TÜRK HUKUKUNDA KEFALET SİGORTASI - Ünal Somuncuoğlu
-Kefalet sigortası Türk hukukuna ,hazine müsteşarlığı tarafından düzenlenen ve 1.şubat.2014 yılında yürürlüğe giren KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARI adı verilen bir hukuki düzenleme ile girmiştir.Bu düzenleme ile,evvelce ,bankalarca tanzim edilen TEMİNAT MEKTUPLARINA,bir alternatif veya ek olarak sigorta şirketlerince düzenlenen teminat mektupları gündeme gelmiştir.Böylece,bankaların kredi limitleri ve karşılık ayırma sınırları rahatlatılmış ve piyasada ihtiyaç duyulan teminat mektupları düzenleyicisi olarak,bankalara ilaveten sigorta şirketleri ilave edilmiştir.
-1.şubat.2014 tarihinde yayınlanarak yürürlüğe giren KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARI adlı düzenlemenin A.1 maddesindeki tanımlamaya göre,( Bu sigorta sözleşmesi ile sigortacı,borçlunun poliçede tanımlanan borç yükümlülüğünü yerine getirememesi rizikosuna karşı,bu genel şartlarda ve poliçe özel şartlarında belirtilen hüküm ve şartlar çerçevesinde,borçluya kefil olarak poliçede belirtilen lehdara teminat sağlar.Sigortacı bu sigorta sözleşmesi çerçevesinde üstlendiği yükümlülük uyarınca ilgili lehdar veya lehdarlara ödeme yapar.Sigortacı,lehdara karşı borçluya doğrudan kefalet yoluyla kendisi kefil olabileceği gibi,dolaylı kefalet yoluyla banka,kredi garanti kuruluşları veya diğer finans kuruluşlarının borçlunun yükümlülüğü için lehdara karşı kefil olmalarına bağlı olarak teminat sağlayabilir.Bu sigorta anlamında kefalet,borçlunun borçlarına kefil olunmasını veya bu borçlarla ilgili sair taahhütler altına girilmesini ifade eder.Kefalet senetleri şarta bağlı düzenlenebileceği gibi,ilk talepte ödemeli olarak ta düzenlenebilir.)
TEMİNAT TÜRLERİ VE TANIMLAR
-(Aşağıdakilerle sınırlı olmamak üzere,bu sigorta kapsamında sunulan teminatların tanımları aşağıdaki gibidir.
AVANS ÖDEME TEMİNATI:Bir ihale,proje ya da mal ve hizmet ticareti kapsamında avans ödeme alan tarafın,lehdara karşı yükümlülüklerini yerine getirememesi ve avansın geri ödenmemesi riskine karşı teminat sağlar.
İMALAT/BAKIM/ONARIM TEMİNATI:İnşaat,mühendislik ya da makine üretimi gibi iş performansının iş teslimini takiben belli bir süre sonra işçilik kusuru sonucu ortaya çıkan zararlara karşı teminat sağlar.
EMNİYETİ SUİSTİMAL TEMİNATI:Kefalet senedinde ismi belirtilen çalışanların,hile,dolandırıcılık,zimmete para geçirme gibi eylemleri nedeniyle,işverenin zarar görmesine karşı teminat sağlar.
GÜMRÜK ve MAHKEME TEMİNATI:Vergi daireleri,gümrük idareleri ve mahkemelerin lehdar olarak yer aldığı,bir dava açılabilmesi,gümrükten malın çekilmesi veya gümrükleme işlemlerinden doğan hata nedeniyle doğabilecek kamu alacağının karşılanması için sigorta ettirenden talep edilen kefalet teminatı türüdür.
İHALEYE KATILIM (geçici teminat)TEMİNATI:Sigorta ettirenin ihalenin tamamlanması öncesinde ihaleden ayrılması,ihaleyi kazanması halinde sözleşmeyi imzalamaktan vazgeçmesi,ihale kapsamında sunması gereken teminatları sunmaması riskine karşı teminat sağlayabilir.
ÖDEME TEMİNATI :Tüm taşarın ve işçilere ödememe yapılmaması na karşı teminat sağlar.
PERFORMANS TEMİNATI:Proje sahibinin yükümlülüklerini sözleşmede belirlenen şartlara uygun şekilde yerine getirmemesi riskine karşı teminat sağlar.Böyle bir durumda sigortacı,yeni bir yüklenici ile anlaşıp,işin tamamlanmasını da sağlayabilir.
SÖZLEŞME TEMİNATI :Borçlunun sözleşmeden kaynaklanan yükümlülükleri gereği gibi yerine getirmemesine karşı teminat sağlar.
KAMU İHALELERİ TEMİNATI:Sigortalının 4734 sayılı ihale kanunu ve ilgili diğer mevzuata tabi ihalelerde teminatın gelir kaydedilmesine neden olabilecek risklere karşı,kayıtsız-şartsız,kesin,asli,sigortalının yükümlülüğünden bağımsız,ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat türüdür.Bu teminat ekli klozlar dahilinde verilir.
KAMU ALACAKLARI TEMİNATI :Sigortalının 6183 sayılı amme alacaklarının tahsil usulü hakkındaki kanuna istinaden,kamu alacağını ödememesine karşı kayıtsız-şartsız,kesin,asli,sigortalının yükümlülüğünden bağımsız,süresiz,ilk talepte ödeme kaydını içeren teminat türüdür.
-Yukarıda sayılanlardan ibaret olan teminat türlerinin hukuki mahiyetlerinin ,KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARINDA,kefalet olduğu belirtiliyor ise de,bu beyana katılmak mümkün değildir.Bu konuyu bilahere tartışmak üzere,açıklamalarımıza devam edelim.
-İşlem pratikte şu şekilde işlemektedir.Sigorta ettiren,ki biz bu deyimi pek uygun görmüyoruz,sigorta şirketine müracaatla ,esaslı şartları önceden belirlenmiş KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARI belgesini imzalıyor.Bilahare,ödeyeceği prim miktarı ile mütenasip bir ölçüde,teminat talebetmeye hak kazanıyor.Sigorta şirketi ise,prim ödendiğinde,GENEL ŞARTLARDA belirlenen ,aslında ucu açık bırakılmış teminat türlerinden gerekenleri sigorta ettirenin talebi üzerine ilgililere tevdi ediyor.
KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARININ HUKUKİ MAHİYETİ :Bu sözleşme bir SİGORTA SÖZLEŞMESİ değil,aslında bir TEMİNAT SÖZLEŞMESİDİR.Taraflardan birinin SİGORTA ŞİRKETİ OLMASI,işlemin illa ki bir SİGORTA İŞLEMİ olmasını gerektirmez.KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARI adı verilen sözleşme,Hazine müsteşarlığı tarafından hazırlanmış bir ÇERÇEVE SÖZLEŞMEDİR.Bu metindeki terminolojinin pek isabetli kullanılmadığı düşüncesindeyiz.Teminat hukukunda LEHDAR sözcüğü,alacağını teminat mektubu ile garanti altına almak isteyen kişi değil,fiili teminat mektubu ile garanti edilen kişi için kullanılır.Birincisi için kullanılan sözcük MUHATAP kelimesidir.Sözcüklerin yanlış kullanılması,daha doğrusu gerektiği gibi kullanılmaması ihtilaf halinde bazı kofüzyonlara sebeb olabilir.
-Bu ÇERÇEVE SÖZLEŞME,ileride yapılacak bir takım teminat sözleşmeleri için esas teşkil etmek üzere Hazine müsteşarlığı tarafından peşinen ve bir FORMÜLER SÖZLEŞME şeklinde hazırlanmış ve ilaveler yapılması mümkün olmakla beraber,mevcut metinde bir değişiklik yapılması mümkün olmayan İLTİHAKİ AKİT (Contrat d’adhesion) niteliğinde bir sözleşmedir.Yani,hernekadar sigorta ettiren,bu sözleşmeye bazı değişiklikler getirilmesini talep hakkına sahip ise de,bu talebi sigorta şirketi tarafından kabul edilmedikçe bir anlam ifade etmez.Keza,(C.7)maddesi gereğince ÖZEL ŞARTLAR getirilmesi mümkün ise de,bu da ancak sigorta şirketinin kabulü ile mümkün olabilecek bir husustur.Binaenaleyh,sigorta ettiren,bu çerçeve sözleşme hükümlerini ya kabul edecek veya sözleşmeyi yapmaktan vazgeçecektir.İLTİHAKİ AKİT niteliğindeki bu ÇERÇEVE SÖZLEŞMENİN bir çok hükmü GENEL İŞLEM KOŞULUDUR ve YAZILMAMIŞ sayılmalıdır.Bazı hükümleri de,TEMİNAT MEKTUPLARININ hukuki nitelikleri ile bağdaşmamaktadır.bununla ilgili olarak ta,teminat mektuplarının hukuki nitelikleri bölümünde izahat vereceğiz.Mesela,çerçeve sözleşmenin B.1 maddesindeki lehdara ilişkin yükümlülükler bu tür çelişkidir.Çerçeve sözleşmenin B.3 maddesindeki bazı hükümler de GENEL İŞLEM KOŞULUDUR.
KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARINDA BELİRLENEN TEMİNATLARIN HUKUKSAL MAHİYETİ :
-KEFALET SİGORTASI GENEL ŞARTLARI metnindeki A.2 maddesinde sayılan hukuksal ürünlere baktığımızda,bunların BANKA TEMİNAT MEKTUPLARI ile birebir aynı nitelikte ürünler olduğunu görürüz.Türk borçlar yasasının 19.maddesine göre,( bir sözleşmenin türünün ve içeriğinin belirlenmesinde ve yorumlanmasında,tarafların yanlışlıkla veya gerçek amaçlarını gizlemek için kullandıkları sözcüklere bakılmaksızın,gerçek ve ortak iradeleri esas alınır.)Hernekadar GENEL ŞARTLAR baz alınarak tanzim edilen sigorta sözleşmesi,ki aslında bu bir sigorta sözleşmesi değil,teminat sözleşmesidir,gerek sigorta şirketi ve gerekse prim ödeyen tarafından imzalanıyor ise de,.bu somut sözleşmedeki gerçek irade ne sigorta sözleşmesi akdetmek ve ne de bir kef alet sözleşmesi akdetmektir.Bu sözleşmeyi KEFALET olarak niteleyen de zaten taraflar değil,ÇERÇEVE SÖZLEŞMEYİ düzenleyen Hazine müsteşarlığıdır.Binaenaleyh,hukuksal ürünlerin işlev ve mahiyetleri de gözönünde bulundurulduğunda,bu somut sözleşmenin bir TEMİNAT SÖZLEŞMESİ olduğu açıkça anlaşılır.Bu sözleşmeye dayanılarak ta gerektiğinde sigorta şirketi tarafından tanzim edilip,MUHATAPLARA tevdi edilen teminat mektupları da,bir KEFALET MEKTUBU değil,tıpkı bankalarca tanzim edilenler gibi,TEMİNAT MEKTUPLARIDIR.
-Teminat mektupları türk yasalarında bir düzenlemeye tabi tutulmamış,bu konuda görevi mahkemeler üstlenmiştir.Yargıda banka teminat mektupları ile ilgili olarak çok çeşitli görüşler ileri sürülmüş ve nihayetinde ilk defa 1967 yılında Yargıtay içtihadı birleştirme yoluna gitmiş ve daha sonra da 1969 yılında bu kararı pekiştirmiştir.Artık 1969 yılından sonra,teminat mektuplarının,kefalet değil,ÜÇÜNCÜ ŞAHSIN FİİLİNİ TAAHHÜT şeklinde GARANTİ niteliğini taşıdığı görüşü,tartışmasız bir biçimde istikrar ve kesinliğe kavuşmuştur.1967 tarihli içtihadı birleştirme kararının bir bölümünde aynen (…….bankanın sıfatı teminatı veren olduğundan,taahhüdü esas sözleşmeyi yapan taraflardan ve esas akitten ayrı ve kamamen müstakildir.Bankanın taahhüdü lehdarın borcunun geçerliliğine ve varlığına bağlı olmaksızın garanti taahhüdü olarak tecessüm eder.Bir kimse,asıl borçlunun ileri sürebileceği itirazlara bakılmaksızın borcun yerine getirilmemesinden doğan zararın tazminini kabul etmesi halinde,o kimseye garanti veren durumundadır.Üçüncü şahsın fiilini garanti eden,yani bu şansın bir şey yapacağını vadeden şahıs müstakil bir taahhüt altına girmiştir…….)
Yargıtay daha sonra 1969 yılında ikinci bir içtihadı birleştirme kararı vermiştir.Bu kararın son bölümünde aynen,(……Teminat mektuplarının mahiyet itibariyle Borçlar kanununun 110.maddesinde (şimdiki 128.madde) sözü edilen 3.şahsın fiilini taahhüt niteliğinde bir garanti akdi olduğuna ve bu sebeble garanti veren bankanın alacaklı gümrük idaresine bu sebeble parayı fiili taahhüt edilen 3.şahıs mevkiindeki muvakkat ithalatçıdan rücuan isteyemeyeceğine oy çokluğuyla karar verildi…)
Yargıtay 12.HD.1989 yılında verdiği bir kararın bir bölümünde aynen (……İçinde kefalet deyimi geçmesine rağmen,anılan belge,teminat mektubu niteliğindedir.Teminat mektupları BK.110.maddede (şimdiki 128) yazılı biçimde,üçüncü kişinin fiilini taahhüt eden bir garanti akdi olup,,taahhütte bulunan borçlunun sorumluluğu,esas akdi ilişkiden tamamen ayrı ve bağımsızdır.Bu sorumluluk lehdarın borcunun geçerliliğine de bağlı değildir.Ondan ayrı bir taahhüt altına girmektir.13.12.1967 ve 11.6.1969 tarihli içtihadı birleştirme kararları da bu doğrultudadır.Bu nedenle ,olayda kefalet akdi söz konusu değildir.Borçlu vekilinin iddiasının aksine,B.K.nun kefaletle ilgili hükümleri olaya uygulanamaz…)(Yrg.12.HD.21.3.1989 t.ve 8521/3949 nolu karar)
Bazı müellifler içtihadı birleştirme kararlarının sadece spesifik olaya göre verilmiş hükümler olduğunu ve dolayısıyla teminat mektuplarının mutlak olarak 3.şahsın fiilini taahhüt olarak nitelendirilemeyeceğini ileri sürmekte iseler de,bu görüş kanımızca yerinde değildir.Zira,teminat mektuplarının hukuki nitelikleri,kullanıldıkları alana göre değil,bizatihi kendi tanzim amaçlarına göre belirlenmektedir.
İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARININ BAĞLAYICILIĞI
YARGITAY KANUNUNUN 45/4.maddesi mucibince,İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARLARI benzer konularda Yargıtay genel kurullarını,dairelerini ve adliye mahkemelerini bağlar.Yani,bu kararlar hilafına hiçbir yargı mercii aynı konuda.içtihadı birleştirme kararı hilafına bir karar veremez,kavramlara değişik bir tanımlama getiremez.Yargıtay kanununun bu hükmü,KAMU DÜZENİNE ilişkin emredici bir kuraldır.Kanımca bu hüküm sadece yargı kararları için değil,her türlü hukuki işlem için de geçerlidir.Daha açık bir deyişle,BİR SÖZLEŞMEYE,İÇTİHADI BİRLEŞTİRME KARARARINA AYKIRI BİR YORUM GETİRİLEMEZ.Nihayet sonuçta,söz konusu sözleşmedeki ilgili kavramın yorumu ile doğan ihtilaf yargı önüne geldiğinde,yargı mercilerinin vereceği karar içtihadı birleştirme kararı doğrultusunda olacaktır.Somut olarak ifade etmek gerekirse,bir sözleşmenin hukuki mahiyetini taraflar ne şekilde isimlendirirse,isimlendirsin,sonuçta yargı mercileri bu sözleşmenin yorumunu,içtihadı birleştirme kararı doğrultusunda yapacaklardır.Benzetmek gerekirse,içtihadı birleştirme kararları yasaların emredici kuralları gibi etki yaratırlar.
KEFALET SİGORTASI TEMİNATLARINDA RÜCU MESELESİ
Kefalet sigortası konusu teminatların,hukuki mahiyetleri itibariyle Türk Borçlar Kanununun 128.maddesinde tanımlanan ,ÜÇÜNCÜ KİŞİNİN FİİLİNİ ÜSTLENME olduğu kanımca tereddütsüzdür.Bu hukuksal ürünlerin,BANKA TEMİNAT MEKTUPLARINDAN hiçbir farkları bulunmamaktadır.Bu durumda,bu teminatlardan ötürü sigorta şirketi,BAĞIMSIZ ve KİŞİSEL BİR BORÇ ALTINA girmektedir.Bir başka deyişle sigorta şirketi,bu işlemde SİGORTA ETTİREN LEHDARIN değil,KENDİ BORCUNU ÖDEME TAAHHÜDÜ ALTINA GİRMEKTEDİR.Teminat mektupları üçüncü kişinin fiilini üstlenme olarak tanımlandığında,teminat mektubu bedelini ödeyen sigorta şirketinin,lehdar sigorta şirketine rücu hakkı bulunmamaktadır.Hernekadar ÇERÇEVE SÖZLEŞME,işlemin kefalet olduğunu ifade etse de,Türk Borçlar Kanununun 27.maddesi mucibince,KANUNUN EMREDİCİ HÜKÜMLERİNE,AHLAKA,KAMU DÜZENİNE,KİŞİLİK HAKLARINA AYKIRI VEYA KONUSU İMKANSIZ OLAN SÖZLEŞMELER KESİN OLARAK HÜKÜMSÜZDÜR.SÖZLEŞMENİN İÇERDİĞİ HÜKÜMLERDEN BİR KISMININ HÜKÜMSÜZ OLMASI,DİĞERLERİNİN GEÇERLİLİĞİNİ ETKİLEMEZ.ANCAK BU HÜKÜMLER OLMAKSIZIN SÖZLEŞMENİN YAPILMAYACAĞI AÇIKÇA ANLAŞILIRSA,SÖZLEŞMENİN TAMAMI KESİN OLARAK HÜKÜMSÜZ OLUR.İmdi,KEFALET SİGORTASI SÖZLEŞMESİ geçerli bir sözleşme olmakla birlikte,bu sözleşmede öngörülen ürünlerin kefalet olarak tanımlanamaması nedeniyle,sigorta şirketinin,SİGORTA ETTİREN LEHDARA ,mektup bedelini tazmin ettikten sonra rücu etmesi mümkün değildir.Çünkü,Türk borçlar yasasının 128.maddesinde,GARANTİ EDENİN,FİİLİ GARANTİ EDİLEN KİŞİYE RÜCU HAKKI ,KEFALETİN AKSİNE,BULUNMAMAKTADIR.Hernekadar ÇERÇEVE SÖZLEŞMENİN B.3 (ç)maddesi ona bu imkanı tanıyor ise de bu hüküm,TBK.madde 27 gereğince KESİN HÜKÜMSÜZLÜKLE MALULDUR.Bu hüküm bir KONTRGARANTİ SÖZLEŞMESİ olarak ta kabul edilse,kanımca sonuç aynıdır.Ancak,kontrgarantiyi sigorta ettiren lehdar dışında bir kimse verirse,sigorta şirketinin o kimseye rücuu mümkündür.
1-Sigorta şirketleri tarafından tanzim edilen teminat mektupları,kefalet değil,üçüncü kişinin fiilini üstlenme olarak vasıflandırılabilirler.Çerçeve sözleşmesindeki deyimler,bu hukuki ürünlere kefalet vasfı vermez.
2-Çerçeve sözleşmedeki,teminat mektubunun tazmini halinde,sigorta şirketinin sigorta ettirene rücuu ,taraflar arasındaki ilişki kefalet olmadığı için,mümkün değildir.Çünkü TBK.nun 128.maddesinde,3.kişinin fiilini üstlenenin,fiili üstlenilene rücu hakkı öngörülmemiştir.
3-Çerçeve sözleşmedeki sigortacının,sigorta edilene (teminat mektubu lehdarına) rücu hakkı tanıyan hükmü,TBK.nun 27.maddesi mucibince,KESİN HÜKÜMSÜZLÜKLE maluldür.
4-Sigortacının tazmin ettiği mektup bedelini geri alabilmesi,üçüncü bir şahsın,sigorta ettiren için,kontrgaranti vermesi ile mümkündür.
Av. Ünal SOMUNCUOĞLU
1-Prof.Dr.Seiza REİSOĞLU,banka teminat mektupları ve kontrgarantiler,Ankara 2003 bası
2-Dr.Sevgi KAYNAK,Üçüncü kişinin fiilini taahhüt,İstanbul 2010 bası
3-Prof.Dr.Fikret EREN,Borçlar hukuku genel hükümler,Ankara 2015 bası
4-İstanbul şerhi Türk borçlar kanunu,İstanbul 2017 bası
5-Prof.Dr.Vahit DOĞAN,Banka teminat mektupları,Ankara 2011
6-Prof.Dr.Yasemin IŞIKTAÇ,Hukukun kaynağı olarak Sözleşme,İstanbul 2007
7-Melike GÖZÜŞİRİN,Teminat sisteminin parçası olarak kefalet sigortası
8-Hilal Yener Coşkun,banka teminat mektuplarında ilgililerin hak ve borçları,İstanbul 2012