KARAR 2007/UH.Z-3106(2007) Kamu İhale Kurumu, 2007/UH.Z-3106 K. Kararı
Karar No: 2007/UH.Z-3106
Karar No : 2007/UH.Z-3106
Tutku Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti., Kazım Karabekir Caddesi Serhat İş Merkezi No 4-6 K 3 VAN
TCDD 5. Bölge Müdürlüğü, İnönü Mah. İstasyon Cad. 44070 Gar MALATYA
23.08.2007 / 24244
2007/80404 İhale Kayıt Numaralı “Van Gar İle Kapıköy Gar Şefliği ve Havzasının Silahlı Güvenliğinin Sağlanması İşi.” İhalesi
06.09.2007 tarih ve 08.16.11.0148/2007-37E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
TCDD 5. Bölge Müdürlüğü’nce 26.07.2007 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “Van Gar İle Kapıköy Gar Şefliği ve Havzasının Silahlı Güvenliğinin Sağlanması İşi’’ ihalesine ilişkin olarak Tutku Özel Güvenlik Hizmetleri Ltd. Şti.,’nin 06.08.2007 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 08.08.2007 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 23.08.2007 tarih ve 24244 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 21.08.2007 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
06.09.2007 tarih ve 08.16.11.0148/2007-37E sayılı Esas İnceleme Raporu ve ekleri incelendi:
1) İki adet zeyilnamenin elektronik Kamu İhale Bülteninde yayımlanması gerekirken yayımlanmadan, şartname ekinde verildiği,
2) Düzeltme ilanı ilanın yayımı tarihinden itibaren 10 gün içerisinde yapılması gerekirken süreye uyulmadığı,
3) Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine aykırı olarak makine tesis ve ekipmana ilişkin sadece taahhüt istendiği oysa noter tasdikli taahhütname istenmesi gerektiği,
4) İdari Şartnamenin 7.4 üncü maddesinde silahlı özel güvenlik hizmetleri tanımı yapılarak haksız rekabete sebebiyet verildiği, Kamu İhale Kanunu ve Uygulama Yönetmeliğine aykırılık teşkil ettiği,
5) İdari Şartnamedeki benzer iş tanımının zeyilname ile değiştirildiği ancak idari şartname ile elektronik bülten arasında çelişki bulunduğu, Kanun ve Uygulama Yönetmeliğine aykırı davranıldığı,
6) Teknik Şartnamenin 12.2 yapılan düzenlemenin hatalı olduğu,
7) İdari Şartnamenin 26.3 üncü maddesinde kıyafete ilişkin düzenleme yapılırken “…idarece belirlenecek şekil ve biçimde ve miktarı personel sayısına göre yüklenici tarafından temin edilecektir’’ düzenlemesi yapılarak, Kamu İhale Genel Tebliğinin açık düzenleme yapılması gerektiği kuralının ihlal edildiği,
1) Başvuru sahibinin birinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
İki adet zeyilnamenin elektronik Kamu İhale Bülteninde yayımlanması gerekirken yayımlanmadan, şartname ekinde verildiği,
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında;
“… Zeyilname düzenlenmek suretiyle ihale ve / veya ön yeterlik dokümanında değişiklik yapılabilir. Yapılan bu değişikliklere ilişkin zeyilname, son teklif verme veya son başvuru tarihinden en az on gün (10) öncesinde bilgi sahibi olmalarını temin edecek şekilde ihale veya ön yeterlik dokümanı alanların tümüne yazılı olarak iadeli taahhütlü mektup yoluyla gönderilir veya imza karşılığı elden tebliğ edilir ve son teklif verme veya ön yeterlik son başvuru tarihinden en az on (10) gün önce bilgi sahibi olmaları sağlanır”, düzenlemesi yer almaktadır.
İdarenin üç kere zeyilname yaptığı, ilkinde benzer iş tanımının değiştirildiği, ikinci zeyilname ile işin miktarının arttırıldığı, üçüncü zeyilname ile de tatil gününe ilişkin düzenlemelerin değiştirildiği ancak zeyilnamelerin hangi tarihte yapıldığına ilişkin dosyada bir bilgi belgeye rastlanılmadığı tespit edilmiştir.
4734 sayılı Kanunun 13 üncü maddesinde ihale ilan süreleri ve kuralları belirtilmiş olup ancak zeyilnamenin Kamu İhale Bülteninde yayımlanması hususunda zorunluluk getirilmediğinden başvuru sahibinin iddiasının yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
İhale ilanının 02.07.2007 tarihinde yayımlandığı, idarenin ilandan sonra herhangi bir düzeltme ilanı vermediği bu nedenle de düzeltme ilanının süresinde yapılmadığına ilişkin iddianın yerinde olmadığı sonucuna ulaşılmıştır.
3) Başvuru sahibinin üçüncü iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
İdari Şartnamenin 7.3.2 nci maddesi başlığı altında; “İstekliler; özel güvenlik personelinin formasına, kıyafetine ek olarak, kep, bere, palaska, kemer, cop, cop kılıfı, kelepçe, kelepçe kılıfı, tabanca kılıfı, düdük, el feneri, kokart, yıldız ve amblemden oluşan teçhizatları idarece belirlenecek şekil ve biçime göre personel sayısınca temin edileceğine dair taahhütnameyi teklifleri ile birlikte sunacaklardır.’’, düzenlemesi yapılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesi Makine, tesis ve diğer ekipmana ait belgeler başlığı altındaki üçüncü fıkrasında; “Ancak isteklinin kendi malı olan makine, tesis ve ekipman; fatura ya da demirbaş veya amortisman defterinde kayıtlı olduğuna dair noter tespit tutanağı ile veya yeminli mali müşavir ya da serbest muhasebeci mali müşavir raporu ile tevsik edilir. Taahhüt edilerek temin edilecek ekipman için ise, noter onaylı taahhütname sunulması gerekir.” hükmü yer almaktadır.
İdari Şartnamede yapılan düzenlemede sadece taahhüt istenerek taahhüdün noter onaylı istenilmemesi hususu Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 44 üncü maddesine uygun olmamakla birlikte, istenilen alet edevatın teknik açıdan çok nitelikli ve karmaşık olmaması ve yapılan düzenlemenin rekabeti de daraltmaması nedeniyle söz konusu aykırılığın sonuca etkili olmadığı anlaşılmıştır.
4) Başvuru sahibinin dördüncü iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
İdari Şartnamenin 7.4 üncü maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu kurum ve kuruluşlara ve / veya özel sektöre yapılan silahlı özel güvenlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilir.’’ düzenlemesinin yapıldığı,
İdarelerce işin niteliği gereği silahlı ya da silahsız özel güvenlik hizmeti alınması mümkün bulunmaktaysa da benzer iş tanımının “silahlı özel güvenlik hizmeti’’ olarak belirlenmesinin rekabeti sınırlayıcı nitelikte olduğu anlaşılmış, bu nedenle de başvuru sahibinin iddiası yerinde görülmüştür.
5) Başvuru sahibinin beşinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
İdari Şartnamenin 7.4 üncü maddesinde “Benzer iş olarak kabul edilecek işler aşağıda belirtilmiştir: Kamu kurum ve kuruluşlara ve / veya özel sektöre yapılan silahlı özel güvenlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilir.’’ ve,
İlanın 4.4 üncü maddesinde ise benzer iş tanımı olarak “Kamu kurum ve kuruluşlara ve / veya özel sektörde gerçekleştirilen Özel Güvenlik koruma hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.’’ düzenlemesinin yapıldığı,
İdarece tarihsiz olarak yapılan zeyilname ile ilanın 4.4. maddesi değiştirilerek “Bu ihalede benzer iş olarak kamu kurum ve kuruluşlara ve / veya özel sektöre yapılan silahlı özel güvenlik hizmetleri benzer iş olarak kabul edilecektir.’’ kuralı getirildiği,
14.08.2007 tarihli Resmi Gazete’de yayımlanarak yürürlüğe giren Kamu İhale Genel Tebliğinin XII- İhale İlanı ve İhale Dokümanına İlişkin Açıklamalar başlığı altındaki C bölümünde Zeyilname ile ihale dokümanında değişiklik yapılmasına ilişkin olarak “… Anılan hüküm gereğince, ilân yapıldıktan sonra ihale dokümanında değişiklik yapılmaması esastır. İlan yapıldıktan sonra, ihale dokümanında ihalenin devamını engelleyecek bir durumun ortaya çıkması sonucu dokümanda değişiklik yapılması zorunlu olursa, bunu gerektiren sebep ve zorunluluklar bir tutanakla tespit edilerek önceki ilânlar geçersiz sayılır ve iş yeniden aynı şekilde ilân olunur.
Ancak ilanda yapılacak düzeltmeler sadece 4734 sayılı Kanunun 26 ncı maddesinde belirtilen hallerle sınırlı olarak ve ilanın yayımlanmasını takip eden 10 gün içinde yapılabileceğinden bu süre geçtikten sonra ihale dokümanının ilana yansıyan hükümleri ile ilgili olarak zeyilname düzenlenmesi mümkün bulunmamaktadır. düzenlemesi bulunmaktadır.
Bütün bu düzenlemeler çerçevesinde ilana yansıyan benzer iş tanımının yapılan zeyilname ile değiştirilmek istendiği, bu durumun yukarıda anılan Tebliğ hükmüne aykırı olduğu gibi ayrıca yapılan zeyilname ile yapılan benzer iş tanımının değiştirilmek suretiyle katılımın daraltıcı hale getirildiği ve rekabete engel olunduğu anlaşılmıştır. Bunun dışında idarenin benzer iş tanımını değiştirdiği zeyilnamenin hangi tarihte yapıldığı ve ne şekilde ilgililere bildirildiği hususunda da ihale işlem dosyasında net bir bilgi veya belgeye rastlanılmamış olup bu yönü ile de mevzuata aykırı davranıldığı anlaşılmıştır.
Hizmet Alımı İhaleleri Uygulama Yönetmeliğinin 30 uncu maddesinin ikinci fıkrası;
“İhale ve ön yeterlik ilanlarında yer alan bilgiler ile ihale veya ön yeterlik dokümanını oluşturan belgelerde idarece yapılan düzenlemelerin birbirine uygun olması gerekmektedir.’’
Benzer iş tanımının değiştirilmesi dışında idarece iki zeyilname daha yapıldığı, bunlardan personel sayısına yani işin miktarına ilişkin ilana yansıyan kısımda yine zeyilname ile değişiklik yapıldığı, ayrıca üçüncü zeyilnamenin de resmi tatil bayram gün sayısına ilişkin olduğu tespit edilmiştir.
Resmi tatil bayram gün sayısının 8 gün olmayıp 10,5 gün olduğuna ilişkin zeyilnamenin ihaleye teklif veren firmalara ihale günü olan 26.07.2007 tarihinde elden tebliğ edildiği, HMS-Ercan Güv.(Ortak Girişim) Ltd. Şirketine ilgili zeyilnamenin tebliğ edildiğine dair dosyada bir bilgi, belge bulunmadığı gibi doküman satın alan diğer firmalara da zeyilnamenin tebliğ edildiğine ilişkin bilgi, belgeye rastlanılmadığı, zeyilnamenin de mevzuata uygun şekilde hazırlanarak ilgililere süresinde gönderilmediği, bu nedenlerle de idarenin mevzuata uygun davranmadığı görülmüştür. Bu hususa ilişkin olarak Kral Güvenlik Şirketinin ihale günü idareye başvuruda bulunduğu idarenin de başvuruyu reddettiği anlaşılmaktadır.
6) Başvuru sahibinin altıncı iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
Teknik Şartnamenin 12.2 nci maddesinde “Vardiyaları dini ve milli bayram günleri ile yılbaşı resmi tatil günlerine denk gelen özel güvenlik grup şefi ve özel güvenlik görevlilerine; bu günlerde fiilen çalışmaları halinde 4857 sayılı İş Kanununun 47 nci maddesi gereğince ücret verilecektir.’’ düzenlemesi yapılmışsa da;
İdari Şartnamenin 26.4 üncü maddesinde “Resmi ve dini bayram günleri ile yılbaşı günü yaptırılacak çalışma için 4857 sayılı İş Kanununun 47. maddesi uyarınca hesaplanacak ücret, brüt asgari ücretin fazlası üzerinden belirlenecektir. 01.08.2007 tarihinden 31.12.2007 tarihine kadar resmi- dini ve yılbaşı tatil gün sayısı 8 gün olup her tatil günü için çalıştırılacak işçi sayısı 15 kişidir.’’ düzenlemesi ile çalışacak personel sayısı ve gün belirlenmiş olduğundan ve ihale dokümanı da bir bütün olduğundan iddianın yerinde olmadığı anlaşılmıştır.
7) Başvuru sahibinin yedinci iddiasına ilişkin olarak yapılan incelemede;
İdari Şartnamenin 26.3 üncü maddesinde kıyafete ilişkin düzenleme yapılırken, Yazlık kıyafetler…2 adet kısa kollu gömlek, 2 adet yazlık pantolon, …kışlık kıyafetler, 2 adet kışlık pantolon..gibi belirlemeler yapıldıktan sonra, kıyafetlere ek olarak cop, bere…v.s. istenilmiş ve idarece belirlenecek şekil ve biçim ve miktarı personel sayısına göre yüklenici tarafından temin edilecektir şeklinde düzenleme yapıldığı anlaşılmıştır.
Teknik Şartnamenin 9 uncu maddesinde de kıyafete ilişkin olarak ayrıntılı düzenleme yapıldığı, personel sayısı da belli olduğundan Kamu İhale Genel Tebliğinin XIII- Tekliflerin Alınması ve Değerlendirilmesi bölümündeki G. Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımlarında Teklif Fiyata Dahil Olacak Masraflar başlığı altındaki 13 üncü bendindeki Tebliğ hükmüne aykırılık oluşmadığı iddianın uygun olmadığı anlaşılmıştır.
İhale sürecinde yapılan ve yukarıda mevzuata aykırılıkları tespit edilen işlemlerin düzeltici işlemle giderilemeyecek nitelikte işlemler olduğu saptandığından, 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesi (b) bendi gereğince, ihale işlemlerinin ve ihale kararının iptaline ,