(S) BİLİR KİŞİ RAPORU VE DELİL TESPİTİNİN KARŞI TARAFA TEBLİĞ...
ESAS NO. 2010/13-26
KARAR NO. 2010/73
KARAR TARİHİ. 10.2.2010
> DELİL TESPİTİ İSTEMİ ( Talebinde Bulunulabilmesi İçin Öncelikle Henüz Açılmamış Fakat Açılması Düşünülen Bir Davada Delil Olarak İleri Sürülebilecek Bir Vakıa Olması ve Hukuki Yarar Bulunması Gerektiği )
> DELİL NİTELİĞİ ( Karşı Tarafa Tebliğ Edilmeyen veya Tebliğ Edilip İtiraza Uğrayan Delil Tespiti Tutanağı ve Bilirkişi Raporu Delil Olarak Esas Alınamayacağı )
> BİLİRKİŞİ RAPORU ( Maddi ve Manevi Tazminat - Karşı Tarafa Tebliğ Edilmeyen veya Tebliğ Edilip İtiraza Uğrayan Delil Tespiti Tutanağı ve Bilirkişi Raporu Delil Olarak Esas Alınamayacağı )
> TEBLİĞ EDİLMEYEN DELİL TESPİT TUTANAĞI ( Karşı Tarafa Tebliğ Edilmeyen veya Tebliğ Edilip İtiraza Uğrayan Delil Tespiti Tutanağı ve Bilirkişi Raporu Delil Olarak Esas Alınamayacağı )
1086/m. 368, 369, 372
ÖZET : Dava, maddi ve manevi tazminat istemine ilişkindir. Delil tespiti talebinde bulunulabilmesi için öncelikle, henüz açılmamış fakat açılması düşünülen bir davada delil olarak ileri sürülebilecek bir vakıa olmalıdır. Sonradan açılması düşünülen dava ile hiçbir ilgisi bulunmayan bir vakıanın tespiti istenemez. Delil tespiti talebinde bulunulabilmesi için hukuki yarar bulunması gerekir. Şimdiden tespit edilmemesi halinde ileride kaybolacağı veya gösterilmesi çok güç olacağı tahmin edilen delillerin önceden tespit edilmesinde hukuki yarar vardır. Delil tespiti tek başına dava olmadığından bu talebe üçüncü kişiler müdahale edemez ve karşı dava da açamaz. Kural olarak delil tespiti, karşı taraf da hazır olmak üzere her iki tarafın huzurunda yapılır. Karşı tarafa tebliğ edilmeyen veya tebliğ edilip itiraz uğrayan delil tespit tutanağı ve bilirkişi raporu delil olarak kullanılamaz.
DAVA : Taraflar arasındaki "maddi ve manevi tazminat" davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Didim Asliye Hukuk Mahkemesi`nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 07.05.2007 gün ve 1998/294 E., 2007/234 sayılı kararın incelenmesinin davacı vekili ile davalı Hamide ve dahili davalı Emin vekili tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 13. Hukuk Dairesi`nin 27.05.2008 gün ve 2008/1575-7344 sayılı ilamı ile;
( ... Davacı, davalılardan Hamide`nin taşınmaz sahibi, diğer davalı Nurettin`in de emlakçı olduğunu, davalıların 20 numaralı parsel üzerinde olduğunu söyledikleri ve gösterdikleri kaba inşaat halindeki 7 numaralı daireyi kendisine tapuda sattıklarını, bu dairedeki tüm eksiklikleri tamamlayıp oturmaya başladığını, kendisine gösterilen dairenin gerçekte 19 parsel üzerinde olduğunu ve dava dışı Ömer mirasçılarına ait bulunduğunu, bu şahısların kendisine karşı müdahalenin meni davası açıp, tahliyesini sağladıklarını, tapuda kat irtifakı kurulmuş olarak gözüken ve kendisine satılan 20 parsel numaralı arsa üzerinde inşaat bulunmadığım, davalıların kendisine gerçekte arsa satmak suretiyle dolandırdıklarını, aldığı tespit raporuna göre arsa payı çıktıktan sonra dairenin raiç değerinin 2.850.000.000.-TL olduğunu, bu paradan davalıların sorumlu oldukları gibi 89.584.000.-TL elektrik ve su aboneliği ile ÇTV masrafından da sorumlu olduklarım, ayrıca binbir güçlükle tamamladığı dairenin elinden alınması ve sokağa atılması nedeniyle manevi açıdan çöküntüye uğradığını ileri sürerek toplam 2.939.584.000.-TL maddi ve 15.000.000.000.-TL manevi tazminatın tahsiline karar verilmesini istemiş, sonradan verdiği dahili dava dilekçesi ile de bu zararından dahili davalılar Emin ve Coşkun`un da zararından sorumlu olduklarından bahisle bu miktar tazminatın onlardan da tahsilini istemiştir.
Mahkemece, davacının tamamladığı dairedeki eksik işler bedelini dava dışı Ömer mirasçılarından tahsil ettiği bu bedeli isteyemeyeceği ancak kendisine kaba inşaat halinde daire gösterilip arsa satılması nedeniyle aradaki farkı oluşturan 1.939,58.-YTL parayı akidi olan davalılardan Hamide`den isteyebileceği gerekçe gösterilerek bu paranın ve 1.500.-YTL manevi tazminatın Hamide`den tahsiline, diğer davalı hakkındaki davanın reddine, davaya dahil edilenler hakkında karar ittihazına yer olmadığına karar verilmiş; hüküm, davalı Hamide, dahili davalı Emin ve davacı tarafından temyiz edilmiştir.
1- Davacı her ne kadar davalılardan Hamide`nin temyizi üzerine mahkeme kararını her iki davalı yönünden yasal 10 günlük temyize cevap süresi içerisinde temyiz etmiş ise de, davalılardan Nurettin`in temyiz talebi yoktur ve mahkeme kararı davacıya 06.07.2007 gününde tebliğ edilmiş; davacı da HUMK`nun 432/1. maddesinde öngörülen 15 günlük temyiz süresini geçirdikten sonra davalılardan Nurettin yönünden de 12.09.2007 günlü temyiz dilekçesiyle talepte bulunmuş olduğundan bu davalı yönünden süresinden sonra verilen temyiz dilekçesinin reddine karar vermek gerekmiştir.
2- Dosyadaki yazılara, kararın dayandığı delillerle yasaya uygun gerektirici nedenlere ve özellikle delillerin takdirinde bir isabetsizlik bulunmamasına göre davacının tüm, davalılardan Hamide`nin diğer temyiz itirazlarının reddi gerekir.
3- Davacı bu davasında diğer talepleri yanında 23.09.1998 tarihli tespit raporuna dayanarak davaya konu ( 7 ) numaralı konutun tamamlanmış raiç değeri olan 3.000.000.000.-TL`den arsa bedeli olan 150.000.000.-TL`nin mahsubundan sonra bakiye 2.850.000.-TL`nin tahsilini istemiştir. Davacının kaba inşaat aşamasından sonra yaptığı imalat bedelini dava dışı Ömer mirasçılarından tahsil ettiği mahkemenin de kabulündedir. Diğer taraftan anılan tespit raporunda dairenin kaba inşaat aşamasındaki değerinin arsa bedeli çıktıktan sonra 1.850.000.000.-TL olduğu anlaşılmaktadır. Didim Sulh Hukuk Mahkemesi`nin 1998/69 D.lş sayılı tespit dosyasının incelenmesinden anılan tespitin aleyhine hüküm kurulan davalılardan Hamide aleyhine yapılmadığı gibi Hamide, cevap dilekçesinde bu rapora itiraz etmiştir. Bu durumda bu rapora itibar edilemeyeceği gibi tespit raporunda kaba inşaat aşaması 1.850.000.000.-TL olarak belirlenen daire değerinin talep aşılmak suretiyle 1.939.580.000.-TL olarak kabul edilmesi ve bu miktarın da tahsiline karar verilmiş olması doğru değildir. Hal böyle olunca tespit tarihi itibariyle anılan dairenin kaba inşaat aşamasındaki raiç değeri konusunda uzman bilirkişi veya kurul aracılığıyla belirlenmeli taleple de bağlı kalınmak suretiyle sonucuna uygun bir karar verilmelidir. Bu yönlerin göz ardı edilerek nasıl bir hesaplama yöntemiyle bulunduğu anlaşılmayan ve talepte aşılmak suretiyle 1.939.58.-YTL`na hükmedilmiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
4- B.K. 49. maddesi hükmünce kişisel menfaatleri halele uğratılan kişinin manevi tazminat isteyeceği öngörülmüştür. Kişilik hakları kişinin kendi hür ve bağımsız varlığının bütünlüğünü sağlar. Bu hak, insanın doğumu ile kazanılan ve kişiliğine bağlı bir haktır. Hayat, beden ve ruh tamlığı vicdan, din, düşünce ve ekonomik uğraşılar özgürlüğü, şeref, haysiyet, isim, resim, sırlar hep kişisel varlıklardır. Kişilik hakları mutlak nitelikteki haklardandır. Manevi tazminata hükmedilebilmesi için sözü edilen kişilik haklarına, hukuka aykırı ve ağır bir şekilde saldırı bulunması gerekir. Kişinin malvarlığına yönelik saldırı kişisel değerlere yönelik bir saldırı olarak kabul edilemez. Mahkemenin bu yönleri göz ardı ederek manevi tazminat isteminin kısmen kabulüne karar vermiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozmayı gerektirir.
5- Davacı, eldeki davanın açılmasından sonra verdiği dahili dava dilekçesiyle dahili davalılardan Emin`in de zarardan sorumlu olduğundan bahisle talepte bulunmuştur. Emin`in de davada kendisini vekil ile temsil ettirmiştir. Bu durumda Emin yararına ayrıca vekalet ücretine hükmedilmesi gerekirken, bu yönün gözetilmemiş olması doğru değildir. Bozmayı gerektirir.
Yukarıda birinci bentte açıklanan nedenle davacının davalılardan Nurettin yönünden temyiz dilekçesinin reddine, ikinci bentte açıklanan nedenle davacının tüm, davalılardan Hamide`nin diğer temyiz itirazlarının reddine, üçüncü ve dördüncü bentte açıklanan nedenlerle temyiz olunan kararın davalı Hamide yararına, beşinci bentte açıklanan nedenle de dahili davalı Emin yararına... ),
Özel dairece, karar yukarıda açıklanan gerekçelerle bozulmuş, mahkemece, önceki hükümde direnilmiş; karar davalı Hamide vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Davalı Nurettin ve dahili davalı Coşkun hakkındaki karar özel daire tarafından bozma nedeni yapılmadığından, dahili davalı Emin lehine vekalet ücreti verilmesine ilişkin bozma ilamına da mahkemece uyulduğundan, kararın adı geçen davalılara ilişkin kısmı kesinleşmiştir.
Davalı Hamide`ye ilişkin karar yönünden uyuşmazlık bulunmaktadır.
Açıklanan maddi olgu, iddia ve savunma ile bozma ve direnme kararlarının kapsamları itibariyle Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; maddi tazminat yönünden mahkemece yapılan incelemenin ve davadan önce alınan tek taraflı tesbit raporunun hüküm kurmaya yeterli olup olmadığı; dava konusu dairede yeniden keşif yapılıp bilirkişi raporu alınmasının gerekip gerekmediği ve ayrıca davacı lehine manevi tazminata hükmedilip hükmedilemeyeceği; noktalarında toplanmaktadır.
1- Davalı vekilinin maddi tazminata ilişkin temyiz itirazları yönünden;
Davacı, yaptırdığı delil tespitinde alınan 23.09.1998 tarihli tespit raporuna dayanarak davaya konu konutun tamamlanmış rayiç değeri ile elektrik, su aboneliği, sigorta ve çevre temizlik vergisi masraflarından oluşan maddi tazminat isteminde bulunmuştur.
Davacının davasının dayanağını yaptırdığı delil tespiti nedeniyle düzenlenen bilirkişi raporu oluşturmaktadır.
Bu nedenle; öncelikle, bu konuya ilişkin yasal düzenlemeler üzerinde durulmalıdır;
Bir davanın açılıp, yargılamanın başlamasından sonra belirli usuli aşamalardan geçilerek kanıtların incelenmesine geçilir. Bu bazen uzun bir süre gerektirir ve delillerin bu sürede değil elde tutulması, korunması olanaksız olabilir. Bu nedenle yargılama aşamaları beklenilmeksizin delillerin toplanması ve güvence altına alınması ihtiyacı, gecikmesi halinde kayıp ihtimalinden doğan bir gereksinmenin sonucu olarak ortaya çıkar.
Delil tespiti, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu`nun, "Delillerin Tespiti" başlıklı, 368. maddesinde; "İki taraftan her biri, derdesti rüyet bulunan davada henüz tahkik ve tetkikine sıra gelmemiş bulunan veyahut ileride ikame edeceği davada dermeyan edilecek olan hususun şahit, keşif, ehlihibre veya diğer deliller ile tespitini talep edebilir" şeklinde tanımlanmıştır.
Aynı kanunun 369. maddesi, delillerin tespiti için gerekli şartları ortaya koymaktadır. Bu madde içeriğinde aynen; "Kanunu Medeni hükmü mahfuz kalmak şartiyle ancak şimdiden zabıt ve tesbit olunmazsa ileride zayi olacağı veya ikamesin- de çok müşkülat çıkacağı melhuz olan deliller bu fasıl hükmüne tevfikan tesbit olunabilir" denilmektedir.
Diğer yandan, ancak inceleme sırası gelmemiş olan delillerin tespiti istenebilir. Daha önceden tespit edilmiş olan bir hususun yeniden tespiti talep olunamayacağı gibi, ayrıca delil tespiti istenilen vakıanın mevcudiyeti açıkça belli ve inkar edilemeyecek bir vakıaya yönelik ise, yine tespiti istenemez.
Delil tespiti isteme de hukuki yarar bulunmalıdır; şimdiden tespit edilmemesi halinde ilerde kaybolacağı ( yok olacağı ) veya gösterilmesi çok güç olacağı tahmin edilen delillerin, önceden tespit edilmesinde hukuki yarar varlığı kabul edilmektedir.
Delil tespiti tek başına bir dava olmadığından, aynı kanunun 185. maddesinde sayılan sonuçları doğurmayacağı gibi, bu talebe karşı üçüncü kişiler müdahale edemez ve karşı dava da açılamaz.
Kural olarak, delil tespiti karşı taraf da hazır olmak üzere ( her iki tarafın huzurunda ) yapılır. Fakat, karşı taraf, usulüne uygun biçimde davet edildiği halde, gelmezse delil tespiti gıyabında yapılır. Mahkeme, delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmasına da karar verebilir. Delil tespitinin karşı tarafın yokluğunda yapılmış olması halinde, mahkeme, dilekçeyi ve delil tespiti tutanağı ile varsa bilirkişi raporunun bir suretini derhal karşı tarafa tebliğ etmek zorundadır ( m. 372/I-II ). Aksi halde, karşı tarafa tebliğ edilmemiş olan delil tespiti tutanağı, davada delil olarak kullanılamaz.
Delil tespiti kararı, nihai bir karar olmadığından temyiz edilemez. Fakat karşı taraf, delil tespiti kararı icra edilinceye ( delil tespiti yapılıncaya ) kadar delil tespiti kararına itiraz edebilir. Delil tespiti kararı icra edildikten sonra, hem delil tespiti kararına hem de delil tespiti işlemine itiraz edilebilir ( m. 373 c. 1 ) itiraz, delil tespitini yapmış olan mahkemeye yapılır. Delil tespitine itiraz bir süreye bağlı değildir. Delil tespitine itirazdan önce dava açılmış ise, bu itiraz, davanın açılmış olduğu mahkemeye yapılır ve o mahkeme tarafından incelenir.
Karşı taraf, delil tespiti yolu ile alınmış olan bilirkişi raporuna itiraz ederse, delil tespitini yapmış olan mahkemenin, aynı bilirkişiden ek rapor istemesi gerekir. Aksi halde, itiraza uğramış olan bilirkişi raporu, davada delil olarak kullanılamaz.
Nitekim, Hukuk Genel Kurulu`nun, 15.04.1964 gün ve 4/98-324 sayılı; 27.11.1971 gün ve 1971/9-690 sayılı; 24.06.1978 gün ve 1978/14-348 sayılı; 25.04.1979 gün ve 1979/11-401 sayılı; 11.12.1991 gün ve 1/506-635 sayılı kararlarında da aynı ilkeler vurgulanmıştır.
Somut olaya gelince; davalı tarafından, davacıya, gerçekte 208 ada 19 nolu parsel üzerinde bulunan inşaat halindeki 7 nolu bağımsız bölüm satıldığı halde, satılan yer 20 parsel sayılı taşınmaz üzerindeki 7 nolu bağımsız bölümmüş gibi gösterildiği; sonuçta davacıya 20 parsel 7 nolu bağımsız bölümün satılıp, teslim edildiği; davacının bu bağımsız bölümü inşaat halinde satın aldıktan sonra, kendi evi olduğu inancı ile tamamladığı, ancak daha sonra inşaat halinde kendisine gösterilen ve halen içerisinde oturduğu bağımsız bölümün gerçekte dava dışı üçüncü kişilere ait olduğunu öğrendiği; bunun üzerine 15.09.1998 tarihinde taşınmazda tek taraflı olarak yaptırdığı tespit raporuna dayanarak, dava konusu bağımsız bölümün rayiç değeri olarak 3.000.000.000.-TL ve ayrıca elektrik, su aboneliği, sigorta ve çevre temizlik vergisi masrafları toplamı 89.584.000.-TL`den oluşan maddi tazminatın davalıdan tahsilini istemiştir.
Davadan önce davacının tespit talebi üzerine 15.09.1998 tarihinde mahkemece taşınmaz mahallinde bilirkişiler marifetiyle delil tespiti/keşif yapılmış, bunun sonucunda düzenlenen bilirkişi raporunda, taşınmazın kaba inşaat değerinin 2.000.000.000.-TL, bitmiş haldeki rayiç değerinin ise 3.000.000.000.-TL olduğu belirtilmiştir.
Davacı tarafından yaptırılan tespitin tek taraflı olup; tespit sonucu düzenlenen bilirkişi raporunun davalılara tebliğ edilmediği, davalı Hamide`nin yargılama sırasında haberdar olduğu bu tespit raporuna 27.10.1998 tarihli cevap dilekçesinde itiraz ettiği ve taşınmaz mahallinde yeniden keşif yapılarak yeni bilirkişi raporu alınmasını istediği, Didim Asliye Hukuk Mahkemesi`nin 25.07.2005 gün ve 2005/181-355 sayılı kararı ile davacının kaba inşaat halinde aldığı taşınmaza sonradan yaptığı giderlerin dava dışı taşınmaz maliki üçüncü kişilerden tahsiline karar verildiği, mahkemece bu husus gözetilmek suretiyle, taşınmazın kaba inşaat halindeki değerinin davalılardan tahsili yönünde davanın kısmen kabulüne karar verildiği belirgindir.
Davacı dava dilekçesinde; dava konusu bağımsız bölümün rayiç değeri 3.000.000.000.-TL maddi tazminat ile elektrik, su aboneliği, sigorta ve çevre temizlik vergisi masrafları 89.584.000.-TL,`nin tahsilini istemiş, dava harcını da bu miktar üzerinden yatırmıştır. Yaptırdığı tespitte kaba inşaat değeri 2.000.000.000.-TL olarak belirlenmiştir. Mahkemece, davanın kısmen kabulü ile 1.939.580.000.- TL`nin davalıdan tahsiline karar verilmiş olduğundan, talep aşılmadan karar verildiği, açıkça anlaşılmaktadır. Bu nedenle özel dairenin talebin aşılması suretiyle karar verildiği yönündeki saptaması dosya kapsamına uygun değildir.
Ne var ki, bozma ilamında da işaret olunduğu üzere, davacının davaya konu bağımsız bölüm üzerinde tek taraflı tespit yaptırması ve buna da delil olarak dayanması, mahkemenin de bunu esas alarak karar vermiş olması doğru görülmemiştir. Zira, ortada ziyaı veya ilerde tespiti zor bir hal mevcut olmadığı gibi arsa ve üzerindeki kaba inşaatın değeri davanın her aşamasında tarafların huzurunda yapılacak bir keşifle de tespit edilebilir.
Öte yandan; her ne kadar HUMK`nun 374. maddesi gereğince tespit evrakı dosyanın eki ise de; davacının bu davada delil olarak dayandığı delil tespiti davalının yoluğunda yapılmış, tespit zabıtları ile bilirkişi raporları davalıya HUMK`nun 372/2. maddesi gereğince tebliğ edilmemiştir. Davalının kabul etmemesi nedeniyle de davacının yaptırdığı tespitlere ilişkin tespit zabıtları ile bilirkişi raporları davalı aleyhine bir delil olarak kabul edilemez.
Bununla birlikte; davacı tarafından dayanılan ve mahkemece de hükme esas alınan tespit bilirkişi raporunun incelenmesinde, bilirkişilerin hangi masrafları hangi kritere göre belirlediğini ortaya koyacak açıklıkta olmadığından, bilirkişinin rapordaki sonuca nasıl ulaştığı tam olarak denetlenememektedir.
Mahkemeler, yapılan yargılama işlemi bir tespit dahi olsa, olanakları varsa tarafların katılmasını sağlayacak önlemleri almak zorundadırlar. Zira, kural olarak tespit de dahil olmak üzere tüm yargılama işlemlerinin tarafların katılımıyla yapılması, zaruret nedeniyle aksinin yapılması halinde de savunma hakkının sınırlanmamasına yönelik olarak ilgilisine mutlaka tebliği çağdaş yargılamanın gereğidir.
Uyuşmazlığın açıklanan niteliği ve dosya kapsamına göre mahkemece; davada sağlıklı ve hukuksal bir çözüme ulaşılabilmesi için, yoklukta yapılan delil tespiti sonucu alınan rapora itiraz edildiği de nazara alınarak, uzman bilirkişiler aracılığıyla dava konusu taşınmazda keşif yapılmak suretiyle, tespit ve dava tarihi itibariyle anılan dairenin kaba inşaat aşamasındaki rayiç değeri belirlenmeli; davacının talep konusu ettiği diğer giderler de eklenerek sonucuna uygun bir karar verilmelidir.
Bu husus gözetilmeksizin eksik inceleme ve araştırma yapılarak; itiraza uğrayan tespit bilirkişi raporuna göre karar verilmesi doğru görülmemiştir.
Bu nedenle aynı yöne işaret eden ve Hukuk Genel Kurulu`nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, yanılgılı gerekçe ile önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırı olup; bozulması gerekir.
2- Manevi tazminata ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Tarafların karşılıklı iddia ve savunmalarına, dosyadaki tutanak ve kanıtlara, bozma kararının ( 4 ) nolu bendinde açıklanan gerektirici nedenlere göre, Hukuk Genel Kurulu`nca da benimsenen özel daire bozma kararına uyulmak gerekirken, önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Bu nedenle de direnme kararı bozulmalıdır.
SONUÇ : Davalı Hamide vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının;
1- Maddi tazminata ilişkin bölümünün, yukarıda ( 1 ). bentte ve bozma ilamında açıklanan nedenlerle oybirliği ile,
2- Manevi tazminata ilişkin bölümünün yukarıda ( 2 ). bentte gösterildiği üzere özel daire bozma kararında gösterilen nedenlerden dolayı oyçokluğu ile, olmak üzere HUMK`nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde temyiz peşin harcının iadesine, 10.02.2010 gününde karar verildi.