19.01.2013 19.01.2013 13:17:35 10067
Hoş geldiniz. Sizi, yönetim kurulu üyesi arkadaşlarım adına, kendi adıma
sevgi ve saygı ile selamlıyorum.
Öldürülüşünün 7. yıldönümünde değerli gazeteci Hrant Dink’i de rahmetle anıyorum.
Hepimizin çok iyi bildiği üzere; Avrupa Birliği projesi de Tanzimat Reformu gibi,Türkiye’nin modernleşme sürecinin başlangıcı olan Cumhuriyet projesi gibi hukuk yoluyla toplumu değiştirmek ve dönüştürmek, bu bağlamda hukuku toplum yaşamında, yasamada, yönetimde egemen kılmak, bu suretle demokratik bir hukuk devleti inşa etmek amacına yöneliktir.
Ülke olarak bu hedefi gerçekleştirmek konusunda oldukça çaba göstermemize, önemli ölçüde gelişme kaydetmemize rağmen; bugün geldiğimiz noktada hukuku gerek idari yönden, gerekse toplum yaşamı yönünden egemen kıldığımızı, toplumda ve onu oluşturan bireyler nezdinde bir hukuka aidiyet bilinci oluşturduğumuzu, demokratik hukuk devleti hedefimize ulaştığımızı söylemek ne yazık ki mümkün değildir. Yani Türkiye’nin geçen yüzyıldan devir aldığı “hukukla olan imtihanı” devam etmektedir.
Yine Sayıştay Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle genel hukuki çerçevede gelişme kaydedilmiş olmasına rağmen, TBMM’nin, performans izleme ve savunma harcamaları dâhil, kamu harcamalarını denetleme kapasitesinde bir gelişme sağlanamamış olması da, TBMM’nin asli görevleri arasında bulunan idarenin denetlenmesi görevini yerine getirmediğinin veya getiremediğinin göstergesidir.
Bu konuda altı çizilmesi gereken bir diğer husus ise, Sayıştay’ın genel uygunluk bildiriminin TBMM’ne sunulmasının Anayasamızın 164. maddesi hükmü olmasıdır.
Kabul edilen kanunlardan Ailenin Korunması ve Kadına Karşı Şiddetin Önlenmesine Dair Kanun, Denetimli Serbestlik, Devlet Memurlarına Toplu Sözleşme Hakkı Verilmesine ilişkin kanunlar, Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu, Türkiye İnsan Hakları Kurumu Kanunu, Sendikalar ve Toplu İş Sözleşmesi Kanunları başta olmak üzere birçok önemli kanunun, Avrupa Birliği müktesebatına tam olarak uygun ve Avrupa standartlarıyla uyum içerisinde olduğunu söylemek de pek mümkün değildir.
İnsanlar ve fikirler gibi kanunlar da zaman içerisinde eskir ve işe yaramaz hale gelir. Yani kanunların da bir son kullanma tarihi vardır. Bu bağlamda 818 sayılı Türk Borçlar Kanunu, 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu, 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu gelişen ve değişen dünya ve ülke koşulları nedeni ile zamanını doldurmuş olan kanunlardı, değişmesi gereken kanunlardı ve nitekim bu kanunların yerine yenileri yürürlüğe konuldu. Doğru da yapıldı. Bu kanunların uygulanmasında karşılaşılacak sorunlar mutlaka olacaktır, nitekim olmuştur da. Hiç kuşkusuz bunlar önümüzdeki süreçte Yüce Meclis tarafından dikkate alınacak, gereken ve ihtiyaç duyulan değişiklikler mutlaka yapılacaktır.
Bizim bu aşamada itiraz ettiğimiz husus; Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 120. maddesi ile getirilen dava açarken mahkeme veznesine gider avansı yatırma zorunluluğunun keşif, tanık, bilirkişi ücreti gibi giderleri kapsaması, bu giderlerin yüksek miktardaki harçlarla birlikte önemli bir rakama ulaşması ve bu durumun Anayasa’nın 36. maddesi ile güvence altına alınmış olan “hak arama özgürlüğü”, “adalete erişim hakkı” ile yine Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin 6. maddesince korunan “adil yargılanma” ilkesine aykırı olmasıdır. O nedenle yargılamanın hızlandırılmasını sağlamak amacıyla getirilen gider avansı kurumunun adalete erişimi engellediği, vatandaşa yargı yolunu kapattığı göz önüne alınarak dava açıldıktan çok sonra gerekli olacak ve belki de hiç gerekli olmayacak olan keşif, tanık, bilirkişi vs. ücretlerinin gider avansı içine dahil edilmesine ilişkin hakkaniyetsiz uygulamadan vazgeçilmesi, gider avansının sadece posta giderlerini içerecek şekilde yeniden hesaplanmasının daha hakkaniyetli ve kanunun konuluş amacına uygun olacağının dikkate alınması gerekir.
Yargı hizmetlerinin hızlandırılması amacıyla çıkarılan 6217 sayılı Kanun’la, Cumhuriyet savcılarının asliye ceza mahkemelerinin görev alanı içerisinde olan ceza davalarının duruşmalarına 01.01.2014 tarihine kadar katılmamaları hususunda yasal düzenleme yapılmıştır. Bize göre bu düzenleme, yargılama diyalektiğine, yargılamanın demokratik işleyişine, silahların eşitliği ilkesine, iddia, savunma, hüküm birlikteliğine aykırıdır. Getirilen bu düzenleme, uygulamaya girdiği tarihten bu yana yargının işleyişine herhangi bir hız getirmemiş, aksine adaletin daha sağlıklı biçimde gerçekleşmesini engellemiştir. O nedenle bu yasal düzenlemeden vazgeçmek ve eski düzenlemeye geri dönmek gerekir.
Özel yetkili mahkemelerin yasal dayanağını oluşturan CMK’nın 250-251 ve 252. maddeleri her ne kadar kaldırılmış ise de, bu madde metinlerin esası korunarak Terörle Mücadele Kanunu’nun 10. maddesi içerisine konulmuş olması bu konudaki sorunu çözmemiştir. Yine geçici madde ile devam eden davalar yönünden özel yetkili mahkemelerin, o davaların kesin hükümle sonuçlanmasına kadar görev yapmalarının öngörülmüş olması “özel yetkili mahkeme” sorununun çözülmediğinin göstergesidir.
Özel soruşturma ve yargılama usulleriyle, savunma hakkının kısıtlanması niteliğindeki gizlilik kararlarıyla, siyasi tehdit aracı gibi çalışan tarzlarıyla hiç de demokratik olmayan, mahkemeden daha çok devletin ideolojik aygıtı ve hatta devrim mahkemeleri gibi çalışan, normal zamanların normal mahkemeleri olmayan özel yetkili ağır ceza mahkemelerinin ivedi olarak kaldırılması, ihtisas mahkemesi olarak görev yapmak üzere devamında yarar görülüyor ise, diğer ceza mahkemelerinde uygulanmakta olan usûl hükümlerine göre yargılama yapmalarının sağlanması gerekir.
İdari yargıyla ilgili olarak değinmek istediğimiz bir diğer husus, özellikle son zamanlarda gerek Danıştay, gerekse idare mahkemeleri tarafından “hukuki yarar” kavramının ve kurumunun son derece daraltıcı biçimde yorumlanması ve uygulanmasıdır. Temel bir insan hakkı olan çevre hakkı başta olmak üzere diğer insan haklarının korunması her bir bireyi, her bir yurttaşı, sivil toplum kuruluşlarını, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarını, bu bağlamda baroları doğrudan ilgilendiren bir hak, hatta bir görevdir. Hal böyle iken kimi Danıştay ve idare mahkemesi kararlarında hukuki yarar kavramının son derece daraltıcı bir yorumla kullanılmasının engellenmesi ve bu hakkın yurttaşlardan, sivil toplum kuruluşlarından, barolar başta olmak üzere diğer kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarından esirgenmesi yanlıştır. Hukukta ve hakların kullanılmasında esas olan daraltıcı yorum değil, aksine en büyük hak sahibi olan insan ve vatandaş lehine genişletici yorumdur.
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’nin emsal nitelikteki Eckle-Almanya (15 Temmuz 1982, Seri A No. 51, s33, paragraf 73), Metzger-Almanya (31 Mayıs 2001 tarihli Başvuru No: 37591/97, paragraf 31) davaları kararlarında işaret edildiği üzere, ceza davalarında makul süre kişiye suç isnadıyla, yani davanın mahkeme önüne geldiği tarihten çok önceki bir tarihte başlar.
Bu hususlar dikkate alındığında, az önce sözü edilen davalar başta olmak üzere, diğer pek çok davada makul süre daha şimdiden aşılmıştır. Bu durum çok açık biçimde adil yargılanma hakkına aykırıdır, hak ihlalidir, insan hakları ihlalidir.
Tutuklama ile ilgili olarak insani bir olguyu ve bu olguya bağlı bir talebi de bu münasebetle ifade etmek isterim. Şöyle ki ciddi, ölümcül hastalığı olan ve bir sağlık merkezinde tedaviye gereksinimi bulunan kişilerin tutuklanmamaları, tutuklu iseler derhal salıverilmeleri konusunda Ceza Muhakemesi Kanunu’nda düzenleme yapılmasıdır.
Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi’nin “adil yargılanma hakkı” başlıklı 6. maddesinin 3/a-b maddesi hükmüne göre her sanık ve elbette sanık müdafii; “kendisine yöneltilen suçlamanın niteliği ve nedeninden en kısa zamanda ve ayrıntılı biçimde bilgili kılınmak, savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklarla sahip” olmak hakkına sahiptir. Ne var ki uygulama çoğu zaman bu şekilde olmamaktadır. Şöyle ki iddia ve savunma makamlarının gerek sahip oldukları fiziksel koşullar, gerekse yargılama sürecindeki işlevleri itibariyle eşit olmaları gerekir. “Silahların eşitliği” olarak ifade edilen bu ilke, Türkiye’de, sadece duruşma salonlarındaki avukat-savcı yerleşmesiyle, duruşma sırasında ve arasında hâkim savcı yakınlığı ve işbirliği ile ihlal edilmemekte, bunun dışında dosyaya ve delillere erişim konusunda da avukatların aleyhlerine olacak biçimde işletilmektedir.
Oysaki silahların eşitliği ilkesi savcının delillere eriştiği anda savunmanın da delillere erişmesini emreder. Türkiye uygulamasında avukat, dosyaya ve delillere bırakın soruşturma aşamasını, kimi davalarda kovuşturma aşamasında dahi erişmekte güçlük çekmekte ve hatta tam anlamıyla erişememektedir.
Aynı şekilde ülkemizin de taraf olduğu Avukatların İşlevlerine İlişkin Temel İlkeler/Havana Kuralları’nın 16/a-c maddesi hükmüne göre, gerek hükümetler, gerekse yargı organları ile diğer kamu kurum ve kuruluşları avukatların; “hiçbir baskı, engelleme, taciz veya yolsuz müdahaleyle karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini, kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka bir yaptırımla sıkıntı çekmemelerini ve tehditle karşılaşmamalarını sağlamakla yükümlüdürler. ”
Sözünü ettiğimiz bu davada mahkemece verilen el koyma kararının yasal dayanağını oluşturan CMK’nın 124. maddesinin son fıkrası “…şüpheli veya sanık ya da tanıklıktan çekinebilecekler hakkında bu hüküm uygulanmaz” hükmünü içermektedir. Yine CMK’nın 46/a maddesine göre meslekleri ve sürekli uğraşıları sebebiyle avukatlar veya stajyerleri veya yardımcıları tanıklıktan çekinme hakkına sahip olup bu hak “sahip oldukları sıfatları dolayısıyla veya yüklendikleri yargı görevi sebebiyle öğrendikleri bilgileri” kapsamaktadır.
Esasen CMK’nın 46 ve 124. maddelerinde düzenlenen ve avukatları da kapsamına alan “tanıklıktan çekinme hakkı”, Avukatlık Kanunu’nun 36. maddesinde düzenlenen “sır saklama yükümlüğü” nün doğal bir parçası ve uzantısıdır.
Gerek ulusal hukukumuzda, gerekse taraf olduğumuz uluslararası sözleşmelerde yer alan bu düzenlemeler karşısında, az yukarıdaki bölümde sözünü ettiğimiz davanın soruşturma aşamasında sanıkların ve müdafilerinin muhatap oldukları muamele, bu bağlamda müdafi avukatlarının el koyma kararına konu belgeleri ibraz etmeye zorlanmaları, ibraz etmedikleri takdirde örgüte yardım suçunu işlemekten dolayı haklarında soruşturma açılacağı tehdidine maruz kalmaları ve yine müvekkilleri hakkında yürütülen soruşturmaya konu iddianın ve suçlamanın dayanağı olan belge ve kanıtlara ulaşamamaları nedeniyle müdafilik görevini yapamamaları çok açık biçimde hukuka aykırıdır.
Aynı durum KCK olarak bilinen davanın sanığı konumunda olan ve pek çoğu tutuklu bulunan avukatlar için de geçerlidir. Bilindiği üzere bu dava kapsamındaki sanık avukatlara yönelik iddiaların dayanağı Abdullah Öcalan ile yaptıkları avukat/müvekkil görüşmelerine ilişkindir. Bu durum az yukarıda içeriğine işaret ettiğimiz Havana Kuralları’nın 22. maddesi hükmüne aykırıdır.
Dünyanın en onurlu ve fakat en zor mesleklerinden birisi avukatlık mesleğidir. Bu zorluk, avukatların, avukatlık mesleğinin statüko ile sorunu olmasından kaynaklanır. Onun için dünyanın hemen her tarafında avukatlar siyasal iktidarlar tarafından sevilmezler.
Son 10 yıl içerisinde avukat meslektaşlarımıza yönelik 300'den fazla saldırı oldu. Bu saldırılardan kimi ölümle, kimisi de ağır yaralanma ile sonuçlandı. Bu saldırıların bir bölümünün bazı kolluk görevlilerince gerçekleştirilmesi durumu daha da vahim kılmaktadır.
Yine avukatlarla ilgili soruşturma faaliyetlerinde gözaltı, arama, elkoyma gibi işlemlerin özensiz ve hukuka aykırı yapıldığı yolunda çok sayıda yakınma bulunmaktadır.
Son olarak da dün sabah saatlerinde başta Ankara, İstanbul, İzmir ve Antalya olmak üzere, birçok ilde Çağdaş Hukukçular Derneği üyeleri olduğu belirtilen birçok avukatın bürosu ve konutuna operasyonlar düzenlenmiş, anılan derneğin merkez ve şubeleri aranmış alınan bilgilere göre çok sayıda avukat gözaltına alınmıştır.
Elbette bir suç şüphesi söz konusu ise arama ve gözaltı işlemleri yapılacaktır. Ancak bu soruşturmaya uğrayanların avukat olmaları, arandıklarında ya da çağrıldıklarında her zaman gelecek olmaları dikkate alındığında bu işlemlerin sabaha karşı düzenlenen operasyonlar ile değil daha titizlikle ve hukuka uygun şekilde yapılmasını gerektirmektedir
Çağdaş Hukukçular Derneği, Türkiye’nin pek çok ilinde örgütlenmiş bir sivil toplum kuruluşudur. Üyelerinin önemli bir kısmı avukattır, insan hakları savunucusu ve aktivistidir. Dün itibariyle Ankara ve İstanbul başta olmak üzere diğer başka illerdeki Çağdaş Hukukçular Derneği binalarında, başkan ve yöneticilerinin avukatlık bürolarında, konutlarında Avukatlık Kanunu’nun ve diğer kanunların öngördüğü usullere aykırı biçimde aramalar yapılmış, haklarında yakalama kararları çıkarılmış ve bir kısım meslektaşlarımız ise gözaltına alınmıştır.
“Operasyon” adı altında yürütülen bu nitelikteki karar ve işlemler, “savunma hakkı ve mesleğine” olduğu kadar “insan hakları savunucularına” karşı da sürdürülen sistematik bir saldırı görünümü kazanmıştır.
Zira insan hakları savunucularının ve avukatların korunmasını öngören bu belgelere göre “herkesin, bireysel olarak ve başkalarıyla birlikte, insan hakları ve temel özgürlüklerin ihlaline karşı mücadele etme hakkı olup, bu kişilerin mücadeleleri nedeniyle, şiddet, tehdit, misilleme eylemi, fiili veya hukuksal ayrımcılık, baskı veya diğer keyfi hareketlere karşı yetkili otoritelerce ve ulusal yasalarla korunmaları” ve yine “hükümetlerin, avukatların, hiçbir baskı, engelleme taciz veya yolsuz bir müdahale ile karşılaşmadan her türlü mesleki faaliyeti yerine getirmelerini, kabul görmüş meslek ahlak kurallarına, görevlerine, standartlarına uygun faaliyette bulundukları için kovuşturma veya idari, ekonomik veya başka tür yaptırımlarla sıkıntı çekmemelerini veya tehditle karşılaşmamalarını sağlamaları” gerekir.
Pek çok konu, pek çok sorun hakkında görüş, düşünce, öneri ve eleştirilerde bulunduk. Üzerinde konuşmamız gereken, söz söylememiz gereken önemli bir konu da çalışmaları devam eden yeni anayasa taslağıdır.
Hepimizin bildiği üzere anayasacılığın özü ve işlevi, devletin temel örgütlenmesinin yanı sıra birey hak ve özgürlüklerini korumak amacıyla siyasi iktidarın sınırlandırılması düşüncesine dayanır. Kuvvetler ayrılığı ilkesi de siyasi iktidarı sınırlandırmanın ve bu suretle güç temerküzünü engellemenin en önemli enstrümanlardan birisidir. Kuvvetler ayrılığı ilkesi gereğince yasama, yürütme ve yargı erklerinin hiç birisi bir diğerinin üstünde değildir. Her türlü güç/iktidar kötüye kullanılabilir. Kullanılmıştır da. Ama dünya siyasi tarihi bize göstermiştir ki, en çok kötüye kullanılan güç “yürütme iktidarı”dır. Zira yürütme gücü subjektif olmakla, hemen her yerde ve bütün zamanlarda keyfi kullanılmış, birey hak ve özgürlükleri konusunda en büyük tehdit ve tehlike hep siyasi iktidarlardan gelmiştir Bizim anayasal sistemimizde olduğu gibi, kuvvetler ayrılığı ilkesinin özgün biçiminin değil de, onun yumuşatılmış, sulandırılmış biçimi olan “kuvvetlerin işbirliği” ilkesinin işlevsel kılındığı ülkelerde, yasama çoğunluğunu elinde bulunduran yürütme erkinin yasama organına da hükmettiği düşünüldüğünde, mevcut kuvvetler içinde “denetleme ve dengeleme” işlevini yerine getirecek, bu bağlamda birey hak ve özgürlüklerini/insan haklarını güvence altına alacak ve koruyacak olan kuvvet, yargı erkidir. Bu gücün de bir başka tehlike olan “judiocracy”ye, yani “yargıçlar yönetimine” dönüşmemesi ve kendi sınırları içinde kalması gerekir.
Çok iyi bilindiği üzere güç/iktidar, aslında “kendinin farkında olmaktır. ” Yani iktidar sahiplerinin, sahip oldukları iktidarın sınırını bilmeleridir. Bunu öngöremeyenler, eninde sonunda sahip oldukları iktidarı yitirirler ve kendilerini bir başka iktidarın yörüngesinde acı çekerken bulurlar. Onun için “kontrolsüz güç, güç değildir. ”
Prof. Dr. Thomas Giegerich, Avrupa Komisyonu için Türkiye hakkında hazırladığı raporda HSYK'da olduğu gibi Anayasa Mahkemesi’nde de baro üyesi serbest avukatların doğrudan -TBB tarafından aday belirlenmesi- etkin temsilini önermektedir. Son derece yerinde olan bu öneri dikkate alınarak, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne aday göstermek yetkisinin Türkiye Barolar Birliği Genel Kurulu'na verilmesi gerekir.
Birey olarak hepimizin günlük ortak yaşama olan sevgi bağını tehlikeye atan, bizleri disiplin altına almaya çalışan, bize göre ‘öteki’ olan diğerinin, ontolojik statüsünü ve farklılığını, farklı olma hakkını, seçme özgürlüğünü tanımayan, bizi kendisine çağıran, çağırmakla da yetinmeyip kendisini bize ‘doğru’ diye dayatan bu anlayış, dünyanın başkaca yerlerinde olduğu gibi, bugün bizim ülkemizde de, ifade özgürlüğü, basın özgürlüğü, din ve vicdan özgürlüğü başta olmak üzere, diğer bütün hak ve özgürlükler üzerinde yaşanan krizin en önemli nedenidir.
Hukuk devleti üzerine açtığı tartışmalarla nasyonal sosyalist devlet teorisinin oluşmasına önemli katkılar yapan Alman hukukçu Carl Schmitt’in formüle ettiği biçimiyle ‘dost/düşman’, günümüz Türkiye’sine uyarlanmış biçimiyle ‘bizden/onlardan’, ‘aydınlık/karanlık’, ‘sağcı/solcu’, ‘laik/anti-laik’, ‘yurtsever/vatan haini’, ‘cumhuriyetçi/ikinci cumhuriyetçi’, ‘çağdaş/yobaz’, ‘Atatürkçü/Atatürk düşmanı’, ‘Kürt/Türk’, ‘darbeci/demokrat’, ‘aydınlık/karanlık’ gibi ayrımlara dayanan ve kategorik zıtlaşmalar üzerine kurulu bulunan bu anlayış: karşılıklı suçlamalara, gerginliğe, itiş-kakışa, gürültüye, giderek kavgaya ve zorbalığa, ‘öteki’ni yok etmeye yönelik politikalara işlerlik kazandırmakta, bundan geçinenleri beslemekte, başta siyasal iktidarlar olmak üzere, diğer güç odakları ile siyasi otoritelerin, kişisel ve sübjektif yanılmazlıklarını, doğrularını mutlaklaştırmalarına, haklılaştırmalarına ve böylece yanlış ve tehlikeli buldukları diğer görüşleri yasaklamalarına imkan vermektedir.