Competition Law and Compliance Blog : Ekim 2012
Gönderen Rekabet Uyum zaman: Çarşamba, Ekim 17, 2012 Hiç yorum yok:
Gönderen Rekabet Uyum zaman: Cuma, Ekim 12, 2012 Hiç yorum yok:
Alman Federal Kartel Ofisi: Dikey Fiyat Tespiti ve Delil Standardı
Alman Federal Kartel Ofisi (“FKO”) 20 Ağustos 2012 tarihinde yapmış olduğu basın açıklaması ile yüksek kalite elektronik ürünler dağıtıcısı TTS Tooltechnic Almanya GmbH (“TTS”) aleyhine dikey ilişkilerinde baskı yoluyla yeniden satış fiyatı tespit ettiği gerekçesiyle 8,2 Milyon Euro para cezası verildiğini bildirmiştir.
TTS, “Festool” markası adı altında elektronik ürünleri seçici dağıtım sistemindeki uzman satıcıları aracılığıyla marangoz, araba bakım ve onarım ile ve iç-dış mekan boya uygulayıcıları gibi birçok özel müşteriye satmaktadır. 2008 yılından itibaren FKO, dağıtım sistemindeki teşebbüsler tarafından TTS’in kendilerine önerilen fiyatı uygulamaları yönünde baskı yaptığı konusunda şikâyetler aldığını belirtmiştir. FKO ilgili şikâyetleri TTS’e bildirmiş ve bildirim sonrası bu davranışın değişip değişmeyeceğini gözlemlemiştir. Bu uyarıya rağmen aynı yönde şikâyetlerin gelmeye devam etmesi üzerine FKO TTS’in ilgili uygulamalarının devam ettiği kanaatini edinmiş ve 2011 yılında şirket aleyhine soruşturma başlatmaya karar vermiştir.
FKO normal bir soruşturma sürecinde soruşturma kararının üzerine yerinde inceleme yapması gerekirken bunu yapmamış ve TTS’in uzman satıcılarını çağırarak iddia edilen fiyat tespit sistemi hakkında ifadelerini alma yoluna başvurmuştur. İfadesi alınacak uzman satıcılar, Festool elektrikli aletleri kullanan tüm eyalet ve müşteri grupları temsil edilecek şekilde seçilmiştir.
FKO tüm tanık ifadelerinin değerlendirilmesinden, TTS tarafından satıcılara 2000 yılından beri tavsiye edilen fiyatların uygulanması yönünde baskı uygulandığı ve fiyatlara uymayan satıcılara indirimlerinin %0’a kadar indirildiği ve sözleşmenin feshi gibi olumsuz koşulların dayatıldığı saptanmıştır. Bunun yanı sıra TTS, satıcılarının tavsiye edilen satış fiyatlarına “sadık” kalıp kalmadığını kontrol etmek için, satıcılarından test alımları yaptırarak tavsiye edilen fiyatlara uyup uymadıkları yönünde onları denetlemiştir. TTS Temmuz 2012’de FKO ile uzlaşma yoluna gideceğini bildirmiştir. Dikey ilişkiler yoluyla fiyat tespitinin rekabet kanununa aykırı olduğunun bilincinde olan TTS, satıcılarla fiyat dayatmaları görüşmelerini herhangi bir delil ortaya çıkmaması amacıyla yazılı olarak yapmamış; baskılar şirket çalışanları tarafından müşterilere sözlü olarak yapılmıştır.
FKO 8 Ekim 2012 tarihinde internet sitesinde yayınlamış olduğu dosyayla ilgili raporda, bu dosyada vermiş olduğu kararla birlikte fiyat tespiti içeren dikey anlaşmaların ispatı için yazılı delillerin varlığının zorunlu olmadığını, yalnızca tanık ifadesine dayalı da olarak da ispatının mümkün olduğunu ve buna dayanılarak para cezası verilebileceğinin gösterildiğini belirtmiştir. FKO ayrıca bir dikey fiyat tespiti halinde ihlali bilen birçok kişinin olması sebebiyle, fiyatı tespit eden açısından ihlalin açığa çıkma riskinin, yazılı iletişim olmasa dahi yüksek olduğunun altını çizmiştir.
Türkiye uygulaması bakımından durum değerlendirildiğinde, üzerinde çalışılmakta olan ve dikey fiyat tespiti yapıldığından şüphe edilen bir dosya kapsamında Rekabet Kurumu Uzmanları tarafından şikâyetçiler, aracılar, toptancılar ya da bahse konu dikey ilişkiden etkilenmesi muhtemel diğer aktörler ile görüşmeler yapılması ve bu görüşmelerin tutanağa bağlanması olağan bir uygulamadır. Bu görüşmelerde aynen Almanya’da olduğu gibi dikey bir fiyat tespiti yapıldığına ilişkin açık ve net beyanlar ve şikâyetler alınması da oldukça yaygındır. Bu bağlamda, işin görüşme yapma ve şikâyet toplama kısmı Almanya ile paralel yürümekteyse de, karar verme aşamasında Rekabet Kurulu’nun sadece tutanaklardaki ifadelere dayanarak ceza vermediği görülmektedir.
FKO’nun teşebbüsler arası anlaşmalar (yatay+dikey) yoluyla yapılan ihlallerin hepsinde bu tip bir ispat/delil yaklaşımını benimsemesi düşünülemez ancak dikey ihlallerde teorik olarak bu ihlalden etkilenen çok sayıda kişi ya da teşebbüs olması sebebiyle, bu tip bir ispat yoluna gidilebilmesi mümkündür. Türkiye’de ise, bir dikey fiyat tespiti yoluyla 4. maddenin ihlali iddiasını gösteren yazılı (en azından) birkaç destekleyici belge ve bilgi olmaksızın, bahse konu ihlalden mağdur olanların vereceği bilgiler bir ihlalin varlığına işaret etse dahi, Rekabet Kurulu tarafından sadece tutanaklara dayanarak ceza verilmesinin mümkün olmadığını düşünüyorum.
Bir başka yazıda tekrar görüşmek üzere...
 Bu makale Anadolu Efes Rekabet Uyum Yöneticisi Av. Melis ÇOBAN, LL.M. ve Rekabet Uyum Müdürü Oğuzcan Bülbül tarafından yazılmıştır.
Gönderen Rekabet Uyum zaman: Salı, Ekim 09, 2012 Hiç yorum yok:
Etiketler: Alman Federal Kartel Ofisi, Delil, Dikey Fiyat Tespiti, Tanık İfadesi, Tutanak
A) GAYRİ SAFİ GELİR VE CEZALAR
Emaye bobin teli (EBT) pazarında faaliyet gösteren teşebbüslerin 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanunun (4054 sayılı Kanun) 4. maddesini ihlal edip etmediklerini tespit etmek için 13.7.2006 tarihinde başlatılan soruşturma süreci, Rekabet Kurulu’nun 4.7.2007 tarih ve 07-56/672-209 sayılı kararı ile toplam 6 adet teşebbüse idari para cezası verilmesiyle sona ermiştir.
Bahse konu kararda ilginç olan nokta, Rekabet Kurulu tarafından 5 adet teşebbüse elde ettikleri toplam gelirleri üzerinden; buna karşın, Hes Hacılar Elektrik ve Ticaret A.Ş.’ye (HES) ise sadece EBT pazarındaki cirosu üzerinden para cezası verilmesi olmuştur. Bu husus, tam olarak bu gerekçe ile bir karşı oy konusu olmuş ve idari para cezasının HES’e ilişkin olan kısmı oy çokluğu ile kabul edilmiştir. Teşebbüsler başka itirazlarla beraber bu konuyu Danıştay’a taşımış ve Rekabet Kurulu’nun kendileri hakkında verdiği para cezası kararını temyiz etmişlerdir.
Bu yazı çerçevesinde bütün temyiz başvurularını değil, sadece ilginç olduğunu düşündüğüm HES ile Bemka Emaye Bobin Teli ve Kablo Sanayi Ticaret A.Ş.’nin (BEMKA) başvuruları çerçevesinde verilen idari para cezasının miktarının tespitinde dikkate alınması gereken gayri safi gelir kavramının Danıştay nezdinde ne anlama geldiği ve Danıştay’ın bu karardaki yorumunun gelecekteki Rekabet Kurulu kararlarına yapabileceği olası etkiler irdelenecektir.
HES tarafından Danıştay’a yapılan başvuruda, Rekabet Kurulu'nun HES hakkında verdiği idari para cezasına temel olan ve HES’in sadece EBT pazarındaki “gayri safi geliri” dikkate alınarak hesaplanan idari para cezasının bu haliyle bile fazla olduğu; aslında Rekabet Kurulu’nun idari para cezası miktarının tespitinde sadece HES’in yurt içi satışlarını kullanmış olması gerektiği ileri sürülerek ilgili kararın iptali talep edilmiştir. Danıştay’ın 2008/8485 E.No, 2012/968 K.No ile verdiği kararda, Rekabet Kurulu’nun fazla ceza bir tarafa, aslında olması gerekenden de eksik miktarda ceza verdiği ancak bu eksikliğin kararın iptaline neden olabilecek nitelikte olmadığı belirtilerek HES’in bu konudaki itirazı reddedilmiştir.
Diğer taraftan, kendisi toplam gelirleri üzerinden ceza alan teşebbüslerden birisi olan BEMKA’nın Danıştay’a yaptığı temyiz başvurusunda ise soruşturma konusu 6 teşebbüse bir idari para cezası verilmesi gerekiyorsa bunun teşebbüslerin toplam gelir üzerinden değil, HES isimli firmaya verildiği gibi gayri safi gelir üzerinden verilmesi gerektiği ileri sürülerek kararın iptali talep edilmiştir. Danıştay’ın 2008/9080 E.No, 2012/965 K.No ile verdiği kararda, BEMKA’nın konuya ilişkin itirazını reddedilmiş ve BEMKA’ya toplam gelirleri üzerinden verilen idari cezası onanırken şu yorum yapılmıştır:
“…Diğer taraftan, her ne kadar davacı şirket tarafından, HES isimli firmaya gayri safı gelir, kendilerine ise toplam gelirleri üzerinden para cezası verilmesinin yerinde olmadığı ileri sürülmüş ve dosya eki soruşturma raporundaki muhasebe kayıtlarından, HES isimli teşebbüse EBT gelirleri üzerinden davacı şirkete ise toplam gayri safi geliri üzerinden para cezası verildiği görülmüş ise de; 4054 sayılı Kanun'un 16. maddesinde, idari para cezasının üzerinden hesaplandığı gayri safi gelir unsurları konusunda bir ayrıma gidilmediğinden, davacı şirkete gelir türüne ilişkin bir ayrım yapılmaksızın gayri safi geliri üzerinden idari para cezası verilmesinde Kanun'a aykırılık bulunmadığı gibi HES isimli teşebbüse Kanun'da öngörülen kritere aykırı olarak verilen para cezasının, adı geçen şirketin lehine olması, davacı şirketin hukuki durumuna bir etki yapmaması ve ancak soruşturmada şikâyetçi sıfatıyla bulunan kişiler tarafından açılacak bir davada değerlendirilebilecek nitelikte olması nedeniyle davacı şirketin bu iddiası ve diğer iddiaları dava konusu işlemi sakatlar nitelikte bulunmamıştır…”
Danıştay’ın bu iki kararının ardından çıkarılabilecek sonuçlar şunlardır:
1) Rekabet Kurulu’nun bundan sonra vereceği idari para cezalarının tespitinde, hukuki dayanağı 4054 sayılı Kanunun 16. maddesindeki “…Kurul tarafından saptanacak olan yıllık gayri safi gelirlerinin…” ifadesi olan ve gerektiğinde Rekabet Kurulu’na bir teşebbüsün toplam gelirleri üzerinden değil, yine Kurul tarafından belirlenen alt ilgili ürün pazarlarına atfedilen gayri safi gelirler üzerinden ceza verebilme imkânını doğuran “takdir yetkisi” Danıştay tarafından kısıtlanmıştır.
2) Bu demek oluyor ki geçmişte Rekabet Kurulu tarafından örneğin bankacılık sektörüne (maaş promosyonlarına ilişkin) ya da otomotiv sektörüne ilişkin verilen ya da bunların dışında soruşturma konusu teşebbüslerin gayri safi gelirleri üzerinden cezalandırılma yapılmayan tüm kararlar Danıştay’ın bu bakış açısı ile hukuka aykırı olarak nitelendirilebilecek konuma gelmiştir.
3) Yüksek gayri safi gelire sahip teşebbüslere alt ilgili ürün pazarlarına ait toplam gelirleri üzerinden (HES kablo gibi) ceza verilmesi dönemi kapanmıştır. Bir başka ifade ile rekabet ihlali yapan bir teşebbüse verilecek idari para cezasının hesaplanmasındaki temel prensip, ihlali yapan teşebbüse verilecek para cezasının, o teşebbüsün soruşturmaya konu ilgili ürün pazarındaki gelirleri üzerinden değil, o ilgili ürün pazarı da dahil elde ettiği tüm toplam gelirleri üzerinden verilmesidir.
4) Yüksek cirolara sahip olunması nedeniyle Ceza Tebliği hükümleri çerçevesinde yüzdesel anlamda (örneğin kartelse %2'den başlayarak) gereken cezanın oranına ulaşılamaması; ihlale konu olan ilgili ürün pazarından elde edilen cironun toplam gelirler içerisindeki payı küçükse verilecek cezanın bahse konu küçük ciro üzerinden hesaplanması dönemi sona ermiştir. Bu gibi bir durum ile karşılaşıldığında olması gereken, yüksek ceza vermemek için küçük cironun tercih edilmesi değil, ihlale konu ilgili ürün pazarından elde edilen cironun toplam gelirler içindeki payı küçükse bunun nihai cezanın takdirinde bir indirim sebebi yapılmasıdır. Aksi durumlar, hem kartellerin ekonomiye verdiği zararların bir nebze de olsun telafi edilmesini engellemekte, hem de bu tip yapılar üzerinde caydırıcı bir etki yaratmadığı için kısa süre sonra bizatihi aynı sektörde yeni karteller kurulmakta ya da karteller kaldıkları yerden ihlallere devam etmektedir [Örneğin HES kablonun 2006 yılına ilişkin toplam gayri safi geliri 333.426.176 TL, EBT pazarındaki cirosu ise 17.339.279 TL'dir. HES kabloya eğer toplam gayri safi geliri üzerinden ceza verilseydi bu ceza 17.339.279 TL olarak gerçekleşecekti. Ancak para cezası EBT pazarındaki toplam gelirleri üzerinden verildiği için miktar 1.667.130 TL olmuştur. Aslında burada ceza toplam gayri safi gelir üzerinden verilmeli, ancak EBT cirosunun toplam gayri safi gelirleri içerisindeki payının sadece % 5 olması dikkate alınarak bu oran bir indirim sebebi yapılmalıydı].
B) % 10'LUK CEZA ÜST SINIRI, AİLE SORUMLULUĞU VE TÜRKİYE'DE DURUM
HES kararında Danıştay tarafından yeterince açık biçimde ortaya konulmayan bir husus da “teşebbüs” tanımının sınırları ve bunun % 10’luk üst sınırın hesaplanmasına etkisidir. Danıştay “Rekabet Kurulu tarafından verilecek idari para cezalarının hesaplanmasında bir teşebbüsün toplam gayri safi gelirleri dikkate alınır” diyerek işin bir kısmına noktayı koymuşken, cezanın % 10’luk üst sınırının tespit edileceği toplam gelirlerin nasıl hesaplanacağına bir açıklık getirmemiştir. Örneğin; ortada bir holding yapısı olduğunu düşünülse ve bu holdinge A dense, bu holding’in kontrol ettiği B şirketi olduğu ve B şirketinin de C’yi kontrol ettiği varsayılsa; C şirketi tarafından gerçekleştirilecek olası bir rekabet ihlali neticesinde Rekabet Kurulu tarafından verilecek cezanın % 10’luk tavanının hesaplanmasına konu olacak toplam gelir rakamının A’nın mı yoksa B’nin mi yoksa sadece C’nin mi toplam gelirlerinden hangisinin olacağı konusunda yeterince açıklık bulunmamaktadır.
Yukarıdaki örnekte yer alan yapıya sahip olan Avrupalı holdingler tarafından kontrol edilen yavru şirketlerin rekabet kurallarını ihlal etmesi durumunda, Avrupa Komisyonu tarafından verilen idari para cezalarının tespitinde “aile sorumluluğu” kavramı öne çıkmakta ve verilen ceza ana şirketi de etkilemektedir. Bu kavramın uygulanması ile ilgili olarak şu üç nokta önemlidir:
1) İhlali yapan bir teşebbüse verilecek idari para cezasının temeli olan baz cezanın miktarı, ihlale konu olan ilgili ürün pazarıyla sınırlı olmakla birlikte, baz ceza gerektiğinde o pazardan elde edilen toplam gelirlerin % 30’undan başlatılmakta ve bunun üstüne ihlalin süresi ile yıldırma çarpanı başta olmak üzere çeşitli ağırlaştırıcı ve hafifletici unsurlar eklenerek nihai para cezası hesaplanmaktadır.
2) Bütün bu faktörler dikkate alındıktan sonra ortaya çıkan nihai cezanın miktarı, o teşebbüsü (varsa) kontrol eden ana şirketin toplam gelirlerinin %10’undan fazla olamamaktadır. İdari para cezasının üst sınırının ihlali gerçekleştiren teşebbüsün toplam gelirlerinin %10’u olarak değil, aile sorumluluğu kapsamında o şirketin ait olduğu yapının bütün gelirlerinin toplamının % 10’u olarak uygulanması, Avrupa Komisyonu’na verilebilecek cezasının üst sınırını oldukça önemli boyutta artırabilme imkanı vermekte ve ana şirketlerin konsolide cirolarını konacak tavanın konusu haline getirmektedir.
3) Bahse konu cezanın ödenmesinde yavru şirket ve ana şirket birlikte müteselsilsen sorumlu olup, bu şekilde ceza yükünün altına ana şirket de sokulmaktadır. Bu da ihlalleri kontrol ettiği yavru şirketler vasıtasıyla gerçekleştirebilecek konumda olan holding şirketleri açısından caydırıcılık anlamında önemli bir etkiye sahip olmaktadır.
Avrupa Birliği nezdinde geçerli olan bu yapı çerçevesinde kontrol ettiği yavru şirketler üzerinde belirleyici etkiye sahip olan ve aranan diğer kriterleri de haiz olan holdingler/ana şirketler de aile sorumluluğu çerçevesinde ceza mekanizmasının içine dahil olmaktadır. Türkiye’de bu şekilde bir durum söz konusu değildir. Dolayısıyla Rekabet Kurulu tarafından verilen idari para cezalarının tespitinde sadece ihlali gerçekleştiren teşebbüsün toplam gelirleri, kimi zaman da o teşebbüsün toplam gelirlerden bile daha düşük miktara tekabül eden alt pazarlardaki toplam gelirleri dikkate alınmaktadır. Bir başka ifade ile Avrupa Komisyonu ana şirkete yani yukarı doğru bir rücu isteği içindeyken (caydırıcılık amaçlı), biz de ise tam tersi bir durum söz konusu olmakta ve özellikle yüksek cirolu holdingler veya teşebbüsler söz konusu olduğunda mümkünse ilgili ürün pazarı tanımında bile alt kırılımlara gidilmekte ve ceza miktarı küçültülmektedir.
4054 sayılı Kanunun 3. maddesinde yer alan ve “…Piyasada mal veya hizmet üreten, pazarlayan, satan gerçek ve tüzel kişilerle, bağımsız karar verebilen ve ekonomik bakımdan bir bütün teşkil eden birimler” şeklindeki “teşebbüs” tanımı incelendiğinde, holding ve yavru şirketlerin birlikte aynı ekonomik bütünlük içinde değerlendirildiği görülmektedir. Bu nedenle, Avrupa’daki uygulamaya benzer bir şekilde yavru şirketler ve holdinglerin aslında aynı çatı altında faaliyet gösteren tek bir teşebbüs olduğu yorumunun yapılmasının mevcut Kanun çerçevesinde dahi teknik olarak mümkün olduğu düşünülmektedir.
Nasıl ki Rekabet Kurulu aynı holding tarafından kontrol edilen iki yavru şirket arasındaki birleşme ve devralmaları değerlendirirken rahatlıkla “bu bir grup içi bir birleşmedir, izne tabi değildir” diyebiliyorsa; 7. madde için yaptığı “aynı ekonomik bütünlük/grup içi” yorumunun bir benzerini aynı şekilde 16. madde çerçevesinde yaptığı ceza takdirlerinde de yapabilmesi mümkündür.
Rekabet Kurulu’nun bu yorumu yapması, idari para cezasının ihlali yapan yavru şirkete değil, holding şirketine kesilmesi gibi bir anlama kesinlikle gelmemektedir. Böyle olası bir yorumun pratik anlamı, aynen Avrupa’da olduğu gibi 4054 sayılı Kanunun 16. maddesinde belirtilen % 10’luk tavanın tepede tek teşebbüs olan holding şirketine doğru kaydırılması ve cezanın üst sınırının genişletilmesi ancak asıl cezanın yavru şirketin faaliyet gösterdiği ve ihlalin gerçekleştiği ilgili ürün pazarı dikkate alınarak verilmeye devam edilmesi olacaktır. Çıkarılan Ceza Yönetmeliğinde verilen baz cezanın başlangıç miktarının %30-40 veya %10-15 gibi bir seviyede belirlenmesi, caydırıcılık çarpanı kullanması, ağırlaştırıcı/hafifleştirici sebeplerin tek tek sayılıp şeffaflık sağlaması gibi hususlar için Ceza Yönetmeliği'nde ya da 4054 sayılı Kanun'da değişiklik yapılması tamamen ayrı bir konudur ve genişletici tavan ceza yorumu için gerekli değildir. Bu anlamda eldeki malzeme yeterlidir.
Toparlamak gerekirse, Danıştay’ın HES kararı ile birlikte bundan sonraki kararlarda şu hususlar önem kazanacaktır:
1) Soruşturma konusu teşebbüslere verilen idari para cezaları, o teşebbüslerin toplam gayri safi gelirleri üzerinden olacak; alt pazarlar kırılımına ve oradaki ciroların kullanımına imkân kalmayacaktır.
2) Teşebbüs tanımının sınırları henüz Avrupa’daki gibi olmadığından, en azından bir süre daha cezalar sadece (yavru şirket de olsa) ihlali gerçekleştiren şirkete verilmeye devam edilecek; %10’luk tavanın genişletici bir teşebbüs tanımı yorumu ile yukarı kaydırılması söz konusu olmayacaktır.
3) Bundan sonraki kararlarda bir teşebbüsün toplam gelirleri üzerinden değil, HES kararı örneğindeki gibi alt pazarlara ait cirolar üzerinden verilecek idari para cezalarına itiraz etmek bahse konu HES kararını referans göstererek mümkün olacaktır. Ancak bu itiraz sadece soruşturmaya taraf olan şikâyetçiler tarafından ileri sürülebilecektir. Bu bakımdan, özellikle kartel kararlarında şikâyetçi olan kişi veya teşebbüslerin bu konuyu yakından takip etmeleri gerekecektir.
Sonuç olarak, bundan sonraki dönemde bizleri de miktarsal olarak daha da artan cezalar beklemektedir.
Br başka yazıda daha görüşmek üzere….
Gönderen Rekabet Uyum zaman: Pazartesi, Ekim 08, 2012 Hiç yorum yok:
Etiketler: % 10 ceza sınırı, Ceza Tebliği, Danıştay, Gayri Safi Gelir, HES Kablo