Zinanın Koşulları – Cinsel İlişki Koşulu
“….Yapılan soruşturma ve toplanan delillerle, davalının 2003 yılı Nisan ayında A…i isimli kişiyle birlikte evi terk ettiği ve bu kişiyle fiilen, evliymiş gibi karı koca hayatı yaşamaya başladığı ve halen dahi aynı kişiyle beraber olduğu anlaşılmaktadır. Türk Medeni Kanununun 161′ nci maddesinde yer alan boşanma sebebi gerçekleşmiştir. İsteğin kabulü ile davalının zinası nedeniyle tarafların boşanmalarına karar verilmesi gerekirken, boşanma davasının reddi usul ve yasaya aykırı dır.
Öğretinin hemen hemen üzerinde birleştiği: Cinsel ilişki gerçekleşmiş olmalıdır ve cinsel ilişki ayrı cinsten bir kimseyle “normal yoldan” gerçekleşmelidir.
ÖZTAN, normal cinsel ilişki dışında kalan “diğer cinsel ilişkiler” zina kavramına dahil değildir derken bile diğer İlişkinin bir “cinsel ilişki” olduğunu kabul etmektedir. Yasada ilişkinin biçimi gösterilmemiştir. Yasada “olağan cinsel ilişki” “diğer cinsel ilişki” ayırımı yoktur. Bu nedenle eş cinsel ilişki zina sebebi ile boşanma davası konusu olmalıdır .Eş cinsel evliliklerin olduğu günümüzde bireylerin cinsel kimlikleri ile ilgili bir kısıtlama mevcut değildir. Cinsel birliktelik zorlama ile yapılan bir eylem olmadığı (tecavüz gibi ) takdirde zina konusudur. Eş cinsel ilişki işin içine girdiğinde görülen tüm davaların zina değilde evlilik birliğinin temelinden sarsılması yada haysiyetsiz hayat sürme nedenleri ile açılan boşanma davası olduğu görülmektedir.
Yargıtay cinsel ilişki kavramı: Biz cinsel ilişki sözünden çiftleşme anlamında cinsel birleşme ilişkisini de kapsayan cinsel organın işe karıştığı kadınla erkek arasındaki “her çeşit cinsel ilişkiyi” anlıyoruz.
EGGER, zina için cinsi münasebetin tam olarak icrası, tenasül uzuvlarının birleşmesi gerektiği görüşündedir.
Kadının kocasından başka bir erkekle doğaya aykırı cinsel birleşmesinin zina suçuna vücut vermeyeceğini iddia eden CARRARA “kocanın doğaya aykırı olarak karısıyla birleşme hakkı olmadığından bir hakkı ihlal edilmiş olmaz. Olsa olsa karısının bu hareketi ile kocaya hakareti söz konusu olabilir” düşüncesindedir. MAGGİORE’ye göre bu durumda kocaya ”kolay gelsin” demek düşmektedir.
Zina, erkekle kadın arasında olur. Kur’an kadın kadına olana veya erkek erkeğe olana ayrı bir isim vermemiştir. Fahişe sözcüğü kullanılmıştır. Fa¬hişe, pek çirkin, aşırı derecede edepsizlik demektir. Hz. Ebu Bekir ve Hz. Ali, Livata ‘nın zinadan daha ağır bir suç olduğu kanısındadırlar. Nitekim yaptırımlarda bile farklılık vardır.
“..Medeni Kanunun 129. maddesi ile zina eylemindeki eşlerin biri birine karşı sadakat mükellefiyetlerini bozan ahlaki yapı; boşanma sebebi kabul edilmiştir. Boşanma nedeni olarak ceza hukuku çerçevesinde tamamlanmış bir zinanın varlığı ve kanıtlanması amaçlanmamıştır. Büyük bir gizlilik içinde oluşması doğal olan zina fiilinin tam bir görgüye dayanarak kanıtlanması pek nadir olmaktadır. Zina olayının varlığı bazı ip uçları, tavır ve davranışlardan çıkarılacak karinelerle kabul edilmelidir. Bu itibarla zina için gerekli ortama girilmiş ancak elde olmayan nedenlerle eylemin tamamlanmamış olması bir başka anlatımla eylemin eksik kalkışma derecesinde kalması da “zina sebebiyle boşanma” için yeterlidir.
(Y.2.H.D. 20.9.1976 tarihli 5323-6399 sayılı kararı) Maddi olayda davalı kadın bir başka erkekle yatak odasında yarı çıplak olarak yakalanmıştır. Belirlenen karine zina sebebiyle boşanma için yeterli bir nedendir.”
Yasa eşlerin biri birine karşı sadakat yükümlülüğünü bozan ahlaki zayıflığını boşanma sebebi saymıştır. Ceza hukuku kapsamında tamamlanmış bir zinanın varlığı ve kanıtlanması amaçlanmamıştır. İçerisinde cinsel bir organ olmadığı, salt sevgi, muhabbet ifade eden aşıkane hareketler, okşama, kucaklaşma, öpüşme sadakatsizlik oluşturursa bile zina kavramına girmez. Zina sebebine dayandırılacak boşanma istemi için yeterli değildir fakat evlilik birliğinin temelinden sarsılması sebebi ile boşanma istemi için yeterli bir sebeptir. Bu nedenle davanın hangi sebeple açıldığının önemi büyüktür. İspat yükünün davacı da olması dışında eylemin etkilerinin ne derece olduğunun da belirlenmesi gerekmektedir. Bu nedenle uzman bir boşanma avukatının sonuçları değiştireceği muhakkaktır.
Hemen belirtmek gerekir ki 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu (RG. 12 Ekim 2004 , Sayı : 25611) içerisinde zina eylemi suç olarak yer almamıştır,