Anayasa değişirse AİHM'de dosyamız azalır » AJANS 5 | Yeni Bir Dünyanın Habercisi
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Türk yargıcı Prof. Dr Ayşe Işıl Karakaş. 2008 yılının Mayıs ayından bu yana görevde bulunan Türkiye’nin Avrupa İnsan Hakları mahkemesindeki ilk kadın yargıcıyla bugün, Türkiye ve İnsan Hakları Mahkemesi üzerine konuşacağız.
Sayın Karakaş hoşgeldiniz.
Buradaki görevinize başlamadan önce akademisyen olarak çalışıyordunuz. Dolayısıyla teoriden pratiğe geçtiniz. Görevinize başlamadan önce ve başladıktan sonra Avrupa ya da Türk Hukuk ve Yargı sisteminde gördüğünüz tabloda bir değişiklik oldu mu?
Tabi zaten Türkiye sürekli değişen bir ülke. Çok açık her türlü değişikliğe. Bunun da nedeni, bu işin promotoru AB’ne üyelik süreci. Türkiye zaten bütün reform paketlerini AB’ne üyelik çerçevesinde gerçekleştirdi. Özellikle 2001 Anayasa değişikliğinden itibaren sürekli bir reform hukuk reformu, insan hakları, temel hak ve özgürlükler anlamında devamlı bir yasal düzende iyileştirmeler peşinde. Bu çerçevede 2001’den beri 9 tane reform paketi kabul edildi. Ama Türkiye’nin 9 tane reform paketini yapmış olması artık hiçbir şeye ihtiyacı kalmadığı anlamına gelmiyor. Son referandumda kabul edilen Anayasa değişikliğinde de gene temel hak ve özgürlüklere ilişkin düzenlemeler var ve bunlar da yeterli değil. Daha başka değişikliklerin de gene hem Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi (AİHS) anlamında hem de AB hukuku anlamında yerine getirilmesi gereken yeni şeyler var elbette.
2 sene içinde bakacak olursak tabi Türkiye’de bizim içtihatımızın somut olarak yansıması anlamında en son “yargı reformu” adı altında geçti ama önemli konular var. Yani strüktürel anlamda yargı reformu değil bu. Mesela terörle mücadele yasasındaki bu taş atan çocuklar olarak bilinen mevzuatın değişmesi, bir anlamda prosedürel olarak infaz yasasındaki değişiklik, bu mesela bizim içtihatımızın açıkça yansımasıdır. Tek hakimli bakılan dosyalarda, hapisteki disiplin cezalarına karşı, bunlar duruşmalı hale getirildi. Dolayısıyla kişi kendisi veya avukatı aracılığıyla hakimin önünde savunma yapabilecek. Bu bizim 2008 Mayısında çıkmış olan “Gülmez kararı”. Bu kararın gereklerini Türkiye 2 yıl sonra yerine getirdi.
Türkiye’nin mahkemedeki sicilinden bahsedelim. Dosyaların yaklaşık 5’te 1’i yani yüzde 18 kadarı ülkemizden geliyor. Belli başlı dava grupları nedir?
Şimdi tabi birinci Rusya. Rusya’nın dosyası, sayısı katlanarak arttıyor. Bunu bence kıyaslamak doğru değil. Bizden de kötü durumda olanlar var demek bence doğru değil. Tabi Rusya Avrupa Konseyi’nin yeni bir ülkesi. Türkiye ise Avrupa Konseyi’nin ilk üyelerinden. Dolayısıyla bu sistemin içinde. Demek ki aslında eski Konsey üyeleri arasında Türkiye her zaman birinci durumda. Yılda aşağı yukarı 4000- 5000 civarında başvuru geliyor.
Türkiye’den gelen başvurular biraz nitelik değiştirmiş durumda. Buna sevinmek lazım elbette. Mesela eskiden çok fazla kötü muamele başvurusu geliyordu gene geliyor, hiç gelmiyor değil. Dileğimiz bunun hiç olmamasıdır elbette çünkü 3. madde en temel insan hakkıdır, mutlak bir haktır. İşkence yasağı ve kötü muamele yasağı. Bu konuda mesela hiç başvurunun olmaması gerekir Türkiye gibi bir ülkeden. Ama yaşam hakkı ihlali 2. maddeye ilgili olan başvurularımız son derece azdır. Onun yerine bu tabi bunlar 90 lı yılların başvuruları. 2. madde 3. madde yaşam hakkı ve işkence yasağının ihlali başvuruları 90lı yılların çerçevesinden gelen başvurular ama bugün dediğim gibi nitelik değiştirdi. Daha ziyade 6. maddeden gelen başvurularla karşı karşıyayız. Yani adil yargılanma hakkının ihlali. Adil yargılanma hakkının ihlali de genellikle bizim süre uzunluğu davaları dediğimiz bir grup. Bu tabi sadece Türkiye’ye özgü bir sorun değil. Bu genel olarak bütün Avrupa Devletlerinde olan bir sorun. Özellikle İtalya’nın baş etmeye çalıştığı bir sorun . Tabi bununla ilgili bir takım önlemler alınabilir. Ama en önemlisi ve bizim kararlarımızda söylediğimiz: yargılamanın uzunluğundan şikayet edebileceği kişilere bir yol açılması lazım. Ve bunun karşılığında tazminat talep edebilmeliler. İtalya bunu yaptı. Ve dolayısıyla önündeki çok büyük miktardaki dosyayı düşürdü. Türkiye de bunu çok rahat yapabilir. Bu bir grup oluşturuyor.
İkinci grubu ise mülkiyet hakkının ihlali davaları ek protokol 1. madde. Mülkiyet hakkının ihlali davaları ise malum kamulaştırma problemlerinden geliyor. Kamulaştırma yasasında değişikliklikler yapıldı. Ancak buradaki değişikliklerde de tam olarak AİHM’ nin içtihatlarını karşılamadığını görüyoruz. Döfakto kamulaştırmalar dediğimiz yani yasal düzenleme dışında gerçekleştirilen -özellikle burada yerel yönetimlere kabahat buluyoruz- bunlar da gene mülkiyet hakkını ihlal eden uygulamalar olarak karşımıza çıkıyor.
Bunun dışında başka göze çarpan davalarımız var mı? Belli başlı gruplar olarak?
Onun dışında tabi belli başlı davalarımız var. Mesela “Salduz davası”. Büyük daire davasıdır. Bu aslında Türkiye’ye karşı verilmiş bir karar ve göz altı süresinde de mutlaka avukat bulundurılması gereği yönünde. Bu geçmiş döneme ilişkin bir dava. Devlet Güvenlik Mahkemeleri döneminden gelen bir dava. Burada tabi hem yasal olarak da avukat bulunması mümkün değildi. Daha sonra ise bizim yeni kabul edilen ceza usulü yasamızda bunula ilgili düzenlemeler var ve bu konuda Türkiye’nin yasal olarak bir sıkıntısı yok. Ancak işte bu çok önemli. Türkiye’ye karşı verilmiş bir karar olmakla birlikte herkes için bağlayıcı. Yani ergonomes etkisi olduğunu söyleyebiliriz. Dolayısıyla bu yüzden Salduz kararının Fransa’da çok büyük yankıları oldu. Çünkü Fransa’daki yasal düzenleme “Salduz”da mahkemenin getirdiği kriterlere uygun değildi. Göz altında derhal avukat bulundurulma zorunluluğu burada yoktu, belirli bir sürenin sonunda avukat erişebiliyordu. Ve bu garantiler Fransız ceza usulünde ön görülmemişti. Şimdi Salduz kararından sonra Fransa “ne yapacağız” diye düşündüler çok büyük tartışma çıktı burada. Ve Fransa da şimdi yasa düzenlemesini değiştirme yolunda.
Dolayısıyla bir örnek teşkil etti?
Evet. Türkiye ile ilişkili olan bir karar Fransa’daki hukuk sistemini etkiliyor ve onları yasal düzenlemelerini değiştirmek zorunda bırakıyor . Mesela önemli bir konu Türkiye’nin problemlerinden bir tanesi: 10. madde ihlali yani ifade özgürlüğünün ihlaline ilişkin davalar. Burada örnek olarak verdiğimiz karar her zaman 76 tarihli Handyside kararıdır. Handyside kararı eski mahkeme zamanında verilmilş ama içtihatın temelini oluşturan kararlardan bir tanesi. Ve bugün bütün ifade özgürlüğü davalarında temel karardır. Yani her türlü görüşün - resmi görüşün dışında da şiddete teşvik etmeyecek elebette onu yüceltmeyecek veya ayrımcılık yapmayacak görüşlerin- her türlü görüşün serbestçe ifade edilmesi gerektiği doğrultusunda bir karardır. Bugün mahkeme bütün kararlarında bunu kullanıyor içtihat olarak. Biz de Türkiye’de ve bütün akademisyenler, basın mensupları bu konuda yazıp çizerken Handyside kararına atıfta bulunuyorlar.
Türkiye’den gelen dosyaların azaltılması yönünde neler yapılabilir?
2001’den beri Türkiye bir reform süreci içinde dedim. 2004 Anayasa değişikliği çok önemli. Çünkü 2004 Anayasa değişkliğinde 90. madde değişti. Uluslararası hukukla iç hukuk arasındaki ilişkileri düzenleyen bir madde. Yani anlaşmaların etkisi. Şimdi burada 90. madde açıkça “çatışma halinde ulusal yargıca uluslararası hukuku uygulama yetkisi” veriyor. Yani içteki düzenlemeyle, yasayla AİHS çatıştığı zaman AİHS’ni uygulayacak. Hakimin bu yetkisi var. Fakat maalesef Türkiye’deki yargı mensuplarında bu açıklığı göremiyoruz. Türkiye hakkında bu kadar çok başvuru olmasının nedenlerinden bir tanesi de ulusal yargıçlarımızın uluslararası hukuku uygulamadaki çekingen davranışlarıdır. Tabi AİHS dediğiniz zaman bunu çıplak madde olarak anlamamak lazım. Çünkü AİHS’de yazan ne varsa zaten anayasada da yazıyo, yasal düzelemler de aynı yönde bu konuda bir kuşku yok ama önemli olan uygulamadır. Yapılması gereken şey yargı organı mensuplarımızın, özellikle yüksek yargının, çünkü alt mahkemede yapılan bir hata üst mahkemelerde düzeltilebilir. Yüksek yargının AİHM kararlarına uygun içtihat üretmesi gerekiyor ki bunun böyle olmadığını görüyoruz. Çünkü AİHM’ ne başvurmak için iç hukuk yollarının tüketilmesi gerekiyor. Dolayısıyla kişi Yargıtaya kadar gidiyor, Yargıtaydan son kararı alıyor. Ondan sonra 6 ay içinde AİHM’ne başvuruyor. Bunun bazı istisnaları var. Dolayısıyla Yargıtay’ın son kararından sonra veya Danıştayın son kararından sonra uluslararası yargıya geliyor. Orada (bu başvuru sonucunda) ihlal kararı çıktığını düşünelim, demektir ki yüksek yargı oranının kararı AİHM’nin içtihatlarına uygun değildir. Bu kadar çok başvuru yapılmasının bence birinci nedeni Uluslararası Hukuka uygun karar üretmeyen Türk Yargı sistemidir. Azaltmak için ne yapılır, azaltmak için herşeyden önce bu zihniyeti değiştirmek gerekir. Yani yargıçlarımızın kendilerini yenilemeleri gerekiyor. Anlayışlarını değiştirmeleri gerekiyor. Avrupa sisteminin içinde yer aldıklarını unutmamaları gerekiyor. Ve uygulamaları gereken hukukun Türk Hukukunun yanında Avrupa İnsan Hakları Hukuku olduğunu da görmeleri lazım. İşte yeni anayasa değişkliğiyle yer alan Anayasa şikayetinin önemi burada. Anayasa maddesinde Yargıtay: “olan kanun yollarının tüketilmesi gerekir” diyor. Yasal düzenleme de buna göre yapılacaktır. Kişi yine Yargıtaya kadar gidecektir. Fakat bu sefer artık Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine gitmeyip eğer gene hakkı yerine gelmediği iddiasındaysa bu sefer Anayasa Mahkemesine gidecektir.
Bu durumda artık Anayasa Mahkemesinden beklenen yine Avrupa hukuku doğrultusunda kararlar üretmesidir.
Dolayısıyla son Anayasa değişikliğinin bu duruma katkıları olumlu yöndedir diyebiliriz?
Evet. Katkısının çok büyük olacağını düşünüyorum. Bir de eklemek isterim ki; Türkiye’den gelen bu 15 bin başvurunun yüzde 60’ı 7 hakimli daire önünde görülmesi gereken davadır. Yani içinde, ilk inceleme sonucuna bakıldığı zaman en azından bir ihlal vardır. Çok az bir bölümünde bulunmayabilir. Diğerleri ise atılacak nitelikte davalardır. Yani yüzde 40’ı. Yüzde 40’ını sadece, 14. protokolle getirilen tek hakimli sistem içinde atacak veya komite dediğimiz 3 hakimli komitelerden atılacak, vayahut orada çok iyi oturmuş, içtihat doğrultusunda gene ihlal bulunacak - ki bunlar genelde süre uzunluğu davalarıdır- Onun dışında 7 hakimli daire önünde görülecek olan yüzde 60’ıdır bu davaların. Bu da çok büyük bir rakamdır. Demektir ki bizden gelen davaların içinde önemli hukuk sorunları var. Mesela hakkında bizden daha fazla başvuru var dediğimiz Rusya’da ise bu oran tamamen tersinedir. Orada yüzde 70’i tek hakimli görülecek olan liste içindedir. Ancak yüzde 30’u 7 hakimli, daire önüne gelebilecektir. Dolayısıyla yapısal olarak bu dosyaların içeriğine baktığımız zaman Türkiye’nin durumu bence çok daha ağırdır.
Mahkeme kuruluşundan bu yana Türkiye’nin demokratikleşme sürecine ne tür katkılarda bulunmuştur? Sizce bulunulan nokta Türkiye’nin demokratikleşme sürecinde tatmin edici bir noktada mıdır?
Türkiye’nin demokratikleşme süreci 1999’dan itibaren AB’ne uyum çerçevesinde gelişti. Neyi temel alarak yaptı bunu? AB Komisyonunun raporları doğrultusunda. Her yıl bir rapor çıkarılıyor. Neler eksiktir, neler yapılması gerekiyor onu söylüyor. Türkiye’de bu raporlardaki eksiklikler doğrultusunda hukuk düzenini uyumlaştırmaya çalıştı. Bu raporlarda temel hak ve özgrlüklerle ilgili bir tek referans noktası var o da AİHM’nin içtihatları. Mesela 10. madde doğrultusunda ifade özgürlüğüne ilişkin yapılacak olan iyileştirmenin AİHM içtihatları doğrultusunda yapılması şeklinde. Bu her raporda yer alıyor. Bu demektir ki, Türkiye’nin daha basın yasasında özellikle ve tabi ki, Hrant Dink kararının da ortaya koyduğu üzere 301. maddede özellikle yapması gereken değişiklikler var. Birşeyler yapılmaya çalışılıyor. Ancak bu yeterli değil. Mahkeme, eksiklikleri de önüne gelen davalar doğrultusunda o davayı sonuçlandırırken söylüyor. Bu da bizim sözleşmenin 46. maddesi çerçevesinde. Çünkü kararların uygulanmasından burada Bakanlar Komitesi sorumlu. Ama bir de 46. madde çerçevesinde Mahkeme de “şunu yapın, yapılması gereken şeyler budur, bu bir bireysel tedbir olabilir olayın özelliğine göre, veyahut da daha genel nitelikte bir tedbir olabilir” deniyor. Mesela çok somut bir örnek vereyim: Terörle mücadele yasasının 6. maddesinin son fıkraları. Burada Anayasa Mahkemesi bunları Anayasaya uygun buldu. Ancak AİHM, -Anayasa Mahkemesi kararını açıklamadan 3 ay önce sanırım- “Ürper ve Diğerleri” davasında terörle mücadele yasasının 6. maddesinin son fıkralarının (gazetelerin 15 gün ve 1 ay kapatılması gibi bir yaptırım öngörüyor) Bunun AİHS’nin 10. maddesine aykırı olduğuna karar verdi. Burada 46. madde çerçevesinde yani alınması gereken tedbirler nelerdir bölümünde açıkça ifade etti. Bu yasanın değişmesi gerekiyor. Bu son derece somut bir örnektir. Ancak burada Türk Hukukuyla Avrupa İnsan Hakları Hukuku arasındaki uyumsuzluğu görüyorsunuz. AİHM’nin sözleşmeye aykırı bulduğu bir yasayı, bir yasa uygulamasını Anayasa Mahkemesi Anayasaya uygun bulmuştur. Ancak bundan sonraki kararlarda da mahkeme tekrar etmektedir ki bu madde sözleşmeye aykırıdır. Dolayısıyla burada Türkiye’nin somut olarak yapması gereken bir yasal değişiklik söz konusudur. Ancak bu konuda henüz bir adım yoktur. Kaldı ki 301. madde, Hırant Dink davasında yeni açıklandı; mahkeme açıkça buradaki türklük ifadesinin son derece muğlak, soyut olduğunu ve dolayısıyla aslında benim kanaatime göre de 301. madde gerçek anlamda bir yasa oluşturmamaktadır.
Sayın Karakaş’a sorularımızı yanıtladığı için teşekkür ediyoruz.