Kamu İhale Kanununun Kapsamına İlişkin Bazı Tespitler - Analiz - MaliHakem
İhale (Ortak-Diğer) 4734 Sayılı Kamu İhale Kanunu Genel Dr. Bülent BÜBER - KİK Grup Başkanı 03.12.2017 1377
Bu yazımızda, 4734 sayılı Kanun'un kapsamına ilişkin önemli gördüğümüz hususları aktaracağız.
4734 SAYILI KAMU İHALE KANUNUNUN KAPSAMI ÜZERİNE NOTLAR (Mali Hukuk Sayı: 174, Kasım-Aralık 2014)
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu’nun yürürlüğe girmesinden itibaren Kanun’un kapsamı konusunda tereddütler yaşanmıştır. Bu tartışmalar temelde belirli idarelerin Kanun kapsamında olmadığı ya da belirli alımların Kanun kapsamında olmadığı çerçevesinde yapılmıştır.
2003 ve 2004 yılları, Kamu İhale Kurumuna kapsam konusunda başvuruların yapıldığı ve kapsama ilişkin “düzenleyici kurul kararların” alındığı bir dönem olmuştur. Daha sonraki yıllarda da kapsama yönelik başvurular devam etmiştir. 4734 sayılı Kanun’un “İstisnalar” ve “Doğrudan Temin” başlıklı maddelerinde yer almayan ve Kanun’da belirtilen ihale usulleriyle temin edilmesinde güçlükler bulunan işlerin, 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunup bulunmadığı ile belirli idareler ya da idarelerle bağlantılı dernek, vakıf ve birlik gibi kuruluşların 4734 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı başlıca başvuru konuları olmuştur.
2. SULAMA BİRLİKLERİ
Sulama birlikleri 26/5/2005 tarihli ve 5355 sayılı Mahalli İdare Birlikleri Kanunu’nun 19’uncu maddesine göre mahalli idare birliği statüsünde iken 18/3/2011 tarihli ve 6172 sayılı Sulama Birlikleri Kanunu’nun yürürlüğe girmesiyle birlikte, söz konusu Kanun’a tabi olmaya başlamıştır. Sulama birlikleri kamu tüzel kişiliğine sahip olup, 6172 sayılı Kanun’da hüküm bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabidir.
Birliklere Devlet Su İşleri (DSİ) Genel Müdürlüğü tarafından devredilen tesislerin hizmet alanı, birliklerin görev alanı olup sınırları, kapsamı ve ismi DSİ tarafından belirlenmektedir. Birlik, devraldığı tesislerin işletme, bakım, onarım ve yönetim sorumluluğunu çerçeve ana statüde ve devir sözleşmesinde yer alan esaslara uygun olarak yürütür. Birliğin çalışma konuları şunlardır:
Görev alanı içerisinde yer alan tesislerin işletme, bakım, onarım, yönetim ve yenileme hizmetlerini usul ve esaslarına uygun olarak yapmak.
Devraldığı tesislerin yatırım bedellerini geri ödemek.
Devraldığı tesisi DSİ’nin onayını almak suretiyle geliştirmek, bu tesis ile ilgili yeni projeler yapmak veya yaptırmak.
Görev alanı içerisinde su miktarına bağlı olarak ekilecek bitki deseni konusunda ilgili birimler ile işbirliği yaparak planlamak.
Ortak tesisler için DSİ’ce sarf olunan işletme ve bakım masraflarından kendi payına düşen miktarı ödemek.
2011, 2012 ve 2013 yıllarında Kamu İhale Kurulunun farklı düzenleyici kurul kararlarında sulama birliklerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığına yönelik görüş talepleri incelenmiştir. Bu kararlarda, 6172 sayılı Kanun’a göre kurulan sulama birliklerinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğuna karar verilmiştir.
3. ASKERÎ KANTİN, ORDUEVLERİ VE DİĞER SOSYAL TESİSLER
Kamu İhale Kurulunun 15/11/2012 tarihli ve 2012/DK.D-217 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda, “askerî kantin, orduevleri, askerî gazinolar ve diğer sosyal tesislerin” 4734 sayılı Kanun kapsamında olup olmadığı ve bunların Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen istisna hükmünden yararlanıp yararlanamayacakları konusu değerlendirilmiştir.
Anılan Düzenleyici Kurul Kararı’nda askerî kantin, orduevleri, askerî gazinoların 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğu ifade edildikten sonra sadece askerî kantinlerin anılan Kanun’un birinci fıkrasının (g) bendinde belirtilen istisna hükümlerinden yararlanılabileceğine karar verilmiştir.
4. DARÜLACEZE MÜESSESİ
Darülaceze, Sultan II Abdülhamit tarafından 1895 yılında kurulmuştur. Darülaceze Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığına bağlı olup bir nizamname çerçevesinde yönetilmektedir. Kamu İhale Kurulunun 24/11/2011 tarihli ve 2011/DK.D-9 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda Darülacezenin Bakanlığa bağlı bir tüzel kişilik olması sebebiyle 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendi çerçevesinde Kanun kapsamında bulunduğuna karar verilmiştir.
4734 sayılı Kanun’un “Kapsam” başlıklı 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinde meslekî kuruluş şeklinde faaliyet gösteren birlikler ile bunların üst kuruluşlarının anılan Kanun’a tabi olmadığı; (c) bendinde ise meslekî kuruluşlar ile vakıf yüksek öğretim kurumlarının Kanun’a tabi olmadığı hüküm altına alınmıştır. Aktarılan hüküm çerçevesinde Ticaret ve Sanayi Odaları, Esnaf ve Sanatkarlar Odaları ve barolar gibi kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları ve bu kuruluşların birlikleri 4734 sayılı Kanun’a tabi değildir. Ancak uygulamada konuya ilişkin görüş talep edilebilmektedir. Kamu İhale Kurulunun 25/4/2011 tarihli ve 2011/DK.D-72 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda da, Çankırı Barosunun 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığı belirtilmiştir.
6. SPOR FEDERASYONLARININ ALIMLARI
4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (p) bendinde “Gençlik ve Spor Bakanlığının uluslararası gençlik faaliyetleri ile Spor Genel Müdürlüğü ve bağımsız spor federasyonlarının ulusal ve uluslararası sportif faaliyetlerine ilişkin mal ve hizmet alımlarının” ceza ve yasaklama hükümleri hariç olmak üzere anılan Kanun’a tabi olmadığı hüküm altına alınmıştır.
Kamu İhale Kurulu, Türkiye Yüzme Federasyonu Başkanlığının uluslararası spor faaliyeti olan 2012 Dünya Kısa Kulvar Yüzme Şampiyonası için yaptıracağı havuza ilişkin mimari proje hizmetinin 4734 sayılı Kanun’un 3’üncü maddesinin birinci fıkrasının (k)  bendi gereğince istisna kapsamında bulunduğuna karar vermiştir.
7. KAPSAMA İLİŞKİN DİĞER HUSUSLAR
Kamu İhale Kurumu; Türkiye Kızılay Derneği, Türk Hava Kurumu, Verem Savaş Derneği ile üyeleri arasında münhasıran sosyal yardımlaşma ve dayanışma sağlamak amacıyla kurulan vakıf ve derneklerin Kanun kapsamında yer almadığına karar vermiştir. Buna karşın Sosyal Yardımlaşma ve Dayanışma Vakıfları kamu kaynağı kullanan, kamu denetimine tâbi, özel kanunla kurulmuş ve kendisine kamu görevi verilmiş tüzel kişiliğe sahip kuruluşlar olduklarından, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinin birinci fıkrasının (c) bendi kapsamında yer aldığına karar verilmiştir.
1163 sayılı Kooperatifler Kanunu’na göre kurulan organize sanayi bölgeleri ile küçük sanayi siteleri 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmamaktadır. Uluslararası anlaşma ile kurulan Türk Kültür ve Sanatları Ortak Yönetiminin (TÜRKSOY) organı konumunda bulunan ve Daimi Konseyin aldığı kararlar doğrultusunda sekretarya görevini yürüten TÜRKSOY Genel Müdürlüğü, 4734 sayılı Kanun’un 2’nci maddesinde belirtilen idareler niteliğinde hukuki statüye sahip olmadığından Kanun kapsamında bulunmamaktadır.
Kamu İhale Kurulunun 26/3/2012 tarihli ve 2012/DK.D-49 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda, Ankara Uluslararası Fuarcılık ve Kongre A.Ş.’nin 4734 sayılı Kanun kapsamında olmadığına karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun 19/3/2012 tarihli ve 2012/DK.D-47 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda ise Başbakanlık Basın-Yayın ve Enformasyon Genel Müdürlüğünün sekretarya hizmetlerini yürüttüğü Kamu Diplomasisi Koordinatörlüğünün 4734 sayılı Kanun kapsamında olduğuna karar verilmiştir.
Gümrük ve Ticaret Bakanlığınca Ahilik Haftası Kutlamaları kapsamında il müdürlüklerine gönderilen ödeneğinin harcanması sırasında 4734 sayılı Kanuna tabi olduğuna karar verilmiştir.
Kamu İhale Kurulunun 12/6/2013 tarihli ve 2013/DK.D-95 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı’nda Türkiye Yazarlar Birliğinin 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmadığına karar verilmiştir.
3039 sayılı Çeltik Ekimi Kanunu hükümlerine göre tüzel kişiliği bulunmayan, komisyon başkan ve üyelerinin çoğunluğu kamu görevlilerinden oluşan ve kamu görevi yürüten çeltik komisyonları 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunmaktadır.
Kamu kaynaklarının verimli olarak kullanılması ve kamu harcamalarının etkin bir şekilde denetlenebilmesi için kamu alım düzenlemeleri büyük önem taşımaktadır. Belirli alımlarının 4734 sayılı Kanun’a göre gerçekleştirilmesinde güçlükler bulunduğu kabul edilebilir. Ancak anılan Kanun’a tabi olmayan alımların gerçekleştirilmesini düzenleyen mevzuatta alımlarda şeffaflığı sağlayacak hükümlere yer verilmelidir.
İstisnalara ilişkin yürürlüğe giren “esas ve usuller” veya “yönetmelikler” değerlendirildiğinde ise öncelikle iki husus dikkat çekmektedir: Esas ve usullerde “yeterlik kriterleri” ve “tekliflerin sunulması ve değerlendirilmesine” ilişkin düzenlemelerin, 4734 sayılı Kanun ve uygulama yönetmelikleri ile paralellik taşıdığı; esas ve usullerde Kanun’dan farklı olarak ilân sürelerin kısaltıldığı, pazarlık usulü ile doğrudan temin yöntemi uygulanacak alımların sayısının arttırıldığı ve isteklilerce yapılacak şikâyetlere yönelik bir düzenleme yapılmadığı görülmektedir.
 Bu makalede yer alan görüşler tümüyle yazarına ait olup, hiçbir şekilde yazarın görev yaptığı Kurumun görüşü olarak kullanılamaz ve değerlendirilemez. Bu makalede yer alan düzenleyici kurul kararlarına, Kamu İhale Kurumunca yayımlanan Faaliyet Raporları’ndan ulaşılması mümkündür.
 6172 sayılı Kanun’un 21’inci maddesi ile 5335 sayılı Kanun’un 19’uncu maddesi yürürlükten kaldırılmıştır.
 Konuya ilişkin bazı Kamu İhale Kurulu düzenleyici kurul kararları şunlardır: 7/5/2012 tarihli ve 2012/DKD-71 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı; 11/6/2012 tarihli ve 2012/DK.D-105 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı; 2/10/2013 tarihli ve 2013/DK.D-194 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı. Bu kararlar için bakınız: Kamu İhale Kurulu, 2012 Yılı Faaliyet Raporu, Ankara, 2013, s.46; Kamu İhale Kurulu, 2013 Yılı Faaliyet Raporu, Ankara, 2014, s.33.
 2012 Yılı Faaliyet Raporu, s.46.
 Bu Kararın alındığı dönemde Darülaceze İçişleri Bakanlığına bağlı idi.
 4734 sayılı Kanun’un birinci fıkrasına 22/2/2007 tarihli ve 5583 sayılı Kanun’un 9’uncu maddesi ile eklenen “(k)” bendi, 13/2/2011 tarihli ve 6111 sayılı Kanunun 177nci maddesi ile “(p)” bendi olarak teselsül ettirilmiştir.
 Kamu İhale Kurulunun 12/4/2011 tarihli ve 2011/DK.D-43 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı.
 Kamu İhale Kurulunun 5/6/2006 tarihli ve 2006/DK.D-95 sayılı Kararında, Ereğli Kömür Havzası Amele Birliği Biriktirme ve Yardımlaşma Sandığının 4734 sayılı Kanun kapsamında bulunduğuna karar verilmiştir.
 2012 Yılı Faaliyet Raporu, s.45.
 Kamu İhale Kurulunun 25/7/2012 tarihli ve 2012/DKD.D-133 sayılı Düzenleyici Kurul Kararı. Ibid.
kapsam askeri gazino kantin sulama birlik mesleki kuruluş ihale 4734