Satış ilanının borçlu hakkında vekalet ücreti alacağı için takip yapan vekiline tebliği -ihalenin feshi
Hukuk Genel Kurulu 2017/753 E. , 2019/586 K.
Taraflar arasındaki “ihalenin feshi” talebinden dolayı yapılan inceleme sonunda İstanbul Anadolu 11. İcra (Hukuk) Mahkemesince davanın reddine dair verilen 11.08.2014 tarihli ve 2014/238 E., 2014/615 K. sayılı karar borçlu (davacı) vekili tarafından temyiz edilmekle Yargıtay 12. Hukuk Dairesinin 24.02.2015 tarihli ve 2014/34388 E., 2015/3646 K. sayılı kararı ile;
“...Sair temyiz nedenleri yerinde değil ise de;
Şikâyetçi borçlu 19.03.2014 tarihinde icra mahkemesine yaptığı başvurusunda; diğer şikâyet nedenleri yanında satış ilanı tebligatının gönderildiği vekilin aynı zamanda kendisinden haciz alacaklısı olduğunu, bu nedenle satıştan haberdar olmadığını, satış ilanı tebliğ işleminin usulsüz olduğunu ileri sürerek 13.03.2014 tarihli taşınmaz ihalesinin feshini talep etmiş, mahkemece şikâyetin reddine karar verildiği anlaşılmıştır.
1136 Sayılı Avukatlık Kanunu'nda "İşin reddi zorunluluğu" başlıklı 38/1. maddesinin (b) bendinde; "Aynı işte menfati zıt bir tarafa avukatlık etmiş veya mütalaa vermiş olursa" dedikten sonra fıkranın sonunda avukatın teklifi reddetmek zorunda olduğunu emrettiği görülmüştür.
İstanbul 1. İcra Müdürlüğü'nün 2007/110 esas sayılı takip dosyası incelendiğinde; takip alacaklısı ... tarafından bonoya dayalı kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile borçlu ... aleyhine takip başlatıldığı, Av. ...'ın 21.07.2010 tarihinde borçlu vekili olarak talepte bulunarak vekâletname ibraz ettiği, takibin ilerleyen aşamasında şikayet konusu 528 ada 8 parsel 1 nolu bağımsız bölümün satışına karar verildiği, satış ilanı tebligatının borçlu vekili olarak Av....'a 30.12.2013 tarihinde tebliğ edildiği anlaşılmıştır.
Somut olayda, Avukat... tarafından İstanbul Anadolu 2. İcra Müdürlüğü'nün 2011/978 sayılı dosyası üzerinden borçlu hakkında takip başlatıldığı, bu dosya üzerinden borçluya ait ihale konusu taşınmaz üzerine 25.05.2011 tarihinde haciz konulduğu, satışın gerçekleştiği dosyadan 100. md yarar bilgilerinin sorulması neticesinde, taşınmaz üzerindeki haczin devam ettiğinin bildirildiği görülmektedir. İhale konusu mahcuzun satışı halinde, haciz alacaklısı Avukat... İstanbul Anadolu 2.İcra Müdürlüğü'nün 2011/978 sayılı dosyasındaki alacağına kavuşma imkânı bulabileceğinden, bu hâlde borçlu Çetiner Çeliker ile borçlu vekili olarak geçen Av.... arasında menfat çatışması olduğu tartışmasız olup, mahkeme gerekçesi bu nedenle yerinde görülmemiştir. Öte yandan mahkemece borçlu asilin 14.02.2014 tarihli 1.artırmada hazır bulunması nedeniyle, satışın 2.artırmaya kaldığını bu tarihte öğrendiği kabul edilse de, ihale konusu taşınmazın 1. açık artırması 14.02.2014 tarihinde yapıldığından, 1.artırmada borçlunun hazır bulunması satışa hazırlanmak için makul süre olarak kabul edilemez.
İİK'nın 127. maddesi gereğince taşınmaz satışlarında, satış ilanının bir örneği borçluya tebliğ edilmelidir. Borçluya satış ilanının tebliğ edilmemiş olması veya usulsüz tebliğ edilmesi başlı başına ihalenin feshi sebebidir.
O halde mahkemece; 1136 Sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38/1. maddesi gereğince borçlu adına vekil olarak Av....'a gönderilen satış ilanı tebliğ işlemi, usulsüz olduğundan şikâyetin kabulü ile ihalenin feshine karar verilmesi gerekirken, yazılı gerekçe ile hüküm tesisi isabetsizdir.…"
İstem, taşınmazın ihalesinin feshine ilişkindir.
Borçlu vekili; müvekkili aleyhine İstanbul 1. İcra Dairesinin 2007/110 Esas sayılı dosyasında icra takibine geçildiğini, müvekkili adına kayıtlı İstanbul ili, Ümraniye ilçesi, Namık Kemal Mah. 528 ada 8 parselde kayıtlı 1 nolu bağımsız bölümün İstanbul Anadolu 19. İcra Dairesinin 2012/622 talimat sayılı dosyasında 13.03.2014 tarihinde yapılan 2. açık arttırmada ihale edildiğini, ancak yapılan işlemlerin usulsüz olduğunu, müvekkili adına hiç bir tebligatın yapılmadığını, borçlu vekili olarak tebligat yapılan Av. ...'ın tapu kaydında görüleceği üzere müvekkilinden alacaklı olup tapu kaydı üzerinde lehine İstanbul Anadolu 1. İcra Dairesinin 2011/978 Esas sayılı icra takip dosyasından haciz şerhi olduğunu, menfaat çatışması bulunduğundan Av. ...'ın borçlu vekili olarak iş takip edemeyeceğini, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38/1-b maddesi gereğince işin reddi gerekirken tebligatın vekil tarafından kabulünün hukuka aykırı olduğunu, usulsüz tebligattan dolayı borçlu asile tebligat yapılması gerektiğini, borçlu asile tebligat yapılmadığından müvekkilinin hiçbir satış işleminden haberdar olmadığını ayrıca kabul anlamına gelmemek kaydıyla vekile tebligat yapılması gerektiği düşünüldüğünde dahi vekile yapılan tebligatın usulsüz olduğunu, vekile yapılacak tebligatın mesai saatleri içinde bir çalışana yapılması gerektiğini, Av. ...'a yapılan tebligatta tebliğin annesine yapıldığının şerh edildiğini, vekilin adresinin bürosu olup şerhin usulsüz olduğunu, satış ilanının tirajı ellibinin üzerinde ulusal bir gazeteyle yapılması gerektiğini, kıymet takdir raporunun taşınmazın tüm özellikleri dikkate alınarak düzenlenmediğini, taşınmazın değerinin altında bir bedelle ihale edildiğini, ihale bedelinin muhammen bedelin %50'si ve satış masrafları toplamından fazla olması ve rüçhanlı alacakları karşılaması gerektiğini ancak ihale bedelinin bu şartları karşılamadığını, satış ilanında ve şartnamede damga vergisinin tamamının alıcıya ait olduğunun belirtildiğini oysa ki kanun gereği yarısının alıcıya ait olduğunu, bu durumun ihaleye katılımı azalttığını ileri sürerek ihalenin feshine karar verilmesini talep etmiştir.
Alacaklı ve ihale alıcısı vekili; borçlunun avukatını azledebileceğini veya avukatın istifa edebileceğini, borçlunun Av. ... ile aralarında olan meseleyi TMK'nın 2. maddesine aykırı olarak çıkar elde etmek amacıyla ileri sürdüğünü, bu durumun üçüncü kişiler tarafından bilinemeyeceğini, vekile yapılan tebligatın usulüne uygun olduğunu beyan ederek istemin reddini savunmuştur.
Yerel mahkemece; borçlu ile vekili arasındaki ilişkinin ihalenin feshi sebebi olarak ileri sürülmesinin borçlunun vekilini azletmesi mümkün iken bunu yapmaması hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olup hukuk düzeni tarafından korunmayacağı, borçlu asilin ihale tarihinden haberdar olduğu ve şikâyete konu ihaleye katılıp ihale tutanağının altını imzaladığı dolayısıyla bu nedene dayalı fesih talebinde borçlunun artık hukukî yararının bulunmadığı, borçlu vekilinin Av. ...'a yapılan tebliğin de usulüne uygun olmadığı iddiasının yine şikâyet dilekçesinde...'ın borçlu vekili olarak hareket edemeyeceği, borçlu ile aralarında menfaat çatışması olduğu bu nedenle tebliğin vekile yapılamayacağı yönündeki iddiaları nazara alındığında çelişki arz eder durumda olduğu ancak bu yöndeki iddialar değerlendirildiğinde de Tebligat Kanunu'nun 17. maddesine göre tebliğin öncelikle kendisine yapılması muhatabın kendisine yapılmasının mümkün olmaması halinde nerede olduğu hususu da araştırılarak daimi çalışanına yapılması zorunluluğu karşısında borçlu vekili olarak Av. ...'a yapılan tebliğin usulüne uygun bulunmadığı anlaşılmakla beraber usulsüz tebligattan borçlu asilin haberdar olduğu ve bu suretle satışa katılıp ihale tutanağının altını imzaladığı bu nedenle borçlunun bu yöndeki fesih iddialarının yerinde olmadığı, satış ilanının Hürriyet gazetesinde ilan edildiği ve ilanın yapıldığı tarih itibarı ile fiili net satış ortalamasının 382.337 adet olduğu, borçlu vekiline vekâletnamesinin de ibrazı karşısında kıymet takdir raporunun tebliğ edildiği, borçlunun kıymet takdirine itiraz edildiğinin iddia ve ispat edilmediği, kesinleşen kıymet takdiri karşısında kıymet takdirine itiraz sebebi olabilecek hususların ihalenin feshi sebebi olarak ileri sürülmesi ve dinlenilmesinin mümkün olmadığı, taşınmazın tapu kaydında Ümraniye SS Esnaf ve Sanatkârlar Kredi ve Kefalet Kooperatifi lehine 20.000.000.000Eski TL meblağlı 21.04.2003 tarih ve 2531 yevmiye sayısı ile ipotek şerhi bulunduğu, ilgili kooperatifin 10.08.2012 tarihli cevabi ile borçlunun kooperatife borcunun bulunmadığının bildirildiği, 50.000,00TL muhammen bedelli taşınmazın 28.001,00TL'ye ihale edildiği, bu durumda İİK'nın 129. maddesine göre ihale bedelinin muhammen bedelinin % 50'sinden fazla olduğu, satış masraflarını ve rüçhanlı alacağı karşıladığı, damga vergisi yükümlülüğünün ihale alıcısına ait olduğu yasal düzenlemelerle kabul edildiğinden satış ilanında usulsüzlük bulunmadığı gerekçesiyle istemin reddi ile ihale bedelinin %10'u oranına para cezasının borçludan tahsiline karar verilmiştir.
Borçlu vekilinin temyiz itirazı üzerine Özel Dairece yukarıda başlık bölümünde gösterilen nedenlerle yerel mahkeme kararı bozulmuştur.
Yerel Mahkemece önceki gerekçeye ek olarak; somut olayın borçlu ile vekili Av. ... arasında menfaat çatışması olduğu ve satış ilanı tebliğinin bu nedenle usulsüz olduğu şeklinde mi değerlendirilmesi yoksa ihaleye bu duruma dayalı olarak ve gerekçe yapılarak borçlu yanca fesat karıştırıldığı şeklinde mi değerlendirme yapılması hususunun üzerinde durulmasının gerektiği, kanuna veya ahlaka (adaba) aykırı bir şekilde artırmaya fesat (dolan) karıştırılmasının fesih sebebi olduğu, arttırmaya katılmayı ya da artırmaya katılanların gerçek isteklerine uygun ve özgür iradelerinin açıklamalarını hukuka ve ahlaka aykırı tertiplerle önlemek veya artırma sonunda elde edilmesi amaç olan en elverişli bedelin ortaya çıkmasına engel olmak amacı ile dürüstlük kuralına aykırı olarak yapılan her türlü davranışların arttırmaya fesat karıştırmak niteliğinde olduğu, hiç kimsenin kendi kusuruna ve iradi fiiline dayanarak hak iddia edemeyeceğinden ihaleye fesat karıştırmış olan kişinin kendi fiiline dayalı olarak ihalenin feshini isteyemeyeceği, 6100 sayılı HMK'nın dürüst davranma ve doğruyu söyleme yükümlülüğü başlıklı 29. maddesinde "taraflar dürüstlük kuralına uygun davranmak zorundadır. Taraflar davanın dayanağı olan vakıalara dair açıklamalarını gerçeğe uygun bir biçimde yapmakla yükümlüdürler" düzenlemesi ile 4721 sayılı TMK'nın dürüst davranma başlıklı 2. maddesinde ise "Herkes haklarını kullanırken ve borçlarını yerine getirirken dürüstlük kuralına uymak zorundadır. Bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumaz." düzenlemesinin yer aldığı, borçlunun vekili azletme imkânı mevcutken (Anadolu 1. İcra Dairesinin 2011/978 Esas sayılı dosyasından yapılan takip sebebi ile ) bu haktan yararlanılmaması ve bu hususların ihalenin feshi davasına gerekçe yapılması karşısında borçlunun takip aşamaları itibarı ile iyi niyetli davranmadığı ve satış sonrası bu durumu gerekçe yaparak fesih talebinde bulunulmasının iyi niyetli hareket olarak değerlendirilemeyeceği, kendisinden beklenen objektif özeni göstermeyen borçlunun bu tutumunun hukuk düzeni tarafından korunmaması gerektiği kanaatine varıldığı, vekilin borçlu hakkında takip başlatılmış olmasının vekâlet ilişkisini sona erdirmeyeceğinden ve vekil ile takip edilen işlerde vekile tebligat yapılması zorunluluğu karşısında satış ilanının icra müdürlüğünce vekile tebliğ edilmesinin zorunlu olduğu, borçlunun ihale tarihinde satış mahallinde bulunduğu gerekçesiyle direnme kararı verilmiştir.
Direnme yoluyla Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık; icra takip dosyası kapsamında borçlunun vekili olarak vekâletnamesi bulunan Av. ...'ın aynı zamanda başka bir icra takip dosyasında borçlu hakkında alacaklı sıfatıyla başlattığı icra takibinde, lehine ihaleye konu taşınmazın tapu kaydına haciz şerhi işlenmesi karşısında, borçlu vekili olarak 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 127. ve 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun 11. maddesine göre yapılan satış ilanı tebliğ işleminin, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun 38. maddesi 1. fıkrasının (b) bendi kapsamında usulüne uygun olup olmadığı, borçlunun vekilini azletme imkânı varken bu hakkını kullanmayarak ihalenin feshini talep etmesinin 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu'nun 2. maddesinde düzenlenen "... bir hakkın açıkça kötüye kullanılması hukuk düzeni korumaz" kapsamında değerlendirilip değerlendirilemeyeceği, burada varılacak sonuca göre ihalenin feshi isteminin kabulüne karar verilip verilemeyeceği noktasında toplanmaktadır.
Konunun açıklığa kavuşturulması için, uyuşmazlığın çözümünde uygulanması gereken yasal düzenlemelerin ve ilkelerin incelenmesinde yarar bulunmaktadır.
2004 sayılı İcra İflas Kanunu (İİK)’nun 126 ve devamı maddeleri uyarınca haczedilen taşınmazlar yalnız açık artırma yolu ile satılır. Taşınmaz ihalelerinde artırma satıştan en az bir ay önce ilan edilir. Satış ilanında nelerin bulunması gerektiği İİK'nın 126. maddesinde ve İcra ve İflas Kanunu Yönetmeliği'nin 45. maddesinde düzenlenmiş olup, buna göre ilanda satışın yapılacağı yer, gün ve saatinin açık ve kesin bir şekilde belirtilmesi gerekir. İİK'nın 127. maddesi gereğince satış ilanının borçluya tebliğ edilmesi yasal bir zorunluluktur. Cebri icra yoluyla yapılan açık arttırma ile satışta borçlunun, satışa hazırlanabilmesi, kendince gerekli duyuruları yapabilmesi ve daha fazla müşteri bulabilmesi için satış ilanı borçluya satıştan makul bir süre önce tebliğ edilmelidir. Zira icra takibinin amacı alacağın tahsili olup, cebri satış buna hizmet eden safhalardan biridir. İhaleye katılımın fazla olması ve yüksek bedelle ihale yapılması, alacaklının ve borçlunun yararınadır. Bu nedenle borçlunun ihale anında hazır bulunması, İİK'nın 127. maddesinde öngörülen satış ilanı tebliği koşulunun gerçekleştiği sonucunu doğurmaz. Borçlu icra takibinde vekil ile temsil ediliyor ise satış ilanının vekile tebliğ edilmesi gerekir. Avukatlık Kanunu'nun 41. maddesinin 1. fıkrası gereğince belli bir işi takipten veya savunmadan kendi isteği ile çekilen avukatın o işe ait vekalet görevi durumun müvekkiline tebliğinden itibaren on beş gün süre ile devam eder. Başka bir anlatımla bu süre içinde borçlu asile satış ilanı tebliği gönderilemez. Borçluya satış ilanının tebliğ edilmemiş olması veya usulsüz tebliğ edilmesi başlı başına ihalenin feshi sebebidir.
Tebligatın yazılı bildirim ve belgelendirme olmak üzere iki ana unsuru vardır. Tebligat savunma hakkı ile sıkı sıkıya bağlıdır (Hukuk Genel Kurulu'nun 17.12.2014 tarihli ve 2013/12-1372 E., 2014/1065 K. sayılı kararı).
İİK'nın 21 ve 57. maddesine göre icra tebliğleri Tebligat Kanunu hükümlerine göre yapılır. 7201 sayılı Tebligat Kanunu'nun tebellüğ edecek şahsın hasım olması başlıklı 39. maddesi " Bu kanun hükümlerine göre kendilerine tebliğ yapılması caiz olan kimselerin o davada hasım olarak alakaları varsa muhatap namına kendilerine tebliğ yapılamaz" şeklinde düzenlenmiştir. Tebligat Kanunu muhatap adına kendisine tebliğ yapılabilecek kimseleri saymıştır. Ancak bu kimselerle, tebliğ muhatabı arasında husumet varsa bunlara tebligat yapılamaz. Bu maddenin konuluş nedeni, tebliğ muhatabı ile tebliği onun adına kabule yetkili olan kimsenin arasında husumet varsa, bu kimselerin aldığı tebliğ evrakını tebligat muhatabına vermeyecekleri endişesidir. Bu nedenle bu maddeye aykırı olarak yapılan tebligat usulsüzdür ( Yılmaz, E./ Çağlar, T.: Tebligat Hukuku, Ankara 2013, s. 679).
Somut olay irdelendiğinde; alacaklı ... tarafından borçlu ... aleyhinde İstanbul 1. İcra Dairesinin 2007/110 Esas sayılı dosyasında 12.01.2007 tarihinde kambiyo senetlerine özgü haciz yolu ile başlatılan icra takibinde Av. ..., 20.01.2010 tarihinde borçlu ... vekili olarak vekâletname sunmuş, icra takibinin kesinleşmesi üzerine haciz konulan tapuda İstanbul ili, Ümraniye ilçesi, Namıkkemal Mahallesi 528 ada 8 parselde kayıtlı 1 nolu bağımsız bölüme 50.000,00TL kıymet takdir edildiği 19.03.2012 tarihli kıymet takdir raporunun borçlu vekili Av. ...'a 07.10.2012 tarihinde ve 04.10.2012 tarihinde tebliğ edildiği, kıymet takdir raporuna itiraz edilmediği, alacaklı tarafından satışının talep edilmesi üzerine, İİK'nın 360. maddesi gereğince istinabe olunan İstanbul Anadolu 19. İcra Dairesinin 2012/622 talimat sayılı dosyasına yazılan talimat uyarınca icra müdürlüğü tarafından 23.12.2013 tarihinde satış kararı alındığı, İİK'nın 126. maddesine göre hazırlanan satış ilanı borçlu ... vekili olarak Av. ...'a 30.12.2013 tarihinde tebliğ edildiği, 50.000,00TL muhammen bedelli taşınmaz 13.03.2014 tarihli 2. arttırmada alıcı ...'a ihale edildiği görülmektedir. Diğer taraftan Av. ... İstanbul 2. İcra Dairesinin 2011/978 Esas sayılı dosyasında avukatlık ücret sözleşmesi gereği vekâlet ücreti alacağına dayalı olarak 18.01.2011 tarihinde ... aleyhine başlattığı genel haciz yoluyla ilamsız takipte borçluya ödeme emri tebliğ edilerek takibin itirazsız kesinleşmesi üzerine, alacaklının talebiyle ihale konusu taşınmazın tapu kaydına 25.05.2011 tarihinde haciz konulduğu, sonra alacaklı...'ın satış talebinin icra dairesince şartlar oluşmadığı için reddildiği, İstanbul 1. İcra Dairesinin 2007/110 E. sayılı dosyasına verilen İİK'nın 100. maddesine yarar bilgilerde haczin devam ettiğinin bildirildiği, şikâyete konu ihalenin yapıldığı talimat icra dosyasından...'a haciz alacaklısı sıfatı ile satış ilanının tebliğ edildiği anlaşılmaktadır.
Avukatın icra takibinde borçlunun vekili olması vekilin vekâlet ücreti alacağı için müvekkili aleyhinde icra takibi yapmasına engel değildir. Her ne kadar Özel Daire 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun "işin reddi zorunluluğu" 38. maddesinin 1. fıkrasının (b) bendi uyarınca ihaleye konu icra dosyasında borçlu vekili sıfatı ile Av. ...'a satış ilanının tebliğ işleminin usulsüz olduğundan ihalenin feshi gerekçesi ile yerel mahkeme kararını bozmuş ise de söz konusu hükmün somut olayda uygulama alanı bulunmamaktadır. Ancak, Av. ...'ın borçlu vekili olarak icra dosyasına vekâletname ibraz ettikten sonra vekâlet ücreti alacağı için müvekkili olan borçlu aleyhinde icra takibi başlatması ve sonrasında kendi alacağı için ihalenin feshi şikâyetine konu taşınmaz üzerine haciz koydurması sureti ile haciz alacaklısı konumuna geçmesi ile birlikte borçlu ile arasında açık bir menfaat çatışmasının doğduğunun kabulü gerekir. Av. ...'ın müvekkili borçlu aleyhine başlattığı icra takip dosyasında ihaleye konu taşınmaza konulan haczin devam ettiği 05.09.2013 tarihli İİK'nın 100. maddesi kapsamında verilen bilgi ile anlaşılmakta olup, bu haciz düşmüş olsa dahi vekilin borçlu aleyhinde icra takibi yapmış olması menfaat çatışmasının doğması için yeterlidir. Av. ...'ın haciz alacaklısı olarak menfaati alacağına bir an önce kavuşması, borçlunun menfaati ise taşınmazın ihalede gerçek değerine satılmasıdır.
Tebligat Kanunu'nun 39. maddesi "tebellüğ edilecek şahsın hasım olması" başlıklı olup "bu kanun hükümlerine göre kendilerine tebliğ yapılması caiz olan kimselerin o davada hasım olarak alakaları varsa muhatap namına tebliğ yapılamaz" hükmünü düzenlemektedir. Aynı Kanun'un 11. maddesi vekille takip edilen işlerde tebligatın vekile yapılacağını düzenlemekte ise de vekil ile borçlu arasında menfaat çatışması bulunduğu ve vekilin icra takibinde hasım olarak ilgili olduğundan Av. ...'a borçlu vekili sıfatı ile yapılan satış ilanı tebligatı Tebligat Kanunu'nun 39. maddesi gereğince usulsüzdür.
Borçlunun vekilinin vekâlet ücreti alacağı için müvekkili aleyhine icra takibi yapması yasal hakkıdır. Ancak bu durum vekili azilde haklı bir neden olmadığından borçlunun vekilini azletmemesi bir kusur değildir. Borçlunun bu nedenle ihalenin feshini istemesi TMK'nın 2. maddesi anlamında hakkın kötüye kullanılması olarak değerlendirilemez. Dürüstlük kuralı ve hakkın kötüye kullanılması yasağını düzenleyen TMK'nın 2. maddesi hükmü genel kural niteliğinde olduğu için somut uyuşmazlık hakkında bir kanun hükmü veya genel olarak bir hukuk kuralı bulunmaması hâlinde uygulanır. Her hukuki sorunu dürüstlük kuralı bunu gerektirir anlayışı ile çözmeye kalkmak hukuki belirsizlik doğurur. Çünkü dürüstlük (iyiniyet) ve hakkın kötüye kullanılması tanımlanması mümkün olan kavramlar olmayıp belirsiz ve geniş nitelik gösteren kavramlardır (Arslan, R. Medeni Usul Hukukunda Dürüstlük Kuralı, Ankara 1989, s. 37). İİK'nın 134. maddesinde ihaleye fesat karıştırmanın ihalenin feshi sebebi olarak düzenlenmesi, cebri artırma ve ihalenin dürüstlük ilkelerine göre yapılması amacına yöneliktir. Somut olayda şikâyetçinin ihalede fesat oluşturacak kusurlu bir davranışı tespit edilmemiştir. İhale konusu taşınmaz ile ilgili kıymet takdir raporu borçlu vekili Av. ...'a tebliğ edilmesine rağmen vekilin tebligatlardan borçluyu haberdar etmemesi, kıymet takdiri ve satış ilanına karşı bir şikâyet ve itirazda bulunmaması, ihaleye tek bir alıcının katılıp muhammen bedelin %50'si ve masrafları geçen ihale bedeli ile taşınmazın ihale edilmesi ihalenin normal şartlar altında yapılmadığını gösterdiği hâlde borçlu vekilinin ihalenin feshini talep etmemesi hususları göz önüne alındığında, şikâyetçi borçlu ile vekili arasında belirgin bir menfaat çatışmasının bulunduğundan vekilin borçlu vekili sıfatı ile işi takip etmediğini göstermektedir.
Diğer tarafından dosya kapsamında borçlu ile vekili Av. ...'ın birlikte hareket ederek alacaklının alacağını tahsil etmesini engelledikleri yönünde de bir iddia ve ispat bulunmamaktadır.
Sonuç olarak; takip borçlusu ...'in vekilliğini üstlenen Av. ... aynı zamanda alacaklı sıfatıyla borçlu hakkında takip başlatmış olmakla menfaatleri çatıştığından Tebligat Kanunu anlamında hasım konumuna geçmiştir. Bu nedenle satış ilanı tebliğ işlemi Tebligat Kanunu'nun 39. maddesine göre usulsüz olup, şikâyetin kabulü ile ihalenin bu nedenle feshine karar verilmelidir.
Hukuk Genel Kurulunda yapılan görüşmeler sırasında, borçlu vekili olarak icra takip dosyasına vekâletname sunan Av. ...'ın daha sonra borçlu hakkında İstanbul 2. İcra Dairesinin 2011/978 E. sayılı dosyasında başlattığı genel haciz yoluyla ilamsız takipte borçluya ödeme emri tebliğ edilerek, takibin itirazsız kesinleşmesi üzerine ihale konusu taşınmazın tapu kaydına haciz konulmuş ve alacaklı... taşınmazın satışını talep etmiş ise de İİK'nın 59. ve 110. maddelerine göre az bir miktar da olsa satış avansı yatırdığına dair icra takip dosyası içerisinde herhangi bir belgeye rastlanmadığından geçerli bir satış talebinin bulunmadığı, dolayısıyla İİK'nın 106. ve 110. maddeleri gereğince haciz kalkacağından Av. ...'ın taşınmazın satışıyla İİK'nın 138. ve devamı maddeleri gereğince alacağına kavuşma imkânının olmadığı, borçlunun arasında menfaat çatışması olduğunu iddia ettiği Avukatı...'ı vekâletten azletme imkânı varken bu hakkını kullanmayıp, bu hususu ihalenin feshi sebebi olarak ileri sürmesinin açıkça hakkın kötüye kullanılması niteliğinde olduğu, TMK'nın 2. maddesi uyarınca bir hakkın açıkça kötüye kullanılmasını hukuk düzeni korumayacağı gibi, hiç kimsenin kendi kusurundan yararlanamayacağı ilkesi de birlikte gözetildiğinde satış ilanı tebliğ işlemi usulüne uygun olduğundan ihalenin feshi isteminin reddi gerektiği gerekçesiyle, direme kararının onanması gerektiği görüşü ileri sürülmüş ise de, bu görüş Kurul çoğunluğu tarafından benimsenmemiştir.
Şu hâle göre direnme kararı yukarıda açıklanan değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı bozulması gerekir.
SONUÇ: Borçlu vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile direnme kararının yukarıda gösterilen değişik gerekçe ve nedenlerden dolayı BOZULMASINA, istek hâlinde temyiz peşin harcının yatırana geri verilmesine, 5311 sayılı Kanunun 29. maddesi ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu’na eklenen geçici 7. maddesine göre uygulanması gereken İİK’nın 366/III. maddesi gereğince, kararın tebliğinden itibaren 10 gün içerisinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere 21.05.2019 tarihinde oy çokluğu ile karar verildi.
İhtiyatı haciz talebinin reddine ilişkin ( temyiz ) istinaf kararlarının kesin olup direnme kararı verilemeyeceği