Prof. Dr. Mustafa Erdoğan: Hukuk fikrinin tahribine doğru
– 12 Temmuz 2014, Cumartesi. 7 kere okundu
“İşleri doğru yoldan yaparsak, muhtemeldir ki doğru şeyi yapmış oluruz.” 
Bu söz 20. yüzyılın büyük hukuk düşünürlerinden Lon Fuller’a aittir. Fuller bununla hukukta usulün önemine dikkat çekmek istemişti. Bizim geleneğimizde de, malum, aynı inancı yansıtan meşhur bir vecize vardır: “Usul esastan önce gelir” (Usul esasa tekaddüm eder).
Fuller, işleri doğru yoldan yapmanın veya doğru yol veya yöntemi izlemenin ilgili kişi veya kurumu yanlışlık (haksızlık) yapmaktan büyük ölçüde alıkoyacağına ilişkin bu inancıyla tutarlı bir hukuk teorisi geliştirmiştir. Ona göre, doğru bir hukuk sisteminin kural-yapımında ve uygulanmasında uyması gereken sekiz ilke vardır. Fuller’ın hukukîliğin gerekleri (“hukukun iç ahlâkı”) olarak nitelediği bu standartları başka birçok hukukçu “hukuk devleti”nin  gerekleri olarak görür.
Söz konusu ilkeler şunlardır: 1) Kanunlar genel olmalıdır, 2) Kanunlar yurttaşların bağlı olacakları standartları bilmelerine imkân vermek üzere ilân edilmelidir, 3) Geçmişe yürüyen kurallar ve uygulamalar asgarîye indirilmelidir, 4) Kurallar anlaşılabilir olmalıdır, 5) Kurallar birbiriyle çelişmemelidir, 6) Kurallar muhataplarından yeteneklerini aşan davranış gerektirmemelidir, 7) Kurallar nispeten istikrarlı olmalıdır (sık sık değişmemelidir), 8) İlân edilen kanunlarla onların fiilen uygulanması arasında bir uyum var olmalıdır. Bu ilkeler F. Hayek’in “adil davranış kuralları” olarak hukuk anlayışının açılımı gibidir. Bu standartlar hukuk devleti bağlamında öylesine yaygın bir kabul görmüştür ki, bunlara çoğu zaman “hukukun evrensel ilkeleri” denmektedir.
Her ne kadar şeklî gibi görünseler de, aslında bu ilkeler ahlâkî bir ideali yansıtmaktadırlar. Birey-devlet ilişkisi bakımından son derece önemli olan bu ahlâkîlik iki şekilde kendini gösterir. İlk olarak, bu ilkelere (“hukukun iç ahlâkı”na) uyulduğunda yönetenlerle yönetilenler arasında bir karşılıklılık ilişkisi oluşur ve bu ilişki hukuka itaat yükümlülüğünün temelini oluşturur. Eğer devlet bu karşılıklılık ilişkisini tek taraflı olarak bozarsa, yurttaşların hukuka itaat ödevinin de hiçbir temeli kalmaz. İkinci olarak, bu ilkelere uymak hukukun muhatabı olan kişilere saygının da gereğidir. Başka bir anlatımla, bireylerin özerkliğine saygı duyan bir yönetimin kanun yapımında bu standartlara uyması ahlâkî bir gerekliliktir.
Eğer hukuk toplumda adaleti gerçekleştirmenin bir aracı ise ve hukuk yoluyla “adalet dağıtılacak”sa, bu her şeyden önce hukuk sisteminin usulî hakkaniyetine bağlıdır. Eğer hukuk sisteminin yapısı bu usulî gereklere uygunsa, hukukî usul, süreç ve mekanizmalar hakkaniyetli ise ve hukuk uygulamasında bunlara bihakkın uyulursa, gerçekten de haksızlık yapılması ihtimali ortadan kalkmazsa da dikkate değer ölçüde azalır. Elbette, özgür ve adil bir düzen sırf usulî hakkaniyetin gereklerine riayetle garanti edilemez. Nitekim, Fuller’ın teorisine yöneltilen eleştirilerin önemli bir kısmı, bu standartlara büyük ölçüde uygun olan bir hukuk sisteminin hâlâ baskıcı olabileceği üstünde toplanır. Yine de Fuller’ın inancı temelsiz değildir: Birçok yazarın işaret ettiği gibi, usulî hakkaniyetin bu gereklerine uyularak birçok haksızlıktan kaçınmak mümkündür.
Türkiye’nin bugün içinde bulunduğu durum Fuller’ın tezini tersinden doğrulayan bir örnek olarak görülebilir. Türkiye’nin hukuk-yapımına ve uygulamasına ilişkin son yıllardaki manzarası “hukukun iç ahlâkı”ndan ve usulî hakkaniyetten sapmanın nasıl da haksızlıklara yol açabileceğini çok çarpıcı bir şekilde göstermektedir. Nitekim, devletle yurttaşlar arasında Fuller’ın öngördüğü türden karşılıklılık ilişkisini devlet tek taraflı olarak hoyratça ihlâl etmekte, bu karşılıklılık ahlâkının kendisine yüklediği yükümlülükleri yerine getirmekten pervasızca kaçınmaktadır.
Göstergeler o kadar çok ki: En başta şu “torba yasa” skandalı (yoksa, “bid’ati” mi demeliydim!) geliyor. Son yıllarda gittikçe yaygınlaşan ve neredeyse yegâne yasama tekniği haline gelen bu uygulama, Hayek’in 20. yüzyılda “kanun” kavramının anlamını gitgide yitirdiği şeklindeki hayıflanmasını maalesef haklı çıkaran yeni bir uygulamadır: Kanun (law) artık genel ve soyut normlar olmaktan çıkmış ve parlamentoların alelâde işlemleri (acts of parliament) haline gelmiştir. Kanun kavramı, başta “torba yasa” uygulamasıyla olmak üzere, en çok günümüz Türkiye’sinde ağırlığını kaybetmiştir.
Kanun-yapımına ilişkin Türkiye’deki bu uygulama ve benzerleri Fuller’ın standartlarının neredeyse tamamını ihlâl eder niteliktedir. Nitekim, Türkiye’de artık hukukî güvenlik ortadan kalkmıştır; o kadar ki, spesifik sorunlarda halihazırda yürürlükte olan norm veya normların ne olduğunu tespit etmek uzman hukukçular için bile neredeyse imkânsız hale gelmiştir. Kanunlar genel olmaktan çıkmış, özel kişi veya grupları kayırmak veya mağdur etmek saikiyle yapılır olmuştur.
Hukukun istikrarı kalmamıştır; değiştirilen bir kanun kısa bir süre sonra tekrar değiştirilmekte, değişiklik bazen eskisine dönmek şeklinde gerçekleşmekte, dahası değişikliğin hangi yasayla ne zaman yapıldığını belirlemek adeta bulmaca çözümüne benzemektedir. “Kanunu bilmeme”nin, bırakınız sıradan vatandaşları, uzmanlar için bile “mazeret” sayılabileceği bir duruma doğru gidiyoruz. Bugün hepimiz “anlaşılabilir” (vazıh, açık-seçik) olmayan, hatta çelişkiler içeren bir mevzuat yığınıyla –“sistemiyle” değil- karşı karşıya kalmış durumdayız.
Hukuk uygulamasına gelince, orada da manzara hiç iç açıcı değil, hatta belki daha da kötü. Hukuk uygulamasında tarafsızlık gitgide bir hayal olmaktadır. Kurumları ve mekanizmalarıyla bütün bir hukuk-uygulama sistemimiz kuralların keyfî ve tarafgir uygulanmasını sağlayacak şekilde sık sık siyasî müdahalelere maruz kalmakta, hukuku tarafsız olarak uygulamakla görevli olanlar siyasî talimatlarla tarafgir davranmaya zorlanmaktadır. Son olarak iş artık istenmedik kişi ve gruplar aleyhine suç ve suç delili üretme noktasına vardırılmış durumdadır.
Kısaca, hukukta ve başka alanlarda doğru yol ve yöntemi izlemek her zaman “doğru şey”i yapmakla sonuçlanmayabilirse de, doğru yöntemden sapmanın haksız sonuçlara yol açacağı kesindir. Türkiye’de son zamanlarda olan tam da budur.
 “Hukukun üstünlüğü” yerine “hukuk devleti” terimini kullanıyorum, çünkü “hukukun üstünlüğü”nün –başta “üstün hukukilik” fikri olmak üzere- hukuk devletinin gereklerini aşan başka gerekleri de vardır.