HARUN ŞİŞMANYAZICI - Gökten 3 FOB Düştü
GÖKTEN 3 FOB DÜŞTÜ,BİRİ TAŞIYANIN, BİRİ SATICININ*,BİRİDE ALICININ BAŞINA
Bilindiği üzere satış sözleşmeleri şartı olarak karşımıza çıkan FOB yani Free On Board kavramı 1800 li yılların başından beri kullanıldığı halde ülkemizde hatta dünyada tam olarak şartları anlaşılabilmiş bir akronim değildir.
Çoğumuz bunu BOARD kelimesinden hareketle Borda da teslim olarak tanımlamaktayız. Hatta bunu koca koca Dış Ticaret Profesörleri bile kitaplarında böyle ifade etmektedirler. Oysaki ‘’borda’’ teknik olarak geminin yan saçının dış yüzeyidir. Bu gerçekten hareketle BORDA da teslim olsa olsa FAS a tekabül eden bir açıklama olacaktır. Bu soruyu yine iyi bir dış ticaret hocasına sorduğumda ‘’Borda geminin neresi ise orada’’ diye cevaplamıştır. Başka dış ticaret uzmanları ise daha da öteye giderek güverte de teslim olarak açıklamaktadırlar Kariyer günleri için davet edildiğim bir devlet yüksek okulunda yine banka kökenli bir dış ticaret hocası ,toplantıda ‘’Hocam’’RAIL geminin neresidir diye sormuştu. Bu değerli hoca demek ki yıllarca kambiyo bölümünde ‘’Rail’’(Küpeşte)in ne olduğunu bilmeden işlem yapmıştı. Bu durum aklımıza DESCARTES’in’’ GERÇEK BİLGİ YAPARAK, DENEYEREK, ELDE EDİLEN BİLGİDİR’’ sözünü hatırımıza getirmektedir. ‘’Delivery on board ‘’,yada ‘’Free on Board’’ bildiğiniz üzere gemide teslim anlamındadır.
Bu en temel ve bariz yanlış algılamanın dışında Fob ile ilgili olarak piyasanın bilmediği bir sürü ince teknik detay bulunmaktadır. Çünkü FOB satış şartı başlı başına ufak bir kitap oluşturacak kadar detaya havidir. Başka deyişle bir çok ülkenin ulusal yasalarında çok detaylı olarak kaleme alınmıştır. Oysaki bilindiği üzere eski TTK 3.cü bölümünde yer alan Deniz Aşırı Satış Sözleşmeleri Maddelerine ( 1133-1158)yeni kanunumuzda bazı haklı gerekçeler ile yer verilmemiştir. (Bu gerekçeler ; Çok yaygın şekilde kullanılan INCO TERMS’ler ile bunların belirlenmesi ve her 10 yılda bir revize edilmesi, Türkiye’nin 1980 Viyana Sözleşmesine (Unıted Nations Conventions on Contracts for the İnternational Sales Goods (CISG)taraf olması ve Borçlar Kanunu içinde bu satış sözleşmesi hükümlerinin ele alınması vb)
Kısaca artık TTK da bir FOB’umuz bile yokken , tarihsel süreç içinde uygulamada olan 3 farklı FOB şekli bulunmaktadır. ABD ‘nin Uniform Commercial Code (UCC)da, ve orijinali 1919 yılında yayınlanan ‘’The Revised American Foreign Trade Defination’’ da ise tüm satış şartları Fob üzerinden tanımlanmaktadır. Kısaca INCO Terms’ler ile harmonize edilen ve yeknesaklaştırılan FOB akroniminin dünya genelinde farklı hukuk sistemlerinde farklı anlam ve uygulama şekilleri bulunmaktadır.
Dolayısı ile denizcilik piyasasında bildiğimiz INCO Terms içinde yer verilen Uluslararası Ticaret Şartlarından biri olan FOB türü Simple(Basit)FOB yada başka bir tanım ile MODERN FOB olarak adlandırılan satış şartıdır. Bu yazımızda genel olarak piyasada uygulanan ancak artık günümüzde çoklukla Simple FOB’a evrilen bu 3 farklı FOB türü, FOB’un detaylı niteliklerine pek fazla değinmeden açıklanmaya çalışılacaktır.
Diğer taraftan burada ele alacağımız hususlar sadece normal FOB uygulamasıdır. Fakat zaman içinde FOB bir çok bölge ve ülkede mutasyona uğrayarak FOB varyantları ortaya çıkmıştır. FOB Antwerp, FOB Hamburg terms ,yada ‘’Fob Stowed ‘’,’’ Fob Stowed ,lashed and secured ‘’ gibi .
Bu hususlarda armatörleri özellikle PLTC (Port Liner Terms and Charges)bakımından ilgilendirmekte olup, bunlara da burada kısaca değinilecektir.
Bilindiği üzere Fob satış sözleşmesi şartı uygulamasının tarihi çok eski yıllara kadar uzanmaktadır. Bu yıllar Tüccarın gemi sahibi ile taşıma sözleşmesi yaparak ve gemi ile seyahat ederek malını taşıma sözleşmesinde yer alan limanlarda boşaltarak sattığı ve bu limanlardan farklı mal yüklediği dönemlere kadar gitmektedir.
Tüccar malı satın aldığı kişilerden malı gemide teslim etmelerini istemektedir. Burada Kural’’ malı getir ve bana gemide teslim et’’dir.
Sassoon’a(Bkz CIF and Fob Contracts Sassoon) göre bu satış şartında satıcı İngiliz Hukuku açısından malları gemiye koyma maliyet ve sorumluluğunu üstlenmektedir.
Bilindiği üzere 2000 Inco Terms’e göre satıcı malları gemide teslim ile yükümlü olup ,mallar geminin küpeştesini yani rail’ini geçinceye kadar tüm masraf ve riskler satıcıya ait olmaktadır. Bu noktadan sonra masraf ve mala gelecek olan hasar ve kayıp ile ilgili risk alıcıya geçmektedir. Ancak unutulmamalıdır ki ,satış sözleşmesinde belirtilen süre içinde satıcının vecibesini yerine getirmesi için gemi temin edemeyen, hatta nitelikleri belirtilen gemiyi temin edemeyen alıcı, satış sözleşmesinde yer alan son yükleme tarihinden sonraki bu gecikme nedeni ile ortaya çıkan masrafları ve hasar riskini üstlenmek zorunda kalmaktadır. Kısaca bu masraf ve riskin alıcıya geçiş sınırı ,duruma göre gemi küpeştesinden önceki bir safhaya da tekabül edebilmektedir. Bu Fob varyantlarında da olmaktadır. Yada satıcının yükleme ile ilgili masraf yükümlülüğü FOB STOWED da küpeştenin de ötesine geçebilmektedir. Ancak bu akronimde riskin de aynı şekilde geçtiği hususunda bir sarahat yoktur. Bu nedenle RAIL burada basit ve temel bir sınır görevi görmektedir.
2011 yılında yürürlüğe giren 2010 INCO terms ile artık daima kargaşaya neden olan gemi raili kavramı ortadan kalkarak (bana göre uygun bir tanımı ve detayı oluşturulduğu taktirde bir karışıklık yaratmamaktadır) gemide teslim kriteri geçerli olmuştur. Artık Mal güverteye yüklenecek ise güvertede ,ambarda yüklenecek ise ambarda teslim geçerli olmaya başlamıştır.
Normalde riskin alıcıya geçmesi bakımından oluşturulan bu yatay sınırın (Rail) kaldırılarak bunun yerine ‘’Place ‘’ yada ‘’placing’’ kavramının yani malın gemiye konması hususunun öne çıkarılması, meseleyi basitleştirmek amacına sahip olsa da iyice kafaları karıştırmıştır. Burada kafa karışıklığı yaratan husus 2010 Inco terms’lerin getirdiği yenilikler muvacehesinde FOB ile ilgili yapılan açıklamalardan kaynaklanmaktadır. Tüm karışıklıkları ortadan kaldırmak üzere ;bu yeni durumu aşağıdaki şekilde açıklayabiliriz.
Uluslararası Ticaret Odası Açıklaması ya da Tanımı ; ‘’FREE ON BOARD’un anlamı satıcının alıcı tarafından tayin edilen gemide malı alıcıya teslim etmesi veya alıcının daha önceden gemiye teslim edilen malı yolda satın almasıdır. Mala gelecek olan hasar ve kayıp riski mallar gemiye konduktan sonra alıcıya geçecektir. Bu noktadan sonra yani mallar gemiye konduktan sonra tüm hasar ve kayıp riski ve masrafları alıcı üstlenmektedir.’’
Dikkat edilirse INCO TERMS 2000 deki teslim için ‘’malın küpeşteyi geçmesi’’ şartı, 2010 da ‘’gemiye konması’’ şeklinde değişmiştir. Eski uygulamada TERRITORY Teorisine göre gemi küpeştesi adeta bir başka ülke sınırı gibi anlam ifade ederken, ve teslim için bu sınırın geçilmesi şart iken hatta mal vincin kancasında geminin üstünde havada dururken , fiili teslim gerçekleşmeden bile bu teslim şartı gerçekleşmekte iken, 2010 da malın ‘’ landed’’ olması yanı gemiye konması , kısaca gerçek teslim şartı getirilmiştir. Daha önce en az 2 makalemizde bu husus bu şekilde farklı konu başlıkları altında tarafımızdan açıklanmıştır. Çek Cumhuriyetinde Economıcs, University of South Bohemia ‘da misafir Profesör olan Dr Roberto Bergami INCO TERMS 2010 ;The Newest Revision of Delivery Terms’’başlıklı makalesinde bizimle aynı paralelde bu konuyu aşağıdaki şekilde açıklamıştır.
‘’INCO Trems 20000 de gemi küpeştesi mala gelecek hasar ve kayıp riski bakımından sınır oluştururken, 2010 da satıcının ICC 2010 B,P88 A4 deki ifade uyarınca malları gemiye koyması ile teslim şartının gerçekleşeceği ve bu noktadan sonra söz konusu risklerin alıcıya geçeceği hükme bağlanmıştır. Bu yeni bir prensip olup ,anlamının açık olarak ne olduğu henüz tam olarak test edilmemiştir. Bu konuda ortaya çıkmış bir ihtilaf ve onu çözen bir mahkeme kararı da mevcut değildir.
Bununla birlikte bu yeni prensibin en iyi ve makul tanımına göre; satıcı tüm mal gemiye konmadan teslim vecibesini yerine getirmiş olmayacaktır. Ancak bu malların gemiye konması yada gemide teslim hususunun malların gemide istif edilmesi, lashing ve securing’in de yapılmasını içerecek şekilde genişletilmemesi gerekmektedir. Kısaca satıcı malı gemiye koyduğu zaman vecibesini yerine getirmektedir.’’
Bergami’nin bu açıklaması dökme yükler bakımından bir problem teşkil etmez iken, aslında rail hususu eski INCO Termslerde de bu bakımdan sıkıntı yaratmaz iken ,teslim vecibesinin yerine getirilmesi için tüm konşimento muhtevasının gemiye konması hususu ,bazı gemilerde istif işlemini de satıcının sırtına yüklemektedir. Aksi taktirde istifi yapmadan tüm malı gemiye koyabilmek mümkün olmayacaktır.
Dolayısı ile bazı müellifler 2010 Inco Terms lerde bile hala FOB STOWED ‘un bu bakımdan karışıklık ve ihtilafları halletmek bakımından kullanılmasını önermektedirler. Bu hususa Bugdaert de değinmiştir.
Gent Üniversitesinden Michiel Bugdaert ‘’The Passing of Risk in the International Sale of Goods’’ konulu master tezinde riskin geçişi bakımından CISG ile Incoterms’lerin mukayesesini yapmış ve tez hocası Prf J.ERAUW’un bir çalışmasındaki açıklamalarına istinaden 2010 ile getirilen yeniliği aşağıdaki şekilde ifade etmiştir. ‘
’Placing’’kelimesi 2010 INCOTERMS’de bilinçli bir şekilde ‘’Loading’’yerine kullanılmıştır. Çünkü bu istif ve Fob tahtında gemide istif riskini(örneğin haplama, malın emniyete alınması ve bağlanması)alıcıya yüklemektedir.’’ 2000 ile 2010 arasında bu bakımdan farkı tam olarak ortaya koymak için yükleme prosesini dikkate almak icap etmektedir. Yükleme işlemi Shıp Cycle ile alakalı bir husustur. Transfer Cycle ile mal sahilde geminin kenarına getirilmekte ,DAHA SONRA BİZİM BURADAKİ KONUMUZ OLAN SHIP CYCLE devreye girmektedir. Buda 4 işlemden oluşmaktadır.
1) Malın kancaya takılması,
2) Gemi küpeştesine kadar kaldırılması ve küpeşteyi geçmesi
3) Küpeşteyi geçip geminin İçine konması
4) İstif edilmesi
5) Malın emniyete alınması
1-2-3) Yükleme, 4)İstif ,5) ise emniyete alma işlemidir. Oysaki biz uygulamada bu 5 işlemi de yükleme operasyonu olarak tanımlamaktayız. Yukarıda Prf J.Erauw da meseleye böyle yaklaşmıştır.
Inco Terms 2000 e göre 1-2 SATICIYA AİTTİR. Inco terms 2010 da ise 1-2-3 satıcıya aittir. Fob Stowed da 1-2-3-4 satıcıya aittir. FOB STOWED LASHED,DUNNAGED AND SECURED da ise 5 işlemde satıcıya aittir.
Yukarıdaki durum Alım- Satım Sözleşmesi bakımından malın teslimi ve risk ve masrafların alıcı ve satıcı arasında bölüşümü ile alakalı bir husustur. Taşıma Sözleşmesi bakımından taşıyanın sorumluluğunun başladığı nokta ise bu satış sözleşmesinden ayrı ve farklı olup ,taşıma sözleşmesi ve ona uygulanacak olan yasa hükmüne ,hatta uygulanacak uluslararası sözleşme hükümlerine göre değişebilmektedir. Teleskobik responsibility’e göre bu safha genişleyip ,daralabilmektedir.
Örneğin Lahey konvansiyonu (Hague Rules-Vısby )bakımından bu sınır yüklemenin tamamlandığı an yada safhadır(Tackle to tackle). Hamburg Konvansiyonuna göre malın terminalde teslim alındığı an yada safhadır(yeni TTK ya göre de böyledir). Rotterdam kurallarına göre Taşıma sözleşmesi şartlarına bağı olarak bu sınır, karada farklı bir ulaştırma modu ile taşınmak ve deniz taşıması ile kombine edilmek üzere malın teslim alındığı noktaya kadar genişleyebilmekte ve gemi kancasına yada küpeştesine kadar daralabilmektedir.
O zaman sorulması gereken soru yükleme ne zaman bitmiş olacaktır. Biz doğal olarak bu konuda bunu malın gemiye konduğu an yani yukarıdaki 1-2-3 işlemlerinin tamamlanması olarak düşüneceğiz. Oysa durum bizim düşündüğümüz gibi gerçekleşmeyecek ve yükleme işleminin taşıma sözleşmesine göre kime ait olduğuna göre farklılık arz edecektir. Artık burada karşımıza çıkan durum CUSTODY TEORİSİ dir.
Gemi vinci ile yapılan yüklemelerde LAHEY Kaidelerinin uygulanması bakımından sınır ,FI yükleme de de Lıner In yükleme de ‘’Tackle to Tackle’’ yani malın kancaya takıldığı andır. Çünkü mal geminin ayrılmaz parçası olan kancaya takılması ile adeta gemiye konmuş yani yüklenmiş olmaktadır. Sahil vinci ile yapılan yüklemelerde ise artık bu sınır gemi küpeştesi olmaktadır. Unctad Lıner in bir yüklemede sahil vincinin kullanılması halinde bile sahil vincinin kancasının esas olduğunun bazı hukuk rejimlerinde kabul edildiğini ileri sürse de bir çok müellif bu durumda sınırın gemi küpeştesi olduğunu belirtmektedir.
Sıvı yük yüklemelerinde FI,LI gibi kavramlar olmaması nedeni ile mal gemiye sahilden geminin valfına bağlanan hortum ile ve sahil imkanları ile yüklenmesi nedeni ile yüklemenin tamamlandığı an hangi safha olacaktır. Literatürde genel olarak sıvı yüklemelerde malın gemi manifolt’undan geçtiği an yüklemenin tamamlandığı an olarak kabul edilmektedir.
Unctad Chute yada PIPE ile yapılan yüklemelerde bunu Chute yada Pipe (borunun) ucu olarak belirtmektedir. Buradaki Pipe Pinomatik ile yapılan yüklemelerdeki boru olabilir.
Kuru dökme yüklerde ise yükleme kolunun ucundaki CHUTE’den malın ambara döküldüğü an yüklemenin tamamlandığı an olarak tanımlanmaktadır. Bu nedenledir ki 2010 INCO Terms lerden önceki INCO TERMS’ledeki FOB uygulaması alıcılar için şimdiki yeni uygulama da da olduğu gibi kuru dökme yükler ve sıvı yük satış şartları için uygun olmaktaydı.(İstenildiğinde hala eski Incoterms’ler satış sözleşmesinde atıf yapılmak sureti ile kullanılabilir. (Çünkü Incoterms’ler ölmez ya da ilga olmaz)
Barge(mavna ) ile yapılan yüklemelerde yüklemenin tamamlandığı an barge’dan yüklenmek üzere malın gemi kancasına takılma anı olmaktadır. Ancak tahliye tüm malların barge ‘a yüklenmesinin hitamına kadar devam etmektedir. Çünkü barge’a düşen bir mal ,daha önce tahliye edilen malları da hasarlayabilir. (Bkz Deniz Taşımacılığında Kullanılan Dokümanlar(Konşimento ,Manifesto, Kaptan Makbuzu) ve Konşimentoya Uygulanan Uluslararası Sözleşmeler –Taslak Kitap-Harun Şişmanyazıcı)
Mülkiyetin alıcıya geçmesi ise tamamı ile farklı bir durum olup Fob da malın gemiye konması yada aşağıda açıklanacak olan 3 farklı Fob şekline göre ;malın bedelinin ödenmesi ve evrakların alıcının eline geçmesi anıdır. CM Shimitthoff’ a göre mülkiyet yani ‘’property’’ mal gemiye yüklendiği zaman alıcıya geçmektedir. Ancak aşağıda daha da detaylı açıklanacağı üzere Fob with additional services’ de mülkiyetin geçmesi için tarafların anlaştıkları yada niyet ettikleri hususların gerçekleşmesi gerekmektedir. Bu da bazen teslimin dışında, evrakların teslimi karşısında ,bazen de mates receipt’in teslimi ile oluşmaktadır. Akaryakıt taşımacılığında Malın mülkiyeti ve risk malın teslimi yani gemiye konması ve malın bedelinin ödenmesi karşılığında dokümanların ibrazı ile alıcıya geçmektedir.
Ancak teslim bakımından mesele bu kadar basit olmayıp biraz daha karmaşıktır. Malın mülkiyeti yapılan ilk teftiş sonucu mukavelede belirtilen şartlara uygun olması şartı ile alıcıya geçmekte, aksi taktirde alıcı bu malı ret etme ve geri gönderme hakkına sahip olmaktadır. Buna göre teslimin malın alıcının kontrolüne geçtikten sonra gerçekleşeceği varsayılmaktadır. Malın niyet edilen satış mukavelesinde belirlenen özelliklere havi olması gerektiği hususunda zımni bir kabul bulunmaktadır. Bununla birlikte malın özellikleri mukavelenin şartı olmasa bile tatmin edici bir kaliteye sahip olması gerektiği hususunda önceden zımnen kabul edilmiş bir niyetin ve kabulün bulunduğu düşünülmekte, bunun ihlal edilmesi halinde malın alıcı tarafından ret edilebileceğine hükmedilmektedir.(Bkz Lord Diplock kararı Duffus S.A v Berger &Co Inc olayı)
Bernstein v Pamson Motors (Golden Green Ltd)olayında ise malın, itirazın makul bir süre içerisinde yapılması şartı ile, ret edilebileceğine dair mukavele şartı bulunmaktaydı.
Bu olaydan çıkan sonuç ;böyle bir maddeye rağmen , malı teslim aldıktan sonra alıcının malı ret etmesi mümkün olmamış ise ,bu durumda alıcının artık malı teslim almaktan ve mülkiyetin kendine geçmesini kabul etmekten kurtulamayacağı ve sadece mal hasarı ile ilgili talepte bulunabileceğidir.
Kısaca mülkiyet alıcı malları kontrol edinceye kadar alıcıya geçmeyecek, fakat bunun da makul bir süresi olacaktır.
İngiliz Sales of Goods Act’ın 34.cü maddesi alıcıya malları kontrol etme ve mukavelenin şartlarına uyup uymadığını tespit opsiyonu vermektedir. Yukarıdaki açıklamalardan da anlaşılacağı üzere 4 olayında gerçekleştiği an farklı nokta ve safhalar olmaktadır.
Yanlış bir anlamayı izale etmek üzere; yeni INCO TERMS 2010 a göre artık teslimin malın geminin içine konması ile gerçekleşmesi hususu INCO TERMS 2000 içinde durumun bu şekilde değiştiği anlamını taşımamaktadır. Inco Terms 2000 kullanıldığı ve buna atıfta bulunulduğu taktirde onun şartları geçerli olacaktır. Yada Incoterms Kullanılmayıp sadece Fob şartı kullanılmış ise bunun muhtevası o satış sözleşmesine uygulanacak olan yasanın bu konudaki hükümlerine göre belirlenecektir.
III-FOB VARYANTLARI Yukarıda da bir nebze açıklandığı üzere normal Fob akronimine sonradan eklenecek kelimeler ile muhtevası farklılaşabilmektedir . Örneğin Fob stowed gibi, bu durumda yükleme işleminin tamamı ve gemide istifte satıcıya ait olmaktadır. General Cargo yüklemelerinde buna eklenecek l/s/d ile oluşacak ‘’Fob Stowed l/s/d ‘’şartında malın emniyete alınması ve bağlanması işlemi de satıcıya geçmektedir. Dökme yükler bakımından ise Fob Stowed Trimmed ‘’ ibaresi ile malın haplanması da satıcının yükümlülüğü olmaktadır. Ancak burada önemli olan işlemin kimin tarafından yapılacağı ve maliyetinin kime ait olacağı belirlenmektedir. INCO Terms 2000 e göre oluşturulan bir Fob Stowed satış sözleşmesinde (Bu gibi variantlar Inco terms şartları değildir.)istif işini de satıcı yapacaktır. Fakat bilindiği üzere Fob satış şartında mal geminin küpeştesini geçtikten sonra mala gelecek hasar ve kayıp riski alıcıya geçmektedir. FOB Stowed akroniminde de acaba aynı durum devam edecekmidir? Bu husus açık olmadığı için satış sözleşmesinde tüm bu hususların açık olarak hükme bağlanması taraflar bakımından daha işin başında niyet edilen anlaşma şartlarının ortaya konması bakımından uygun olacaktır. Aynı husus INCO TERMS 2010 İçinde geçerlidir. Bu konudaki diğer Fob varyasyonları aşağıda belirtilmiştir.
FOB Stowed/Trımmed, Fob Trımmed, Arrangıng Fob, Fob Under Hook, Fob Under Tackle vb gibi.
Diğer Fob çeşitleri bazı limanlardaki uygulama ve teamül farklılıklarından ortaya çıkmaktadır. Nitekim Incoterms 2010 kaleme alınırken bu durumda dikkate alınmıştır. (Yüklemenin yapıldığı limanın teamüllerine göre mal gemide teslim edilecektir şeklinde bir ifade kullanılmıştır. Buna göre bir limanın teamülü ,Incoterms hükümlerinin önüne geçecektir. Örneğin FOB X PORT Incoterms 2010 şeklinde bir satış sözleşmesi şartında o limanın teamülüne göre mala gelecek hasar riski malın geminin küpeştesini geçmesi ile alıcıya geçiyorsa ve yükleme ile ilgili masraflar küpeşteye kadar satıcıya ait ise ,artık Incoterms 2010 a göre satıcının malı geminin içinde teslim etme yükümlülüğü aksi satış sözleşmesinde belirtilmedikçe geçerli olmayacaktır (Bkz j.Ramberg Guıde To Incoterms 2010 173)
Bunlara örnek olarak aşağıdaki uygulamalar verilebilir.
III-1 Fob Hamburg; Bu kurala göre barge ile yapılan yüklemelerde mala gelecek olan hasar ve kayıp riski malların ana gemiye yüklenmek üzere taşımayı gerçekleştirecek barge’a yüklenmesi ile alıcıya geçmektedir.
III-2 FOB BANGKOK Bu akronim karmaşık ve ihtilaflara yol açan bir husustur, hatta Bankok’tan sonra yanına konacak diğer bir liman yada yükleme mevkii geçmişte ihtilaf ve arbitrasyon konusu olmuştur.(Örneğin FOB Bangkok/Kohsichang,bkz UK FOB Contract –Rights and Obligations of Buyer and Seller ReExamined Patric Mc Conigal)
Fob Bankok ‘da pirinç taşımalarında mal gemiye Lighter’lar ile yüklenmekte ve belli bir mesafe kat edilerek mal gemiye yüklenmektedir. Bu satış şartına göre malın lighter’lara(mavnalara)yüklemenin başladığı an itibari ile (Pirinç depolardan mavnalara düştüğü anda risk alıcıya geçmektedir.)
III-3 FOB ANTWERP Fob satıcı malı hasarsız ve eksiksiz olarak geminin yanaşacağı terminalde gemiye yakın bir yerde, açık alan, apron, sundurma, yada antrepoda teslim hakkına sahiptir. Bu alanda 42 gün süresince konvansiyonel mallara her hangi bir depo yada ardiye ücreti tahakkuk etmemektedir. Satıcı malı teslim ettiği noktada getirdiği araçtan indirme ve depoya yada açık alana koyma masrafını karşılamakta ancak bu safhadan sonra bu geçici istif edildiği yerden yüklenmek üzere malların geminin kenarına getirilmesinden ve geminin içine konmasından (Yani hem Transfer Cycle, hem de Ship Cycle dan sorumlu değildir.) Malın geminin içinde istifi ve emniyete alınması da satıcıya ait değildir. Mala gelecek olan hasar ve kayıp riski mal Fob Antwerp şartlarına göre alıcıya teslim edildiği andan itibaren alıcıya geçmektedir. İhraç müsaadesi ile ilgili muamele ve masraflar satıcıya aittir.
Fob Antwerp şartında çoklukla alıcı taşıma şirketinin yada satıcının acentesine güvenmediği için terminalde malın teslim alınmasını ,ve alındığı andaki durumunu tespit etmek için kendi acentesini tayin etmektedir. Alıcı arzusuna göre Taşıma şirketi ile LI olarak anlaşabilir. Bu Liner In navlun tespitinde ,hangi andan itibaren riskin deniz nakliye şirketine geçeceği ve masrafların neler olacağı belirlenir. Bu masraflar çoklukla malın satıcı tarafından teslim edildiği yerden geminin içine konulup, ,istif edilip ,bağlama ve emniyete alınmasına kadar olan tüm safhayı kapsar. Risk bakımından ise bazı liner konşimentolarda taşıyanın sorumluluğunun gemi vinci kullanılmış ise mal vincin kancasına takıldıktan sonra ,sahil vinci kullanılmış se küpeşteden sonra kendisine geçeceğine dair hükümler bulunmaktadır. Buradan da kolayca anlaşılacağı üzere taşıyan Fob Anterp şartlarını kendisi için yumuşatabilir, ancak o konşimentoya uygulanacak HAGUE-VISBY nin zorunlu kuralları hilafına bir maddeyi şerh edemez, etse bile geçerli olmaz. Yukarıdaki konşimento hükümleri de, bu konuda yukarda yaptığımız açıklamalar ile uyuşmaktadır. Yine bazı hat konşimentolarında barge’dan yapılan yüklemelerde 1951 Antwerp Şartlarının uygulanmayacağı yer almaktadır.
Barge ile yapılan teslimlerde(Antwerp’e mallar çoklukla Almanya ve Fransa’dan Barge’lar ile gelmektedir. Antwerp Conditıon 1951’e göre barge’da mallar geminin vincinin kancasına takıldığı andan itibaren masraf ve risk alıcıya geçmektedir.
IV- 3 FARKLI FOB
Uzun süredir kullanılmasına rağmen 3 farklı Fob Türü karşımıza 1954 yılında Pyrene Co v Scindia Navigation Co olayında yargıç Devlin tarafından ortaya konmuştur.
Pyerene olayı gerek Uluslararası Satış Sözleşmeleri, gerekse taşıyanın mala gelecek olan hasar ve kayıp ile ilgili sorumluluğu ve HAGUE RULES’un geçerli olacağı safhanın belirlenmesi bakımından bir KÜLT olaydır. Geçmişte yazdığım bir çok makalem de açıklayıcı unsur olarak bu olaya atıf yapılmıştır. Yargıç DEVLİN ise yine bir çok olayda karşımıza çıkan bir zattır. (Baron Devlin 1905 yılında doğmuş ve 1992 yılında ölmüştür)
Bu olayda Pyrene Co Ltd Fob London esası ile Hindistan devletine Hindistan Malzeme İkmal Departmanı (ISD)vasıtası ile 1948 Ağustos ayında 4 tane yangın söndürme aracı satmış ve bununla ilgili gerekli satış mukavelesini yapmıştır. 1951 yılının Şubat ayında Pyrene Co Ltd bu yangın söndürme araçlarından birinin hazır olduğunu belirterek ISD den gemi nomine etmesini istemiştir. ISD de acentesi ve aynı zamanda Satıcı Pyrene’in Freıght Borokeri olan aracı Bahr Behrend &Co vasıtası ile taşıma sözleşmesini gerçekleştirerek davalı Scandıa’nın gemilerinden biri tahsis edilmiştir. Davacı Pyrene malı yüklenmek üzere geminin kenarında söz konusu aracı hazır etmiş ve Scandia’nın stevedoru da malı gemiye koyarken düşürerek hasarlanmasına neden olmuştur. Buradan anlaşılacağı üzere henüz mal geminin railini geçmeden yani alıcıya teslim edilmeden ve aynı zamanda taşıyanında uhdesine geçmeden hasarlanmıştır. Ancak burada taşıyan ile satıcı arasında zımni bir yükleme anlaşması bulunmakta olup hasarı yapan da taşıyanın stevedoru’dur. Bu nedenle bu hasardan taşıyan sorumlu bulunmaktadır.
Taşıyanın sorumluluğuna dair bir itirazı bulunmamaktadır. Burada bütün mesele satıcının taşıyanı bu hasar ile ilgili olarak ,taşıma sözleşmesinin tarafı olmaması nedeni ile haksız fiil(tort) nedeni ile dava edip edemeyeceğidir. Haksız fiil nedeni ile dava edemeyip taşıma sözleşmesinin hükümleri bu olaya uygulandığı taktirde ,taşıyan bu durumda konşimentoya uygulanan Hague Rules Hükümlerine göre sınırlı sorumluluk hakkından yararlanabilmekte ve ödeyeceği tazminat 966 Pount’dan 200 Pount’a düşmektedir.(Bu günkü davalara konu olan miktarlar dikkate alındığında, bu gibi küçük miktarlar dava konusu olabilir mi diye düşünülebilir. Ancak geçmiş yıllarda yapılan kült davaların çoğunun konusu böyle çok küçük miktarlara tekabül etmektedir. Fakat bu küçük meblağlı olaylarda alınan kararlar bu günkü çok büyük meblağlı davaların hallinde esas teşkil etmektedir.)
Yukarıda söylenildiği üzere ;eğer satıcı haksız fiil nedeni ile taşıyanı dava ederse 966 Pount tutan tüm zararı taşıyandan talep edebilecektir. Ancak taşıyan gemiye yüklenmeyen ve yükleme sırasında rıhtıma düşen ve henüz konşimentoda tanzim edilmeyen bu olayı taşıma sözleşmesi kapsamına dahil ederse sınırlı sorumluluk hakkından yararlanarak parça başına 100 Sterling Pound ancak Madde XI ‘a göre 100 Sterling Poundun 1924 Cogsa nın yapıldığı tarihte 100 Sterling’in tekabül ettiği altının olayın olduğu tarihteki bedeli üzerinden ödeyecektir.
Fakat bu maddenin tefsir ve etkisi hususunda şüphe hasıl olduğundan 1 Ağustos 1950 tarihli British Maritime Law Associatıon’s Agreement ‘a göre fix edilen parça başı 200 Sterling Pound’un uygulanması kabul edilmiştir.(İngiliz Armatörleri ve Sigortacıları Sterlinin değer kaybını da dikkate alarak kendi rızaları ile bu miktarın 200 Pound olmasını kabul etmişlerdir.(Bkz CM.Shimitthoff’s Select Essays on International Trade Law)
Taktir edileceği üzere davacı bu talebini haksız fiil nedeni ile yapmış, taşıyanda sınırlı sorumluluk hakkının olduğunu iddia ederek 200 Sterling ödemeyi kabul etmiştir.
Sonuçta olay İngiltere’de yargıya gitmiş ve Yargıç Devlin davacının yükleme yapmak üzere malı geminin kenarında teslim ettiğini ve taşıyanında bu gemi kenarına teslim edilen malı yüklemeyi kabul ettiğini aralarında bu bakımdan bir zımni anlaşmanın olduğunu ancak bunu yaparken yüklemenin bir kısmının şartının farklı diğer kısmının farklı olmayacağından (aksi belirtilmedikçe)bu gemi küpeştesine kadar olan kısmında taşıma sözleşmesinde yer alan hükümlere tabi olacağına hükmetmiştir.
Ayrıca yükleme işleminin bir bütün olduğunu ve geminin vincinin kancasına malın iliştirilmesi ile Hague Rules bakımından yüklemenin taşıyana teslim bakımından gerçekleştiğini ve malın kontrolünün taşıyana geçtiğini bu bakımdan konşimento hükümlerinin ve konşimentonun delili olduğu var sayılan taşıma sözleşmesi hükümlerinin bu olaya uygulanması icap ettiğini bu bakımdan da taşıyanın sınırlı sorumluluk hakkına sahip olduğuna hükmetmiştir. Devlin’e göre burada satıcı taşıma sözleşmesinin tarafı olmasa da ve taşıma sözleşmesi alıcı ile taşıyan arasında yapılmış olsa da, satıcı FOB Satış şartı tahtında kendi menfaati bakımından bu taşıma sözleşmesine dahil olmuştur . Devlin 3 taraflı bir akdi ilişkinin varlığından söz ederek ve meseleye daha geniş bir perspektiften yaklaşarak bir 3. cü tarafın mukavelenin akit taraflarının bir acentesi ve tayin ettiği taraf olmasa da söz konusu bu mukavelenin 3 cü tarafın hukuki durumunu da etkileyebileceğine hükmetmiştir.(Bkz CM.Shimitthoff’s Select Essays on International Trade Law sayfa 13)
Yargıç Devlin Fob Satış sözleşmesinin esnek bir enstrüman olduğunu vurgulamıştır.
Daha da ötesinde olayın olduğu anda henüz konşimento tanzim edilmemiş olsa da, sonradan tanzim edilecek olması bu 1924 Cogsa hükümlerinin uygulanması için yeterli olmuştur.
Bu olay tipik bir Simple Fob yada aşağıda açıklandığı gibi Strıct Fob uygulamasıdır. Çünkü gemiyi alıcı nomine etmekte ve taşıma sözleşmesini yapmaktadır. Satıcı ise malları gemiye yüklemekte ,ancak alıcı konşimentoda consignor olarak gözükmektedir.(Bkz Commercial Law Eric Baskind,Greg Osborne Shf 526)
Strıct Fob yada Simple Fob aşağıdaki şekilde gerçekleşmektedir.(Bazı kaynaklarda Strict Fob Klasik Fob gibi tanımlanmaktadır. Bu farka dikkat etmek gerekmektedir.)
-Alıcı gemiyi nomine eder ve gemide yer satın alır(liner taşımada yer book eder)
-Satıcı malı limana getirir ve taşıyanın kontrolüne (onun terminal operatörü/stevedoruna )teslim eder. Mal gemiye yüklenince teslim ile birlikte malı gemiye teslim ettiğinin delili olarak Mates Recipt yani kaptan makbuzunu alır ve onu malın ödemesi ile ilgili anlaşmaya bağlı olarak ödeme mates receipt mukabili ise malın bedelini tahsil ederek alıcıya yada onun acentesine verir. Yada yollar. Buna göre konşimento alıcı adına tanzim edilir. Çünkü alıcı taşıma sözleşmesini yapan ve konşimentoyu almaya hak kazanan taraftır. Başka deyişle alıcı forwarding acentesi vasıtası ile taşıma sözleşmesinin tarafı, kanuni yükleyici yada contracting shipper yani mukaveleli yükleyicidir. Bu düzenlemede taşıma sözleşmesi bakımından satıcının hiçbir rolü olmadığı gibi taşıma sözleşmesinin de tarafı değildir.
Pyrene olayı Deniz Ticareti ve Uluslararası Satış Sözleşmeleri bakımından çok önemli kriterleri ortaya koymuştur.
a-Fob mukavelelerin türlerini ortaya koymuştur.(Strıct, Klasik, Fob with services)Literatürde ilk defa Devlin tarafından böyle bir klasifikasyon yapılmıştır.
b-Hague Rules ın uygulanması bakımından önemli kriterleri ortaya koymuştur. Yükleme işleminin taşıyana ait olması durumunda malın geminin kancasına takılması ile custody teorisine göre malın kontrolü taşıyana geçmektedir. Bu durumda yüklemeye raile kadar yada rail’den sonra gibi parçalı olarak değil bir bütün olarak yaklaşılmaktadır. Satıcı fiili olarak gerçekte taşıma sözleşmesinin tarafı olmasa da hatta bu taşıma sözleşmesine taraf olanların tayin ettiği acente ilişkisi bile bulunmasa da Fob satış sözleşmesinden sağladığı menfaat nedeni ile söz konusu yükleme işlemi bakımından taşıma sözleşmesinin tarafı olmaktadır.
Bu cümleden olmak üzere bu davada aşağıdaki hususlar kabul görmüştür.
a-Satıcı HAGUE RULES’a tabi olan taşıma sözleşmesinin tarafıdır.
b-Hague Rules Yükleme, istif ve tahliye safhalarına uygulanmaktadır.(Yani konvansiyondaki yüklemenin tamamlanmasından itibaren ifadesi malın gemi vincinin kancasına takılması anından itibaren başlamaktadır. Çünkü o andan itibaren taşıyanın kontrolü altına girmektedir)
c-Taşıyan Hague Rules hükümleri tahtında sınırlı sorumluluktan yani parça başı sorumluluk hakkından yararlanmıştır.
Tüm bu kararları alırken Yargıç Devlin aynı zamanda aşağıdaki 3 farklı Fob kavramını ortaya koymuştur.
1-Klasik Fob ; Bu Fob türünde alıcı gemiyi nomine etmekte ve satıcı alıcı adına taşıma sözleşmesini yapmaktadır. Bu daha ziyade alıcının ülkesinin yasalarına göre o ülkenin bayrağını taşıyan gemi ile taşıma yapılmasının ,yada Cif ithalata müsaade edilmediği durumlarda kullanılmaktadır. Alıcı gemiyi nomine etmekle yükümlüdür. Gemi limana vardığı zaman satıcının görevi taşıma sözleşmesi tahtında malı gemiye yüklemektir. Satıcı bu taşıma sözleşmesini alıcı adına yapmaktadır. Satıcı konşimentoları kendi adına almakta ve konşimentoda consignor yada yükleyici olarak gözükmekte veya konşimentoları emrine ‘’order’’olarak keşide ettirmektedir. Konşimento bu yapılan taşıma sözleşmesinin delili niteliğini taşımakta ve satıcı konşimentoları alıcıya transfer yada ciro etmesi ile alıcı bu taşıma sözleşmesinin tarafı olmaktadır. Bu nedenle taşıma sözleşmesi orijinal olarak satıcı ve taşıyan arasındadır. Konşimentolar alıcıya geçince alıcı taşıma sözleşmesinin tarafı olmaktadır..(Detay için bkz Wimble v Rosenberg Case)
2-FOB With Additional Servıces yada Extended Fob ; Satıcı gemiyi nomine eder, taşıma sözleşmesini yapar, hatta sigorta işlemini de gerçekleştirir.
Ancak tüm bunları bedelini alıcının ödemesi kaydıyla yapar. Satış sözleşmesi bakımından malın bedeli bu ilave hizmetlerin ücretini içermez. Bu nedenle Cıf satış sözleşmesinde olduğu gibi sonradan taşıma ücretlerinin artmasının riski satıcıda değil bunu ödeyecek olan alıcının sırtındadır. Niteliği itibari ile Cıf satış sözleşmesine benzer ama ondan farklı niteliklere sahiptir. Burada söz konusu extra işleri satıcı adeta alıcının acentesi gibi onun adına ve bedeli alıcı tarafından ödenmek üzere gerçekleştirir.
Satıcı malları gemiye yükler ve konşimentoları kendi adına keşide ettirerek alır. Gerek Klasik Fob da gerekse Fob with servıces de satıcı ödeme maddesi hükümlerine göre ya direk olarak bu konşimentonun tarafı olur ve konşimento adına keşide edilir yada alıcının acentesi sıfatı ile hareket eder. Ödeme mates receipt mukabili ise satıcı parasını tahsil ederek konşimentoların alıcı adına tanzim edilmesini ister yada alıcının temsilcisi veya Forwarder’i malın bedelini öder veya aralarındaki satış sözleşmesi hükümlerine göre satıcı konşimentoları elinde tutar ve ödeme gerçekleştiğinde bunları alıcıya transfer yada ciro eder. Böylece alıcı konşimentonun delili olduğu taşıma sözleşmesinin de tarafı olur.
3-Simple yada Modern Fob veya Strict Fob (Incoterms Fob, Pyrene Case Fob) Bu Fob türünün tanımı yukarıda yapılmış olmakla beraber burada yazının sistematiğini bozmamak için özet olarak değinilecektir. Yukarıdan da hatırlanacağı üzere burada alıcı ya direk olarak kendi veya acentesi vasıtası ile taşıma yapacak olan gemiyi bulmakta yada nomine etmekte taşıma sözleşmesini kendi yapmakta ve konşimentoları kendi adına keşide ettirmektedir. Satıcı ise malları gemiye koyarak vecibesini yerine getirmektedir..
Klasik Fob ve Fob with additional services de taşıma sözleşmesi yukarıdakinden farklı olarak satıcı tarafından yapılmakta ve konşimentoların alıcıya transferi sureti ile (1992 Carriage of Goods by Sea Act UK göre )alıcı taşıma sözleşmesine taraf olmaktadır.
Modern Fob da ise taşıma sözleşmesi alıcı ve taşıyan arasında yapılmaktadır. Bununla birlikte alıcı satış sözleşmesinin şartlarını yerine getirmek için satıcının yardımına ihtiyaç duyabilir. Mahkeme taşıyan ile alıcı arasında konşimento şartlarına göre oluşmuş böyle bir anlaşmanın var olduğuna hükmedebilir.(Pyrene and Co Ltd v Scindia Navigation Co Ltd 1954 2 Q B 402.Yukarıda açıkladığımız gibi(Bkz Commercial Law Robert Bradgate ,Fidelman White)
Bunun anlamı, Devlin’in verdiği karar muvacehesinde taşıyan ile satıcı arasındaki ilişki yada bir problemin taşıma sözleşmesi şartlarına göre hallü fasl edilecek olmasıdır. Örneğin Pyrene olayında olduğu gibi yükleme sırasında mal hasarlanırsa (bu satıcının riskidir) Böyle bir durumda satıcı taşıyan aleyhine dava açabilir Çünkü satıcı yüklemeyi taşıyana yaptırmaktadır.
Ancak satıcı da konşimento hükümlerine göre Hague Rules ‘un sınırlı sorumluluk hakkından yararlanacaktır. Çünkü bu taşıyanı , yüklemeyi üstlendiği bir durumda, malın geminin kancasına takıldığı andan itibaren Hague Rules’un uygulama alanına sokmaktadır.
27 Ekim 2015 Rapor No 42 İstanbul.
Not ;bu yazının tüm hakları yazarına ait olup, yazı ve içindekiler izin almadan hiçbir şekilde kullanılamaz, başka yerlerde yayınlanamaz. Sadece akademik çalışmalarda kaynak gösterilmek sureti ile yararlanılabilir. Burada yer verilerin bilgilerin ticari hayatta kullanılmasının sonuçlarından yazar ve sitemiz hiçbir sorumluluk kabul etmemektedir.
DTO YKB Danışmanı –Ekonomist
#Gökten #FOB #Düştü