KAMU İHALELERİNE KARŞI İDARİ BAŞVURU VE ŞİKAYET REHBERİ - PDF
Download "KAMU İHALELERİNE KARŞI İDARİ BAŞVURU VE ŞİKAYET REHBERİ"
1 KAMU İHALELERİNE KARŞI İDARİ BAŞVURU VE ŞİKAYET REHBERİ
2 İÇİNDEKİLER Türkiye SEİS Başkanı Metin DEMİR in Önsöz ü GİRİŞ I - İHALE İŞLEMİNE KARŞI YAPILACAK İDARİ BAŞVURU YOL VE ESASLARI 1-İdareye Karşı Şikayet Başvurusu Yapılması a) Şikayet Başvurusunda bulunabilecek gerçek ve tüzel Kişiler b)idareye yapılacak Başvurunun süresine ilişkin esaslar c)idare ve İstekliler tarafından uygulanacak tebligat (bildirim) usul ve esasları d)idareye yapılan başvurularda aranılacak şekil e)şikayet üzerine İdarece yapılacak işlemler ve inceleme -İdarece Şikayetin sonuçlandırılması -İhale işlemlerine devam edilmesi kararı II -KAMU İHALE KURUMUNA YAPILACAK BAŞVURULARA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR 1-Kamu İhale Kurumuna yapılan İtirazen Şikayet Başvurusu a)itirazen Şikayet başvurusunda bulunabilecekler b)itirazen Şikayet Başvurusunun süresi c)itirazen Şikayet Başvurularında aranılacak şekil d)kamu İhale Kurumu tarafından yapılacak işlemler ve inceleme 2-İddiaların İncelenmesi a)başkanlık makamının resen inceleme yapması b)iddiaların İncelenmesine geçilmesinin kabulü koşulları c)iddiaların İncelenmesine geçilmesi ve alınacak kararlar III - KAMU İHALE KURUMUNUN KARARLARINA KARŞI YAPILACAK BAŞVURU YOLLARI VE YAPILACAK İŞLEMLER 1-Başvuru Yolları a)izahat İstenmesi b)yanlışlıkların Düzeltilmesi 2-Yapılacak işlemler ve kullanılabilecek diğer hukuki yollar 3-İtiraz Süresi IV - KURUL KARARLARININ İDARELER TARAFINDAN UYGULANMASI USUL VE ESASLARI ÖNSÖZ
3 Türkiye Sağlık Endüstrisi İşverenleri Sendikası ( Türkiye SEİS ) olarak, üyelerimiz ve sektörümüzde faaliyet gösteren firma ve çalışanlarına yararlı olması amacıyla, Kamu İhale Kurumu ile işbirliği içerisinde düzenlediğimiz bilgilendirme toplantıları ve seminerlerin yanı sıra, bundan böyle süresiz yayınlarla da sektöre ve sektörle sürekli işbirliği içerisinde olan kurum ve kuruluşlara yardımcı olmayı hedeflemiş bulunmaktayız Sayılı Devlet İhale Kanunu nun yürürlükten kaldırılarak 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu nun yürürlüğe girmesi ve Kamu İhale Kurumu nun kurulması ile ülkemiz daha çağdaş, daha katılımcı ve daha şeffaf bir ihale sistemine kavuşmuştur. Kamu menfaatlerinin korunması yolunda çok isabetli bulduğumuz yeni kanunun uygulanması sırasında karşılaşılan sorunların ne olduğu ve bu sorunların giderilmesi uğruna sendika olarak sektör firmalarını ve ihale makamlarını aydınlatmasını umut ettiğimiz bu çalışmamızın siz üyelerimiz ve sektörümüzün değerli firmalarına olduğu kadar ihale makamlarına da yardımcı olmasını ve makamların, kamunun menfaatlerini korumak hususundaki kararlılıklarına katkı sağlamasını umut ediyoruz. Bu çalışmada ihalelere karşı yapılacak itiraz başvuru ve şikayetlerin usul ve esasları üzerinde durulmuş ve böylece sistemin daha hızlı ve sağlıklı çalışmasını temin için idarelere ve isteklilere yardımcı olunması amaçlanmıştır. Sendika olarak daha şeffaf, daha katılımcı ve yarışmacı bir ihale sisteminin yerleşmesi için halihazır sistemin hızlı ve doğru işlemesi ve geliştirilmesi gerektiğine olan inancımız sonsuzdur. Çalışmanın tüm sektöre ve ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına faydalı olmasını dilerim. Metin DEMİR TÜRKİYE SAĞLIK ENDÜSTRİSİ İŞVERENLERİ SENDİKASI BAŞKAN GİRİŞ
4 Sendikamız sürekli yayınlarından KAMU İHALE KANUNU VE KAMU İHALELERİNE KARŞI YAPILACAK İDARİ BAŞVURULARA AİT YÖNETMELİK GEREĞİNCE KAMU İHALE KURUMUNA BAŞVURU VE ŞİKAYET USUL VE ESASLARI isimli çalışmamıza başlamadan önce sendikamız üyelerine kitap ve kitapta yer alan tanımlamalara ilişkin bir takım hatırlatmalar yapmayı uygun bulduk. Çalışmamızın birçok yerinde itiraz ve itirazen şikayet kelimelerinin yer aldığı görülecektir. Burada itiraz kelimesi ile anlatılan ihaleyi yapan makama yani idareye yapılan şikayettir. Aynı şekilde itirazen şikayet kelimesi ise Kamu İhale Kurumu na yapılan şikayeti ifade etmektedir. Yine çalışmamızda İdare ifadesi ile ihale makamı yani ihaleyi yapan ve kanun kapsamındaki kurum ve kuruluşları, Kurum ile Kamu İhale Kurumu, Kurul ile ise Kamu İhale Kurulu kastedilmektedir. İhale yetkilisi ifadesinden kasıt İdare nin, ihale ve harcama yapma yetki ve sorumluluğuna sahip kişi veya kurulları ile usulüne uygun olarak yetki devri yapılmış görevlileri dir. Tedarikçi kelimesi, mal alımı ihalesinde teklif veren gerçek veya tüzel kişileri ve/veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, Aday kelimesi ; Ön yeterlilik için başvuran gerçek ve tüzel kişileri veya bunların oluşturdukları ortak girişimleri, İstekli kelimesi ; mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesine teklif veren tedarikçi, hizmet sunucusu veya yapım müteahhidini ifade etmektedir. Bu çalışmada Kamu İhale Kurumu tarafından yayınlanan tebliğler ve örnek kararlardan alıntılar da yapılmak suretiyle faydalanılmış ve yer yer bu tebliğ ve kararlara gönderme yapılmıştır. Çalışmada halihazır sistemin işleyişi, usul ve esasları ile birlikte, İdare Hukuku nun genel prensipleri ışığında olması gereken usul ve esaslardan yola çıkarak ihale makamlarının daha az hata yapmaları ve Kamunun menfaatlerinin en üst düzeyde korunması sağlanmaya çalışılmaktadır. Bu nedenle çalışmanın bazı yerlerinde uygulamaya yönelik eleştiri ve tavsiyeler de yer almaktadır. Çünkü sürecin içinde yer alan her kesim için daha şeffaf ve rekabetçi bir ihale ortamı yaratılması birincil amaçtır. Av.Muhittin Ertuğrul ERTÜRK TÜRKİYE SAĞLIK ENDÜSTRİSİ İŞVERENLERİ SENDİKASI Hukuk Müşaviri
5 KAMU İHALE KANUNU VE KAMU İHALELERİNE KARŞI YAPILACAK İDARİ BAŞVURULARA AİT YÖNETMELİK GEREĞİNCE KAMU İHALE KURUMUNA BAŞVURU VE ŞİKAYET USUL VE ESASLARI I - İHALE İŞLEMİNE KARŞI YAPILACAK İDARİ BAŞVURU YOL VE ESASLARI İhalelere ilişkin olarak yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusu tarafından öncelikle ihaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması zorunlu olup, idarece alınan kararların uygun bulunmaması ya da başvurudan itibaren otuz gün içerisinde idarece bir karar alınmaması durumunda Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulabilir. Ayrıca 4734 sayılı Kanun kapsamındaki ihalelerde mevzuata aykırılıklar bulunduğu iddiasıyla şikayet ehliyeti bulunmayan gerçek veya tüzel kişiler tarafından Kuruma iddiaların incelenmesi talebiyle başvurulabilir.ancak ihalelere karşı başvuruda bulunacak gerçek veya tüzel kişilerde en azından ihale şartnamesi almış olması şartı aranmaktadır. Aynı şekilde ihaleye katılmamasına rağmen doğrudan veya dolaylı olarak yapılan ihaleden hakları haleldar olan gerçek ve tüzel kişilerinde başvuruda bulunabilmeleri hukukun gereği olarak kabul edilmelidir. Yapılmış olan bir şikayette, şikayet gerekçesi ile bağlı kalmayıp resen harekete geçerek aykırılıkları tespit eden kurulun bu uygulaması, ihalelere karşı şikayet yolunu herkese açar niteliktedir. 1. İDAREYE KARŞI ŞİKAYET BAŞVURUSU YAPILMASI İdarenin ihale sürecine ilişkin her türlü eylem ve işlemine karşı şikayet başvurusunda bulunulabilir. İdarenin her türlü eylem, davranış ve işleminde olduğu gibi ihale süreci ve bu süreç içerisinde meydana gelen yanlışlık ve hukuksuzluklar da yargı denetimi altındadır. Ancak konu, İdare Mahkemelerinin önüne gelmeden önce İdareye başvurulmuş olma, bu başvuruya karşı ret cevabı alınması veya idarenin şikayet karşısında menfi veya müspet bir karar vermeksizin suskun kalması gerekmektedir. İdare Hukukunun genel prensiplerinden farklı olarak burada dava konusu olabilecek işlem, idarenin şikayet üzerine verdiği cevap olmayıp, idarenin verdiği bu cevap üzerine itirazen şikayet makamı olarak gidilen Kamu İhale Kurulu Kararı dır.
6 İhale süreci ise, ihale yetkilisinin ihale onayından sözleşmesinin imzalanmasına kadar geçen bir süreçtir. Bu süreçte idarenin eylem ve işlemleri şikayet konusu yapılabilir. Burada dikkat edilmesi gereken husus ihale sözleşmesinin imzalanmasından sonra konunun idareyi ve idare hukukunu ilgilendiren bir boyutunun sona ermesidir. Bu aşamadan sonra idarenin üstün güce sahip olmasından kaynaklanan idare hukuku merkezli çözüm mekanizması sona ermektedir. Bu nedenle de yakın zamanda yapılan bir değişiklik ile ihale makamlarının, itirazen şikayet yolu ile kamu ihale kurumu önüne gelmiş bir ihale ile ilgili olarak ister sürece devam kararı verilmiş, isterse ihale sürecine devam kararı verilmemiş olsun, sözleşme imzalanmasının önüne geçilmiştir. Bu nedenle de Kurul tarafından, yapılan şikayet üzerine ihale sürecinin devamına karar verilmiş olması halinde dahi sadece süreç devam edecek ama nihai karar verilene kadar sözleşme imzalanamayacaktır. Bu suretle ihale makamlarının sözleşme imzalamak suretiyle idari yargı denetiminden istisna olma imkanı kalmamıştır. a) Şikayet başvurusunda bulunabilecekler gerçek ve tüzel kişiler Yapılan ihale nedeniyle hak kaybına uğrayan ve hak kaybına uğraması muhtemel olan herkes şikayetçi olabilir. Aday veya istekliler, ön yeterlik başvurusunda bulunmuş veya teklif vermiş olduklarından ihale sürecindeki bütün işlem ve eylemlerle ilgili olarak şikayet başvurusunda bulunabilirken, istekli olabilecekler ihale ilanında ve ihale veya ön yeterlik dokümanlarında yer alan hususlar ile bu hususlarla idari uygulamalar arasındaki uyumsuzluklar hakkında şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir.bu son açıklama hukukun üstünlüğü ve kamu ihalelerinin şeffaflığını garanti eder niteliktedir. Yine ihalenin şeffaflığı ve kamu yararı dikkate alındığında, ihaleye giren diğer tüm isteklilerin, bazı isteklilerin ihale makamı tarafından istenen yeterliliklere sahip olmadıklarını tespit etmek ve bu durumdan ihale makamını haberdar etmek pek tabi mümkün olmalıdır. Bir başka deyişle zaten ihale makamı tarafından resen incelenmesi gereken bazı bilgi ve belgelerin, dikkatlerden kaçma ihtimaline binaen, diğer istekliler tarafından şikayet yolu ile gündeme getirilmesi kamu yararının bir gereğidir.ancak, Bu ihbar ve şikayetlerin belgeli ve sahih olması hukukun genel ilkelerinin bir gereğidir. Bu gibi ihbar ve şikayetler mutlaka ve ciddiyetle değerlendirilmeli ve cevaplanılmalıdır. b) İdareye yapılacak Başvurunun süresine ilişkin esaslar
7 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca idareye şikayet başvurusu ; sözleşme imzalanmamışsa ve yapım müteahhidi, tedarikçi veya hizmet sunucusunun şikâyete yol açan durumların farkına vardığı veya farkına varmış olması gerektiği tarihi izleyen on beş gün içinde yapılmışsa dikkate alınacaktır.farkına varılmış olmasında kriter ve uygulamaya örnek olarak ihale şartnamesinin alınmasını gösterebiliriz. Nihayetinde teknik veya idari şartnameden kaynaklanan bir aykırılık bu şartnamenin alınması ile farkına varılır hale gelecektir. Daha basit bir anlatımla İhale veya ön yeterlik dokümanına karşı yapılacak başvurularda, bu belgelerin satın alındığı tarih, şikayete yol açan durumun farkına varıldığı tarih olarak kabul edilecektir.bu bakımdan şartname alındı makbuzu ve tarihi önem arz etmektedir. İdareye şikayet süresinin başlangıcı olarak ; ihale süreci içerisinde şikayete konu eylem veya işlemin farkına varıldığı veya farkına varılmış olması gerektiği tarihten itibaren on beş gün olup, süreler; ilgisine göre tebliğ, ilan, bildirim veya şikayete yol açan durumların farkına varıldığı yahut farkına varılmış olması gerektiği tarih dikkate alınır ve bu tarihi izleyen günden itibaren 15 günlük hak düşürücü süre işlemeye başlar.bu sürenin hak düşürücü bir süre olduğu dikkatlerden kaçmamalıdır sayılı Kanunun 41 inci maddesi uyarınca kesinleşen ihale kararının, ihale üzerinde bırakılan da dahil, bütün isteklilere bildirilmesi üzerine, teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenler tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde idareye yazılı talepte bulunarak tekliflerinin değerlendirmeye alınmama ya da uygun görülmeme gerekçelerinin, ileride şikayet ve dava konusu yapılmak üzere, bildirilmesini isteyebilir. İdare tarafından talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmelidir. İdareye yapılacak şikayet süresinin başlangıç ve hesabında, bu 5 gün içinde yapılacak olan gerekçeli kararın istekliye tebliğ tarihi esas olacaktır. Ancak, ihale kararı ile birlikte gönderilen ihale dışı bırakılma sebebi yeterince anlaşılabilir ise, bu defa bu 5 günlük süreyi beklemeden, hemen idareye şikayet yolu kullanılabilecektir. Buna rağmen yine de herhangi bir açıklama istenmeden şikayet yolunun kullanılması da mümkündür. Ancak ileride kullanılacak hukuk yollarına esas olmak üzere 5 günlük süre içerisinde gerekçeli kararın idareden talep edilmesi uygun olacaktır.ancak İdarenin bu 5 günlük süre içinde suskun kalması halinde her hal ve karda 15 günlük şikayet süresi geçirilmemelidir. Çünkü ; İdareden cevap bekleyerek kaybedilen bu sürede sözleşmenin imzalanması gibi bir tehlike her zaman vardır.idarenin sözleşme yapması Bu vesile ile, İdareden gerekçe ister nitelikte olan bu yazının bir şikayet dilekçesi olmadığını ve sadece gerekçeli ihale dışı bırakılma nedenlerinin öğrenilmesine ilişkin hukuki bir yol olduğunu tekrar hatırlatır, bu yola başvurmanın zorunlu
8 olmadığı, yeterince bilgi sahibi olan isteklilerin bu yolu kullanmaksızın idareye şikayet yolunu seçebileceklerini tekrar belirtmek isteriz. Ancak İdare ye yapılan şikayet ve Kamu İhale Kurulu na yapılacak itirazen şikayet mekanizması, usul ve esas olarak büyük ölçüde İdare Hukuku nu ilgilendirmekte ve süreçler büyük ölçüde İdare Hukuku nun prensip ve sistemine uygun çalışmaktadır. O halde İdare ye başvurulurken ileri sürülen İptal gerekçelerinin, Kamu İhale Kurumu na yapılan itirazen şikayet ile benzerlik göstermesi ve idare ye verilen şikayet nedenlerinden farklı bir takım nedenlerle İtirazen şikayet yolunun kullanılmaması gerekmektedir. Hatta ileride konunun İdari Yargı önüne taşınması halinde yine farklı gerekçelerle dava açılması hak kaybına neden olacaktır ve yeni sunulan şikayet ve iptal nedenleri değerlendirmeye alınmayacaktır. Daha evvel idare önüne şikayet yolu ile getirilmeyen bir hususla ilgili olarak bu defa dava açılması İdare Hukuku nun genel prensiplerine uygun değildir. Halihazır Kamu İhale Kurulu uygulamasında resen inceleme esasına göre inceleme yapıldığı ve karar verildiği bilinse dahi ileride sadece şikayet sebebi ile sınırlı bir inceleme yapılacağı ve idareye karşı dile getirilmeyen şikayet gerekçelerinin resen dikkate alınmayacağını tekrar hatırlatmayı uygun buluyoruz. Bu nedenle idare nin şikayet üzerine verdiği gerekçeli kararının beklenmesi ileride kullanılacak hukuk yollarının sıhhati açısından büyük önem arz etmektedir. Bu açıdan idarenin kısa bir sürede, yapılan şikayet üzerine gerekçeli bir karar vermesi,en azından bir cevap vermesinin zorunlu olması, bu konuda inisiyatifin idarenin elinden alınması sürecin hızı ve sağlıklı olarak yürümesi açısından çok büyük önem taşımaktadır. c)idare ve istekliler tarafından uygulanacak tebligat (bildirim) usul ve esasları Uygulamada idareler tarafından sürelerin hesaplanmasına esas teşkil eden tebligatların, iadeli taahhütlü mektup veya hazırda bulunan isteklilere imza karşılığı elden tebliğ edilmesi gerekli ve zorunludur. Adi posta yolu veya faks v.b. ile yapılan tebligatlar hukuka uygun olmadığı gibi yasal süreleri de başlatmaktan acizdir. İadeli taahhütlü mektup ile tebliğin yapılması halinde mektubun postaya verildiği tarihi izleyen yedinci gün tebliğ tarihi olarak kabul edilir. Ancak Kamu İhale Kanunu ve Yönetmeliklerin çoğu yerde Tebligat Kanunu na göndermeler yapmalarına, işlemlerin tebliğinin idarenin işlemleri açısından zorunluluk arz etmesine ve hukuksal sürecin başlamasında hayati rol oynamasına rağmen, idareler tarafından usulüne uygun bildirimler yapılmadığı gözlemlenmektedir.faks, e- mail veya adi posta yolu ile yapılan tebligatlar kayıtlı evraklar olmadığından bu konuda ilgilinin işleme muttali olup olmadığının ispatı mümkün değildir. Bu nedenle iadeli taahhütlü mektup veya elden tebligat usulünün uygulanması önemli ve gereklidir.
9 Kanaatimizce idarenin postaya verildikten yedi gün sonra, her hal ve karda, ilgiliye tebligat yapılmış sayılacağına ilişkin hükmü, tebligat kanunu hükümlerine aykırı olup ilgililer açısından ciddi hak kayıplarına neden olabilecektir. Son zamanlarda Kamu İhale Kurulu kararlarını açılan davalar münasebetiyle inceleyen İdare Mahkemeleri, çoğu yerde Tebligat Kanunu Hükümlerine gönderme yapmakta ve hem kurulun hem de idarenin bir çok işlemini usulüne uygun tebligatın yokluğu nedeniyle yok saymaktadır. Bu nedenle Kamu nun tüm işlemlerinin kayıtlı ve evraklı olması gerektiğini ve yapılan işlemlere karşı hukuki sürecin başlatılması açısından bunun hukuk Devletinin olmazsa olmaz bir gereği olduğunu belirtmek isteriz sayılı Kanunun 30 uncu maddesinin 2 nci fıkrası uyarınca teklif mektubunda ihale dokümanının tamamen okunup kabul edildiğinin belirtilmesi zorunludur. Dolayısıyla, ihale dokümanının içeriğine karşı şikayet başvurusunda bulunma süresi, onbeş günlük şikayet başvuru süresi dolmamış olsa dahi, ihaleye teklif verilmesiyle sona erecektir. İhaleye teklif veren isteklilerin ihale dokümanına ilişkin şikayet başvurularını ihaleye teklif vermeden önce yapmaları gerekmektedir. Ancak ihale dokümanını satın almış olmasına rağmen ihaleye teklif vermeyen istekli olabilecekler, doküman satın alındığı tarihten itibaren onbeş günlük süre içerisinde ihale dokümanına karşı şikayet başvurusunda bulunabileceklerdir.burada dikkat edilmesi gereken husus, tarafların teklifleri ile bağlı oldukları bir sürecin yani ihale ve sözleşme sürecinin başlamış olması nedeniyle artık okunmuş ve kabul edilmiş bir evraka şikayetin vaki olamayacağı gerçeğidir. Dilekçeler idareye yapılacak şikayetlerde ihaleyi yapan idareye, Kuruma yapılacak itirazen şikayetlerde ise Kuruma verilir. İdareye yapılacak başvurularda idare kayıtlarına girdiği, Kuruma yapılacak başvurularda ise Kurum kayıtlarına alındığı tarih başvuru tarihi olarak kabul edilecektir. Kamu İhale Kurumu postaya verilme tarihini başvuru tarihi olarak kabul etmediğini bu vesile ile hatırlatmak isteriz. Bu vesile ile aynı şehirde olmayan ve hatta hazırda olmayanlar arasında bu şikayet ve tebligatın hangi usul ve esaslara göre yapılacağı ve hangi tarihlerin İdare ve Kamu İhale Kurumu açısından esas alınacağına ilişkin açıklama yapmak isteriz. Hazırda ve aynı şehirde olmayan istekli ve şikayetçikleri dilekçelerini mutlaka APS veya İadeli taahhütlü ( ve alma haberli evrak ekli olarak ) göndermeleri gerekmektedir. Bu nedenle de şikayetin, süresi dolmadan idarenin eline ulaşması büyük önem arz etmektedir. Ancak ülkemizde postada yaşanan gecikmeler veya evrakın yerine ulaşamaması ihtimaline binaen evrakın eş zamanlı olarak, ihaleyi yapan makamın bağlı olduğu Bakanlık veya tüzel kişilerin, şikayetçinin bulunduğu yerdeki merkez veya taşra teşkilatı aracılığıyla da gönderilmesi ve buralarda kayıt altına alınması büyük önem arz etmektedir. Misal olarak Antalya İl Sağlık Müdürlüğü
10 tarafından yapılan ihale bizzat gitmek suretiyle şikayette bulunamayan Ankara merkezli istekli nin, şikayetini Sağlık Bakanlığı aracılığıyla kayda aldırması ve yine bakanlık aracılığıyla göndermesi uygun ve doğru olacaktır. Ancak bu şekilde isteklilerin hak kaybına uğramasının önüne geçmek mümkün olacaktır. Yakın zamanda Kamu İhale Kurulu nun içtihat değiştirerek resen inceleme mekanizmasını terk etmesi veya Kanun da yapılacak değişiklikler ile bu yetkinin elinde alınması ve sadece şikayet konusu ile bağlı kalınması halinde tebligata ilişkin bu tip küçük ayrıntılar büyük önem arz edecektir. İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan veya otuz günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde bu başvurular idareye gönderilecek ve şikayet tarihi dilekçenin idare kaydına alındığı tarih olarak kabul edilecektir. Bu da şikayetçiler açısından dikkat edilmesi gereken bir husustur. Bu halde dahi şikayetçiler için bir hak kaybı meydana gelmemekte, usulü eksikliğin tamamlanması ve idarenin cevabının alınması için evrak idareye gönderilmektedir. Bu başlık altında şu ana kadar yapılan ihalelerde tebligata ilişkin olarak karşılaşılan bir takım sorunlara değinmek gerektiğini düşünüyoruz.aşağıda farklı alt başlıklar altında karşılaşılan sorunlar ve bunlara ilişkin çözüm önerileri dile getirilmeye çalışılmıştır. -Kesinleşen ihale kararlarının yukarıda sayılan usul ve esaslara uygun olarak firma tarafından ihale makamına bildirilen adrese yapılması gerekmektedir. Adresin hataya yer vermeyecek şekilde açık olması hukuk yollarının tüketilmesi açısından son derece önem arz etmektedir. Ancak ihale makamına bildirilen adreslerin doğru olduğu ve bu adreslere yapılacak tebligatın adres değişmiş olsa dahi geçerli kabul edileceği kabul edilmelidir.bu nedenle de Adres değişikliğini usulüne uygun olarak idareye bildirmeyen veya yanlış adres veren firmaların, tebligata ilişkin hukuki korunmadan faydalanmaları mümkün değildir. Bu vesile ile faks veya telefonun hukuka uygun bir tebligat şekli olmadığını tekrar hatırlatmak isteriz. -Kesinleşen ihale kararının kanunda öngörülen sürelere uyulmadan veya isteklilere farklı farklı tarihlerde gönderilmesi halinde ise yine istekliler açısından hak kaybı meydana gelecek, hukuk yollarının kullanılmasına mani olunacaktır. Uygulamada ihale kararını müteakip ihale kesinleştirilmekte ve ihale üzerinde kalan istekli derhal sözleşme yapmak üzere idareye çağrılmaktadır. İleride 15 günlük sözleşme imzalama yasağı olarak da tanımlanabilen ve ihale işlemine karşı 15 günlük şikayet süresi kadar beklenmesini temin eden koruma mekanizmasının yanı sıra bir diğer korunma mekanizması da sürelere
11 uyulması ve her istekliye aynı anda tebligat yapılmasının sağlanması şeklinde olmalıdır. Gerçekten ihale ve ihale kesinleşme kararını müteakip, ihale kararını usulüne uygun olarak diğer isteklilere tebliğ ettirmeyen veya geç tebliğ ettiren idarenin 15 günlük bekleme süresini bu şekilde doldurarak, sözleşmesi imzalaması mümkün olmaktadır.bu nedenlerle de tebligat hukukuna uygun bildirimlerin yapılması hayati önem arz etmektedir. d) İdareye yapılan Başvurularda aranılacak şekil Dilekçelerde başvuru sahiplerinin, vekil veya temsilcilerinin adı, soyadı veya unvanı ve adresi, başvuruya konu ihale, ihaleyi yapan idare ve adresi, şikayet edilen veya incelenmesi istenilen durumlar, sebepleri ve dayandığı deliller, şikayet edilen veya incelenmesi istenilen durumun farkına varıldığı tarih veya tebliğ, ilan veya bildirim tarihinin gösterilmesi gerekmektedir. Başvuru dilekçelerine ; adına başvuru yapılan tüzel kişiliği temsile yetkili olunduğuna dair, tüzel kişiliği temsile yetkili olanları gösteren Ticaret Sicil Gazetesi ve benzeri belgeler ile bu kişi yada kişilerin imza sirkülerinin noter onaylı suretleri eklenmelidir. Vekil (avukat) aracılığı ile yapılan başvurularda baro pulu yapıştırılmış vekaletnamenin eklenmesi gereklidir. Ayrıca, ihale dokümanı satın alındığı veya ihaleye teklif verildiğine ilişkin belgeler de şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerine eklenir. Ortak girişimlerde, pilot ortak ya da koordinatör ortak veya bunların yetki verdiği kişiler tarafından şikayet başvurusunda bulunulabileceği gibi, ortak girişimi oluşturan tüm ortaklar tarafından birlikte başvuruda bulunulabilir. İstekli sıfatıyla ihaleye teklif verenler tarafından idareye şikayet başvurusunda bulunulması durumunda ise, isteklinin teklif zarfı içerisinde yukarıda sayılan belgelerinin bulunması durumunda, idarece başvurunun usulüne uygun bir başvuru olduğu dikkate alınarak işlem yapılması gerekmektedir. Ancak ihaleye teklif veren istekli veya temsilcisi dışında yetki verilmiş bir başka temsilci tarafından istekli adına şikayet başvurusunda bulunulması durumunda usulüne uygun dilekçe ile birlikte bu temsilcilere ait temsile yetkili olunduğuna dair belgeler ile imza beyannamesi/imza sirkülerinin aslı veya yetkili mercilerce onaylı örneklerinin eklenerek idareye şikayet başvurusunun yapılması gerekmektedir. Bir ihaleye ilişkin olarak, birden fazla konu hakkında tek dilekçeyle şikayet başvurusunda bulunulabilecektir. Şekli açıdan yapılmış eksikler kesinlikle şikayetin reddi veya işleme konmaması sonucu doğurmayacaktır. Bu durumda idare ; durumun özeliğine göre şikayetçiye, eksiklikleri tamamlaması için süre vermeli ve sürenin
12 sonunda eksikliklerin halen tamamlanmamış olması halinde ise şikayeti işleme koymamalıdır. e) Şikayet üzerine İdarece yapılacak işlemler ve inceleme İdareler bir şikayet dilekçesini aldıklarında derhal kaydını yaparak kayıt tarihi ve sayısını dilekçenin üzerine yazmalıdır. Elden yapılan başvurularda ise başvuru sahibine kayıt tarih ve sayısını gösteren imzalı bir alındı belgesi vermek zorundadır. Posta yoluyla yapılan şikayetlerde başvuru dilekçesinin idare kaydına alındığı tarih şikayet tarihi olarak esas alınacaktır.bugün hukukun her alanında, postaya verilme tarihinin herhangi bir işlem için başvuru tarihi olarak alınmasında bir engel olmaması gerçeğine rağmen yönetmeliğin bu hükmünün ciddi hak kayıplarına neden olabileceği ve hukuka uygun olmadığı da dikkatlerden kaçmamalıdır. Ancak yönetmeliğin bu haliyle uygulanmaya devamı halinde şikayetçilerin, postaya verilme tarihini değil İdarenin eline ulaşma tarihini dikkate almaları uygun olacaktır. Başvuru dilekçesinde,şekil unsurları bakımından rastlanılacak aykırılıklar doğrudan başvurunun reddi nedeni yapılmamalı ve başvurandan, kısa bir süre (3 gün ) verilerek, eksiklikleri tamamlaması istenmelidir. İhaleyi yapan idareye şikayet başvurusunda bulunulması halinde başvuru sonuçlandırılıp, bu kararın başvuru sahibine tebliğinden itibaren 15 gün geçmedikçe sözleşme imzalanamaz. Ancak, idarenin, şikayet üzerine verdiği kararın tebliğini izleyen onbeş gün içinde Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulmaması halinde sözleşme imzalanabilir.burada 15 günlük bekleme süresinden amaç, şikayetçinin Kamu İhale Kurumu na başvurması için kanunen tanınan süre olan 15 günün dolmasını ve bu süre içinde itirazen şikayette bulunulmamışsa sözleşme imzalanmasını temindir. Eğer Kuruma itirazen şikayette bulunulmuşsa bu 15 günlük sürenin beklenmesine gerek kalmayacak, bu halde kurumun ihale sürecinin devamı konusundaki kararı beklenecektir. Kurul halihazır uygulamada öncelik ve ivedilikle bu konuda karar verdiğinden süreçte bir aksama olmamaktadır. Ancak Kamu İhale Kurumu önüne gelmiş bir şikayette, ihale sürecinin devamına karar verilmiş olması halinde dahi sözleşme imzalanması için kurulun nihai kararının beklenmesi gerektiğini tekrar hatırlatmak isteriz. Ayrıca, şikayet sunulduktan sonra ihale yetkilisince ihale konusu işin ivediliği ve gerçekleşmesinde kamu yararı bulunması nedeniyle ihale sürecinin devamına karar verildiği hallerde, bu kararın tebliğini izleyen günden itibaren yedi günlük sürenin dolmasını müteakip sözleşme imzalanabilecektir. Ancak, bu karara karşı Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde Kurumca itiraz
13 sonuçlandırılıp karar bildirilinceye kadar sözleşme imzalanamayacaktır. İvedilik kararı üzerine kuruma itirazen şikayette bulunma süresi ise, ivedilik kararının tebliğini izleyen 3 günlük süredir. Bu süre içinde başvuru yapılmışsa idareler kesinlikle sözleşme imzalamamalıdır. - İdarece Şikayetin Sonuçlandırılması Yönetmeliğin 15 inci maddesi uyarınca ihale makamı tarafından; - Şikayet konusunun düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayan durumlarda düzeltici işlem belirlenmesine, Şikayet konusunun ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilmesi mümkün bulunmayan aykırılıklara ilişkin olması durumunda ihale işlemlerinin iptaline, İleri sürülen iddiaların yerinde olmadığı sonucuna varılırsa şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilir. Alınan kararlar başvuru sahiplerine imza karşılığı elden veya iadeli taahhütlü mektupla bildirilir sayılı Kanunda şikayet başvurularının otuz günlük süre içinde sonuçlandırılması esası getirildiğinden, bu süre içinde idarece bir karar alınmaması durumunda başvuru zımnen reddedilmiş sayılacağından başvuru sahipleri otuz günlük sürenin bitimini takip eden onbeş günlük itirazen şikayet süresi içinde Kuruma başvuruda bulunabilirler. Bir başka değişle 15 günlük itirazen şikayet süresi idarenin, yapılan şikayet üzerine suskun kalarak geçirdiği 30 günün sonunda başlamaktadır. - İhale İşlemlerine Devam Edilmesi Kararı 4734 sayılı Kanunun 55 inci maddesi uyarınca, şikâyet yapıldıktan sonra, ihale yetkilisince, ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği yönünde karar alınabilir. Bu kararda gerekçe olarak sadece ivedilik ve kamu yararı bulunduğu şeklinde Kanun ve Yönetmelik hükmünün tekrarıyla yetinilmesi halinde, kararın gerekçeli olma şartı yerine getirilmediğinden, usulüne uygun bir karar sayılmayacaktır. Bu nedenle, idarenin gerekçelerini kararda açık olarak belirtmesi ve gerekçeli olarak alınan bu kararın başvuru sahibine tebliğ edilmesi gerekmektedir. Burada ilgililer tarafından dikkat edilmesi gereken husus, sadece ihaleye devam kararı alınmasının yeterli olmadığı, bunun idare tarafından geçerli sebepler ile gerekçelendirilmesi gereğidir. İdareler, yapılan şikayet üzerine ivedilikle sözleşme yapmak yoluna gittiklerinden ; uygulamada bu yolun ancak ivedilik ve öncelik gerektiren ve gecikmesinde sakınca
14 olan türden hayati ihaleler için uygulanabilir olması gerekmektedir. Daha basit bir deyişle sadece ihaleye devam kararı alınması yeterli olmayıp bunun makul gerekçeleri olması gerekmektedir. Bu İdare Hukuku nun temel prensiplerinden olan İdare nin her işlemi gerekçeli olmalıdır ilkesi ile paralellik arz eden bir uygulamadır. Başvuru sahibi, ihale sürecine devam kararına karşı, kararın tebliğini izleyen üç gün içinde, Kuruma, Yönetmeliğin 8 inci maddesindeki koşulları taşıyan dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunabilir. İhale sürecinin devamına ilişkin kararlara karşı Kuruma yapılacak itirazen şikayet başvurularında bu husus açıkça vurgulanmalı, alınan kararın hangi yönlerden mevzuata aykırı olduğu belirtilmeli, şikayetin esasına dair idarece bir karar verilmediği hallerde, dilekçelerde buna ilişkin iddialara yer verilmemelidir. Ayrıca kuruma ve idarelere verilen şikayet ve itirazen şikayet dilekçelerinde, AÇIKÇA İHALE SÜRECİNİN DURDURULMASI TALEP EDİLMELİDİR. İdarelerce, ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi gerektiği yönünde karar alınması halinde, bu kararın başvuru sahibine bildirimini izleyen günden itibaren yedi gün geçmedikçe sözleşme imzalanması mümkün bulunmamaktadır. Aksi takdirde imzalanan bu sözleşme hükümsüz sayılır. Kamu İhale Kanunu ve ilgili Yönetmeliklere aykırı davranmak suretiyle sözleşme imzalayan ve istekliler ve kamu açısından hak ihlallerine sebep olan idarelerin bu işlemleri, ileride ayrıntılı olarak açıklanacağı üzere, Tazminat Davası konusu yapılabilecektir. Bu nedenle idarelerin ihaleye devam kararları gerekçeli olmalıdır. İhale makamları şartname hazırlarken ve ihaleye çıkılırken ilgili mevzuatlara uygun davranmalı, mutlaka konu ile ilgili Kamu İhale Kurumundan bilgi ve görüş almalıdır. İhale makamlarının bu konuda isteksiz ve ağır davranmaları nedeniyle taraflar açısından ciddi hak kayıpları meydana gelmektedir. Çağdaş İdare Hukuku uygulamalarında idarenin yaptığı yanlışlıklar, işlemler ve eylemler nedeniyle işlemin sorumlularının tazminat vermekle yükümlü olabileceği açıktır. Yine tüm Dünya ve ülkemizde giderek yaygınlaşan bir diğer Çağdaş İdare Hukuku prensibi de, yapılan idari işlem veya eylemde ihmali veya kusuru olan idare ajanlarının bu işlem nedeniyle ortaya çıkan maddi zarardan şahsi mal varlıkları ile sorumlu olmalarıdır. Bu güne kadar uygunlanmasından kaçınılan bu yol artık ciddi bir hukuk yolu olarak sistem içinde yerini almaya başlamaktadır. Bunun pratik sonucu da ; ihale makamlarının da ihale sürecinde ve şartnamelerde yapılan yanlışlıklar nedeniyle taraflara ve kamuya
15 verdikleri zarardan sorumlu olmalarıdır.bu nedenle ihale makamlarının daha dikkatli olmaları ve Kamu İhale Kurumundan görüş ve bilgi talep etmeleri ve daha önemlisi konu ile ilgili kanun ve yönetmeliklere uygun davranmaları gerekmektedir. En basitinden Kamu İhale Kurumu nun resen inceleme sistemi sayesinde ihale makamları tarafından yapılan bir çok yanlışlık yerinde ve zamanında müdahaleler ile giderilmekte ve ihale süreci durdurulmakta ve iptal edilmektedir.ancak yapılması düşünülen ve tarafımızca isabetli olmadığına inandığımız bir değişiklik ile Kamu İhale Kurulu nun sadece ve sadece yapılan şikayet ile bağlı olması gerekeceği ve şikayet dışındaki yanlışlık ve hataları resen incelemeyeceği hükmüne yer verilmesi düşünülmektedir. Bu halde sadece yapılan şikayet konuları ile bağlı bir inceleme yapılacak ve fark edilse dahi diğer usulsüzlükler incelenmeyecektir.bu durumda ise yanlış, hatalı ve sakat bir takım ihaleler kurulun incelenmesinden geçmeksizin kesinleşecek ve uygulanmaya başlayacaktır. Ancak resen ve kamu adına inceleme yetkisi her zaman ve idare hukukunun bir gereği olarak idare Mahkemelerinin yetkisi dahilinde olacak ve bu işlemler her hal ve karda Mahkemeler önüne getirilebilecektir. Bu davalarda ise hata ve yanlışlıklar nedeniyle ihaleler geriye dönük olarak iptal edilemeyecek ama sorumlular hakkında maddi ve manevi tazminat davası açılması imkanı doğacaktır. Daha basit bir deyişle bugün kurul tarafından yapılan incelemeler, bu aşamada artık dava yolu ile mahkemeler tarafından yapılacak ancak bu defa, işin sorumluları hakkında, tarafların ve kamunun zararı olduğundan, bunun doğal sonucu olan maddi ve manevi tazminat davaları gündeme gelecektir. Yakın zamanda İdare Mahkemeleri tarafından verilen kararlarda kurumun resen inceleme yetkisinin olmadığına dikkat çekilmektedir. Yani yargı uygulaması da kanunda yapılması düşünülen bu değişiklikler ile paralellik arz etmektedir. II - KAMU İHALE KURUMUNA YAPILACAK BAŞVURULARA İLİŞKİN USUL VE ESASLAR 1- Kamu İhale Kurumuna yapılan İtirazen Şikayet Başvurusu İtirazen şikayet başvurusu, ihale sürecinde idareye yapılan şikayet başvuruları üzerine verilen kararların tebliğ ya da bildirim tarihinden, otuz günlük cevap verme süresi içinde bir karar alınmaksızın suskun kalması durumunda bu sürenin bitiminden itibaren onbeş gün içinde Kuruma (Kamu İhale Kurumu) yapılacak başvurudur. Ayrıca, ihale yetkilisinin şikayet başvurusu üzerine,
16 ivedilik ve kamu yararı bulunması nedeniyle ihale işlemlerine devam edilmesi yolunda aldığı kararlara karşı tebliğ ya da bildirim tarihini izleyen üç gün içinde Kuruma yapılan başvurular da itirazen şikayet başvurusu niteliğindedir. İtirazen şikayet başvurularının incelenebilmesi için idareye yapılan şikayet başvurusunun her hal ve karda sözleşmenin imzalanmasından önce yapılmış olması gerekmektedir. Aynı şekilde, önceden idareye yapılmış bir şikayet başvurusunun olmaması, Kamu İhale Kurumuna yapılmış olan itirazen şikayetin reddini gerektirmeyecektir. Ancak ihaleye karşı yapılan inceleme sürecinin yavaşlatacağından, sözleşmenin imzalanmasına ve yapılan şikayetin etkisiz kalmasına neden olacaktır.sözleşmenin imzalanmasından sonraki süreç ise bu kanun ve yönetmelikte düzenlenmediğinden tamamen özel hukuk kuralları geçerli olacak ve bu yönetmelik ve kanun tarafından gerçek ve tüzel kişilere tanınan haklar kaybolacaktır. İstekliler açıklama talebinde bulunmadan idareye şikayet başvurusunda bulunabileceklerinden, yapılan başvurunun açıklama talebi mi, şikayet başvurusu mu olduğu başvuru dilekçesinde açıkça belirtilmeli, idarelerce verilen cevaplarda da, bunun açıklama talebinin cevabı mı yoksa şikayet üzerine alınan karar mı olduğu tereddüde yol açmayacak biçimde belirtilmelidir. a) İtirazen Şikayet Başvurusunda Bulunabilecekler İhale işlemleriyle ilgili bir hak kaybına veya zarara uğradığını veya zarara uğramasının muhtemel olduğunu iddia eden aday ve istekliler ile istekli olabilecekler, idareye şikayet başvurusunda bulunduktan sonra, süresi içinde itirazen şikayet yoluna başvurabilirler. Büyük ölçüde İdareye şikayet yolunu kullanmaya haiz gerçek ve tüzel kişiler, kuruma itirazen Şikayet yolunu kullanmaya da haizdirler. Bu nedenle aynı açıklamalar bu kimseler için de geçerlidir. Ancak farklı olarak ihale üzerinde ihale kalan kimsenin, yapılan şikayet ile haklarının haleldar olabileceği de düşünülerek, kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet yolu ile gidebileceği ve ihale makamının şikayet üzerine verilen kararını itirazen şikayet yolu ile kurul önüne getirebileceği çağdaş hukukun ve ihalenin şeffaflığının bir gereğidir.bu vesile ile, ihale üzerinde kalmış olan gerçek ve tüzel kişilerin de, yapılan şikayet üzerine verilen iptal kararını kurul önüne getirebileceklerini hatırlatmak isteriz. Ancak bu tip şikayetlerin ( İhale üzerinde kalan isteklinin şikayeti ) dinlenmesinin çok sıkı şartlara bağlı olduğu ve Kurulun kamu menfaatlerini gözeterek karar verdiğini belirtmek isteriz. Yani ihaleyi
17 alan tarafın, ihalenin üzerinde kaldığı kısımlara yönelik şikayet ve itirazları anlayışla karşılanmamaktadır. Bu tip şikayetlerde, şikayettin reddine, her ne kadar ihalenin üzerinde kaldığı taraf olunması sebebiyle hukuki yarar ve sıfat yokluğu gösterilse de asıl sebep bu değildir. İhale yapıldıktan sonra, ihale kararı verilsin veya ihale kararı verilmemiş olsun, taraflar yaptıkları tekliflerle bağlıdırlar. Gerçekten 4734 sayılı Yeni Kamu İhale Kanunu ve 4735 sayılı Yeni Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu nda sözleşmenin devrinin zorlaştırılması ve hatta yasaklanmasında da korunması düşünülen menfaat aynıdır. Her ne kadar Borçlar Kanunu nun genel hükümlerine göre tarafların, karşı tarafça kabul edilmeyen tekliflerinden her zaman dönme imkanı varken, özel durumu nedeniyle kamu ihale mevzuatında bu usulün kullanılması mümkün değildir. Bu tip şikayetlerin, çok fahiş hatalar yapılmış olunsa dahi, incelenmemesinin sebebi bu tip şikayetler ile ihale öncesi anlaşmalar yapılmasının önüne geçilmeye çalışılmasıdır. Aynı şekilde bir şekilde ihale üzerinde kalmış olan isteklinin şikayet etmek suretiyle ihale ile üzerine aldığı bir takım yükümlülüklerden kurtulmasını engellemeye çalışmak amacıyla bu tip şikayetlerin iyi niyetli olmadığı düşünülmektedir. Gerçekten bu tip şikayetlerin dinlenmesi halinde ihale üzerinde kalan taraf dahi sonradan koşullarından hoşnut olmadığı ihaleleri şikayet yolu ile iptal ettirmeye çalışacak veya yine bu yolu kullanarak ihaleyi her aşamada şikayet ederek veya iptal ettirerek, ihale kendi istekleri yönünde sonuçlanmasını temine gidecektir. Bu durumu Özel Hukukta yer alan muvazaa müessesesine benzetmek mümkündür. Çünkü bu halde istekli şikayet yapmak hakkını farklı bir nedenle, yani hukuka uygun olmayan bir saikle hayata geçirmekte ve asıl niyetini gizlemektedir. Bu durumda esas olan irade, isteklinin esas iradesini geçerli kılmak ve ihaleyi ve sonuçlarını ona göre değerlendirmektir.bu da, sözleşme imzalanana kadar Kamunun üstün gücünü kullanan idarenin yine kamunun menfaatleri doğrultusunda karar vermesini ve hukuka uygun değilmiş gibi görünse de şikayetçinin gerçek niyetini tespit ile kamu lehine karar vermesi gibi bir gerekliliği zorunlu kılmaktadır. Aynı şekilde İdareye şikayet başvurusunda bulunmayan aday veya istekliler, şikayet başvurusu üzerine idarenin aldığı karar kendilerine de bildirildiğinden, bu kararlardan bir hak kaybına veya zarara uğradığı veya zarara uğramasının muhtemel olduğu iddiasıyla ve şikayet başvurusuna ilişkin olarak verilen kararda belirtilen hususlarla sınırlı olmak üzere doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunabilirler. Yine bu vesile ile teknik şartname dolayısıyla hakları haleldar olan mal tedarikçilerinin yanı sıra üretici ve ithalatçıların da ihale sürecine katılmamış olsalar dahi, tek başlarına itirazen şikayet yoluna gidebilmeleri de mümkün olmalıdır. Nihayetinde sadece bayii değil
18 ithalatçıların ve üreticilerinde haklarının zarar göreceği veya zarar görmesinin mümkün olduğu dikkatlerden kaçmamalıdır. Bu durum Kamu İhale Kurulu nun son zamanlarda yaygın olarak yaptığı şikayetle bağlı olmaksızın resen inceleme uygulamasının bir sonucu olmalıdır. b) İtirazen Şikayet Başvurusunun Süresi Kamu İhale Kurumuna itirazen şikayet başvurusu, idarenin şikayet üzerine aldığı kararın tebliğ tarihini, idarenin başvuru tarihinden itibaren otuz gün içinde bir karar almaması durumunda bu sürenin bitimini izleyen onbeş gün içinde yapılmalıdır. İhale sürecinin devamına ilişkin kararlara karşı yapılan ve Yönetmeliğin 13 üncü maddesinde itirazen şikayet başvurusu olduğu belirtilen başvurular ise, bildirim tarihini izleyen üç gün içinde yapılmalıdır.bu haller yukarıda ayrıntılı olarak anlatılmıştır. Ancak ihale sürecinin daha hızlı ve sağlıklı olarak işlemesi için bu şikayet ve itirazen şikayet sürelerinin kısaltılması ve bu suretle ihaleler hakkında daha kısa sürede inceleme yapılması gerekmektedir. Bu nedenle yeni kanun ve yönetmelik çalışmasında bu sürelerin kısaltılması gündemdedir. c) İtirazen Şikayet Başvurularında Aranılacak Şekil Dilekçelere, Kurum tarafından belirlenen tutarda ( Çalışmanın yayım tarihi itibariyle 245 YTL ) başvuru bedelinin Kurum hesaplarına yatırıldığına dair makbuz ile idare tarafından verilen kararın bir örneğinin eklenmesi ve dilekçede idareye yapılan şikayet başvurusunun tarihi ve idare tarafından verilen kararın tebliğ tarihin belirtilmesi gerekmektedir. Bunun dışında eklenecek belgeler idareye yapılan şikayet başvurusundakilerle benzerlik arz etmektedir. Ancak konu ile ilgili tüm bilgi ve belgelerin eklenmesi şikayetin ivedilikle sonuçlandırılması bakımından büyük önem arz etmektedir. Nihayetinde şeklen gerekli tüm bilgi ve belgelerin eksiksiz tamamlanmasını müteakip kurumca yapılacak incelemenin süresi 45 gün ile sınırlandırılmıştır. d) Kamu İhale Kurumu Tarafından Yapılacak İşlemler ve İnceleme İdareye şikayet başvurusunda bulunulmadan veya idareye yapılan şikayet başvurusu hakkında idarece bir karar alınmadan ve otuz günlük karar verme süresi beklenilmeden doğrudan Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması üzerine bu başvurular ilgili idareye gönderilir.
19 İdareye yapılan şikayet başvurusundan farklı bir konu ile Kuruma başvurulması halinde, itirazen şikayet başvuru konusuna ilişkin idarenin cevabının alınmamış olması nedeniyle başvuru aynı işlemlere tabi tutulacaktır. Fakat bu defa farklı bir şikayet konusu ile Kamu İhale Kurumuna başvuran şikayetçi 15 günlük hak düşürücü süre engeline takılabilecektir. Çünkü yeni ve farklı bir şikayet konusu yeni bir şikayet süreci demek olduğundan farklı bir süreye tabi olmayacaktır. Bu nedenle yeni ve farklı bir şikayet gerekçesinin süresi içinde yapılıp yapılmadığına dikkat edilmelidir. İdarenin şikayet başvurusuna cevap verilmesini beklemeden, Kurula itirazen şikayette bulunulması halinde ise, idarenin şikayet üzerine verdiği karar beklenecektir. Bu konuda şikayetçinin kurulu bilgilendirmesi ve kurulun şikayeti incelemesi sürecine devamını sağlaması ve bu sürece katkıda bulunması daha uygun olacaktır. İdareye başvuru konularının yanı sıra yeni konular da eklenerek Kuruma başvurulması halinde ise, dilekçe tekrar idareye gönderilmeyecek, ancak idareye şikayet başvurusunda yer almayan başvuru konuları iddiaların incelenmesi kapsamında değerlendirilecektir.bu hususta idareye bildirilmeyen şikayet gerekçelerinin, bu defa kurula yapılan itirazen şikayet dilekçesinde ileri sürülmesi idare hukuku açısından uygun olmayacaktır.bu nedenle şikayet sebeplerinin değiştirilmemesi esastır. Ancak yine kurulca yapılan resen inceleme ilkesi bu tip bir incelemeye cevaz vermektedir. Başvuru, öncelikle Yönetmeliğin 20 nci maddesinde belirtilen ön inceleme konuları yönünden incelenir: 1- Yapılan inceleme sonucunda başvurunun şekil unsurlarına aykırı olduğu tespit edildiğinde, tespit edilen aykırılıkların, onbeş günlük Kuruma başvuru sürelerinin dolmasına üç günden fazla bir süre kalmışsa bu sürenin sonuna kadar; Kuruma başvuru süreleri, başvuru tarihinden sonra dolmuş veya üç günden daha az bir süreleri kalmışsa, bildirim yazısının tebliğ tarihinden itibaren üç gün içinde Kurum kayıtlarına girecek şekilde, giderilmesi gerektiği başvuru sahibinin dilekçesinde belirttiği adrese tebliğ edilir. 2- Başvurunun şekil unsurlarına aykırı olmadığının tespit edilmesi durumunda, şikayetin esasının incelenmesine geçilerek idareden ihale işlem dosyası istenir. 3- Başvurunun esasının incelenmesine engel teşkil edecek aykırılık tespit edildiğinde, itirazen şikayet başvurusunun reddi kararıyla birlikte, iddiaların incelenmesine geçilip geçilmeyeceği kararı da verilir. Bu tür durumlarda başvuru itirazen şikayet niteliğini
20 kaybettiğinden idarenin başvuruya ilişkin nihai kararı beklemeden sözleşme imzalaması mümkün bulunmaktadır. Kuruma itirazen şikayet başvurusunda bulunulması halinde; - Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmasına karar verilir ise; ihale sürecinin durdurulmasına karar verildiği tarihten itibaren idarece bütün ihale işlemleri durdurulur. Bu karar ön inceleme sonucunda alınmış bir karar olup, telgraf ile ihalenin alakadarlarına bildirilir. İhale sürecinin durdurulması ara kararına rağmen, ihale makamının ihale sürecine ilişkin bir işlem yapması hukuki ve cezai sorumluluk doğuracaktır. - Kurul tarafından ihale sürecinin durdurulmamasına karar verilir ise; Kurumca başvuru sonuçlandırılıp nihai karar bildirilinceye kadar, idareler sözleşme imzalanması dışındaki ihale işlemlerinin gereğini yerine getirir, ancak sözleşme imzalayamaz. Yukarıda sözleşme imzalanmasının hukuki sorumlulukları ve sakıncalarından bahsedilmiş ve neden sözleşme imzalanamayacağı gerekçeli olarak izah edilmiştir. İhale yetkilisince verilen ihale sürecine devam edilmesi ve sözleşmenin imzalanması yolundaki karara yönelik itiraz Kurum tarafından beş gün içinde sonuçlandırılıp idareye ve şikayette bulunana bildirilir.kurumca itiraz sonuçlandırılıp karar bildirilinceye kadar idarece sözleşme imzalanmaz. - İtirazen şikayet konusunun idare tarafından düzeltme yapılması yoluyla giderilebilecek ve ihale sürecinin kesintiye uğratılmasına gerek bulunmayacak durumlarda düzeltici işlemin belirlenmesine, - İtirazen şikayet konusunun ihale sürecinin devam etmesine engel oluşturacak ve düzeltici işlemle giderilmeyecek Kanuna ve ilgili mevzuatına aykırı bir durumun tespit edilmesi halinde ihale işlemlerinin iptaline ve İtirazen şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına karar verilir. Kurul gerekli gördüğü takdirde, ayrıca tespit edilen aykırılıklarla ilgili olarak idari ve/veya cezai yönleriyle gereği yapılmak üzere belirleyeceği idarelerin bilgilendirilmesine veya savcılıklara suç duyurusunda bulunulmasına karar verebilir. Ancak Kurulun, düzeltici işlemlerde İdare yerine geçerek karar vermesinin ne kadar mümkün olduğu tartışmalıdır. Kurulun hangi aşamaya kadar yapılan şikayet üzerine düzeltici işlem ile aykırılıkları gidererek ihaleye devam kararı verebileceği iyi düşünülmeli ve