İHAM’IN YOUTUBE KARARI - Prof. Dr. Ersan ŞEN
Ana SayfaGünün HaberleriAnasayfam YapAnketBIST 78.695Altın 126,658Dolar 3,1071Euro 3,3928İstanbul 12 °CAnkara 15 °CAvukatların Umudu Devlet Kapısı OlmuşHSYK Ek İhtisas Mahkemelerini BelirlediAdalet Bakanı: Cezaevinde 2 Basın Kartı Olan Gazeteci VarBaro Başkanından YARSAV Eski Başkanının Tutuklanmasına TepkiBaşsavcılık Tahliyeye İtiraz EttiAnayasa Mahkemesi'nden Dört Önemli KararKiracı Kira Bedelini Ödemedi Diyerek, Kapısını Kırarak Eşyasına El KoymaBakan Bozdağ, ABD Adalet Bakanı İle Gülen'in İadesini GörüştüDüzce'nin İlk Kadın Baro Başkanı Av. Azade Ay OlduMahkeme: Polis Vatandaşa "Bağırma Lan" DiyemezFETÖ Soruşturması Yürüten Başsavcının Kardeşi FETÖ'den Açığa AlınmışÜniversitenin İzin Vermediği KHK Oturumu Mülkiye'de Ders Kapsamında YapıldıÜmit Bey'in Vedası; Bu İktidar Ümit Bey'e MinnettardırYargıtay: Kredi Çeken Kişi Öldüğünde, Kefillerine BaşvurulamazEski YARSAV Başkanı Murat Arslan'a Sorguda Neler SorulduGÜNDEMBAROTÜRK DERGİBARO HABERLERİBARO SEÇİMLERİYAZARLARKARARLARRÖPORTAJHABER YORUMMEVZUATSORU CEVAPİHAM’IN YOUTUBE KARARIAna Sayfa» Yazarlar» Prof. Dr. Ersan ŞEN04.12.2015 09:34Prof. Dr. Ersan ŞEN / BaroTürk
Girişİnsan Hakları Avrupa Mahkemesi (İHAM), Cengiz ve diğerleri – Türkiye (48226/10 ve 14027/11 numaralı başvurular) davasında, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi’nin (İHAS) 10. maddesinde düzenlenen ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar vermiştir.Dava; kullanıcıların video gönderme, izleme ve paylaşmalarına imkan veren Youtube internet sitesine erişimin engellenmesine ilişkindir.İHAM; başvurucuların farklı üniversitelerde akademisyen olduklarını, uzun bir süre boyunca Youtube’a erişimlerinin engellendiğini, aktif kullanıcılar olduklarını ve dava ile ilgili diğer hususları gözönünde bulundurarak, erişim yasağının ifade ve haber alma ve verme hürriyetlerini ihlal ettiğine karar vermiştir. İHAM, Youtube’un özellikle politik ve sosyal konular olmak üzere belirli alanlarla ilgili bilgilerin yayınlanmasına ve vatandaş gazeteciliğinin ortaya çıkmasına imkan sağlayan yegane platform olduğunu gözlemlemektedir.İHAM ayrıca; başvuru tarihinde yerel mahkemelerin internete -mevcut dosyada bir içerik nedeniyle Youtube’a- erişimi tümü ile engellemelerine izin veren yasal düzenleme olmadığını kabul etmektedir.II- Somut OlaySırasıyla 1974, 1968 ve 1973 doğumlu Başvurucular S.C., Y.A. ve K.A. Türk vatandaşları olup, İzmir, İstanbul ve Ankara’da yaşamaktadır. Başvurucuların tümü farklı üniversitelerde akademik pozisyonlarda olup, hukuk eğitimi vermektedir.Ankara Asliye Ceza Mahkemesi, internet yayınlarını ve internet suçları ile mücadeleyi düzenleyen Kanun uyarınca, Youtube’da yer alan on (10) videonun ilgili mevzuata göre Atatürk’ün manevi hatırasına hakaret ettiği gerekçesiyle Youtube’a erişimin engellenmesine karar vermiştir. Bu yasakla düşünce açıklama ve haber alma ve verme hürriyetlerini ihlal ettiğini savunan başvurucular, yasağın kaldırılması için başvuruda bulunmuştur. Başvurucular ayrıca bu tedbirin profesyonel akademik faaliyetlerini etkilediğini ve Youtube’a erişimde kamu yararı bulunduğunu ileri sürmektedir. Bununla birlikte başvurucular, ilgili on sayfadan altısının silindiğini ve diğer dört sayfaya ise Türkiye’den erişilemediğini belirtmiştir.Ankara Asliye Ceza Mahkemesi, engelleme kararının yasal düzenleme uyarınca verildiği ve başvurucuların bu tür kararlara itiraz edemeyecekleri gerekçesiyle talebin reddine karar vermiştir. Sözkonusu videoların Türkiye’den artık erişilemediği, ancak internet sitesinin veritabanından silinmediği ve bu nedenle Dünya çapında kullanıcılar tarafından erişilebildiği gözlemlenmiştir. Ankara Ağır Ceza Mahkemesi bu kararı onamıştır.Akabinde, Ankara Asliye Ceza Mahkemesi tarafından 17.07.2010 tarihinde başka bir erişimi engelleme kararı verilmiştir. Başvuruculardan Akdeniz ve Altıparmak bu kararın kaldırılması için başvuruda bulunmuşlar, ancak Ankara Ağır Ceza Mahkemesi bu kararı onamıştır.Youtube internet sitesi 05.05.2008’den 30.10.2010 tarihinde kadar engellenmiş, sözkonusu videoların telif hakkı sahibi şirketin başvurusu üzerine Savcılık tarafından engelleme kararı kaldırılmıştır.III- Şikayetler, Prosedür ve Mahkemenin TeşekkülüBaşvurucular, 20.07.2010 ve 27.12.2010 tarihlerinde İHAM’a başvurmuşlardır.Başvurucular, İHAS m.10’a dayanarak, düşünce açıklama ve haber alma ve verme hürriyetlerinin ihlal edildiğinden yakınmaktadır.Başvurucular ayrıca, İHAS m.6 (adil yargılanma hakkı) uyarınca, engelleme kararının mahkemelerce incelenmesi ve yetkililerin olası ihlallerinin denetimi imkanı sağlayan etkin bir yargılama yapılmadığından yakınmaktadır.46. maddeye dayanarak (kararların bağlayıcılığı ve infazı) başvurucular, yakınılan duruma son vermek için hangi genel tedbirlerin alınabileceğinin İHAM tarafından Türk Hükümeti’ne bildirilmesini talep etmiştir.Karar, yedi (7) hakimli Daire tarafından verilmiştir.IV- Mahkemenin KararıMadde 10 (İfade hürriyeti)Mahkeme; Youtube’a erişimin tümü ile engellenmesine dair Ankara Asliye Ceza Mahkemesi tarafından verilen kararın doğrudan başvurucuları hedef almadığını gözlemlemektedir. Başvurucuların karara karşı başvuruları bu nedenle yerel mahkemeler tarafından reddedilmiştir. Aktif kullanıcılar olarak başvurucular, engelleme kararının düşünce açıklama ve haber alma ve verme hürriyetleri üzerindeki etkilerinden yakınmaktadır.Mahkeme öncelikle, başvurucuların Sözleşme uyarınca “mağdur” sıfatı taşıyıp taşımadıklarının belirlenmesini gerekli görmektedir. Bu kapsamda Mahkeme; başvurucuların Youtube’u profesyonel amaçlarla aktif olarak kullandıklarına, özellikle akademik çalışmalarında kullanılan videoları izleyip indirdiklerine işaret etmektedir. Mahkeme ayrıca; Youtube’un belirli ilgi alanlarında, özellikle politik ve sosyal konularda, bilgi yayını imkanı sağlayan yegane site olduğunu gözlemlemektedir. Youtube bu nedenle önemli bir iletişim kaynağı olup, engelleme kararı başka türlü ulaşılması mümkün olmayan belirli bilgilere erişim imkanını ortadan kaldırmıştır. Dahası, bu platform geleneksel basın tarafından nakledilmeyen politik haberlerin/bilgilerin açığa çıkmasını sağlayan vatandaş gazeteciliğinin doğmasına olanak sağlamıştır.Mahkeme bu doğrultuda, mevcut dosyada başvurucuların düşünce açıklama hürriyeti ile haber alma ve verme hakkını kullanabilmeleri için Youtube’un önemli bir araç olduğunu ve doğrudan hedef alınmasalar bile engelleme kararından etkilendiklerine dair yasal talepte bulunabileceklerini kabul etmektedir. Mevcut başvuruların yapılmasından sonra Anayasa Mahkemesi’nin de, Youtube hakkındaki engelleme kararı kapsamında başvurucular Y.A. ve K.A.’nın aktif kullanıcılar olarak “mağdur” sıfatı bulunduğunu kabul ettiği gözlemlenmektedir.Mahkemeye göre; engelleme kararı 10. maddede garanti alına alınan hakların kullanılmasına kamu otoritesinin müdahalesi olarak kabul edilebilir.Mahkeme devamla, engelleme kararının 5651 sayılı Kanun m.8/1 uyarınca verildiğini gözlemlemektedir. Mahkeme bu noktada; Ahmet Yıldırım - Türkiye (no.3110/10) kararında belirtildiği üzere, 5651 sayılı Kanunun internet sitesi içeriklerinden birisi nedeniyle internet sitesinin tümüne erişimin engellenmesi yetkisi vermediğini tekrar etmektedir. Madde 8/1’e göre, engelleme kararı sadece suç şüphesi olan belirli bir yayın hakkında verilebilir. Bu nedenle mevcut dosyada, Ankara Asliye Ceza Mahkemesi’nin Youtube’a erişimin tümü ile engellenmesine karar vermesine izin veren hiçbir yasal düzenleme bulunmadığı anlaşılmaktadır. Mahkeme bu doğrultuda, başvuruya konu müdahalenin Sözleşmenin gerekli kıldığı yasallık/meşruiyet şartının yerine gelmediği ve başvurucuların yeterli derecede korumaya sahip olmadığı sonucuna varmıştır.Madde 6 (Dürüst yargılanma hakkı)Temel hukuki sorunlar 10. madde başlığı altında incelendiğinden; 6. madde kapsamındaki yakınmaların kabul edilebilirliğine veya esasına dair ayrıca hüküm kurulmasına gerek olmadığına karar verilmiştir.Madde 46 (Kararların bağlayıcılığı ve infazı)Mahkeme, başvuruların yapılmasından sonra 5651 sayılı Kanuna yeni madde eklendiği ve 8/A maddesinin 3. fıkrasında belirtilen durumlarda internet sitesine erişimin tümü ile engellenebilmesine izin verildiği gözlemlenmektedir. Mahkeme, başvuru aşamasında yeni madde yürürlükte olmadığından, Sözleşmenin 46. maddesi ile ilgili karar verilmesine gerek görmemiştir.Madde 41 (Adil tazmin)Mahkeme ihlal tespitinin başlı başına başvurucu S.C.’nin uğradığı manevi zarar için yeterli adil tazmin teşkil ettiğine karar vermiş olup, diğer başvurucular Y.A. ve K.A.’nın adil tazmin talebini reddetmiştir.DeğerlendirmemizİHAM; erişimin engellenmesinin suç oluşturan içerikle sınırlı olarak uygulanmayıp, erişim imkanının tümü ile ortadan kaldırılmasını ifade hürriyetine müdahale olarak kabul etmektedir. Kararın devamında, olay tarihinde Youtube’un erişimin tamamen engellenmesine imkan veren bir hukuki dayanak bulunmadığını, bununla birlikte ilgili Kanunun değiştiğini ve an itibariyle siteye tamamen erişimin engellenmesi tedbirinin bir yasal dayanağı olduğunu belirtmiş ve İHAS m.46’nın uygulanmamasına karar vermiştir. Kanaatimizce bu husus, yasal dayanağın bulunduğundan bahisle her durumda internet sitesine erişimin tümü ile engellenebileceği anlamına gelmemektedir.Konu ile ilgili olarak, kararda atıf yapılan İHAM 2. Daire’nin 3111/10 numaralı başvuru hakkında verdiği 18.12.2012 tarihli Ahmet Yıldırım - Türkiye kararının kısaca incelenmesi isabetli olacaktır.Ahmet Yıldırım – Türkiye kararında İHAM; erişimin engellenmesine dair tedbir kararının yasal dayanağı ne olursa olsun, internetin erişilebilirliğini etkileme eğilimi gösterdiğini ve dolayısıyla Sözleşmenin 10. maddesi kapsamında davalı Devletin sorumluluğu dahilinde bulunduğunu, Sözleşmenin 10. maddesinin 2. fıkrasında ifade hürriyetinin sınırlanabileceği hallerin sayıldığını, bu fıkrada sayılan “kanunla öngörülme” koşulunun sadece yasal bir dayanağın bulunması ile değil, aynı zamanda bu yasal dayanağın herkes için ulaşılabilir, bazı sonuçları öngörülebilir ve aynı zamanda hukukun üstünlüğü ilkesi ile bağdaşır olması gerektiğini, Sözleşme ile güvence altına alınan haklara kamu gücü tarafından keyfi biçimde zarar verilmesi halinde iç hukukta mutlaka bir koruma imkanı sunulması gerektiğini, hakim tarafından verilen bu tür tedbir kararlarına ilişkin hukuki güvence ile çatışan çıkarlar arasında denge ve uzlaşma sağlanması ve bu güvencenin ifade özgürlüğüne ilişkin sınırlamaların uygulanması konusunda özel ve kesin kuralları olan bir çerçevesi bulunması ve internet sitelerine erişimin engellenmesine ilişkin tedbir kararının genel bir engelleme aracı olarak kullanılmasının engellenmesine dair iç hukukta güvence sunulması gerektiğini ifade etmiştir.Ahmet Yıldırım - Türkiye kararına eklenen Mutabakat Şerhinde; toplum veya toplumun belli kesimleri için internete veya bazı kısımlarına erişimin engellenmesinin adalet, kamu düzeni ya da ulusal güvenlik adına bile olsa hiçbir şekilde gerekçelendirilemeyeceği, bir içeriğe yönelik tedbir sonucunda yasal içerikleri, siteleri ve platformları dolaylı yoldan etkileyen tüm “körü körüne” erişimi engelleme tedbirlerinin uygun illiyet bağından yoksun olduğu ve “gereklilik” ilkesini karşılamadığı, bu tür bir tedbirin mutlak sansür anlamına geldiği, haklı sebeplere dayanan geçici veya önleyici tedbirlerin alındığı durumlarda, ifade özgürlüğünün sadece katı bir yasal çerçeveyi değil, aynı zamanda mahkemeler tarafından titiz bir incelemenin yapılmasını gerektirdiği, ulusal kanunun engelleme ya da engellememe konusunu adli yetkiye bırakması halinde yetersiz kalacağı ve kanunun adli yetkinin icrasını bütün gerekli şartlarla ve güvencelerle kapsaması gerektiği, aksi halde ifade hürriyetinin temel güvencelerinin sunulduğundan bahsedilemeyeceği vurgulanmıştır.5651 sayılı Kanun m.8/A’nın birinci ve ikinci fıkralarına göre;“Yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması sebeplerinden bir veya bir kaçına bağlı olarak hakim veya gecikmesinde sakınca bulunan hallerde, Başbakanlık veya milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması ile ilgili bakanlıkların talebi üzerine Başkanlık tarafından internet ortamında yer alan yayınla ilgili olarak içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı verilebilir(2) Başbakanlık veya ilgili Bakanlıkların talebi üzerine Başkanlık tarafından verilen içeriğin çıkarılması ve/veya erişimin engellenmesi kararı, Başkanlık tarafından, yirmi dört saat içinde sulh ceza hakiminin onayına sunulur. Hakim, kararını kırk sekiz saat içinde açıklar; aksi hâlde, karar kendiliğinden kalkar”.Görüldüğü üzere m.8/A’nın birinci fıkrası; erişime engelleme kararının verilmesine neden olabilecek durumları, bu kararı verebilecek mercileri, kararın gereğinin yerine getirilmesine dair usulü ve yerine getirmeyenlere uygulanacak yaptırımları düzenlemektedir. Erişimin engellenmesi kararının verilebileceği durumlar; yaşam hakkı ile kişilerin can ve mal güvenliğinin korunması, milli güvenlik ve kamu düzeninin korunması, suç işlenmesinin önlenmesi veya genel sağlığın korunması olarak sıralanmıştır. Hangi hallerin maddede sayılan bu durumlardan birisini oluşturup oluşturmayacağının takdiri ise, hakime ve gecikmesinde sakınca bulunan hallerde ilgili bakanlıkların talebi üzerine ve hakim kararı ile onaylanmak suretiyle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı’na bırakılmıştır. Böylece; engelleme veya engellememe konusunda yetkinin adli ve idari makama bırakıldığı anlaşılmaktadır.Maddenin üçüncü fıkrasında; ihlalin gerçekleştiği yayın, kısım, bölüm ile ilgili olarak (URL, vb. şeklinde) içeriğe, ancak, teknik olarak ihlale ilişkin içeriğe erişimin engellenemediği veya ilgili içeriğe erişimin engellenmesi yoluyla ihlalin önlenemediği durumlarda, internet sitesinin tümüne yönelik olarak erişimin engellenmesi kararı verilebileceğini düzenlenmektedir.Kanunda gerek hangi hallerin içeriğe erişimin engellenmesini gerektireceği ve gerekse internet sitesinin tümüne erişimin engelleneceği durumlarla ilgili yeterli açıklığın bulunmadığı görülmektedir. Her ne kadar İHAS m.10/2’de; ifade özgürlüğünün kullanılmasının, kanunla öngörülen ve demokratik bir toplumda ulusal güvenliğin, toprak bütünlüğünün veya kamu güvenliğinin korunması, kamu düzeninin sağlanması ve suç işlenmesinin önlenmesi, sağlığın veya ahlakın, başkalarının şöhret ve haklarının korunması, gizli bilgilerin yayılmasının önlenmesi veya yargı erkinin yetki ve tarafsızlığının güvence altına alınması için gerekli olan bazı formaliteler, koşullar, sınırlamalar veya yaptırımlara tabi tutulabileceği düzenlenmekte ise de, bu ibarelerin bir kısmının soyut olarak tekrarlanması suretiyle düzenlenen 5651 sayılı Kanun m.8/A’nın, İHAS m.10/2’nin amacına uygun nitelik taşımadığı, İHAM kararında işaret edildiği şekilde muhtemel kötüye kullanma durumlarına karşı sunulan hukuki kontrol güvencesi konusunda etkili olmadığı ve özellikle yasağın sınırlandırılması hususunda katı kurallara bağlanmadığı kanaatindeyiz. Maddenin bu şekilde düzenlenmesi ve tatbiki, elbette tek başına ihlal nedeni sayılması için yeterli olmayacaktır. Ancak İHAM’ın konu ile ilgili benimsediği ilkeler kapsamında, 5651 sayılı Kanun m.8/A’nın hak ihlaline yol açabilecek uygulamalara elverişli olduğu da bir gerçektir.5651 sayılı Kanun m.8/A uyarınca verilecek erişimin engellenmesi kararı ile ilgili bir uyuşmazlığın dava konusu edilmesi halinde İHAM;İfade hürriyetine yönelik müdahale olup olmadığını,Müdahalenin yasal dayanağı bulunup bulunmadığını inceledikten sonra,Müdahalenin Sözleşmenin 10. maddesinin ikinci fıkrasında belirtilen meşru amaçlardan birisini taşıyıp taşımadığını,Demokratik bir toplumda gerekli olup olmadığını da inceleyecektir. Bir veya birkaç içerik nedeniyle internet sitesinin tümüne erişimin engellenmesi halinde, bu müdahalenin meşru bir amaç taşımadığı veya demokratik bir toplumda gerekli olmadığı kanaatine varıldığı takdirde ifade hürriyetinin ihlal edildiğine karar verilebilecektir.Görüleceği üzere; internet vasıtasıyla iletişim kurma ve haberleşme hürriyetinin sınırları konusunun henüz İHAM nezdinde açıklığa kavuştuğu söylenemez. Bir taraftan devletler İnternet Hukuku oluşturmak suretiyle burada yapılan yayınları bir hukuk düzenine ve disiplinine bağlamak isterken; diğer taraftan bireyler, şimdiki zamanlarda en önemli ve kullanımı geniş iletişim ve haberleşme hürriyeti aracı olan internetin kontrol altına alınmamasını veya uygulanan sınırlama kurallarının geniş uygulanmamasını, yani hukuka aykırı eylemi olmayanların haber alma ve verme hakkını kısıtlamamasını talep etmektedirler. Bu husus ince bir dengedir. Otoriter anlayış ile hürriyetçi anlayışın ortak bir noktada buluşturulması, demokratik hukuk toplumlarında korunması gereken internet vasıtasıyla iletişimin keyfi baskı ve geniş sınırlamalara tabi tutulmasına izin verilmemesi gerekir. Ancak bu yaklaşım; internet vasıtasıyla işlenen hukuka aykırılıklara ve suçlara göz yumulacağı, bu tür yayınların engellenmeyeceği ve sorumlular hakkında yasal takibatın yapılmayacağı anlamına gelmeyecektir.