Yazarın Adı : AHMET ÇELİK, AV.
Belge Türü : Makale
Eserin Konusu : BORÇLAR HUKUKU, DİĞER
Hukukun toplumun temeli olduğuna inanıyorsak, yasaların öncelikli olarak kişilerin "yaşama hakları "nı güvence altına alacak biçimde düzenlenmesi ve yasaları uygulayacak olanların da bu hakkı titizlikle korumaları gerektiğini kabul etmeliyiz. Yaşama hakkı, siyasal amaçlı "İnsan Hakları" söylemlerinden çok daha önemlidir. Çünkü bireylerin can güvenliğini yeterince sağlayamıyorsak, soyut "insan hakları" kavramının bir anlamı ve önemi kalmaz.
Yaşama hakkının ayrılmaz parçası "sağlıklı yaşama" hakkıdır. Bu evrensel bir konudur. Bunun içinde çözüm bekleyen çevre sorunları, gelirin ve kaynakların paylaşımındaki dengesizlik, ekonomik eşitsizlikler, üretim ve tüketim savurganlığı, sömürü gibi konular vardır.
Biz burada bu kadar geniş ve kapsamlı konuları ele alacak değiliz. Konumuz, "yaşama hakkı" temelinde haksız eylem veya hukuka aykırı bir olay sonucu ölüm/öldürme veya bedensel zarara uğratma nedeniyle ödenecek tazminatın ne olması, nasıl hesaplanması gerektiği ile sınırlıdır. Uygulamada neler yapıldığını veya neler yapılması gerektiğini anlatmaya başlamadan önce, bu konuya bakış açımızı ve temel ilkelerimizi açıklama gereğini duyuyoruz. Sırasıyla:
2) Her kişinin hukukça korunması gereken bir "yaşama hakkı" olduğuna göre, ödenecek tazminatın miktarı konusunda kişiler arasında eşitlik sağlamanın yolları aranmalı; varlıklı-yoksul ayrımı yapılmaksızın ve zarara uğrayanların iş ve kazançlarına bakılmaksızın ortak bir tazminat ölçüsü bulunmalıdır.
3) Ödenecek tazminatın sorumluluk ölçüsü "toplumsal tehlike-sosyal risk" ağırlıklı olmalı; kusur sorumluluğundan daha fazla "objektif tehlike sorumluluğu" ilkesine göre değerlendirme yapılmalıdır.
4) Sigorta güvenceleri de "sosyal risk" ilkesine uygun olmalı; " sorumluluk sigortaları" belirsiz, tartışmalı, yetersiz bir takım hesap formüllerine dayalı olduğundan, önceden belirlenmiş miktara (meblağa) dayalı "can sigortaları" yaygınlaştırılmalı; hemen tüm iş kollarında, işyerlerinde ve çalışma alanlarında can sigortası (kaza sigortası) yaptırılması "zorunlu" hale getirilmelidir.
5) Zarar gören kişilerin "zararı" ne ise, haksız ve hukuka aykırı olay sonucu neyi kaybetmişlerse, neleri aksilmişse, nelerden yoksun kalmışlarsa onun karşılığı ( ortak bir ölçü çerçevesinde) tazminat olarak ödenmeli; sorumluluk (zarar) sigortalarında, eğer zarar görenlerin kusura katılımları (kusurları) yoksa, tazminattan indirim yapılması asla düşünülmemelidir. Özellikle, haksız eylemin yol açtığı zarar ile "nedensellik bağı" kurulamayacak olan (miras, miras gelirleri, şirket kar payları, sosyal güvenlik gelirleri,kaza ve yaşam sigortalarından alınan paralar gibi) kazanım ve edinimler tazminattan indirim nedeni olmamalıdır.
II- İNSAN ZARARLARI VE TAZMİNAT ÖLÇÜSÜ
Tazminat , haksız eylem veya hukuka aykırı bir olay sonucu, isteyerek (kasıtlı) veya istemeyerek (taksirli) verilen maddi ve manevi zararların karşılığının "ödenmesi" veya "ödetilmesi"dir.
Tazminat ödenmesini gerektiren "zarar" kavramı konusunda ne yazık ki, mal ve can zararları ayrımı yapılmamakta; zarar, "malvarlığında eksilme, malvarlığının aktifinin azalması, pasifinin artması, kazanç kaybına uğranılması" biçiminde tanımlanmaktadır. Bu, son derece katı, maddeci ve her şeyi para ile ölçen anamalcı (kapitalist) bir anlayıştır. Burada insanın değeri ve yaşama hakkı gözardı edilmekte, insan bir mal gibi, eski çağlarda pazarda satılan bir köle ya da rant sağlayan bir makine gibi görülmektedir.
Biz, bu "zarar" tanımına karşıyız. İnsana verilen zararlar bir "mal zararı" gibi değil, bir"can zararı" olarak değerlendirilmeli; ölüm ve bedensel zararlar nedeniyle ödenecek tazminatın ölçüsü "insanın değeri" kavramına uygun ve "yaşama hakkı"nı koruyup kollayacak nitelikte olmalıdır. Bunun nasıl ve hangi yöntemlerle yapılacağı, nasıl gerçekleştirileceği aşağıdaki bölümlerde sırası geldikçe açıklanacaktır.
Bütün bilim ve sanat dallarında çalışanlar, insanlığın gelişimini, düşüncede, bilimde, inançta, toplumların siyasal ve ekonomik gelişiminde ya da değişiminde neler olup bittiğini, kısaca uygarlık tarihini bilmek zorundadırlar. Eğer bunu gözardı ediyorlarsa, o güne kadar yapılanları aşamazlar; yeni şeyler ortaya koyamazlar, bilimin gelişmesine katkı sağlayacak ve toplumun ihtiyaçlarını karşılayacak yenilikler yaratamazlar. Bütün bilim dallarında olduğu gibi hukukçular da, geçmişten bugüne adalet anlayışının ve uygulamanın gelişimini tarihsel süreç içinde ele almak ve bu süreci izlemek zorundadırlar.
Adalet Tarihine bir göz atarsak, cana verilen zararlar kişisel "öç alma" ile başlamış, araya klan ve aile girince kişisel öç alma "kan gütme"ye dönüşmüş; zamanla ve toplum yaşamının gelişmesiyle barış ve huzuru sağlamak için "kısas" uygulamasına geçilmiş; daha sonra da "kısas"ın yerini "diyet" almıştır. Diyet, "mal veya para" olarak verilen bir "bedel"dir, bir "can" borcudur.
Kişisel öçten kamu adaletine geçişte kısas ve diyet, kaynağını din kitaplarından almakta iken, zamanla ailenin ve klanın yerini devletin almasıyla belli kurallar konulmaya başlanmıştır. Bu konuda bilinen en eski kaynaklar Sumer, Asur, Babil yasaları ve ünlü Hamurabi yasalarıdır. Roma Hukuku'nda başlangıçta "kan gütme" biçimindeki kişisel öç almaya izin verilmiş iken, Oniki Levha Kanunu'nda (Tevrat'ın üçüncü kitabı Levitique'de olduğu gibi) kısasa kısas, göze göz, dişe diş (talio esto) yanı sıra, tarafların aralarında anlaşmaları koşuluyla (fractum) sakatlanan organ yerine yasayla belirlenen bir "diyet" istenmesi kuralı konulmuştur. Cermen ve Frank hukuklarında da "para vererek uzlaşma" yolu önce isteğe bırakılıp, daha sonra zorunlu kılınmış, kesin kurallar konulmuştur. İslam Hukuku'nda kısas ve diyet birlikte görülür. Kasıtlı eylemler ile beden bütünlüğünün bozulması ya da öldürme durumunda "kısas" uygulanır iken daha sonra kısasın yerini "diyet" almıştır. Diyet ödenmezse, kısas zorunlu tutulmuştur. Diyet ödenemiyorsa ve buna karşılık kısas da olanaksız ise, ölenin akrabalarına veya yaralanan kişinin kendisine bir "can borcu" olacağı kabul edilmiştir. Bu borcun nasıl yerine getirildiği konusunda tam bilgimiz yoksa da, diyet ödeyemeyenin "hizmet ederek" borcunu ödediğini söyleyebiliriz. Bunu ağırlıklı olarak öykülerden ve romanlardan öğreniyoruz. Örneğin, bir öyküde diyeti başkası tarafından ödenen kişi, diyeti ödeyenin "hizmetine" girmiş ve bu yoldan borcunu ödemeye çalışmıştır.
Yukarda da belirttiğimiz gibi, diyet, "mal olarak" verilen bir "bedel"dir. Kuşkusuz her tazminat gibi, " can borcu"nun da parasal bir değerlendirmesi yapılacak ve hesaplanan bedel "tazminat" olarak ödenecektir. Tarihsel gelişim içinde dikkati çeken husus, "can borcu" söz konusu olduğunda bunun kesinlikle ödenmesi gerektiğidir.
Bu tarihsel gelişim gözardı edilemez ve çağımızda bunun gerisine düşülemez. Aksi takdirde toplumun tepkisi ile karşılaşılır ve hukuka olan güven sarsılır. Şu halde, yukarda "konuya giriş" bölümündeki ilk temel ilkemizde belirttiğimiz gibi, tarihsel süreç gözardı edilmeyip, ölenin yakınlarına veya bedensel zarara uğratılanlara kesinlikle bir tazminat ödenmeli, başka türden bir çözüm asla düşünülmemelidir. Bu konuda liberal ekonomi içerisinde yetişmiş ve düşünce yapıları o yönde oluşmuş kimi hukukçuların görüşlerine şiddetle karşı çıkıyoruz. Bunların destek tazminatı konusunda ileri sürdükleri, hukuk mantığına ve adalet anlayışına aykırı, son derece olumsuz ve insafsız görüşleri ilerdeki bölümlerde yeri geldikçe eleştireceğiz.
3- Tazminatın ölçüsü ne olmalıdır ?
Tarihsel süreci ve insanın doğal yapısını gözardı edemeyeceğimiz görüşüyle, ölenin yakınlarının veya bedensel zarara uğrayanların kesinlikle bir "can bedeli" isteme hakları bulunduğunu, bunun asla önlenemeyeceğini; öldüren veya yaralayan kişilerin de kesinlikle bir "bedel" ödemeleri gerektiğini, bunun bir takım ekonomik ve sosyal denge gerekçeleriyle hiçbir biçimde ortadan kaldırılmaması veya hafifletilmemesi gerektiğini savunuyoruz. Bu bağlamda:
Ölen desteğin veya bedensel zarara uğrayan kişilerin yaşına, işine, gelir ve kazanç düzeyine bakılmaksızın "ortak ve eşit" bir tazminat ölçüsü bulunması ve " can borcu " olarak nitelediğimiz insan zararlarının kesinlikle ödenmesi gerektiği düşüncesindeyiz.
Bu anlayış çerçevesinde, ölenin yakınlarına veya bedensel zarara uğrayanlara ödenecek tazminatın nasıl hesaplanması ve bu hesaplamada nasıl bir yöntem uygulanması, ortak ve eşit " tazminat ölçüsü"nün ne olması gerektiğini sürekli araştırıyoruz. Çünkü bugüne kadar yapılanları, değer ölçülerini, kullanılan formülleri, insanın değeri ve yaşama hakkı temelinde yanlış ve adaletsiz buluyoruz ve amaca uygun görmüyoruz.
Şimdilik önerebildiklerimiz şunlardır:
a) Zarar sorumluları her zaman tazminat ödeyebilecek ekonomik güce sahip olmayabileceklerinden, Sosyal Güvenlik ve Sigorta desteğinin güçlendirilmesi gerektiğini savunuyoruz.
b) Sorumluluk sigortalarının hesaba dayalı ve her zaman tartışmalı olduğunu, değerlendirmelerde her zaman hata payı bulunduğunu ve çoğu kez adaletsiz sonuçlar ortaya çıktığını görerek " can sigortaları"nın hemen tüm iş kollarında ve meslek alanlarında "zorunlu" hale getirilmesini öneriyoruz.
c) Sorumluluk sigortalarıyla ilgili tazminat hesaplarında da ortak yöntem ve formüller saptanmasını; ekonomik ve toplumsal yapıları eşit olmasa bile, az çok birbirine benzeyen ülkelerde aynı tazminat ölçülerinin ve aynı hesap yöntemlerinin uygulanması yönünde çalışmalar yapılmasını öneriyoruz.
d) Bunun için öncelikli olarak ortalama "yaşama tabloları" oluşturulmalı; hesap formüllerinde birlik sağlanmalıdır. Biz "sabit rant" formüllerini en uygun hesaplama yöntemi olarak görüyoruz. Ancak, geleceğe yönelik "artırım değeri" her ülkedeki ekonomik dengeler gözetilerek belirlenmelidir.
e) Ülkemizde elli yıldan fazla bir sürede %5 artırım değerli "sabit rant" formülleri uygulanmış ve Sosyal Güvenlik Kurumları da gelir bağlama işlemlerinde bu formülleri kullanmış iken, 1993 yılında işverenlerin (tazminatların fazla hesaplandığına ilişkin) yakınmalarına çözüm arayışı içinde, bir akademisyen grubunun önerisiyle "progressif rant" adı altında, aslında kazançların hiç artmadığı bir hesaplama biçimi benimsenmiştir. Bunun tek olumlu yanı, herkesin anlayabileceği basit bir hesap formülü olmasıdır.
f) Aslında hesap formülleri pek de önemli değildir. Önemli olan "hukuksal değerlendirmeler"dir. Bunu da sigortacılar ve onların aktüerleri değil, "tazminat hukuku" alanında uzmanlaşmış hukukçular yapabilmektedirler. Tazminat hesaplayacak bilirkişilerin uymak zorunda oldukları ilkeler de, ülkemizde, Yargıtay tarafından belirlenmekte ve Yargıtay'ın yerleşik kararları temel ilkelerin oluşmasını sağlamaktadır.
Yönteme ilişkin bu açıklamalardan sonra, aşağıda ölüm nedeniyle tazminat ve bedensel zarar nedeniyle tazminat konuları ayrı ayrı ve ayrıntılarıyla ele alınmıştır.
III- ÖLÜM NEDENİYLE TAZMİNAT
1- Hukuksal ve yasal dayanak
Haksız ve hukuka aykırı biçimde öldürülen kişinin yakınlarının, öldüren veya ölümden sorumlu olan kişilerden bir tazminat isteme hakları bulunduğu, tarihin bilinen ilk dönemlerinden başlayarak toplumlarca kabul edilen bir olgudur. Bunu çeşitli toplumsal ve ekonomik gerekçelerle ortadan kaldırmanın veya bir takım denge hesaplarıyla hafifletmenin toplum barışını bozacağı ve yargıya olan güveni sarsacağı düşüncesindeyiz.
Ölüm nedeniyle tazminat isteyebilecek olanlar ölenin yakınları ve özellikle eşi, çocukları, annesi ve babasıdır. Bunların dışındakiler ayrıntıdır. Ölüm nedeniyle tazminat isteme hakkı bulunanlara uygulamada "haksahipleri" ve tazminatın türüne "destekten yoksun kalma tazminatı" denilmekte; ölen kişi "destek" olarak nitelenmektedir.
Destekten yoksun kalma tazminatı, bizim Borçlar Yasamızın 45/2.maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre: "Ölüm sonucu başka kimseler ölenin yardımından yoksun kalmışlarsa, onların bu zararlarını ödemek gerekir."
Madde metninden anlaşılacağı üzere, ölenin yardımından (desteğinden) yoksun kalanlar "başka kimseler" olup, "destekten yoksun kalma tazminatı" isteme hakkı,mirasçılık sıfatından bağımsız, ölümle intikal etmeyen, destekten yoksun kalanların kişiliklerinde oluşan bağımsız bir haktır.
Bu konuda, yerleşik uygulamayı, yargısal ve bilimsel inançları gözönünde tutarak "destek" ve " destekten yoksunluk" kavramlarına açıklık getirmemiz; ondan sonra da "yoksun kalınan nedir" sorusunu yanıtlamamız gerekmektedir.
2- Desteklik bir yaşam gerçeğidir
Aynı çatı altında yaşayan aile bireyleri veya ayrı yerlerde de bulunsalar birbirine yakın kişiler, yaşları, ekonomik düzeyleri ve konumları ne olursa olsun, yaşamları boyunca dayanışma içindedirler. Bu dayanışma, parasal olmanın ötesinde ve ondan çok daha fazla "yardım ve hizmet ederek, bakıp gözeterek, koruyup kollayarak, akıl vererek, yol göstererek, bilgi ve deneyimlerinden yararlandırarak" gerçekleşir.
Kişilerin, hangi yaşta olurlarsa olsunlar, bir kazançları ve malvarlıkları bulunmasa da, beden ve beyin güçleriyle, her zaman ve her durumda birbirlerine yardım ve hizmet ederek destek oldukları bir " yaşam gerçeği"dir. Hukuk, toplumbilim kurallarına ve özellikle uygulandığı ülke halkının gelenek, görenek ve inançlarına göre biçimlenmek zorundadır. Aksi takdirde, toplumdan ayrı düşer, işe yaramayan soyut bir kavram olur.
Bu yaşam gerçeklerinin farkında olmayan ya da araştırma ve gözlem yapmak yerine, çok eski yıllardan gelen kalıplaşmış kuramları (teorileri) birbirlerinden alıntılarla din kuralları gibi yinelemekle yetinen kimi hukukçular, zaman zaman uygulayıcıları yanıltmakta ve yanlışa sürüklemektedirler. Bunların neler olduğunu yeri geldikçe açıklayacağız.
Bizim Yargıtay'ımız, çoğu kararlarında söz konusu yaşam gerçeklerini görmüş ve benimsemiş; destekliğin parasal olmaktan daha çok yardım ve hizmet ederek, bakıp gözeterek, yiyecek, elbise, mesken sağlayarak, eğitim masraflarını karşılayarak, öğüt vererek, yol göstererek, bilgi ve deneyimlerinden yararlandırarak gerçekleştiğini; bu nedenle tazminatın ölçüsünün ölen desteğin " bedensel ve düşünsel" etkinliğinden yoksunluk olduğunu kabul etmiştir. Aşağıdaki bölümlerde bunun somut örneklerini vereceğiz.
IV- KAVRAMLAR VE TANIMLAR
Ölüm nedeniyle tazminat konusunda, yukarda belirttiğimiz ilkeler ve Yargıtay'ın yerleşik kararları doğrultusunda destek, desteklik, destekten yoksunluk ve tazminatın ölçüsüne ilişkin tanımlarımız ve açıklamalarımız şöyledir:
1- Destek ve desteklik
Destek , birlikte yaşadığı kişilere ve yakınlarına sürekli ve düzenli olarak türlü yollardan ve türlü biçimlerde yardım eden, onlarla sürekli yardımlaşma ve dayanışma içinde bulunan, koruyup kollayan, eğer ölmeseydi ilerde yardım etmesi beklenen veya büyük bir olasılıkla yardım edecek olan kişidir.
Kısa bir tanımla, destek, yaşadığı sürece yakınlarına maddi ve manevi dayanak olan, " bedensel ve düşünsel etkinliğiyle" yardım ve hizmet eden kişidir.
Desteklik türlü biçimlerde olabilir: a) Para vererek, b)Yardım ve hizmet ederek, c) Koruyup kollayarak, d) Akıl vererek, yol göstererek, e) Bilgisinden ve deneyimlerinden yararlandırarak, f) Yiyecek, elbise, mesken sağlayarak, g) Eğitim masraflarını karşılayarak gerçekleşebilir.
Ancak, destek sayılabilmek için ölenin mutlaka ölüm zamanında bir kimseye yardımda bulunmasına gerek yoktur; ilerde kurulacak olan yardım ve gözetim ilişkisi de B.K. m.45/2'nin uygulanması için yeterlidir. Başka bir deyişle, ölüm olmasaydı ilerde kurulacak ilişkinin bir destek ilişkisi olacağı kesin ise, destekten yoksunluk tazminatı istenebilir.
Bu açıklamalardan anlaşılacağı üzere, iki tür desteklik söz konusudur: a) Gerçek destek, b) Varsayımsal destek.
Gerçek destek , öldüğü güne kadar başkasına sürekli ve düzenli bir biçimde bakıp gözeten ve çeşitli yardımlarda bulunan kişidir. Bugünkü görüş artık parasal desteklikle sınırlı tutulmadığına göre, kişiler hangi yaşta olurlarsa olsunlar, bir kazançları ve malvarlıkları bulunmasa da beden güçleriyle birbirlerine hizmet ederek destek olurlar. Örneğin, hizmet etmek (ev kadınlarının ev hizmetleri) maddi destek sayıldığına göre, çocuk-yaşlı, kadın-erkek ayrımı yapılmaksızın en azından asgari ücretler düzeyinde destek tazminatı hesaplanmalıdır. Bunun gibi, ileri yaştaki ve emeklilik çağındaki kimselerin de, ayrıca kazançları ve malvarlıkları olmasa dahi bedensel varlıklarıyla, birikimleri ve deneyimleriyle yakınlarına destekliği kabul edilmelidir.
Varsayımsal destek , ölüm olmasaydı, yaşamın ve olayların olağan akışı içerisinde ilerde kurulacak bakma ilişkisi uyarınca destek olması beklenen kimsedir. Çocukların ana ve babalarına destekliği buna örnektir. Nişanlıların da gelecekte birbirlerine destek olacakları genel kabul görmekte, ancak bu konuda sakıngan davranılmaktadır. Bizce, evlenme hazırlığı içinde oldukları kanıtlanabilen nişanlılar veya sözlüler birbirlerinin varsayımsal desteği sayılmalıdırlar.
2- Destekten yoksunluk
Ölenin bedensel ve düşünsel etkinliğiyle sağladığı yardımlardan, hizmetlerinden, bakım ve gözetiminden, koruyup kollamasından, bilgi ve deneyimleriyle yol göstermesinden yoksun kalınmasıdır. Destekten yoksunluklukta "yoksun kalınanın ne olduğunun" araştırılıp saptanmasının ve tazminatın buna göre belirlenmesinin en doğru ve sağlıklı bir yöntem olacağı kanısındayız.
3- Destek tazminatı
Ölenin bedensel ve düşünsel varlığıyla, yardım ve hizmetleriyle, yoksun kalanların yaşamını kolaylaştırıcı her türlü etkinliğiyle sağladığı destekliğin parasal değerlendirmesidir.
4- Tazminatın ölçüsü
Parasal desteklikte tazminatın ölçüsü öncelikle "gerçek kazançlar" olup; gerçek kazançlar kesinlikle saptanamıyorsa, ölenin mesleğine, yaptığı işe, bilgi ve deneyimine göre gerçek kazançlarının ne olması gerektiği gerek ilgili meslek kuruluşlarının görüşü alınarak ve gerekse uzman bilirkişiden yararlanılarak belirlenecek ve tazminat buna göre hesaplanacaktır.
Yargıtay, ticari defter ve vergi kayıtlarının, işyerlerinde düşük ücretler üzerinden düzenlenen ücret bordrolarının gerçek kazancın tespitinde esas alınamayacağı; ölen kişinin kazanç düzeyinin yöntemince araştırılması gerekeceği görüşündedir.
Yardım ve hizmet ederek desteklikte "asgari ücretler" birim alınacaktır. Varsayımsal desteklikte, desteğin ilerde seçeceği meslek belli ise, bu mesleğin sağlayacağı kazançlar üzerinden, meslek henüz belli değilse asgari ücretler üzerinden tazminat hesaplanacaktır. Ev hizmetleri ile emeklilik dönemindeki kişilerin yardım ve hizmet ederek destekliği söz konusu ise, tazminatın ölçüsü yine "asgari ücretler" olacaktır.
V- DESTEKTEN YOKSUNLUK KONUSUNDA DOĞRULAR VE YANLIŞLAR
1- Destekten yoksunlukta "yoksun kalınan" ölen kişinin "bedensel ve düşünsel" etkinliği ve bu etkinliğin kaybedilmesidir.
Yoksun kalınan, ölenin bedensel ve düşünsel varlığıyla her biçimde " yardım ve hizmet ederek" sağladığı destekliktir. Bunun ölenin malvarlığıyla (mirasla ve mirasçılıkla) bir ilgisi yoktur. Destekten yoksun kalanlar aynı zamanda mirasçı iseler, ölümle onlara kalan malvarlığı, haksız eylemin yolaçtığı zararın bir sonucu değildir. Bu nedenle destek tazminatını, yıllar önce terkedilmiş bulunan "bakım gücü-bakım ihtiyacı" kavramlarıyla açıklamak ve değerlendirmek son derece yanlıştır.
Yargıtay kararlarında destekten yoksunluk, ölen kişinin "gelirinden" değil, beden ve beyin gücüyle yarattığı maddi olanaklardan yoksunluk olarak kabul edilmiştir. Ölenin destekliğinin, yalnız parasal değil, ondan da öte yakınlarına "yardım ve hizmet ederek" gerçekleşeceği, ölenin bedensel ve beyinsel etkinliğinin sona ermesinin başlı başına "destekten yoksun kalma tazminatı" istenmesi için yeterli ve haklı neden olacağı görüşü yerleşmiştir.
Özellikle, aynı çatı altında yaşayan veya ayrı yerlerde olsalar dahi aile bireylerinin, parasal olmasa bile, birbirlerine yardım ve hizmet ederek destekliğinin bir yaşam gerçeği olduğu; ölümle bu destekliğin sona ermesinin başlı başına "destekten yoksun kalma tazminatı" istemek için yeterli olacağı kabul olunmuştur. Örneğin, ev kadınlarının ev hizmetlerini yaparak ayın çatı altında yaşayan aile bireylerine destekliği tazminat isteğinin haklı nedenlerinden sayılmıştır.
Bir Yargıtay kararında, yardım ve hizmet ederek desteklik konusunda: " Desteğin yardımının yalnızca parasal nitelikte bulunması zorunlu değildir. Eylemli ve düzenli olarak yapılan hizmet edimleri de bir kimsenin destek sayılması için yeterlidir. Hizmet edimlerinden yoksun kalma durumunda, bunun karşılığı olarak maddi tazminatın ödetilmesi, Borçlar Yasası'nın 45. maddesine uygun düşer " denilmiş;
Ölenin "bedensel ve düşünsel etkinliğiyle sağladığı desteklik" ise tazminatın tek ölçüsü kabul edilmiş; ölenden (miras, miras gelirleri, şirket kar payları türünden) yüklü bir malvarlığı kalmış ve yakınlar bu yüzden zenginleşmiş ya da onlar zaten bakım ihtiyacı bulunmayan varlıklı kimseler olsalar dahi, ölenin "çalışarak, yardım ve hizmet ederek " sağladığı desteklikten yoksun kalınması, başlı başına tazminat istemek için yeterli bulunmuştur. Bu konuda Yargıtay kararlarında "Desteğin ölümüyle malvarlığını (şirketi, ticarethaneyi, tarım işletmesini, kira getiren mülkleri) yönetenden, desteğin " bedeni ve fikri faaliyetiyle" sağladığı "kişisel katkısından" yoksun kalınması ve destek yerine başka bir kişinin işleri üstlenmesi durumları değerlendirilerek bir "kazanç" unsuru saptanması ve buna göre tazminat hesabı yapılması" öngörülmüştür.
2- Varlıklı kimselerin destek tazminatı isteyemeyecekleri görüşü yanlıştır.
Gene Yargıtay kararlarında, ölenin yakınları varlıklı kimseler olsalar bile destekten yoksun kalma tazminatı isteyebilecekleri açıklanmış; uzun yıllardan beri sürdürülen bu kararlarda " Davacıların maddi durumlarının ve gelirlerinin pek fazla ve yeterli derecede bulunması ve ölenin gelir ve yardımına muhtaç olmamaları, destekten yoksun kalma tazminatı istemelerine engel değildir. Destekten yoksun kalma, yalnız parasal yardım olarak düşünülemez "; başka bir kararda "Geçim sıkıntısı olmayan bir kimsenin, bir yakınını kaybetmesinden dolayı destekten yoksun kalma tazminatı isteyemeyeceğinin kabulü, Borçlar Kanunu'nun 45'inci maddesi 2'nci fıkrası hükmünün amacına aykırı düşer "; gene benzer bir kararda " Anne ve babanın ihtiyaçları olmasa bile, evladın her türlü hastalık ve sıkıntılarında onların yardımına koşması, bayram günlerinde ziyaret etmesi ve evde ailesine yardımcı olması maddi destekliğin kapsamında kabul edilmelidir " denilerek, varlıklı kimselerin destek tazminatı isteyemeyeceklerine ilişkin bilim çevrelerince bir saplantı halinde yinelenen "bakım ihtiyacı" kavramının yanlışlığı ortaya konulmuştur.
3- Bakım gücü - bakım ihtiyacı kavramları yanlış ve yanıltıcıdır.
a) Bugün artık bir geçerliği kalmayan ve öznel (subjektif), belirsiz bir ölçü olan "bakım gücü - bakım ihtiyacı" kavramlarıyla destek tazminatının yorumlanması ve bu kavramlar çerçevesinde değerlendirme yapılması son derece yanlıştır. Bu anlayıştakilere göre, ölen kişi paralı ve varlıklı değilse ya da çalışıp kazanç elde etmiyorsa, kısaca parasal yönden "bakım gücü" yoksa destek olamayacak; öte yandan, desteklerini yitirenler varlıklı, paralı kişiler iseler"bakım gereksinimleri" bulunmadığından tazminat isteyemeyeceklerdir. Her iki durumda da, haksız eylem ve hukuka aykırı davranış sonucu ölüme neden olanlar maddi tazminat ödemekten kurtulacaklardır.
b) "Bakım gücü-bakım ihtiyacı" kavramlarından yola çıkılarak, ölenin bakım gücü yoksa veya yakınların bakım ihtiyacı bulunmuyorsa "destek tazminatı" istenemeyeceği görüşü yaşam gerçeklerine de aykırıdır. Çünkü, yoksun kalınan yalnızca ölenin "bedensel ve düşünsel" varlığıyla sağladığı desteklik olup, kişiler hangi yaşta olurlarsa olsunlar, bir kazançları ve malvarlıkları bulunmasa da, beden güçleriyle, her zaman ve her durumda birbirlerine yardım ve hizmet ederek destek oldukları bir "yaşam gerçeği"dir. Hukuk, toplumbilim kurallarına ve özellikle uygulandığı ülke halkının gelenek, görenek ve inançlarına göre biçimlenmek zorundadır. Aksi takdirde, toplumdan ayrı düşer, işe yaramayan soyut bir kavram olur.
c) "Bakım gücü-bakım ihtiyacı" kavramlarıyla yapılan değerlendirmeler şu bakımlardan da yanlıştır:
Ölen yönünden , bakım gücünün yalnızca parasal değil, yardım ve hizmet ederek de desteklik olduğu, birarada yaşayan kişilerin, özellikle aynı çatı altındaki aile bireylerinin birbirlerine yardım ve hizmet ederek destek sağladıkları bir yaşam gerçeği olduğuna göre, (akıl hastalığı ve yüzde yüz sakatlık gibi ayrık durumlar dışında) her bireyin yaşadığı sürece yakınlarına "bakma gücü" vardır. Yargıtay kararlarında açıklandığı gibi "Desteğin yardımının yalnızca parasal nitelikte bulunması zorunlu değildir. Eylemli ve düzenli olarak yapılan hizmet edimleri de bir kimsenin destek sayılması için yeterlidir" Yaşlı karı kocanın emeklilik günlerinde birbirlerini bakıp gözetmeleri, hastalıklarında yanlarında bulunmaları ve hatta bir tas çorba, bir bardak su vermeleri dahi destek sayılmak için yeterlidir.
Destekten yoksun kalanlar yönünden , ölüm anında "bakım ihtiyaçları" bulunmasa ve varlıklı kimseler olsalar bile, ilerde yoksulluğa düşmeyeceklerini söylemek olanaksızdır. Yaşam belirsizliklerle doludur. Ayrıca, sıkça yinelediğimiz gibi, yoksun kalınan "ölenin bedensel ve düşünsel varlığıyla sağladığı" her türlü destekliktir.
4- Destekten yoksun kalanların zararının "fark kuramı" ile açıklanması da yanlıştır.
Birincisi, ölüm ve yaralanmaların "can zararı" olarak değil de "mal zararı" olarak değerlendirilmesi, günümüzde yeniden tanımlanan "insan hakları" ve "yaşam hakkı" kavramlarına ters düşmektedir.
İkincisi, yukarda belirttiğimiz gibi, yoksun kalınan, ölenin bedensel varlığıdır; onun bedensel ve düşünsel etkinliğiyle sağladığı destekliktir. Bu desteklik, yukarda açıklandığı gibi (yinelersek), para vererek olabileceği gibi, yardım ve hizmet ederek, koruyup kollayarak, akıl vererek ve yol göstererek, bilgi ve deneyimlerinden yararlandırarak da olabilir. Yoksun kalınan belli olduğuna ve uygulamada tazminat hesabı yalnızca ölenin emeği (bedensel etkinliği) üzerinden yapıldığına göre , burada fark kuramına yer yoktur.
5- Ölümün, yakınlara "yarar" sağlayacağı görüşü de son derece katı ve maddeci bir anlayıştır.
Haksız eylemin, zarar gören kişilere kimi zaman "yarar" sağlayacağı görüşü son derece maddeci, anamalcı, acımasız, hak ve hukuk kavramlarını dışlayan bir anlayıştır. Haksız ölüm (öldürme), ölen kişinin yakınlarına hiçbir zaman ve hiçbir biçimde "yarar" sağlamaz. Doğal ölümle elde edilebilecek (miras, miras gelirleri, dul ve yetim aylıkları, yaşam ve kaza sigortaları gibi) kazanımların, hukuka aykırı ölüm/öldürme ile ilişkilendirilmesi hem sakıncalı ve hem de hukuka aykırı bir düşüncedir. Çünkü, hukuka aykırı ölüm/öldürme ile doğal ölümün kazanımları arasında "nedensellik bağı" kurulamaz.
6- Ölenden kalan miras ve miras geliri nedeniyle tazminat istenemeyeceği görüşü de yanlıştır. Çünkü haksız eylemin yol açtığı yoksunlukla, yasal bir hak olan miras arasında "nedensellik bağı" kurulamaz.
Destekten yoksun kalanlar, aynı zamanda mirasçı olup da ölümle malvarlıklarında bir artma olmuşsa ve böylece erken ölümle vaktinden önce mirasa kavuşmuşlarsa "bakım gereksinimleri" karşılandığı ölçüde tazminattan indirim yapılması gerekeceği; hatta miras gelirleri yaşam düzeylerini yükseltiyorsa hiç tazminat isteyemeyeceği görüşleri asla doğru değildir. Bu tür görüşlerin benimsenmesi ve uygulanmasının, haksız eylemi işleyenleri tazminat ödemekten kurtaracağı veya daha az tazminat ödemiş olacakları gözardı edilmektedir.
Bu görüşleri ileri sürenler, zarar sorumlularını haksız biçimde ödüllendirmekte, tazminat ödemekten kurtarmaktadırlar. Öte yandan, miras ve miras gelirleri destek zararını karşılamış olsa dahi,destek eğer yaşasaydı, bilgi, beceri ve deneyimleriyle ilerde malvarlığını artırabileceği de hesaba katılmalıdır. Bu dahi tazminat isteğini haklı kılmaktadır.
Kaldı ki, uygulamada tazminat hesaplanırken, ne miras ve ne de miras gelirleri hesap unsurları arasında yer almamakta, yalnızca ölenin malvarlığını yönetirken harcadığı emek, başka bir anlatımla, ölenin bedensel ve düşünsel varlığıyla sağladığı etkinlik dikkate alınmaktadır. Şöyle de denebilir: Ölenin yerine malvarlığını yönetecek olan kişininharcayacağı zaman ve emeğin karşılığı olan ücret, tazminatın ölçüsü olmaktadır. Yargıtay'ın son kararları da bu yöndedir.
c) Miras konusunda, anamalcı görüşler, insafın ölçüsünü iyice kaçırarak daha da ileri gitmişler; eğer destekten yoksun kalanlara üçüncü kişilerden bir miras kalmışsa ve bu miras bakım ihtiyaçlarını karşılamakta ise ya da yaşam düzeylerini yükseltmişse, bunun zarardan indirim nedeni olacağını, hatta davanın ve tazminat isteminin reddi gerekebileceğini dahi ileri sürebilmişlerdir.
Bu görüşler birkaç yönden yanlıştır: Önce, mirasçılık zarar verici olayın sonucu olmayıp, yasadan doğan bir haktır. Murisin biriktirdiği servetten zarar sorumlusunu yararlandırmak hak ve adalet duygusu ile bağdaşmaz. Tazminat sorumlusu,zarar görenin erken mirasa kavuştuğunu, böylece bakım gereksinimi kalmadığını ileri sürerek yarar elde edemez. Çünkü, miras ve miras gelirleri ile haksız eylemin yol açtığı zarar arasında "nedensellik bağı" kurulamaz. Ayrıca, zarar verenin, terekenin artma olasılığını önlemiş olabileceği de düşünülmelidir.
Miras veya miras gelirleri tazminattan indirim nedeni de olamaz. Çünkü, uygulamada destek tazminatı hesaplanırken, miras ve miras gelirleri hesap unsurları arasında yer almamakta; hesaplama, ölenin "bedensel ve düşünsel" etkinliğiyle elde ettiği gerçek veya varsayımsal kazançlar üzerinden yapılmakta; eğer "yardım ve hizmet ederek" desteklik söz konusu ise, bunun "görece" değeri tazminatın ölçüsü olmaktadır. İşte, uygulamada, miras ve miras gelirleri hesap unsurlarına katılmadığı için, bir indirim de gerekmemektedir.
Kişinin primlerini ödeyerek yaptırdığı yaşam sigortası ve kaza sigortalarının haksız eylemin yol açtığı zarardan indirilmesi söz konusu olamaz. Yaşam ve Kişisel Kaza Sigortalarından ödenen tazminatın kaynağı, haksız eylem olmayıp, daha önceden sigorta şirketi ile yapılan sözleşme olduğundan, haksız eylemden sorumlu kişilere karşı açılan davada hesaplanan tazminattan indirim söz konusu değildir. Çünkü, ödenen tazminat ile haksız eylem arasında bir "nedensellik bağı" yoktur. Sigortacı ile sözleşme yaparak sigorta primlerini ödeyen kişi, bu sözleşmeyi haksız eylemi işleyen yararına değil, kendisinin veya yakınlarının yararına yapmıştır. Bu yüzden ölenin, yakınlarının yararlanması amacıyla aldığı önlemlerden, sigorta sözleşmesiyle ilgisi bulunmayan haksız eylem sorumluları yararlanamaz. Bunun gibi, kaza sonucu bedensel zarara uğrayan kişi, eğer önceden bir kaza sigortası yaptırmışsa, sigortadan tazminat alması, onun üçüncü kişilere başvurma ve zararın tamamını isteme hakkını ortadan kaldırmaz. Öte yandan, can sigortaları bir "meblağ" sigortası olduğundan, sigortacının da ödediği tazminattan dolayı, haksız eylem sorumlularına dönme (rücu) hakkı yoktur. Çünkü sigortacının da haksız eylemle bir bağlantısı bulunmamaktadır. Kazaya uğrayan kişinin, hem Kişisel Kaza Sigortası'ndan ve hem de haksız eylem sorumlularından tazminat alması haksız zenginleşme ve malvarlığında nedensiz çoğalma değildir. Çünkü o kazalara karşı önlemini almış ve bunun için bir bedel (prim) ödeyerek kendine (veya yakınlarına) güvence sağlamıştır.
Bu konuda Türk Ticaret Kanunu m.1338'de:"Üçüncü kişinin kusuru sonucu meydana gelen kazalardan dolayı, sigorta ettirenin sigortacıdan tazminat alması, sigorta ettirenin üçüncü kişiye başvurma hakkını ortadan kaldırmaz. Üçüncü kişi, sigorta ettirenin sigortası dikkate alınmaksızın bütün zarar ve ziyanını ödemekle yükümlü tutulur" denilmiştir.
Ayrıca, Yargıtay 17.01.1972 gün 2/1 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında da, birer can sigortası türü olan ve primleri ödenmiş bulunan "yaşam ve kaza sigortalarından alınan paraların" haksız eylemin yol açtığı "zarar" ile ilişkilendirilemeyeceği ve tazminattan düşülmeyeceği açıklanmıştır.
Sosyal Güvenlik Kurumlarının ölüm dalından bağladığı dul ve yetim aylıkları ile anaya ve babaya bağlanan gelirler, destek tazminatı ile ilişkilendirilemez ve tazminattan indirim nedeni olamaz. Özellikle trafik kazalarında, davacılara sosyal güvenlik kurumlarından gelir bağlanıp bağlanmadığının veya kendilerinin yaşlılık aylığı alıp almadıklarının araştırılması gereksiz bir zaman kaybıdır. Zorunlu sigortaları yapan ve başvuru gününden başlayarak sekiz gün içinde sigorta tazminatını ödemekle yükümlü olan sigorta şirketlerinin de, haksahiplerine sosyal güvenlik kurumlarından gelir bağlanıp bağlanmadığını araştırma hak ve yetkileri yoktur.
Ölenin yakınlarına Sosyal Güvenlik Kurumlarından bağlanan gelirlerin, haksız eylemin yol açtığı zarardan indirilmeyeceğine ve bunların tazminatın hesaplanmasında dikkate alınmayacağına ilişkin, Yargıtay'ın 06.03.1978 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararında : "Ölüm sigortasından bağlanan aylıklar, belirli bir süre sigortalı olmanın ve prim ödemiş bulunmanın bir sonucudur. Zarar verenin bu paradan yararlanması söz konusu olamaz. O halde zarar veren, verdiği zararın tamamını açılan davada ödemelidir . Bu nedenle, tazminat ödemekle yükümlü olan kişi (ölüm dalından bağlanan aylıkların) destekten yoksun kalma tazminatından indirilmesini isteyemez" denilmiştir.
Destek tazminatı konusunda haksız (hukuka aykırı) ve yanlış görüşlerin en ürpertici olanları, zarar görenlere neredeyse hiçbir hak tanımama eğilimindekilerdir. Bunlara "haksız eylem savunucuları" demek daha doğru olur.
Bu görüştekiler, destekten yoksun kalan kişinin, bir işe girip çalışmaya ve kazanç elde etmeye başlaması durumunda "bakım gereksinimi" kalmayacağından maddi tazminat hesabının işe girdiği güne kadar hesaplanması gerektiğini; dahası, dul kadının, eşinin ölümünden sonra bir iş bulup çalışmaya başlaması ve kendi ihtiyaçlarını elde ettiği kazançla karşılayabilmesi durumunda, artık bu kimse yararına destekten yoksun kalma tazminatına hükmedilmemesi gerektiğini ileri sürmüşler; daha dahası, acımasızlığın ve haksızlığın sınırlarının iyice aşıldığı bir noktaya gelinerek "dul eşin, çalışma olanağı varken, sırf tazminat borçlusunu zarara uğratmak kastıyla dürüstlük kurallarına aykırı şekilde çalışmaya başlamaması durumunda haksız sayılması gerektiğini" ve bu durumda davanın reddedilmesi gerekeceğini söyleyebilmişlerdir. Bu tür akla, mantığa, hukuka aykırı görüşleri kınamaktan kendimizi alamıyoruz
Yukardan beri açıkladığımız ve yanlış bulup eleştirdiğimiz görüşlere dikkat edilirse, bunları savunanlar, haksız eylem ile zararlı sonuç arasındaki "nedensellik bağı"nı da bir yana bırakmışlar, zarar görenlere karşı son derece insafsız ve duyunçsuz (vicdansız) davranmışlar; hak ve hukuk kavramlarını haksızlığa ve hukuksuzluğa dönüştürmüşlerdir.
Görüldüğü gibi, uygulamadan habersiz, soyut ve temelsiz kuramlara (teorilere) bağlanıp kalmış akademisyenlerin savundukları görüşler yaşam gerçeklerine aykırıdır ve asla doğru değildir.
10-Çocuk ölümlerine ilişkin tazminat hesapları da haksızlık örneğidir.
Haksız eylem ve kaza sonucu ölen (öldürülen) küçük çocukların, ilerde çalışıp kazanç elde etme çağına geldiklerinde, ana-babalarına maddi destek olacakları (olabilecekleri) kabûl edilmekte ve buna "varsayımsal desteklik" denilmektedir. Ancak, anne ve baba için destek hesabı yapılırken " yetiştirme ve eğitim masrafları" adı altında bir indirim yapılmakta ve bu indirimin ölçüsü kaçırılarak kimi bilirkişilerce tazminat sıfırlanmakta; bu uygulama toplumda yoğun ve geniş tepkilere neden olmaktadır.
Yargıtay kararlarında da bu konuda henüz olumlu ve adaletli bir çözüme ulaşılamamış olup, gene yaşam gerçeklerinden habersiz ve anamalcı (kaqpitalist) ekonominin etkisinde kalmış kimi akademisyenlerin etkisinde kalınarak, kararlarda "Çocuğun ölümüyle, anne-babanın bu harcamalardan "kurtulmuş" olacakları; başka bir deyişle, bu harcamaları "tasarruf etmiş" sayılacakları; eğer, " tasarruf edilen" bu harcamalar tazminattan indirilmezse, ailenin "malvarlığında artış" olacağı; bu nedenle ve denkleştirme gereği, anne ve babanın destekten yoksun kalma zararı hesaplandıktan sonra, ölümle tasarruf edilmiş olan bakım ve yetiştirme giderlerinin tazminatından indirilmesi gerekeceği görüşleri sürdürülmektedir.
Biz bu görüşleri ve uygulamayı şu yönlerden haksız ve insafsız buluyoruz.
a) Çocukların küçük yaşlardan başlayarak anne ve babalarına "yardım ve hizmet" ederek destek oldukları bir yaşam gerçeğidir. Çocuklar bedensel varlıklarıyla anne ve babalarına yardım ve hizmet ederek kendilerine yapılan harcamaların karşılığını fazlasıyla öderler. Yargıtay pek çok kararlarıyla "yardım ve hizmet" ederek destek olunabileceğini kabûl etmektedir. Çocuklar, bir yandan okullarına giderlerken bir yandan da bedensel varlıklarıyla ailelerine hizmet ederler. Bu nedenlerle, çocuk ölmüşse anne ve babanın destek tazminatı hesabı, 18 yaştan değil, ölüm tarihinden başlatılmalıdır. Böyle yapılınca da, bakım ve yetiştirme giderlerinin tazminattan indirilmesi konusu ortadan kalkacaktır.
b) Çocukların küçük yaşlardan başlayarak anne ve babalarına "yardım ve hizmet" ederek destek oldukları konusunda yasal dayanağımız Medeni Yasa'nın 322.maddesi olup "Ana, baba ve çocuk, ailenin huzur ve bütünlüğünün gerektirdiği şekilde birbirlerine yardım etmek, saygı ve anlayış göstermek ve aile onurunu gözetmekle yükümlüdürler" denilmiştir. Benzer bir hüküm daha açık bir biçimde Alman Medeni Kanunu 1619. maddesinde bulunmaktadır. Buna göre, çocuklar ev işlerinde güçleri oranında ana ve babalarına yardım etmekle yükümlüdürler.
c) Öte yandan, gözlemlerimizle bilmekteyiz ki, çocuğa yapılan harcamalar aile bütçesinin sınırlarını aşamaz; anne ve baba gelir ve giderlerini çocuk sayısına göre düzene koyarlar; çocuklar için kendi ihtiyaçlarından " kısıntı" yaparlar, kendi istek ve özlemlerini çocuklar için ertelerler. Çocuklar destekten çıkınca bütçedeki "kısıntı" ve "ertelemeler" son bulur. Başka bir deyişle, çocuklara yapılan harcamalar son bulunca, aile bütçesi rahatlar, ama artmaz. O halde, destekten çıkan çocuğa (veya ölen/öldürülen çocuğa) artık yapılmayacak olan masraflar bir "tasarruf" değildir. Bu görüşlerimizi benimsemek için, yaşam gerçeklerini, ülkemizdeki çoğunluğun gelir düzeylerini ve geçim koşullarını iyi gözlemlemiş, doğru bilgiler edinmiş olmak gerekir.
VI- BEDENSEL ZARARLAR
1- Yanlış bir değer ölçüsü: Malvarlığı eksilmesi ve kazanç kaybı anlayışı
Haksız eylem veya herhangi bir kaza sonucu yaralanmalar nedeniyle açılan tazminat davalarında, zararın ölçüsü, ölüm nedeniyle destek tazminatında olduğu gibi, geçmişte katı maddeci bir anlayışla "malvarlığı eksilmesi" veya "kazanç kaybı" olarak değerlendirilmekte; yiten can veya eksilen ya da sakat kalan beden, eğer çalışıp kazanç sağlamıyorsa, parasal bir değer üretmiyorsa "tazminat" söz konusu olamayacağı biçiminde idi. Borçlar Yasası 46. maddesindeki: "Bedensel bir zarara uğrayan kimse, çalışma gücünün tamamını veya bir kısmını yitirmekten ve ilerde iktisadi yönden karşılaşacağı yoksulluktan doğan zararını ve bütün masraflarını isteyebilir" hükmünün, geniş bir yorumu yapılarak "can" zararlarına ağırlık verilmesi olanağı varken, her nedense "malvarlığı eksilmesi ve kazanç kaybı" anlayışına saplanıp kalınmıştı. Bu görüştekiler: "Bir kimsenin yalnızca yaralanması veya sakat kalmasının"zarar" olarak kabul edilemeyeceğini, eğer yaralanma ve sakatlanma yüzünden malvarlığında ve kazancında bir azalma olmuşsa, ancak o zaman bir "zarar" dan söz açılabileceğini; malvarlığında azalmadan ve kazanç kaybından söz edilebilmek için de, haksız eylemden zarar gören kimsenin "çalışma gücü" olması gerektiğini, çalışma gücünden anlaşılması gerekenin ise, bir kimsenin bedensel gücüne ve düşünsel yeteneklerine bağlı "ekonomik verimliliği" olduğunu; yargıcın maddi tazminata karar verebilmesi için arayacağı şeyin, davacıda bedensel bir eksilmenin veya sakatlanmanın bulunup bulunmadığı ile sınırlı tutulamayacağını, davacının bu yüzden maddi bir zarara uğradığının (kazançlarının ve malvarlığının eksildiğinin) saptanması gerektiğini" savunuyorlardı. Kısaca söylemek gerekirse, bu görüştekilerin tanımladığı insan, etiyle kanıyla canlı bir varlık değil, gelir (rant) getiren "makine adam" idi.
Daha sonra bu maddeci ve biçimci anlayış yumuşatılmış; (gene kazanç kaybı ve malvarlığı eksilmesi temel ölçü olarak alınmakla birlikte) güç (efor) kaybının başlı başına bir tazminat istemeyi haklı kılacağı, çünkü sakat kalan kişinin kazançlarında bir azalma olmasa bile, aynı işi yapıp aynı kazancı elde ederken daha fazla güç (efor) harcayacağı,salt bu nedenle tazminat istenebileceği anlayışına gelinmiştir. Öte yandan, uygulama alanı genişletilip, bir kimse çalışan ve kazanç sağlayan biri olmasa bile günlük işlerini yaparken sakatlığı oranında zorlanacağı gözetilerek, onlar için de tazminat hesaplanacağı kabul edilmiştir. Örneğin, kaza sonucu sakat kalan ev kadınının kendi ev işlerini yaparken sakatlığı oranında zorlanacak olmasının tazminat isteğini haklı kılacağı görüşü benimsenmiş; son yıllarda daha da ileri gidilip emeklilik çağını sürdüren kişilerin günlük yaşamlarını sürdürürlerken sakatlıkları oranında zorlanacak olmaları da bir tazminat nedeni sayılmıştır.
Aşağıda bu son uygulamaların ayrıntılarına girilmiştir.
Ancak ne var ki, burada da "kazanç" unsuru ağır basmaktadır. Aradaki fark, bedensel zarara uğrayan kişinin çalışma koşullarının ağırlaştığı, "kişinin kalıcı sakatlığı nedeniyle oluşan beden gücü kaybı sonucu gelirinde ve dolayısıyla malvarlığında bir eksilme olmasa dahi tazminat ödeneceği " anlayışına varılmış olmasıdır. Buna göre, beden gücünün belli oranda yitirilmesi durumunda, kişi, yaşıtlarına oranla daha fazla güç (efor) harcamak durumundadır. İşte harcanan bu fazla güç (efor) kaybı yüzünden haksız eylemden zarar gören kişinin tazminat isteme hakkı bulunmaktadır.
"Yaralanmalar nedeniyle kişilerin beden bütünlüğünde kalıcı olarak gerçekleşen sakatlıkların beden gücü kaybına neden olduğu ve bunun sonucu kişinin mal varlığında eylemli olarak eksilme meydana gelmiş ise, bunun tazmin ettirileceği tartışmasızdır. Sorun, olayımızda olduğu gibi beden gücü kaybına rağmen kişinin gelirinde (mal varlığında) bir eksilme olmamış ise ortaya çıkmaktadır.Bu gün uygulamada, kalıcı sakatlıklar nedeniyle oluşan beden gücü kaybı yüzünden, kişinin gelirinde ve dolayısıyla malvarlığında bir eksilme meydana gelmemiş olsa dahi, tazminatın gerekeceği kabul edilmekte ve bu, "güç (efor) kaybı tazminatı" diye adlandırılmaktadır. Bu kabulün, ilk bakışta sorumluluk hukukunun zarar kavramına ters düştüğü ileri sürülebilir. Ancak, burada beden gücü kaybına uğrayan kişinin aynı işi zarardan önceki durumuna ve diğer kişilere göre daha fazla bir güç (efor) sarfıyla yaptığı gerçeğinden hareket edilerek bir anlamda zararı, bu fazladan sarf edilen gücün oluşturduğu kabul edilmektedir. Bu kabul tarzının ortaya çıkardığı sonuç, tazminat hukuku kavram ve kurallarına uygundur. Bilindiği gibi, hukuka aykırı olarak gerçekleşen zararın, zarar görenin kendi imkanlarıyla giderilmesi, sorumluluğu ortadan kaldırmaz. Kişinin oluşan beden gücü kaybı sonucu meydana gelmesi kaçınılmaz zararı (gelir azalması), bizzat kendisinin daha fazla bir güç harcayarak gidermesi sorumluluktan kurtarma aracı olarak kullanılmamalıdır. Aksi görüş, zarar gören yerine, hukuka aykırı eylemle zarar veren kişinin korunmasını ortaya çıkarır ki, bu da hak ve adalet ölçülerine ters düşer."
3- Çocukların beden gücü kayıpları
Haksız eylemden zarar gördüğü sırada çalışma yaşına gelmemiş çocukların veya henüz bir işi ve kazancı bulunmayan kişilerin, ilerde çalışıp kazanç elde etmelerine kesin gözüyle bakılıyorsa, bunların beden gücü kayıpları için "varsayımsal" bir tazminat hesabı yapılmaktadır. Burada da ödetilmek istenen zarar, "can" zararı değil, "mal" zararıdır. Başka bir deyişle, ilerde edinilecek kazançlarla biriktirilecek malvarlığındaki eksilmenin veya güç kaybının karşılığının ödetilmesidir.
Bu tür zarar hesaplarında da "güç kaybı" nedeniyle tazminat söz konusudur. Küçük bir çocuğun bedensel zarara uğrayıp yaşam boyu sakat kalması durumunda, ilerde çalışma yaşamına atıldığında sakatlığı oranında fazla güç harcayacağı görüşüyle, genellikle, onsekiz ile altmış yaş arası bir tazminat hesabı yapılmaktadır. Ancak ne var ki, çocuğun gelecekteki kazanç kayıpları ya da beden gücü kaybının karşılığı olan tazminat tutarları, olay günü ile onsekiz yaş arasındaki yıl süresi kadar iskonto edildiğinden, ortaya çıkan rakamlar yitirilen veya zayıflayan organın (beden gücü kaybının) tam karşılığı olamamaktadır. Bizce doğru olan, emeklilik çağındaki yaşlı kişilerin sakatlıkları oranında zorlanacak olmaları nedeniyle tazminat hesaplanması gerektiğine ilişkin Yargıtay kararlarındaki gerekçe, kaza sonucu sakat bırakılan çocuklara da uygulanmalı, onların da günlük yaşamlarının sürdürürlerken ve özellikle okula giderlerken sakatlıkları oranında zorlanacakları kabul edilmeli ve bu nedenle tazminat istenebilmelidir.
Daha çok, ayrıca bir işi ve kazancı bulunmayan ev kadınları yönünden söz konusu olan bu uygulamada, ev kadınlarının kendi ev hizmetlerini yaparak aile bütçesinde tasarruf sağladıkları, bunun eksilmesi veya yitirilmesi durumunda bir maddi zarar doğacağı kabul edilmektedir. Burada da, güç kaybı söyleminde olduğu gibi, ev kadınının kendi ev işlerini yaparken sakatlığı oranında zorlanacağı ve daha fazla güç (efor) harcayacağı, beden gücündeki bu eksilmenin tazminat ödenmesini gerektireceği görüşü benimsenmiş; bu konuda bir çok kararlar oluşturulmuştur. Bunlardan birinde şöyle denilmiştir:"Davacının, normal yaşama süresince, ev işlerini ve hizmetlerini yürütürken, beden gücündeki eksilme nedeniyle fazla efor sarfetmesi karşılığı olarak maddi tazminat ödetilmesine hak kazandığı kabul edilmelidir."
Ev kadınları yönünden benimsenen bu zarar hesabının, ileri yaştaki ve emeklilik çağındaki erkekler yönünden de kabul edilmesinin Yeni Medeni Yasa'nın 186/2. ve 196/2. maddelerinin anlam ve amacı ile konuluş nedenlerine uygun olacağını, giderek yeni yasa karşısında böyle bir zorunluluk bulunduğunu savunuyoruz. Artık ev hizmetleri ve aile bireylerinin birbirlerine yardımcı olmaları yönünden yeni yasada kadın-erkek ayrımı ortadan kalkmıştır. Tıpkı ev kadınları gibi, emeklilik çağındaki yaşlı erkekler de ev hizmetleri için koşturacaklar; çarşı-pazar alışverişine gidecekler, bazı ufak tefek ev içi onarımlarını yapacaklar, elektrik, su, doğalgaz, telefon faturalarını ödemeye gidecekler, arabaları varsa ailenin şoförlüğünü yapacaklar, eşleri hastalandığında ona hizmet edeceklerdir. Bütün bu işleri yaparken de, eğer haksız eylem sonucu bedensel zarara uğramışlarsa, sakatlıkları oranında zorlanacak, daha fazla güç (efor) harcayacaklardır. İşte bu nedenlerle emeklilik çağındaki yaşlı erkekler için de tazminat isteminin haklı nedenleri bulunduğu kabul edilmek gerekmektedir.
İleri yaştaki ve emeklilik çağındaki erkeklerin sakat kalmaları durumunda tazminat isteyebileceklerine ilişkin bu görüşlerimizin Yargıtay'ın son kararlarıyla uygulama alanına girdiğini, artık onlar için de, günlük işlerini yaparlarken sakatlıkları oranında zorlanacak olmalarının bir tazminat nedeni kabul edildiğini gözlemlemekteyiz. Buna ilişkin Yargıtay kararlarında: "Davacı beden gücü kaybı nedeniyle pasif dönemde de daha fazla efor sarf ederek yaşamını sürdürecektir. Bu nedenle, pasif dönemin de hesaplamada gözetilmesi gerekir" denilmektedir.
Haksız eylem ve kaza sonucu yaralanan kişilerde kalıcı sakatlık oluşup oluşmadığının saptanmasında, başta Adli Tıp Kurumu ve Sosyal Sigortalar Kurumu olmak üzere tüm sağlık kurulları Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü (SSİT) eki işgöremezlik çizelgelerinden yararlanmaktadırlar. Bizce bu çizelgeler son derece yetersiz olup, günümüzün koşullarına uygun değildir. Örneğin, görselliğin büyük önem taşıdığı günümüzde yüzde ve bedende kalıcı izler ve biçim bozuklukları (estetik zararlar) için işgöremezlik (işgücü kaybı) derecesi verilmemektedir. Çünkü SSİT. Eki çizelgede estetik zararlar için bir bölüm yoktur. Oysa, BK.46. maddesinde yer alan "ekonomik geleceğin sarsılması" olgusu estetik zararları da kapsamaktadır. Bu konuda Türk Ceza Kanunu daha duyarlıdır. Çünkü, eski yasanın 456. maddesi 2. ve 3. fıkraları ile yeni TCK. 87 ve 89. maddelerinde bu konuda uzun süreli hapis cezalarına yer verilmiştir.
6- Sakatlık derecelerinin belirlenmesi konusu
Ülkemizde sakatlık dereceleri Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri Tüzüğü (SSİT) eki işgöremezlik çizelgelerine göre belirlenmektedir. Bu bir yasal düzenleme olup, buna aykırı değerlendirmeler geçerli değildir. Bu nedenle, birer "genel işlem şartı" niteliğindeki "Ferdi Kaza Sigortası" veya "Zorunlu Koltuk Sigortası" Genel Şartlarındaki "sakatlık cetvelleri" yasal düzenlemeye aykırı olduğundan bunlara göre sakatlık tazminatının hesaplanması yanlıştır. Sigorta tazminatının ödenmesinde SSİT Tüzüğüne göre belirlenecek sakatlık oranları esas alınmalıdır.
VII- SİGORTALAR HAKKINDA KISA AÇIKLAMA
1- Zorunlu sigortalar
Ülkemizde, ölüm ve yaralanmalarda, zarar gören kişilerin kamusal korunmalarını sağlamak amacıyla, bazı faaliyet alanlarında iş ve işletme sahiplerinin yasa ve yönetmelikler gereği yaptırmaları "zorunlu" sigorta türleri şunlardır:
1- Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası
2- Zorunlu Karayolu Yolcu Taşımacılık Mali Sorumluluk Sigortası
3- Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası
4- Tüpgaz Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası
5- Tehlikeli Maddeler Zorunlu Mali Sorumluluk Sigortası
Bunlardan "Zorunlu Koltuk Sigortası" bir "can" sigortası olup, diğerleri zarar (sorumluluk) sigortalarıdır. Yolcu taşımada "Zorunlu Koltuk Sigortası"ndan ödenen meblağın, zarar sorumlularının ödeyecekleri ve sorumluluk sigortasından ödenecek tazminattan indirilmeyeceği bilinmelidir.
2- Güvence Hesabı
Eğer sorumlular "zorunlu sigorta" yaptırmamışlarsa, zarar görenler, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu 13-14. maddeleriyle düzenlenen "Güvence Hesabı"na başvurarak olay tarihindeki sigorta limitleri üzerinden tazminat isteyebileceklerdir. 5684 sayılı Yasa'dan önceki düzenlemede "Karayolu Trafik Garanti Sigortası Hesabı"na başvurular yalnızca 2918 sayılı KTK'daki Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası ile sınırlı iken, Güvence Hesabı'nın oluşturulmasıyla tüm zorunlu sigortalar kapsama alınmış; giderek 5684 sayılı Yasa'nın 13.maddesi 1.fıkrasıyla Bakanlar Kurulu'na kamu yararı açısından gerekli gördüğü hallerde yeni "zorunlu sigortalar" oluşturma yetkisi verilmiştir.
3- Uluslararası Yeşil Kart (Green Card) Sigortası
Bizce, Uluslararası Yeşil Kart (Green Card) Sigortası da "zorunlu" sigortalardan sayılabilir. Çünkü, 4458 sayılı Gümrük Kanunu'nun uygulanmasına ilişkin Gümrük Yönetmeliği'nin 587/d maddesine göre "Yeşil Kart Sigorta Poliçesinin süresi bitmiş veya Green Card'larda Türkiye rumuzu (TR) nin üzeri çizilmiş ise, böyle bir taşıtın Türkiye'ye girişine izin verilmez." Eğer izin verilmişse, bu "hizmet kusuru" olur ve zarar görenler Maliye ve Gümrük Bakanlığı'na karşı dava açarak tazminat isteyebilirler.
Öte yandan, 5684 sayılı Sigortacılık Kanunu'nun 14. maddesine göre, Uluslararası Yeşil Kart (Green Card) Sigorta poliçesi bulunmayan araçların neden olduğu kazalarda zarar gören kişiler "Güvence Hesabı"na başvurabilecekler ve Türkiye'deki limitler üzerinden tazminat isteyebileceklerdir.
VIII- SİGORTALARLA YAŞANILAN SORUNLAR
Trafik kazalarında ölüm ve yaralanmalar nedeniyle "zorunlu sigorta" poliçelerinden tazminat ödemekle yükümlü sigorta şirketlerinin hemen tamamına yakınının, tazminat ödememek veya ödemeyi olabildiğince geciktirmek için türlü yollara başvurdukları, yasalara, yönetmeliklere, sigorta genel şartlarına ve Yargıtay'ın yerleşik kararlarına aykırı bir davranış içinde bulundukları, yasal düzenlemelerde yeri bulunmayan gereksiz belgeler istedikleri, düşük miktarlı tazminat tutarlarını kabule zorladıkları, ortaklaşa ve zincirleme sorumluluk kurallarını uygulamadıkları, düzenledikleri ibranamelerle kişileri hak arayamaz duruma düşürmeye çalıştıkları yıllardan beri yakınma konusudur. Ama yakınanların neredeyse tamamı, her nedense ilgili yerlere ve savcılıklara şikayette bulunmayı düşünmemekte, etkin davalarla çok sayıda içtihat oluşmasına katkıda bulunmamaktadırlar.
Son yıllarda, sigorta sektörünün büyük bir bölümünü ele geçiren yabancı sigorta şirketlerinin, kendi ülkelerinde asla yapmadıkları ve yapmayacakları haksızlıkları, bizim ülkemizde de yapmamaları gerekirken, geçmişte kapitülasyonlar döneminin ve Düyun-u Umumiye'nin yerli memurlarına benzer bir yaranma gayreti içinde oldukları izlenimini veren kimi sigorta çalışanlarının, onları (yabancı sigorta şirketlerini) haksız ve olumsuz davranışlara yönlendirdikleri yaygın bir kanıdır. Ve ne yazık ki, bu yönlendiriciler arasında kimi sigorta avukatlarının da bulunduğu gözlemlenmektedir.
Uzun bir süreden beri, İstanbul'dan ve yurdun değişik yörelerinden bize başvuran avukatların ısrarlı istek ve yakınmaları üzerine, böyle bir yazı yazmaya zorlanmış ve sorumluluğu üstlenmiş bulunmaktayız.
Bu genel açıklamadan sonra, sigorta şirketlerinin tazminat ödememek ya da ödemeleri uzun süre geciktirmek veya yerleşik kriterlerin çok altında düşük miktarlı tazminat ödemek için (yasal düzenlemelere ve yerleşik içtihada aykırı olarak) başvurdukları yollardan aşağıda somut örnekler verilmiştir:
2-Sigorta şirketlerinin tazminat ödememe yönünde direnimlerinden örnekler:
a) Yasal (8) günlük sürede tazminat ödenmemektedir.
2918 sayılı KTK'nun 98 ve 99 maddelerindeki emredici hükümlere aykırı olarak, gerekli tüm belgelerle başvurulsa bile, hiçbir zaman yasal (8) günlük sürede ödeme yapılmamakta; Yasa'da bulunmayan bir takım gereksiz belgeler istenmekte, yeni koşullar yaratılmakta ve başvuranlar aylarca, hatta yıllarca uğraştırılmakta, gereksiz davalar açılmasına neden olunmaktadır.
b) Gereksiz belgeler istenmektedir.
2918 sayılı Karayolları Trafik Kanunu'nun 98. ve 99. maddelerinde sigortacıya verilecek belgeler sınırlıdır. Ancak sigorta şirketleri, hiç gerekli olmayan çok sayıda belge istemektedirler. Üstelik bunların çoğu yasal düzenlemelere aykırıdır. Örneğin,
i) Tazminatlar vergiden muaf olmasına karşın vergi dairelerinden ilişik kesme yazısı yazı istenmektedir.
ii) Destek tazminatının mirasçılıkla bir ilgisi olmamasına karşın, mirasçılık belgesi istenmektedir.
iii) Trafik kazası tespit tutanağı yeterli olmasına karşın kusur raporu istenmektedir.
iv) Sosyal Güvenlik Kurumlarından gelir bağlanıp bağlanmadığına ilişkin yazı ve belge istenmektedir.
v) Sigorta tazminatının ödenmesine bir engel oluşturmadığı halde, ceza davasının açılıp açılmadığına ilişkin belge istenmektedir.
vi) Zarar görenler ile ilgisi bulunmayan sürücü alkol raporu istenmektedir.
vii)Daha nice akıl almaz, akla gelmez, ilgisiz bir takım belgeler istenmekte; bütün bu istekler yerine getirilmiş olsa bile, bir takım sebepler yaratılarak ödemeler geciktirilmektedir.
viii)Belgelerin fotokopi olması ve avukatın imzalı onayı yeterli iken, belge asılları veya mahkemeden ya da noterden tastikli belge istenmektedir.
Aşağıda bunların ayrıntılarına girilecektir.
c) Tazminatlardan vergi kesilmediği bilinmesine karşın, sırf ödemeyi geciktirmek için vergi ilişiksizlik belgesi istenmektedir.
Kimi sigorta çalışanları, vergi ilişiksizlik belgesi istemekte iseler de, tazminatlardan hiçbir biçimde vergi kesilmez. 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 25/1.maddesine ve Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu'nun 2/d maddesine göre tazminatlar vergiye tabi değildir. Yasayı bilmemek özür sayılamayacağına göre sigorta şirketleri bunu bilmek zorundadırlar. Amaç bu yönde ödemeyi geciktirmekse, bunun ceza yaptırımını gerektirdiği bilinmelidir.
Ayrıca belirtelim ki, yalnız zorunlu sigortalardan değil, özel nitelikteki "Ferdi Kaza Sigortaları"ndan dahi vergi kesilmez. Sigorta şirketleri bu konuda öyle pervasızdırlar ki, kendilerine yasa hükümleri hatırlatıldığında "Bizim usulümüz böyle, yerine getirmezseniz tazminat ödemeyiz" diyebilmekte ve bunu yazıya dökmekten çekinmemektedirler.
d) Yasa ve içtihada aykırı olarak Sosyal Güvenlik Kurumlarından gelir bağlanıp bağlanmadığına ilişkin belge istenmektedir.
i) Sigorta şirketlerinin Sosyal Güvenlik Kurumlarından gelir bağlanmasını beklemeleri ve bunun için tazminat ödemesini geciktirmeleri, hem 2918 sayılı KTK'nun tazminatın (8) günde ödeneceğine ilişkin emredici nitelikteki 98 ve 99 maddelerine ve hem de Sosyal Güvenlik yasalarına aykırıdır.
5510 sayılı yeni Sosyal Güvenlik Yasasının 32-34.maddelerine ve ondan önceki 506 sayılı Sosyal Sigortalar Yasası'nın 65,66,69 maddeleri ile 1479 sayılı Bağ-Kur Yasası'nın 40 ve sonraki maddelerine; ayrıca Yargıtay 06.03.1978 gün 1/3 sayılı İçtihadı Birleştirme Kararına ve buna bağlı yerleşik kararlara göre ölüm, maluliyet ve yaşlılık sigorta dallarından bağlanan aylıklar tazminatla ilişkilendirilmez ve tazminattan düşülmez. Çünkü bunlar belli bir süre prim ödemiş olmanın karşılığıdır. Örneğin, eşe ve çocuklara bağlanan dul ve yetim aylıkları tazminattan indirilmez.
(Bu konuda karar örnekleri : HGK.31.01.1986, E.1985/9-853 K.1986/67 sayılı kararı, HGK.22.09.1979, E.1977/11-1070 K.78/763 sayılı kararı, HGK.28.11.1979, E.1977/4-1110 K.1980/1395 sayılı kararı,11.HD.27.04.1982, 1762-1988 sayılı kararı, 4.HD.09.10.2008, 9289-11575 sayılı kararı, 4.HD.15.01.2008, 2007/10817-2008/85 sayılı kararı, 4.HD.23.12.1982, 10399-11656 sayılı kararı ve aynı konuda Yargıtay'ın pek çok kararları)
ii) Sosyal Güvenlik Gelirlerinin tazminattan indirimi sadece iş kazalarında söz konusu olup, ölen işçinin haksahiplerine ilgili Kurumca kaza sigortası dalından gelir bağlanmış olsa dahi, indirim miktarı, üçüncü kişiye rücu edilecekse, 5510 sayılı Yasa'nın 21.maddesine göre bağlanan gelirlerin "ilk peşin değerin yarısı" kadardır. Olay iş kazası olmayıp trafik kazas ise, indirim söz konusu değildir.
iii) Hem Kurum'un rücu hakkının olduğu durumlarda, sigorta şirketi haksahiplerine tazminat ödemiş ise, Kurum'un rücu davası reddolunur. Bu konuda Yargıtay 10.Hukuk Dairesi kararlarında "Haksahiplerine tazminat ödeyen sigorta şirketi, Kurum'un rücu alacağından sorumlu tutulamaz" denilmiştir. (Örnek: 10.HD.31.3.2005, E.2005/866 K.2005/3453 sayılı ve 01.05.2003, E.2003/3030 K.2003/3939 sayılı kararları.)
e) Ortaklaşa ve zincirleme sorumluluk kuralı uygulanmamaktadır.
Borçlar Kanunu 50-51 ve 142-146 maddelerine ve Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre, zarar görenlerin kusura katılımı söz konusu değillse, sürücünün kusuruna göre değil, ortaklaşa ve zincirleme sorumluluk kuralları gereği "tam kusur" esasına göre tazminat ödenmesi gerekir. Ancak sigorta şirketleri, kendilerini yasayla bağlı saymamakta, sürücünün kusuru oranında tazminat ödemekte direnmektedirler.
Bu konudaki yoğun şikayetler üzerine, Sigortacılık Genel Müdürlüğü 20.05.2008 gün ve 2008/25 sayılı tebliğiyle "ortaklaşa ve zincirleme sorumluluk" esaslarına göre tazminat ödeneceği konusunda sigorta şirketlerini uyarmış ise de, bir etkisi olmamıştır.
f) İbranamelerle kişiler hak arayamaz duruma düşürülmeye çalışılmaktadır.
Yargıtay'ın yerleşik kararlarına göre ibranameler içerdikleri meblağla ve ibraname konusunu oluşturan ödeme kalemiyle sınırlı olarak geçerlidir. Ancak, sigorta şirketlerinin düzenledikleri ibranamelerle kişilerin eli kolu bağlanmak ve başkaca hak aramayaz duruma düşürülmek istenmektedir. Bu konuda yapılan uyarılar ve Yargıtay'ın yerleşik kararları onları bu yanlış tutumlarından vazgeçirmeye yetmemiş olacak ki, zaman zaman Hazine Müsteşarlığı bildiriler yayınlamaktadır.
Gene ibranameler konusunda Hazine Müsteşarlığı'nın Türkiye Sigorta ve Reasürans Şirketleri Birliği'ne gönderdiği bir yazıda:
"Müsteşarlığımıza ulaşan şikayetlerden, sigorta şirketlerinin sigortalılara veya lehdarlara sigorta sözleşmelerine dayalı olarak yaptıkları tazminat ödemelerinde tazminat ödemeden ibraname imzalattıkları veya ibraname imzalanmadığı gerekçesiyle tazminat ödemelerini geciktirdikleri anlaşılmaktadır. Sigortacılık sektöründe yaygın olarak görülen bu yanlış uygulamanın ve bu hususta doğan şikayetlerin tekerrürüne mahal vermemek açısından aşağıda belirtilen hususlara azami dikkat gösterilmesi gerekmektedir.
Bu nedenle, sigorta şirketlerinin sigortalıya veya lehdara ödeme yapmadan önce ibraname imzalatmaması ve ibraname imzalanmadığı gerekçesiyle de ödemelerin geciktirilmemesi hususunun üyeniz şirketlere duyurulmasını rica ederim" denilmiştir.
g) Aktüer adı altında kendi bilirkişilerine hesaplattıkları (çok düşük) tazminat tutarları, Yargıtay'ca kabul edilen tazminat ilkelerine ve hesaplama formüllerine aykırı olmasına karşın, bunda direnmektedirler.
Yargıda tazminat hesapları ve hesap formülleri, Yargıtay kararlarıyla oluşur. Bunun dışında bir hesap biçimi Yargıtay'ca kabul edilmemektedir. Uzun yıllar boyunca Yargıtay kararlarıyla "tazminat ilkeleri" oluşturulmuştur. Bunlara uyulmak gerekir.
Sigorta aktüerleri arasında hele biri var ki, yazdığı raporlarda, uzun yıllardan beri iş mahkemelerine ve hukuk mahkemelerine bilirkişi olarak rapor düzenleyen, uzmanlıkları herkesçe kabul edilmiş bazı saygın "hukukçu bilirkişilere" adeta hakarete varan ifadelerle saldırmakta; "tazminat hesaplarını yalnız kendilerinin bileceği, mahkemelerce görevlendirilen hukukçu bilirkişilerin tazminat hesaplama yetkileri bulunmadığı türünden" ifadeler kullanmakta; Yargıtay'ın yerleşik kararlarına aykırı olarak ve bir takım kendine göre sebepler yaratarak kimi zaman "bakım ihtiyacı yoktur, tazminat ödenmemesi gerekir" türünden raporlar vermekte; bu raporlar da sigorta şirketlerinin işine gelmektedir.
Destek tazminatında "bakım gücü-bakım ihtiyacı türünden" seksen yıl önce İsviçreli veya Alman hukukçuların yaptıkları yorum ve değerlendirmeler çoktan terkedilmiş olmasına ve özellikle son otuz yılda Yargıtay kararlarında destekliğin parasal olmaktan öte "yardım ve hizmet" şeklinde gerçekleşeceği kabul edilmesine, kimlerin destek olacağı ve kimlerin destekten yoksun kalmış sayılacağının sınırları yerleşik içtihatla çizilmiş olmasına; kişiler çalışmasalar, bir iş güç ve kazanç sahibi olmasalar veya yaşlılık dönemini yaşıyor olsalar bile tazminat isteyebilecekleri ve pasif dönemin de hesaplamada gözetileceği ve benzeri bir çok ilkeler tazminatın ölçüsü olarak benimsenmiş bulunmasına karşın, sigorta şirketlerinin görevlendirdiği bu "aktüer" denilen kişiler bütün bu yerleşik kurallara aykırı olarak yargıda yeri bulunmayan bir takım anlaşılmaz formüllerle tazminat hesaplamakta ve sigorta şirketleri ödeme önerilerini buna göre yapmaktadırlar. Ne yazık ki, konunun ayrıntılarını bilmeyen çoğu avukatlar ve haksahipleri kandırılmakta, düşük miktarlı tazminatı kabul zorunda bırakılmaktadırlar.
h) Sigorta avukatları, yanlış zamanaşımı savunmasıyla mahkemeleri yanıltmakta, davaların uzamasına neden olmaktadırlar.
i) 2918 sayılı KTK'nun 109.maddesinde, her ne kadar iki yıllık zamanaşımından söz edilmiş ise de, bu süre yalnızca araç hasarlarında geçerli olup, ölüm ve yaralanmalarda 109.maddenin 2.fıkrasındaki "uzamış ceza zamanaşımı" uygulanmak gerekir. Bu da, eski 765 sayılı Türk Ceza Kanunu'nun 455-459.maddelerindeki eylemler nedeniyle 102.maddeye göre, bir ölü veya bir yaralı varsa (5) yıl, birden fazla ölü ile bir ölü ve bir veya birden fazla yaralı varsa (10) yıl iken, 5237 sayılı yeni Türk Ceza Yasası'nın yürürlüğe girmesinden sonra Yasa'nın 66'ncı maddesine göre, bir ölü veya bir yaralı varsa (8) yıl, birden fazla ölü ile bir ölü ve bir veya birden fazla yaralı varsa (15) yıl olmuştur.
ii) Ayrıca, 2918 sayılı KTK'nun 91 ve sonraki maddelerinde yer alan Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortası Genel Şartları C.8 maddesinde de (eski 17/2.maddesi) ölüm ve yaralanmalarda uzamış ceza zamanaşımının uygulanacağı ayrıca açıklanmıştır.
iii) Şunu da ekleyelim ki, uzamış ceza zamanaşımı süreleri, sürücü, işleten, girişimci, sigortacı ayrımı yapılmaksızın tüm sorumlulara uygulanır.
Yasal düzenlemeler böyle olmakla birlikte, çok çeşitli ve birbirinden farklı davalara bakmak zorunda bırakılan ve uzmanlaşmalarına olanak tanınmayan kimi deneyimsiz yargıçlar, karşılarındaki sigorta avukatının bu konuları iyi bildiğini düşünerek zamanaşımı savunmasını ciddiye alıp davayı (zamanaşımı yönünden) red edebilmektedirler. Bu yüzden değil midir ki, zamanaşımı konusunda pek çok Yargıtay bozma kararı oluşmuştur.
ı) Zorunlu Koltuk Sigortası bir can ve meblağ sigortası olmasına karşın, yanlış bir uygulama sürdürülmekte, haksahipleri mağdur edilmektedir.
Önce Zorunlu Koltuk Sigortası hakkında kısa bilgiler verelim:
i) 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 34'üncü maddesi gereği yürürlüğe konulan Karayolu Taşıma Yönetmeliği'nin 63-68 maddelerinde yer alan " Karayolu Yolcu Taşımacılığı Zorunlu Koltuk Ferdi Kaza Sigortası" yolcular, sürücüler ve yardımcıları yararına oluşturulan bir "kişisel kaza sigortası"dır. Bir " can" sigortasıdır.
ii) Taşımacı, sürücü ve yardımcıları kusursuz olsalar bile, sigortacı ödeme yapmak zorundadır.
iii) Bir zarar sigortası değil, bir tutar (meblağ) sigortası olduğu için, somut zarar ne olursa olsun, bir zarar hesabı yapılmaksızın poliçede yazılı tutar haksahiplerine ödenmek zorundadır.
iv) Bu sigorta türünde, Türk Ticaret Kanunu 1321.maddesinin 2.fıkrasının uygulama yeri yoktur. Bu nedenle yolcuların yaşı ne olursa olsun (kucakta taşınan çocuklar veya kundaktaki bebekler için dahi) ölüm ve yaralanma söz konusu olduğunda Koltuk Sigortası tazminatı eksiksiz ödenmek zorundadır.
v)Bir "can" sigortası olduğu için, Zorunlu Koltuk Sigortası'ndan yapılan ödemeler, destekten yoksun kalma tazminatından veya sürekli işgöremezlik tazminatından indirilmez. (Örnek: Yarg. 11.HD.15.05.2007, E. 2006/435 - K.2007/7464)
Zorunlu Koltuk Sigortası hakkındaki bu kısa açıklamalardan sonra, Sigorta Şirketlerinin başvuru sahiplerine ne gibi engeller çıkardıklarına ilişkin saptamalarımız şöyledir:
i) Gereksiz belgeler istenmektedir. Oysa, kaza geçirenin "yolcu" olduğunun kanıtlanması ve (Koltuk Sigortası likit bedeli destekten yoksun kalanlara değil) mirasçılara ödeneceğinden "mirasçılık belgesi" yeterlidir.
ii) Yolcu olunduğunu kanıtlamak için "bilet" koşul değildir. Örneğin, kaza tutanaklarında yolcunun adının bulunması yeterlidir.
iii) Kusur raporu istenmektedir ki, buna gerek yoktur. Çünkü, otobüs sürücüsü yüzde yüz kusursuz olsa bile, Koltuk Sigortası bedeli kaza geçiren yolcuya veya ölmüşse hak sahiplerine "meblağ" olarak ödenir.
iv) Kimi sigorta görevlileri, Koltuk Sigortası için başvuran kişilere "Aktüerimize tazminat hesabı yaptıracağız" diye oyalamaktadırlar. Oysa bir "meblağ" sigortası olan Koltuk Sigortasında tazminat hesabı yapılmaz.
v) Eğer Koltuk Sigortası ile birlikte Karayolu Zorunlu Taşıma Sigortasını veya Zorunlu Mali Sorumluluk (Trafik) Sigortasını aynı sigorta şirketi yapmışsa, Koltuk Sigortası'ndan ödeme yaptıklarını, başkaca bir ödeme yapılamayacağını ileri sürmektedirler. Oysa bir can (meblağ) sigortası olan Koltuk sigortasından "mirasçılara" ödenen tazminat tutarı, bir zarar (sorumluluk) sigortası olan ve "destekten yoksun kalanlara" ödenen Zorunlu Taşıma veya Zorunlu Trafik Sigortasıyla ilişkilendirilemez; destekten yoksun kalanlar aynı zamanda "mirasçı" olsalar bile, Koltuk Sigortası'ndan ödenen meblağ, destekten yoksun kalma tazminatından indirilmez.
vi) Sigorta görevlileri, ölen veya sakat kalan yolcunun yaşı küçükse, Koltuk Sigortasından tazminat ödenmeyeceği biçiminde yanlış bir bilgiye sahiptirler. Oysa "zorunlu" bir sigorta türü olan Koltuk Sigortası'nın Türk Ticaret Kanunu 1321.maddesinin 2.fıkrası hükmü ile bir ilgisi yoktur. O, ayrı bir konudur.
vii) Sakat kalan yolcudan "sakatlık raporu" istenmesi yanlıştır. Bunu, sigorta şirketi sağlamak zorundadır. Ayrıca Zorunlu Koltuk Sigortası Genel Şartları A.3.2 (eski 6'ncı) maddesindeki maluliyet cetveli, Türk Ticaret Kanunu'nun 766.maddesine, 4925 sayılı Karayolu Taşıma Kanunu'nun 20.maddesine, 2918 sayılı KTK'nun 95.maddesine aykırı olup, sakatlık dereceelerinin Sosyal Sigorta Sağlık İşlemleri (SSİT) hükümlerine veya (yeni) 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanunu gereği 11.10.2008 gün 27021 sayılı RG'de yayınlanarak yürürlüğe konulan Çalışma Gücü ve Meslekte Kazanma Gücü Kaybı Oranı Tespit İşlemleri Yönetmeliği hükümlerine göre belirlenmesi gerekmektedir. Çünkü, bir "genel işlem şartı" niteliğindeki Sigorta Genel Şartları'ndaki düzenlemeler yasa, tüzük ve yönetmelik hükümlerine aykırı olamaz.
IX- NELER YAPILABİLİR ?
Sigorta şirketlerinin haksız direnimlerini kırmak ve onların yasalara, yönetmeliklere ve Yargıtayca öngörülen ilkelere uymalarını sağlamak için neler yapılabileceği konusunda şu önerilerde bulunuyoruz:
1- Sigortaya başvurularda belgeler eksiksiz olmalıdır. Bunlar:
a) Ölümlerde : Trafik kazası tespit tutanağı, otopsi raporu, aile nüfus tablosu, ölenin işi ve kazancı hakkında belgeler. Bunlar zorunlu olanlardır. Bunların dışında (eğer varsa) Savcılık dosyasındaki ifade tutanakları, kusur incelemesi yaptırılmışsa bilirkişi raporu, iddianame, fezleke veya takipsizlik kararı, ceza davası açılmışsa bununla ilgili belgeler. (Belgeler arasında kaza yapan aracın sigorta poliçesi yoksa Tramer'den öğrenilebilir.) Bunların dışında başka belgeye gereksinim yoktur. Eğer sigorta şirketi ilgilileri yeni ve gereksiz belgeler istemede ısrarlı iseler hiçbir biçimde ödün verilmemeli, derhal yasal yollara başvurulmalıdır.
b) Bedensel zararlarda: Trafik kazası tespit tutanağı, kaza geçiren kişinin nüfus kaydı, kimlik bilgileri, işi, işyeri, mesleği, kazancı, öğrenim durumu hakkında belgeler ve bilgiler, hastane kayıtları ve tedavi belgeleri, Adli Tabip Raporu, Savcılık hazırlık dosyasından alınacak belgeler, (varsa) kalıcı sakatlığa ilişkin Sağlık Kurulu Raporu, böyle bir rapor yoksa, özellikle Zorunlu Koltuk Sigortasına başvurularda kaza geçiren kişi bir sağlık kuruluşuna sevkedilip rapor alınmalıdır.
2- Belgeler eksiksiz olup da, sigortacı (8) günlük yasal sürede ödeme yapmazsa:
a) C. Savcılığına şikayette bulunulmalı, ceza yaptırımı istenmelidir.
b) Zaman kaybetmeden derhal dava açılmalı; tazminat tutarı ile birlikte faiz, masraf ve avukatlık ücreti istenmelidir.
3- Tazminat, Yargıtayca öngörülen hesap formüllerine ve yerleşik ilkelere uygun hesaplanmış olmalıdır.
Eğer, tazminat hesabı, Yargıtayca öngörülen hesap formüllerine ve yerleşik ilkelere uygun değilse, düşük miktarlı ödeme önerisi asla kabul edilmemelidir. Başvuruyu yapan avukat ise, önceden Yargıtay'ın tazminat ilkelerini öğrenmek ve bilmek zorundadır. Aksi takdirde vekilliğini üstlendiği kişileri mağdur etmiş olur.
4- Kaza geçiren kişilerin kusura katılımı söz konusu değilse, sigorta şirketinin, sigortalısının kusuruna göre değil tam kusur esasına göre tazminat ödemesi gerekir.
Borçlar Kanunu 50-51 ve 142-146 maddelerindeki "ortaklaşa ve zincirleme sorumluluk" kuralları sigorta şirketlerine de uygulanmak zorundadır. Sigorta şirketi, sigorta ettirenin (işletenin) sürücüsünün kusur oranına göre tazminat ödemek isterse, bu asla kabul olunmamalıdır. Sigorta Şirketleri bu konuda direngen olup, yasa tanımaz bir tavır sergilemektedirler. Onlara, Borçlar Kanunu hükümlerinin yanı sıra, Sigortacılık Genel Müdürlüğü'nün 20.05.2008 gün ve 2008/25 sayılı tebliği anımsatılmalı; kusura göre tazminat ödemekte ısrarlı olurlarsa, hemen Savcılığa şikayet edilmeli ve aynı anda kaybetmeden tazminat davası açılmalıdır.
5- İbranameler bağlayıcı olmamalı, para ödenmeden ibraname verilmemelidir.
Gerçi ibranamelere konulan bağlayıcı hükümlerin yasalar karşısında bir geçerliği yoktır. Ama gene de bağlayıcı ibranameler imzalanmamalıdır.
Öte yandan Hazine Müsteşarlığı'nın uyardığı gibi, ibranameler tazminat ödendikten sonra veya ödeme sırasında imzalanmalı ya da önceden imzalanacaksa, para ödendikten sonra ibranamenin geçerlik kazanacağı açıklaması konulmalıdır.
6- Sigorta Şirketlerinin Sosyal Güvenlik Kurumu'ndan belge istekleri konusunda asla ödün verilmemelidir.
Yukarda açıkladığımız gibi, trafikle ilgili yasalar özel hükümler içermekte olup, özel hükümlerin öncelikli olarak uygulanması gerekir. Sigorta şirketlerinin, yasal (8) günlük ödeme sürelerini aşarak, Sosyal Güvenlik Kurumularından gelir bağlanıp bağlanmadığını soruşturma hak ve yetkileri yoktur. Sosyal Güvenlik gelirlerinin prim karşılığı olanları, haksız eylemin yol açtığı zararla ilişkilendirilemeyeceği gibi, 5510 sayılı yasa ile ondan önceki yasalardaki hükümlere ve Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararı ile buna bağlı yerleşik kararlara göre ölüm, sakatlık ve yaşlılık sigortalarından bağlanan gelirler tazminattan indirilmez. Tazminattan indirim, yalnızca iş kazalarında "kaza sigortası" dalından bağlanan gelirlerde söz konusu olup, sigorta şirketlerinin indirim nedeni sayılacak bu gelirlerin bağlanmasını bekleyerek (8) günlük ödeme süresini geciktirme hak ve yetkileri olmadığını bir kez daha belirtelim. Hem, rücu konusunda inceleme yeri olan Yargıtay 10.Hukuk Dairesi "Haksahiplerine tazminat ödeyen sigorta şirketi, Kurum'un rücu alacağından sorumlu tutulamaz" demektedir. (Örnek: 10.HD.31.3.2005, E.2005/866 K.2005/3453 sayılı ve 01.05.2003, E.2003/3030 K.2003/3939 sayılı kararları.)
7- Tazminatlar her türlü vergiden bağışıktır. Bu tür belgeler isteyen sigorta şirketleri derhal şikayet edilmelidir.
Yukarda açıkladığımız gibi, 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunu'nun 25/1.maddesine ve Veraset ve İntikal Vergisi Kanunu'nun 2/d maddesine göre tazminatlar vergiden bağışıktır. Eğer sigorta şirketi ilgilileri bu tür belgeler isterlerse , derhal şikayet yoluna başvurulmalıdır.
8- Yargıçlar ve avukatlar yanlış zamanaşımı savunmalarını önlemelidirler.
Ölüm ve yaralanmalarda zamanaşımı süreleri (8) ve (15) yıldır. Hiçbir zaman (2) yıllık zamanaşımı süresi söz konusu değildir. Yargıçlar ve avukatlar, sigortacıların ve avukatlarının bu türden yanıltmalarını kesinlikle önlemelidirler.
9- Yolcu taşımalarında Zorunlu Koltuk Sigortası konusunda uyarılar
a) Bir can (meblağ) sigortasıdır. Ölümlerde poliçe tutarının tamamı ölenin mirasçılarına eksiksiz ödenmek zorundadır. Eğer ödenmezse, dava açmaya gerek yoktur. Alacak likit olduğundan derhal icra kovuşturması yapılmalı; itiraz halinde inkar tazminatı istenmelidir.
b) Koltuk Sigortasından yapılan ödeme tutarı, destekten yoksun kalma tazminatından indirilmez. Eğer bir sigorta şirketi Koltuk Sigortasından ödeme yapıldığını ileri sürerek, Zorunlu Taşıma Sigortasından veya Trafik Sigortasından ödeme yapmak istemezse ya da Koltuk Sigortası tutarını, destek tazminatı tutarlarından indirmek isterse, derhal şikayet yoluna gidilmeli ve vakit kaybetmeden dava açılmalıdır.
(29 Mayıs 2009 tarihinde BİLG (Avrupa Avukatlar Grubu) tarafından Taksim Eresin Otelde düzenlenen konferans metni.)