Avukatlık Kanunu Madde 46: Avukata veya Stajyere Her Dava Dosyasını inceleme Ruhsatı mı, Yoksa Yorum Hatası Mı?
22-02-2013, 16:42 #1
Avukatlık Kanunu'nun 46cı maddesi hem aynı kanunun 2ci maddesi hem de Hukuk Mahakemeleri Kanunu ve Ceza Muhakemesi Kanunu ile çelişmektedir göründüğü kadarı ile.
Ben bu çelşikinin görünüşte bir çelişki olduğunu ve aslında bir çelişki olmadığını düşünüyorum.
Çelişki varmış düşüncesi 46cı maddenin yanlış yorumlanmasında, belki de yasa koyucunun yetersiz ifadesinde yatıyor benim kanaatime göre.
46cı madde Avukat, işlerini kendi sorumluluğu altındaki stajyeri veya yanında çalışan sekreteri eliyle de takip ettirebilir, fotokopi veya benzeri yollarla örnek aldırabilir. Avukatın onanmasını istemediği örnekler harca tâbi değildir.
Avukat veya stajyer, vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir. Bu inceleme isteğinin ilgililerce yerine getirilmesi zorunludur. Vekâletname ibraz etmeyen avukata dosyadaki kağıt veya belgelerin örneği veya fotokopisi verilmez. demekte. Ben 2ci fıkranın 1ci fıkranın bir açıklaması olduğunu ve dava ve takip dosyaları kavramının yasa tekniği bakımından avukatın işlerini içerdiğini düşünüyorum; Dava ve takip dosyaları ifadesi binlerce avukat veya stajyer istediği her mahkemedeki milyonlarca dava ve takip dosyasını inceleyebilir anlamında anlaşılmamalı.
Bu yorum tarzının hem CMK Madde 153, hem de Hukuk Muhakemeleri Kanun Madde 77 ile örtüştüğünü düşünüyorum.
Avukata ve stajyere istediği dosyayı inceleme ruhsatı vermek hem başka hukuk sistemlerinde yok bildiğim kadarı ile, hem de söz konusu dava ve takip dosyalarında adı geçen üçüncü kişilerin kişilik hakları ile çelişir.
23-02-2013, 01:37 #2
Bazı tanım ve kavramları, örneklendirdiğiniz maddeleri de göz önüne alarak yerine oturttuğumuzda bir çelişki görmediğim düşüncesini paylaşmak isterim.Sırayla gidecek olursam;
1-Avukatlık kanunu 46.maddede sayılan takip ve fotokopi alma durumu zaten vekalet sunulan ve avukatın sorumluluğundaki dosyalar için geçerlidir.Şayet böyle olmasa idi devamında "Avukat veya stajyer,vekâletname olmaksızın dava ve takip dosyalarını inceleyebilir." şeklinde özellikle vekalet olmamasına ve inceleme durumuna vurgulama yapılmazdı. Üstelik belirttiğiniz gibi avukatın işlerini içeren hallerde geçerli olsaydı, bu işler kapsamında fotokopi dahi alan bir avukat sekreterine dosya inceleme yetkisi de hayli hayli verilirdi.Ayrıca vekaletname olmayan bir dosyanın o avukatın işleri kapsamında olup olmadığının ispatı ne şekilde yapılacaktır? Dosyayı inceleyerek işi üstlenip üstlenmeme kararını verme hakkına sahip olması gereken avukatlar bunu nasıl kanıtlayacaktır? Ya da belki de açacağı bir davada, kendine emsal gördüğü ve inceleyeceği bu dosya ile kendine bir rota çizmek isteyen avukat bu ilgisini nasıl, neye göre inanılır kılacaktır? İşin özü vekalet sunulmayan bir dosyanın o avukatın işi sayılıp, sayılmayacağının kararını kim neye göre verecektir? Bunlar gibi bir çok sorun çıkar diye düşünüyorum sizin görüşünüze göre.
2- CMK md.153 kapsamında müdafiden bahsedildiği için ve müdafi, soruşturma aşamasındaki şüphelinin avukatlığını üstlenen kişi olduğu için burada da bir çelişki yoktur. Soruşturmanın gizliliği esas olduğundan zaten her avukat, istediği dosyayı, istediği şekilde inceleyememekte bu aşamada.Savcılar uygulamada evet vekalet istiyor. (Baro'dan atanma durumu hariç olmak üzere) Fakat yine de sanmıyorum ki vekalet sunup sunmama konusunda tereddütte kalınan bir dosyada,savcı ile gidip görüştüğümüzde fotokopi almamak kaydı ile bu durumda savcı, avukata yardımcı olmasın.Bu da elbette soruşturmanın gizliliğini ihlal etmeyecek şekilde genel hatları ile bir yardım olmalıdır. Vekalet olmayan soruşturma dosyasından bazı meslektaşların özellikle , ısrarla fotokopi talep etmesini benim de onayladığım söylenemez.
3-HMK.77. maddesi de kanaatimce çok ayrı bir durumdan bahseder.Burada da hakimin vereceği sınırlı bir süre söz konusu ve amaç olası hak kayıplarının engellenmesi. Yani avukat burada vekalet sunmaz ise anılı dosyanın yargılamasında kendisinin söz hakkı sahibi olamayacağı belirtilmek istenmiş. Bu, dosya ile ilgili taraf avukatınca yapılacak işlemleri kapsar.Oysa ki dosya inceleme ayrı bir konu.
Eğer ki dosya inceleme yetkisi üçüncü kişilerin kişilik hakları ile çelişiyor gerekçesi ile kaldırılırsa, aynı şekilde avukatların tapuda vekaletsiz kayıt inceleme, barodan adres sorgulama, T.C sorgulama,v.s daha bir çok yetkilerinin kaldırılması gerekir. Avukata avukat olmasından kaynaklı tanınan bu tarz ayrıcalıkların engellenmesi de hak aramanın en etkili ve hızlı şekilde gerçekleştirilmesini mümkün kılmayacaktır.
Elbette ki, küçük bir olasılık bu yetkilerini kötüye kullanan bir avukat tespit edilirse gereken prosedür uygulanmalıdır düşüncesindeyim.Saygılar.
23-02-2013, 15:54 #3
AV.EMİN ERSİN ÖZDEK
Açmış olduğunuz konu başlığı hakkında kanundan kaynaklı hakkın ayrım yapılmaksızın dosya inceleme yetkisi olduğu çok açıktır. Olması gerekende budur zaten. Avukatın, mesleğini yaparken "gerekli gördüğü" her türlü belgeye ulaşması gereklidir. Bu konuda olacak kısıtlama vatandaşlar adına vekaleten avukat tarafından yerine getirilen hak arama özgürlüğünün kısıtlanması sonucunu doğuracaktır. Vatandaş açısından gerekli olan bu yetki, avukatın kişisel hakları açısından da önemlidir. Biliyoruz ki vekalet, avukata ağır yük ve sorumluluk yükleyen bir resmi belgedir. Avukat ve müvekkil arasında kurulan ilişkinin başı ve esasıdır. Avukatın, vekaletini bir dosyaya ibrazı ile birlikte yasal sorumlulukları da başlar. Tecrübe,bilgi,yapabilirlik,ücret,güven ve birçok husus vekaletin dosyaya ibrazı öncesinde belirlenmiş olmalıdır.Bu hususları belirleyecek olan tek unsur ise avukatın ilgili dosyayı inceleyebilmesidir.Bu yetkiyi elinden almak, sınırlamak veya vekaletin dosyaya ibrazını şart koşmak mesleğin icrasını zorlaştıracak ve ileride ciddi sorunlar doğuracaktır.
Şahsi kanaatim, bu yetkinin varlığı kişilik haklarına zarar verici olarak nitelendirilemez. Mesleğine yeminle başlayan, meslek etik ve kurallarına riayet eden hiçbir meslektaş bu yetkisini kötü amaçla kullanamaz. Sayısı parmakla sayılan birkaç kötü örnek hiçbir zaman geneli karalayamaz.
AV.EMİN ERSİN ÖZDEK İsimli Üyeye Özel Mesaj Gönderin
AV.EMİN ERSİN ÖZDEK İsimli Üyeye Email Gönderin
AV.EMİN ERSİN ÖZDEK İsimli Üyenin Tüm Mesajları Arayın
24-02-2013, 13:30 #4
Konuyu açtığımdan beri 'Dava ve Takip Dosyalarının İncelenmesi' konusunda biraz incelemede bulundum. Bu arada Türkiyedeki sistemle, İsviçre, Almanya ve Avusturya sistemleri arasında bir karşılaştırma yaptım.
1. Türk sistemindeki her avukat ve stajyerinin istediği dava ve takip dosyasını inceleme durumu söz konusu diğer ülkelerde yok.
2. Bu durum ister istemez insanın aklına şu soruyu getiriyor: Avukat ve satjyerlerin dosyaları inceleme yetkisinin gerekçesi nedir? Avukata ve stajyere bu yetki neden verilmiştir?
2.1. Dosyaları incelesin ve bu inceleme sonunda davayı alıp almıyacağına karar versin diye mi?
2.2. Yoksa dosyayı incelesin ki, sanığın/müvekkilinin haklarını koruyabilsin, sanığa hangi suçun isnat edilidiğini öğrensin ve savunmasını ona göre gerekçelendirebilsin diye mi?
2.3. Avukatın ve stajyerin dosyayı incelemesi, avukatlık ve stajyerlikten doğan bir hak/yetki ve görev midir, yoksa vekalet ilişkisine mi bağlıdır? Hukuki kaynak nedir?
24-02-2013, 13:51 #5
Yazan AV.EMİN ERSİN ÖZDEK
Sayın AV.EMİN ERSİN ÖZDEK,
her avukatın ve stajyerinin istediği dosyayı inceleme yetkisi sadece Türk hukukunda var; Alman, İsviçre ve Avusturya hukukları avukatlara bu hakkı vermiyor. Bahsettiğim ülkelerde avukatlar vekil ve savunman sıfatları varsa dosyaları inceliyebiliyor, avukat oldukları için değil.
Söz konusu ülkelerin avukatları mesleklerine, yeminle başlamıyor, hukuk eğitimi almadan mı avukat oluyor, meslek etik ve kuralları yok diye mi? Kısacası bu ülkelerin avukatları daha mı az güvenilir?
Benim düşünceme göre bir meslek grubuna tanınan bir imtiyazın başka gerekçelerinin olması gerekir.
25-02-2013, 11:54 #6
Öncelikle avukatların dosya inceleme yetkisinin sizi hangi açıdan rahatsız ettiğini anlayamadığımı ifade etmek isterim.!?
Bahsettiğiniz ülkelerde Türk yargı sistemindeki "olağan" kabul edilen çarpıklıklar yoktur.
İlgili ülke yargı sistemlerinde, hakimlerin dosyayı incelemeden duruşmaya çıkması,sehven ancak temyizle düzeltilebilecek kararlar vermeleri,dosyada mevcut delilleri görmemiş olmaları imkansıza yakın bir olasılıktır.
Oysa bu tür fahiş hatalar ülkemizde "olağan" görülmektedir.
Bu nedenle avukatlar, adeta "arı" gibi çalışarak ilgili her dosyayı her yönüyle tetkik etmek zorundadır.
Bu durumu bilen yargı ve yasama erki de avukatlara bu yetkiyi "olağan" kabul ederek vermiştir.
Ayrı bir yasası olan ve hakimlerden daha ağır bir sorumluluk altındaki avukatlara bu yetkiyi fazla görme düşüncesinin ancak ya "dar bir bakış açısı" yada "can sıkıntısı" nedeniyle oluşabileceği kanaatindeyim.
avaziz İsimli Üyeye Özel Mesaj Gönderin
avaziz İsimli Üyeye Email Gönderin
avaziz İsimli Üyenin Tüm Mesajları Arayın
avukatlık kanunu madde 2 ferit alphan Meslektaşların Soruları 2 22-12-2012 20:54
Avukatlık Kanunu 164.madde Kemosabe Meslektaşların Soruları 32 04-04-2012 19:53
Ceza Muhakemesi Kanunu MADDE 252/1-f Avukata Duruşmadan Men Cezası vuralergul Meslektaşların Soruları 2 03-11-2010 21:06
THS Sunucusu bu sayfayı 0,03255010 saniyede 14 sorgu ile oluşturdu.