar brüt asgari ücretin %30 u kadar olacaktır.
Çalışacak 1 (bir) personele günlük yemek ücreti olarak brüt; 4,79 TL nakdi olarak ödenecek ve bu ücret bordroda gösterilecektir. Bir ayda yemek ücreti ödenecek gün sayısı 26 (yirmialtı) gündür.
Yol ücreti olarak 1 (bir) personele günlük brüt; 2,50 TL ödenecek ve bu ücret bordroda gösterilecektir. Bir ayda yol ücreti olarak ödenecek gün sayısı 26 (yirmi altı) gündür.
Giyim olarak aşağıdaki giyecekler yüklenici tarafından verilecek olup, giysi adet ve ne evsafı aşağıda belirtilmiştir. ;
a- Temizlik işçilerine, Su Tesisatçısına ve Berbere 2 (iki) adet işçi önlüğü,
b- Aşçılara 2 (iki) adet iş gömleği, 1 (bir) adet kep, 2 (iki) adet iş pantolonu, 2 (iki) çift çizme,
Resmi Bayram Tatil çalışması 1 yıl içerisinde toplam 14,5 gün (Resmi Bayramlar:1 Ocak, 23 Nisan, 1 Mayıs, 19 Mayıs, 30 Ağustos, 29 Ekim tam gün 28 Ekim yarım gün olmak üzere toplam 6,5 gün, Dini Bayramlar: 7 Ağustos yarım,8,9,10 Ağustos tam gün Şeker Bayramı ve 14 Ekim yarım, 15,16,17,18 Ekim tam gün Kurban Bayramı olmak üzere toplam 8 gün) olup belirtilen günlerde tüm işçiler çalıştırılacaktır. Ayrıca fazla çalışma yapılmayacaktır.” düzenlemesinin bulunduğu, 25.5’inci maddesinde “Çalışma Sosyal Güvenlik Bakanlığı Sigorta İşleri Genel Müdürlüğüne bağlı ilgili Sigorta Müdürlüğünden alınan yazı ile tespit edilen yaklaşık maliyet hesabında dikkate alınmış olan İş Kazaları ve Meslek Hastalıkları Sigortası Prim Oranı alınacak hizmet gurubu içerisinde en yüksek oran tesisat işlerine ait olduğundan %3 (üç), olarak tespit edilmiştir.” düzenlemesine yer verildiği,Sözleşme Tasarısı’nın 9’uncu maddesinde, işe başlama tarihinin 01.01.2013, işin bitiş tarihinin ise 31.12.2013 olarak belirtildiği görülmüştür.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.11’inci maddesinde “İhale konusu hizmetin iş kazası ve meslek hastalığı bakımdan gösterdiği tehlike sınıf ve derecelerine ilişkin kısa vadeli sigorta kolları prim oranı, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilerek yaklaşık maliyet hesabı buna göre yapılacak ve bu prim oranına idari şartnamenin ilgili maddesinde yer verilecektir. Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne yazılacak yazılarda; prim oranının doğru belirlenmesi için ihale konusu işin niteliği ihale dokümanında yapılan düzenlemeler esas alınarak ayrıntılı bir şekilde belirtilecektir. İdareler, sözleşmenin uygulanması aşamasında aylık prim ve hizmet belgelerindeki prim oranının prim tarifesine uygun olup olmadığını kontrol ederek, hakediş ödemelerini yapacaklardır.” açıklaması bulunmaktadır.
Anılan Tebliğ açıklamasına göre, idarelerce, ihale konusu hizmetin kısa vadeli sigorta kolları prim oranının, Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğünden alınacak yazı ile tespit edilmesi, bu kapsamda gönderilecek yazılarda prim oranının doğru bir şekilde belirlenmesini teminen ihale konusu işin kapsamı ve niteliğine ilişkin ayrıntılara yer verilmesi gerekmektedir.
İhale işlem dosyasında yapılan incelemede, idarece ihale konusu işe ait kısa vadeli sigorta kolları prim oranının anılan Tebliğ açıklaması doğrultusunda SGK Bilecik Sosyal Güvenlik İl Müdürlüğüne ile yazı ile sorulduğu ve Kısa Vadeli Sigorta Kolları Prim Tarifesi’nin “Aynı işyerinde, aynı işveren tarafından yürütülen işler” başlıklı 7’nci maddesi gereğince işyerinde en yüksek tehlike sınıfına giren işin (sıhhi tesisatçı çalıştırılması) %3’lük prim oranının ihale konusu işin risk prim oranı olarak belirlendiği görülmüştür.
Teknik Şartname’nin 4'üncü maddesinin “A-Personele İlişkin Kurallar” kısmının 10’uncu alt maddesinde “Çalışan personelin şirkette çalıştığı süreler ve yıllık ücretli izinlerini kullanıp kullanmadıklarına dair çizelge idareye verilecektir.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.25’inci maddesinde “İhale dokümanında günlük olarak belli sayıda personelin idarenin iş yerinde bulunması gerektiğine ilişkin düzenleme yapılan ihalelerde, 4857 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca izne hak kazanan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacak ve izin kullanan işçiler fiilen çalışan işçi sayısına dahil kabul edileceğinden, izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanması talep edilmeyecektir. İdarelerin, ihale konusu işte çalıştırılması istenen personel sayısını bu hususu dikkate alarak belirlemeleri gerekmektedir. İdareler, yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasına ilişkin olarak sözleşmenin uygulanması aşamasında 4857 sayılı Kanunun 53, 54 ve 55 inci maddelerinde belirtilen hükümlere uyulup uyulmadığını kontrol edeceklerdir.” açıklaması bulunmaktadır.
Anılan Tebliğ açıklamasından, İş Kanunu’na göre yıllık ücretli izne hak kazanmış olan işçilerin izin hakları idarenin belirleyeceği takvim çerçevesinde kullandırılacağı, idarelerce izin kullanan işçilerin yerine başka işçilerin getirilerek sayının tamamlanmasının talep edilmeyeceği, ayrıca, idarelerin sözleşmenin yürütülmesi aşamasında yıllık ücretli izin haklarının kullanılmasında İş Kanunu’na uyulup uyulmadığını kontrol etme sorumluluğunun bulunduğu anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen Tebliğ açıklaması göz önünde bulundurulduğunda, anılan Şartname maddesi ile yükleniciden ihale konusu işte çalıştırılacak personelin yüklenici bünyesinde çalıştığı süreler ile yıllık ücretli izinlerini kullanıp kullanmadıklarına dair bilgilerin, idarenin yüklenici üzerindeki kontrol ve denetim yetki ve sorumluluğu kapsamında istenildiği sonucuna varılmıştır. Kaldı ki, izin haklarının kullanımı noktasında idarece gerekli planlamanın yapılması için anılan bilgilerin idarece istenilmesi gerekmektedir.
3 ) Başvuru sahibinin 3’üncü, 4’üncü ve 6’ncı iddialarına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin şikayet konusu edilen “Hizmette Uyulması Gereken Kurallar” başlıklı 4’üncü maddesinin “C-Su Tesisat Hizmetleri ile ilgili Kurallar” kısmının 3’üncü alt maddesinde “Su tesisatı işi yapacak olan kişinin kullanacağı ekipman (Su anahtarı, çekiç vb.) yüklenici firma tarafından karşılanacaktır.” düzenlemesi, anılan maddenin “F-Genel Kurallar” kısmının 2’nci alt maddesinde “Asgari ücretin altında işçi çalıştırılmayacak ve bütün işçiler sigortalı olacaktır. Aylık prim ve işsizlik sigortası kesintisi ödeme makbuzu tahakkuk eden aydan sonraki ayda ödeme belgeleri ile birlikte idareye verilecektir. Dörder aylık periyotlar halinde noter tasdikli olarak SSK bordrosu ödeme belgeleri ile birlikte verilecektir. Bunların çalışan elemanlar tarafından görünecek bir yere asılması idarece sağlanacaktır.” düzenlemesi, söz konusu kısmın 26’ncı alt maddesinde ise “Yüklenici firma çalıştıracağı kişilerin fotoğraflı adı, soyadı, görevi yazılı bir pano hazırlayarak idarenin uygun göreceği bir yere asacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
Kamu İhale Genel Tebliği’nin 79’uncu maddesinde “Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde, tekliflerin değerlendirilmesinde;
79.2. Personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı ihalelerinde; amortisman, kıdem tazminatı, iş yeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki giderlerin genel giderler içinde yer alacağı kabul edileceği için aşırı düşük teklif sorgulamasında bu giderler, önemli teklif bileşeni olarak belirtilmeyecek ve isteklilerden aşırı düşük teklif sorgulamasına verdikleri cevaplarda bu giderler için bir bedel öngörmeleri istenmeyecektir…”açıklaması bulunmaktadır.
Anılan Tebliğ açıklamasından, ihale konusu iş gibi personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımlarında sözleşme giderleri ile amortisman, kıdem tazminatı, işyeri hekimliği ücreti, oryantasyon eğitimi gideri, yaka kartı ve bu mahiyetteki genel giderleri karşılamak üzere birim fiyat teklif cetvelinde yer alan her bir işçilik kalemindeki birim fiyatlar üzerinden %3 oranında sözleşme giderleri ve genel giderler hesaplanacağı ve adı geçen türdeki giderlerin işçilik kalemi tutarları üzerinden hesaplanıp teklife eklenecek sözleşme giderleri ve genel giderler içerisinde olduğunun kabul edileceği anlaşılmaktadır.
Bu itibarla, iddia konusu edilen Teknik Şartname maddelerinde yer alan su tesisatçısının kullanacağı ekipmanların maliyetinin bir amortisman gideri, SSK bordrosunun noter tasdiki ile personel bilgilerini içeren panonun ise anılan Tebliğ maddesinde sayılan mahiyetteki genel giderler olarak kabul edilebileceği değerlendirildiğinden, bahse konu maliyet kalemleri için isteklilerce ayrıca maliyet öngörülmesine gerek bulunmadığı sonucuna varılmıştır. Dolayısıyla, iddia konusu edilen Şartname maddelerinin isteklileri tekliflerin verilmesi noktasında tereddüde düşürmediği anlaşılmıştır.
Açıklanan nedenlerle, başvuru sahibinin iddiaları yerinde bulunmamıştır.
4 ) Başvuru sahibinin 5’inci iddiasına ilişkin olarak:
Teknik Şartname’nin 4'üncü maddesinin “F-Genel Kurallar” kısmının 15’inci alt maddesinde “Yüklenici firma elektrik, su ve diğer malzemelerin kullanımında azami ölçüde tasarrufa dikkat edecek ihmali görülen işçiler yasal süresi içinde işten çıkarılacaktır.” düzenlemesi bulunmaktadır.
4857 sayılı İş Kanunu’nun “Süreli fesih” başlıklı 17’nci maddesinde “Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir.
Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur.”hükmü, “Feshin geçerli sebebe dayandırılması” başlıklı 18’inci maddesinde “Otuz veya daha fazla işçi çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır.
İşletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında bu madde, 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmaz.”hükmü, “Sözleşmenin feshinde usul” başlıklı 19’uncu maddesinde “İşveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır.
Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır.” hükmü, “Fesih bildirimine itiraz ve usulü” başlıklı 20’nci maddesinde “İş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. (...)taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. İşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür.
Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir.”hükmü, “Geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçları” balıklı 21’inci maddesinde “İşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. İşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur.
İşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. İşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur.”hükmü, “İşverenin haklı nedenle derhal fesih hakkı” başlıklı 25’inci maddesinde, “…II- Ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan haller ve benzerleri:
ı) İşçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işin güvenliğini tehlikeye düşürmesi, işyerinin malı olan veya malı olmayıp da eli altında bulunan makineleri, tesisatı veya başka eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede hasara ve kayba uğratması…”hükmü bulunmaktadır.
Anılan Kanun hükümlerinden, belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerektiği, bu bağlamda örneğin işi altı aydan birbuçuk yıla kadar sürmüş olan bir işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra iş sözleşmesinin feshedilmiş sayılacağı, bununla birlikte işverenin bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebileceği, en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işverenin, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorunda olduğu, işverenin fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorunda olduğu, hakkındaki iddialara karşı savunması alınmadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesinin, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemeyeceği, bahse konu fesih yasağının istisnasının işçinin Kanun’un 25’inci maddesinde yer alan ahlak ve iyi niyet kurallarına uymayan davranışları olduğu, örneğin işçinin kendi isteği veya savsaması yüzünden işyerinin malı olan eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede kayba uğratması halinde işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshedebileceği, sözleşmesi feshedilen işçinin Kanunda belirtilen süreler içerisinde iş mahkemesine dava açabileceği, bu durumda feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğünün işverene ait olduğu, işverence geçerli sebebe dayanılmadan sözleşmenin feshi halinde mahkemece veya özel hakem tarafından feshin geçersizliğine karar verileceği, bu halde işverenin, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorunda olduğu, ayrıca kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının ödeneceği, buna ek olarak başvuru üzerine işçiyi işe başlatmayan işverenin işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olduğu anlaşılmaktadır.
Ayrıca, anılan Kanun’un “Yeni iş arama izni” başlıklı 27’nci maddesinde sözleşmenin feshine dair bildirim süreleri içinde işverenin, işçiye yeni bir iş bulması için gerekli olan iş arama iznini iş saatleri içinde, günde iki saatten az olmamak üzere ve ücret kesintisi yapmadan vermeye mecbur olduğu hüküm altına alınmıştır.
Yapılan açıklamalar göz önünde bulundurulduğunda, iddia konusu edilen Şartname maddesi uyarınca elektrik, su ve diğer malzemelerin kullanımında ihmali görülen işçilerin yasal süresi içerisinde işten çıkartılmasının iş mevzuatına aykırı olmadığı sonucuna varılmıştır. Gerçekten, yüklenici anılan Kanun’un 25’inci maddesine göre, kendi isteği veya savsaması yüzünden işyerinin malı olan eşya ve maddeleri otuz günlük ücretinin tutarıyla ödeyemeyecek derecede kayba uğratan işçiyi iyi niyet kurallarına uymayan bu davranışı nedeniyle derhal işten çıkarabilecektir. İşçinin ihmalinin daha küçük meblağda zarara sebep olması durumunda ise, yüklenici fesih bildiriminde bulunarak sürenin bitiminde veya bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilecektir.
Öte yandan, iddia konusu edilen Şartname düzenlemesi sözleşmenin yürütülmesi aşamasına yönelik, ihtimale binaen ortaya çıkacak duruma tatbik edilmesi öngörülen bir düzenleme olup, bu yönüyle anılan düzenlemenin ihaleye katılımı ve rekabeti engellemediği anlaşılmıştır.
5 ) Başvuru sahibinin 7’nci iddiasına ilişkin olarak:
İdari Şartname’nin 7.5.1’inci maddesinde istekliler tarafından teklif edilen bedelin % 40'ından az olmamak üzere, ihale konusu iş veya benzer işlere ait tek sözleşmeye ilişkin iş deneyimini gösteren belgelerin sunulmasının istenildiği, 7.6’ncı maddesinde ise kamu ve özel sektörde gerçekleştirilen aşçılık ve temizlik hizmetlerinin birlikte benzer iş olarak kabul edileceğinin belirtildiği görülmüştür.
Bahse konu düzenlemeler ihale ilanında da bulunduğundan, başvuru sahibinin iddiasının 09.11.2012 tarihinde yayımlanan ihale ilanında yer alan düzenlemelere yönelik olduğu tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “İhalelere yönelik başvurular” başlıklı 54’üncü maddesinde; “…Başvurular üzerine ihaleyi yapan idare veya Kurum tarafından gerekçeli olarak;
karar verilir…” hükmü, “İdareye şikayet başvurusu” başlıklı 55’inci maddesinin birinci fıkrasında ise “Şikayet başvurusu, ihale sürecindeki işlem veya eylemlerin hukuka aykırılığı iddiasıyla bu işlem veya eylemlerin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gereken tarihi izleyen günden itibaren 21 inci maddenin (b) ve (c) bentlerine göre yapılan ihalelerde beş gün, diğer hallerde ise on gün içinde ve sözleşmenin imzalanmasından önce, ihaleyi yapan idareye yapılır. İlanda yer alan hususlara yönelik başvuruların süresi ilk ilan tarihinden, ön yeterlik veya ihale dokümanının ilana yansımayan diğer hükümlerine yönelik başvuruların süresi ise dokümanın satın alındığı tarihte başlar.”hükmü bulunmaktadır.
Anılan mevzuat hükümlerinden, açık ihale usulü ile ihale edilen işlerde ihale ilanında yer alan hususlara yönelik başvuruların ilk ilan tarihinden itibaren 10 gün içerisinde idareye yapılması gerektiği, aksi takdirde başvurunu süre yönünden reddedileceği anlaşılmaktadır.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri göz önünde bulundurulduğunda, başvuru sahibince ihale ilanında yer alan düzenlemelere ilişkin olarak ihale ilanının yayımlandığı tarih olan 09.11.2012 tarihini izleyen on gün içinde idareye şikâyet başvurusunda bulunulması gerekirken, bu süre geçtikten sonra 26.11.2012 tarihinde şikâyet başvurusunda bulunulduğu anlaşıldığından, iddiaya ilişkin başvurunun 4734 sayılı Kanunun 54 üncü maddesinin onuncu fıkrasının (c) bendi gereğince süre yönünden reddi gerekmektedir.
6) Başvuru sahibinin 8’inci iddiasına ilişkin olarak:
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının hazırlanması” başlıklı 13’üncü maddesinin ikinci fıkrasında “(2) İdare tarafından ihale ve/veya ön yeterlik dokümanının hazırlanmasında, bu Yönetmelik ekinde yer alan; tip şartnameler, standart formlar, tip sözleşme, Hizmet İşleri Genel Şartnamesi ve Kurum tarafından yayımlanan diğer mevzuat esas alınır.” hükmü, Kamu İhale Genel Tebliği’nin 78.22’nci maddesinde ise “Birim fiyat teklif cetvellerinde işçilik maliyeti, fazla çalışma, ulusal bayram ve genel tatil günlerinde (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile 1 Mayıs Emek ve Dayanışma Günü ve yılbaşı günü) yapılacak çalışmalar ve malzeme gideri ile brüt asgari ücretin üzerinde ücret öngörülen personel varsa bunlara ilişkin maliyetlerin ayrı ayrı iş kalemleri şeklinde düzenlenmesi gerekmektedir…” açıklaması yer almaktadır.
Öte yandan, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin eki Birim Fiyat Teklif Cetveli Standart Form (KİK015.3./H) aşağıdaki gibi düzenlenmiştir:
Birim Fiyat Teklif Cetveli Standart Form (KİK015.3./H)
Söz konusu Standart Formun (6) nolu dipnotunda “İşçi sayısı üzerinden teklif alınmayacak iş kalemleri (Ulusal bayram, genel tatil günleri ve fazla çalışma iş kalemleri dahil) için birim fiyat teklif cetvelinin bu kısmı kullanılacaktır.
Ulusal bayram ve genel tatil günleri (ulusal bayram, resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı ve 1 Mayıs Emek ve Dayanışma günü) için ayrı bir satır açılacaktır. İdareler bu satırı düzenlerken birim sütununa “gün” ibaresini yazacak, miktar sütununa çalışılacak toplam tatil günü süresini yazacaktır. Farklı ücret grupları için tatil günlerinde çalışma öngörülüyorsa her biri için ayrı satır açılacaktır…”açıklaması yer almaktadır.
Anılan mevzuat düzenlemelerinden, idarece ihale dokümanının hazırlanması aşamasında ilgili Yönetmelik ekinde yer alan standart formların esas alınması gerektiği, bu itibarla, birim fiyat teklif cetvellerinin ilgili Yönetmelik ekinde yer alan Birim Fiyat Teklif Cetveli Standart Formuna göre tanzim edilmesi gerektiği, ihale kapsamında personele Ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması yaptırılmasının öngörüldüğü işlerde Standart Formun (6) nolu dipnotunun dikkate alınması, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması için ayrı bir satır açılması, birim sütununa “gün” ibaresinin yazılması ve miktar sütununa ise çalışılacak toplam tatil günü süresinin yazılması gerektiği anlaşılmaktadır.
İddiaya konu edilen, ihale dokümanı kapsamında bulunan Birim Fiyat Teklif Cetveli aşağıdaki biçimdedir.
2013 yılı(12 aylık)Aşçı Alımı(Asgari ücretin %30'u kadar fazla ödenecektir.)
İhale dokümanı kapsamında bulunan Birim Fiyat Teklif Cetveline bakıldığında, Cetvelin ulusal bayram ve genel tatil günü çalışmasına dair 6’ncı ve 7’nci satırlarının, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin 13’üncü maddesinin ikinci fıkrası uyarınca anılan Yönetmelik ekinde yer alan Birim Fiyat Teklif Cetveli Standart Form (KİK015.3./H) ile bu cetvelin dipnotunda yer alan açıklamalar esas alınarak oluşturulmadığı görülmüştür.
Gerçekten, söz konusu cetvelde, ulusal bayram ve genel tatil günleri çalışması ücretlerine dair 6’ncı ve 7’nci satırlara ait miktar sütununda gün sayısı yanında işçi sayısına yer verildiği, başka bir ifadeyle işçi sayısı üzerinden teklif alındığı görülmektedir. Ayrıca, anılan Standart Formun 4 numaralı dip notunda, hesaplama yapılırken her bir iş kaleminin miktar sütunundaki/sütunlarındaki rakam/rakamlar ile teklif edilen birim fiyat çarpılarak o iş kalemine ait teklif tutarı bulunacağı belirtilmektedir.
Bu durumda, 4 numaralı dip not dikkate alındığında 6’ncı satırının nihai miktarının (3 x 43,5=) 130,5 gün, 7’nci satırın nihai miktarı (15 x 217,5=) 3.262,5 gün olarak hesaplanması ve bahse konu miktarların teklif edilecek birim fiyatlar ile çarpımı sonucunun anılan satırlara ait teklif tutarları olarak yazılması gerekmektedir.
Bununla birlikte, İdari Şartname’nin 25.3.4’üncü maddesinde “25.3.4. Diğer giderler:
Resmi Bayram Tatil çalışması 1 yıl içerisinde toplam 14,5 gün (Resmi Bayramlar:1 Ocak, 23 Nisan, 1 Mayıs, 19 Mayıs, 30 Ağustos, 29 Ekim tam gün 28 Ekim yarım gün olmak üzere toplam 6,5 gün, Dini Bayramlar: 7 Ağustos yarım,8,9,10 Ağustos tam gün Şeker Bayramı ve 14 Ekim yarım, 15,16,17,18 Ekim tam gün Kurban Bayramı olmak üzere toplam 8 gün) olup belirtilen günlerde tüm işçiler çalıştırılacaktır. Ayrıca fazla çalışma yapılmayacaktır.”düzenlemesi bulunmaktadır. Bu düzenlemeye göre ise, Birim Fiyat Teklif Cetveli Standart Formu’nun 6’ncı satırındaki iş kaleminin miktarının sadece 43,5 gün, 7’nci satırındaki iş kaleminin miktarının ise 217,5 gün olması gerekmektedir.
Neticede, Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliği’nin “İhale ve ön yeterlik dokümanının içeriği” başlıklı 12’nci maddesinin üçüncü fıkrasında “İhale veya ön yeterlik dokümanında yapılan düzenlemeler birbirine aykırı olamaz.” şeklinde yer alan hükme aykırı bir şekilde ihale konusu iş kapsamında yaptırılacak ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması miktarına ilişkin olarak ihale dokümanında farklı düzenlemeler bulunduğu anlaşılmış olup, bahse konu farklı düzenlemelerin isteklileri teklif cetvelinin hazırlanması aşamasında tereddüde sevk edeceği sonucuna varılmıştır.
Nitekim ihaleye teklif veren iki istekliye ait birim fiyat teklif cetvellerine bakıldığında, geçici teminat sunulmaması ve iş deneyim belgesinin ihale konusu işe benzer olmaması nedenleriyle teklifi değerlendirme dışı bırakılan Anka Hiz. Yön. Dan. ve Kurum. Hiz. Tic. Ltd. Şti.nin teklif cetvelinin iddia konusu edilen satırlarının aşağıdaki şekilde olduğu, “Teklif Edilen Birim Fiyat” hanesine İdari Şartname’nin 25 ‘inci maddesine göre ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması için teklif edilmesi gereken günlük birim fiyatlarınaynı satırda yer alan işçi sayılarına bölünerek elde edilen tutarların yazıldığı (6’ncı satır için 51,84 / 3= 17,28 TL, 7’nci satır için 39,88 / 15= 2,66 TL)
İhale uhdesinde kalan Hilal Teks. İnş. Gıda ve İht. Mad. San. Tic. Ltd. Şti.nin teklif cetvelinin ise aşağıdaki biçimde olduğu, istekli tarafından teklif cetveli oluşturulurken ihale dokümanı kapsamında bulunan Birim Fiyat Teklif Cetveli Standart Formunun adıgeçen satırlardaki miktar sütununda bulunan işçi sayıları silinmek suretiyle değiştirildiği görülmüştür.
Bayram Çalışması Aşçı Yardımcısı,Temizlikçi ve Berber.
Netice itibariyle, ihale dokümanında yer alan birim fiyat teklif cetvelinin mevzuata uygun düzenlenmediği, ayrıca ihale dokümanında ihale konusu iş kapsamında yaptırılacak ulusal bayram ve genel tatil günü çalışması miktarına ilişkin olarak farklı düzenlemelerin olduğu ve bunların tekliflerin oluşturulmasında tereddüde sebep olduğu görüldüğünden, ihalenin iptal edilmesi gerektiği sonucuna varılmıştır.
Sonuç olarak, başvuru sahibinin 8’inci iddiasına yönelik yapılan inceleme neticesinde yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu tespit edildiğinden ihalenin iptali gerekmektedir.