Hukukun Toplumdaki Fonksiyonları - Forum Renkli - Türkiye`nin En Renkli Eğlence ve Bilgi Paylaşım Platformu
07 Ocak 2013, 20:44 #1 (permalink)
I. Toplumsal Yaşamı Düzenleyen Kurallar
Sosyal bir varlık olan insan yaşamını bir toplum içinde sürdürmek zorundadır. Ancak bencil ve çıkarcı duygularla yüklü olduğundan toplumsal yaşamı sürdürebilmek için birtakım davranış kuralları ile kendini bağlı kılmıştır. Sosyal yaşamda insanların ve gurupların tavır ve davranışları bazı kurallara ve otoriteyi belirten standartlara göre örgütlenmiştir. Toplumsal yaşama düzeni birbiriyle yakın ilişki içinde olan çeşitli norm tipleri biçiminde kendisini gösterir. İlkel toplumlarda bir birlik içinde bulunan toplumsal yaşama kuralları toplumların gelişimi ile birlikte çeşitlilik kazanmış ve birbirlerinden ayrılabilir niteliklere ulaşmışlardır.
"Mutlak İyi" yi hedefleyen din kuralları "Toplumsal Yarar" ilkesinden kaynaklanmış olan örf ve adet kuralları "İyi" fikrinin gerçekleşmesine çalışan ahlâk kuralları ve "adalet'i gerçekleştirmeye çalışan hukuk kuraları toplumsal yaşamı düzenleyen kurallara örnek olarak sayılabilirler. Bunların yanı sıra yenilik - tarz değerini gerçekleştirmeye çalışan moda kuralları da toplumsal yaşamı düzenleyen kurallar arasındadır. Bu kurallar topluluğu bütün içinde düşünülmesi gereken büyük bir normatif yapının parçalarını oluşturmaktadırlar. Bazen iç içe geçmekte bazen biri diğerine üstünlük sağlamakta ve bazen de taban tabana zıtlıklar içermektedirler. Bu nedenle hukuk nedir sorusunun cevaplandırılması için bütün bu normların birlikte değerlendirilmesi ve sınırlarına ilişkin sorunların açıklanması gerekir. Şimdi bunların incelenmesine geçelim.
Din kuralları; toplumsal yaşam içerisinde çeşitli yönlendirmelerde bulunarak toplumsal düzenin sağlanmasında önemli etkiler gösterirler. Din kuralları insanın Tanrısıyla olan ilişkilerini düzenlediği gibi insanın insanla insanın toplumla olan ilişkileri konusunda da kurallar getirmektedirler. Din kuralları; iyi ahlâklı olma haklara saygılı davranmabirbirleri hakkında sürekli olarak iyi ve hayırlı şeyler düşünme gibi yüksek ahlâk ilkelerine yönelik düzenlemeler içerir. Diğer normlara göre din kurallarının en büyük farkı; insan ve toplum dışında bir varlık1 tarafından konulmuş olduklarından inananların sorgusuz sualsiz mutlak uymalarının yanı sıra tartışılamaz değiştirilemez nitelikte olmalarıdır.
Ahlâk kuralları; her zaman ve her toplumda kendisini hissettirir. Temelde iyi ile kötünün karşıtlığına dayanırlar. Görev sorumluluk pişmanlık gibi duygular halinde içsel; kınama ayıplama gibi toplumsal yaptırıma sahiptirler. Hukuk ve ahlâk arasında büyük ölçüde konu ve içerik birliğine rastlanır. Ahlâk içini temiz tutmak kendini aldatmamak ruhsal bir çelişki içinde bulunmamak yolunda önce insanın kendine karşı ödevlerinden söz eder; çünkü insanın kendini bir eşya gibi değil bir kişi (süje) olarak yönetmesi kendini nesne değil özne olarak bilmesi ahlâkın ilk buyruğudur. Bazen ahlâk kuralları toplumsal yaşam alanında da sesini duyururlar ve insanın diğer insanlara karşı olan ödevlerinden söz ederler.
İnsan eylemleri biri dış ve nesnel görünümden fizik dünyadaki bir olaydan; diğeri ise iç ve psişik bir olaydan bir niyet bir ruh ve irade durumundan ibaret olmak üzere iki öğeden meydana gelmektedir. Hukuk ile ahlâk arasındaki en önemli fark da; hukukun dış eylemlere ahlâkın ise iç eylemlerle ilgili olmasıdır. Davranışların hukuken değerlendirilmesinde izlenen yol dıştan içe ahlâk alanında ise içten dışa doğrudur. Hukuk ilk planda dış eylemlerle ilgilenir eylemlerin dış görünüşünü düzenler.
Çünkü hukuk toplumsal bir değer olan adaletin nesnel yanına yönelmiştir. Düzenleyip biçimlemek demek davranışlarda bireysel olanı bir yana atıp tekrarlamakla tipleştirmeye elverişli önceden kestirilebilir olanı dikkate almak demektir. Ne var ki hukuk dış davranışları değerlendirirken iç eylemleri de dikkate alır. Bilindiği gibihukukta taammüt kast kötü niyet ihmal tedbirsizlik gibi içsel tutum alışın önem taşıdığı haller farklı şekillerde değerlendirilir. Bunun nedeni hukuka aykırılıktaki toplumsal zarar ya da tehlikenin yalnızca bir davranışta değil aynı zamanda bunu meydana getiren düşünce ve zihniyette de açıkça belirmesidir. Ahlâk alanında ise iyinin gerçekleştirilmesi söz konusu olduğundan özellikle eylemlerin iç yanı değerlendirmeye tabi tutulur. Çünkü ahlâken iyinin tek tek bireylerde gerçekleşmesi onların böylece yetkin olabilmesi hedeflenmektedir. Ahlâk alanında her şeyden önce irade ve zihniyet söz konusudur. Ama iş bununla bitmez; bunun için düşüncenin eylem ile birleşmesi gerekir. Yani zihniyet ahlâkı davranış ahlâkı ile tamamlanmalıdır. Ahlâk hukukun aksine açık formüllerle saptanıp nesnelleştirilemez. Hukuk bir toplum düzeni kurmakla görevli olduğu için onun sürekli bir yapıya bir biçime bir sisteme ihtiyacı vardır. Bu ihtiyacını ancak daha çok yasaklardan söz eden ve çıkış noktasını insanlar arası çıkar çekişmelerinden alan yasalarla giderir. Oysa ahlâk insanın tüm yaşamını ve yaşam durumlarını kapsamına alır. Hiç bir yasal şemaya sığdırılamayacak yaratıcı bir çabadır4. Ahlâkın gözünde hiçbir şey çok küçük ve çok önemsiz değildir. Ölçülemeyecek kadar küçük bir şey bile sevgi dolu bir zihniyeti deyimlediğinde önem kazanır. Ahlâk görünüşte değersiz olanı kutsallaştırır anlamla doldurup ona ağırlık verir. Ahlâkın izlediği amaç iç ve dış davranışın tüm birliğinde iyiye yönelmesi ve bu yolla insanın tam anlamı ile kişiliğini yüceltmesidir. Bu noktada yasaya uygunluk (legalite) ile ahlâka (moralite) uygunluk arasındaki ayrımdan söz etmek gerekmektedir. Bu ayrım hukuka uygun bulunan bir davranışın zorunlu olarak ahlâka da uygun bulunması gerekmediği anlamına gelir. Bir davranışın sadece hukuka uygun olması ahlâk açısından yeterli değildir. Çünkü ahlâk zihniyete öncelik tanır.
"Hukuka uygunluğun gerçekleşmesi için eylem ve davranışın sırf dış görünüşünün hukuk normuna uygun olması yeterlidir. Bu davranış onu meydana getiren düşünce ve zihniyet bakımından hukuka saygının bir değimi olmasa sırf hukuki yaptırım korkusundan ileri gelse bile hukuka ııygun kalır. Örneğin borçlu hiç de hoşuna gitmeyen alacaklısına istemeyerek sadece icra takibinden kurtulmak kaygısıyla borcunu ödese bile bu davramşı hukuka uygundur. Ancak bir davranışın ahlâka ııygun
Hukuk ile ahlâkın yürürlük kaynaklarında da fark ortaya çıkmaktadır. Hukuk normları bireyin dışında ve üstünde ona yabancı bir iradenin ürünüdür. Ahlâk ise bireyin kendi vicdanının ürünüdür.
Örf ve adet kuralları; bugüne kadar olagelen şeylerin bundan böyle de gerçekleşmesini buyurur. Yaşamda pek çok alışkanlıklar ediniriz. Alışkanlıklar bireysel olduğu gibi toplumsal da olabilir. İşte toplumsal alışkanlıklardan doğan örfler de insanları birbirine bağlayarak karşılıklı ilişkilere bir rahatlık getirir; toplumsal yaşamı kolaylaştırırlar. Örf ve adetler insana bağlı olmalarından ötürü çevre ve guruplara göre değiştiği gibi kültür dönemlerine ulus ve ülkelere göre değişir. Örf ve adetler toplumsal iradenin temel görünüm biçimi olup doğrudan doğruya yaşamdan ve onun ihtiyaçlarından doğar.Hukuk da bir toplum içinde var olabileceğine göre çoğu kez örf ve adetlere uymak içeriğinde onları yansıtmak durumundadır. Toplumsal ilişkileri düzenleyen hukuk çok eskiden örf ve adetlerden çıkmıştır. Hukukun bu ilk ve temel kaynağı bugün de onun biçimlenmesinde etkili olmaktadır.
Örf ve adet kuralları hukuk normları gibi bireyin dışında toplumca istenilmiş olmasından başka içerik açısından da hukukla geniş ölçüde benzerlik gösterirler.
Hukuk kuralları; insan topluluklarının varlığını ve sürekliliğini güvence altına alırlar ve bu anlamda toplumun yaşaması bakımından zorunlu unsurlardır. Hukuk toplumsal yaşamın bir görünümüdür ve ancak birden çok insan arasında bu insanların birlikte yaşamak zorunda bulundukları yerde varlık olanağına sahiptir. Hukuk kurallarıkanundan daha geniş bir kavramı işaret eder. Çünkü hukuk kurallarının pek çoğu yasalarda yer almakla birlikte yasaların dışında örf ve adet kuralları sözleşmeler ve yüksek mahkeme kararları da hukuk kuralı niteliğini kazanabilir. Bir toplum içinde yürürlükte olan hukuku bilmeden de ona uygun davranılmasının nedeni içeriğinde o toplumdaki örf ve adetlerinin ahlâk ve adabın yansıtılmış olması; hukukun onlara uygun bulunmasıdır.
Hukukun ilk amacı bir toplum içinde insanların birbirine karşı olan davranış ve ilişkilerini düzenlemektir. Bir adada tek başına yaşayan bir kimse için hiçbir hukuk kuralı düşünülemez. Hukukun varlığını tasarımlayabilmek için ona aykırı bir davranış olanağının da bulunması gerekir. Tek başına yaşayan bir insanın çiğneyebileceği bir hak olamayacağından aykırı davranacağı bir hukuk normu da olamaz.
Hukuk normları karşımıza farklı yapılarda çıkmaktadır. Şimdi hukuk kurallarının incelenmesine geçelim. Bunun için öncelikle "Hukuk Nedir ? " sorusunu cevaplamamız gerekir.
Hukuk her şeyden önce bir düzen demektir. Fakat hukukun öngördüğü düzen fiilen gerçekleşen bir düzen değildir. Hukuk toplum içinde insanların gerçekten nasıl davrandıklarını değil nasıl davranmaları gerektiğini gösterir. Hukuk kendisine uyulmak ve uygulanmak için vardır. Adalet değeri dolayısıyla insanlar arası ilişkileri bir düzene koymak toplumsal yaşamın gerçekleşmesini sağlamak ister. İnsanlara "Bana uy; Beni gerçekleştir" buyruğu ile seslenir. Hukuk düzeni doğduğu andan itibaren bireyin karşısına kabul edilmesi ve uyulması gereken kesinlikle doğru kurallar olarak çıkar.
İnsan özgür bir varlıktır ve iradesini hukukun buyrukları doğrultusunda kullanabileceği gibi onlara aykırı bir yönde de kullanabilir. Bu nedenle toplum içinde insanların tutum ve davranışlarının hukuk kurallarına uymaması her zaman mümkündür.
"İşte hukuk insan davranışlarını değerlendiren çıkar çatışmalarına çözüm getiren kurallardan normlardan meydana gelen bir sistem bir bütündür. "
İdesi ve ideali adalet olan hukuk genel olarak şu şekilde tanımlanabilir: "Hukuk adalete yönelmiş toplumsal bir yaşama düzenidir. "
Bu tanımdan hukukun üç ayrı fonksiyonu yerine getirdiğini görmekteyiz. Bu fonksiyonlar düzen pratik yarar ve adalettir.
Düzen fonksiyonu; Hukukun bu fonksiyonu ile anlatılmak istenen hukukun toplumsal yaşamı düzenleyip insanların barış ve güvenlik içinde bir arada yaşamalarını sağlamaktır.
Pratik yarar (sosyal ihtiyaçların karşılanması); Hukukun pratik amacını toplumsal gerçeklik belirler. Hukuk bu fonksiyonu ile toplum içinde yaşıyan insanların birbirleri ile kurmak zorunda oldukları ilişkilerini ve biyolojik psikolojik bir varlık olarak insanın yapısından kaynaklanan ihtiyaçlarını karşılamaya çalışır. Hukuk bu fonksiyonu ile doğumevlenme ölüm vb. önemli biyolojik olayları da çeşitli hükümlerle düzenler. Hiçbir hukuk düzeni yaşamın temel gerçeklerini görmezden gelemez. Hukuk düzeni insanın doğal yapısına ve bundan ileri gelen ihtiyaçlarına uygun olmak zorundadır.
De Saint Exupery'nin "Küçük Prens" hikayesinden ilginç bir bölümü aktarmak istiyorum; Küçük Prens yorgun olduğu için esnedi.
-Bir kralın önünde esnemek görgü kurallarına aykırıdır dedi Kral. Bir daha tekrarlanmasın.
-İstemeden oldu. Kendimi tutamıyorum dedi Küçük Prens utançla uzun bir yoldan geliyorum hiç uyumadım da...
- Öyleyse esnemeni buyuyorum. Hadi bir daha esne; bu bir buyruktur.
-Hımm! dedi Kral öyleyseeee ... bazen esne bazan da ...
Sözlerini birbirine karıştırdı. Canı sıkılmışa benziyordu. Çünkü Kralın asıl istediği otoritesine saygı gösterilmesiydi. Karşı gelinmesini hoş görmezdi. Mutlak bir Kraldı. Bununla birlikte iyi bir adam olduğu için hep akla yakın buyruklar verirdi. Kral;
"Eğer ben bir generale martı olmasın buyurursam general de dediğimi yapmazsa suç onun değil benimdir." diye örnek gösterdi.
- Majeste dedi .. bir şey soracağım ama beni bağışlayın.
- Bana bir şey sormanı buyuruyorum.
- Majesteleri neyi yönetiyorlar ?
- Her şeyi dedi Kral büyük bir alçak gönüllülük içinde.
Kral kendi gezegenini öbür gezegenleri ve bütün yıldızları gösterdi.
- Bütün bunların hepsini.
Çünkü yalnız mutlak bir kral değil evrensel bir kraldı da.
- Yani yıldızlar da size boyun mu eğiyor ?
- Ne sandın. Bir dediğimi iki etmezler. Kargaşayı hoş görmeyen bir kralım ben.
Küçük Prens Kralın gücüne hayran olmuştu. Kendisinde de böyle bir güç olsaydı neler istemezdi. Önce aynı günde ve hiç kımıldamadan sadece kırk dört değil belki yetmişinki hatta yüz hatta hatta ikiyüz kez gün batımı görmeyi buyururdu.
- Bir gün batımı görmek isterdim... Acaba ? Lütfeder misiniz ? ... Güneşe batması için buyurur muydunuz ?
- Herkesin verebileceği kadarım istemeliyiz. Otorite her şeyden önce sağduyuya dayanmalıdır. Sen kalkıp halkına kendilerini
denize atmalarım buyurursan ihtilal çıkar. Benim buyruklarımı akla yakın oldukları için yerine getirmelerini istemek hakkımdır.
- Peki gün batımı ne olacak ?- İstediğin gün batımına kavuşacaksın. Bu konuyla ilgileneceğim. Ama yönetme biliminin yasaları gereğince koşulların uygun düşeceği bir zaman kollayacağım. Fiat justiti pereat mundus" (adalet gerçekleşsin de varsın dünya batsın).
Hukuk önemli ölçüde ekonomik gerçeklere de bağlıdır; ekonomik ihtiyaçlara uymalı ve onları karşılamalıdır.
Adalet; hukuk bu fonksiyonu ile belirli bir düzenleme altına aldığı sosyal ihtiyaçları özü salt bir eşitlik düşüncesi olan adalet ölçüsüne vurarak gerçek kimliğini kazanır. Hukukun idesi ve ideali adalettir7. En kısa tanımıyla adalet "bir eşitlik düşüncesi "dir.
"Adalet nesnel (objektif) ve öznel (sübjektif) olmak üzere iki değişik anlamda kullanılır. Adalet aslında ahlâki bir kavramdır; Bu kapsamda erdem fazilet anlamında kişisel bir özelliği deyimler.
İşte hukuk alanında hukuki değer olarak söz konusu olan adalet de bu nesnel anlamda adalettir. Çünkü hukuk insanlar arası ilişkileri biçimlendiren onlara görünür ve algılanabilir bir düzen veren bu amaca yönelen normlar bütünüdür."
Toplum içindeki davranış ve ilişkilerin değerlendirilmelerini içeren kurallar bütünü olarak hukuk bu değerlendirmelerde adalet ölçüsünü kullandığı ve kullanmak durumunda bulunduğuna göre adaletin böylece hukukun da bir değerlendirilme ölçüsü olacağı doğaldır. Hukuk normlarında adalet acaba ne ölçüde yansıtılmıştır ? Mevcut hukuk ne denli adaletlidir ? İşte burada yasa üstü adalet kavramı ortaya çıkmaktadır. Bu tüm hukuk sistemine ve sistemlerine egemen bulunan nesnel ve salt bir değer niteliğindeki adalettir. Hukuk bir toplum düzenini içerir. Hukukun varlık nedeni de adalettir; gerek mevcut düzeni korumak gerekse onu değiştirmeyi meşrulaştırmak için her zaman adalete başvurulur. Nesnel ve yasa üstü adalet hukukta karşımıza kurulu hukuk düzenlerinin asli örneği olması gereken hukuk anlamında hukuk idesi olarak çıkar. Bu niteliği ile adalet mevcut hukuk düzenlerinin kendisine uygun olup olmadığı açısından bir değer ve değerlendirme ölçüsü olur. Yine bu özelliği ile adalet aynı zamanda hukukun idealidir. Hukukun gerçekleştirmek amacını güttüğü şey adalettir.
Hukuk normlarının kendine özgü bir ifade biçimi vardır. Bu hukuk normlarının mantıki yapısı olarak nitelendirilir.
"Bir kimse bir başkasına kasten ya da ihmal sonucu bir zarar verirse verdiği zararı tazmin etmekle yükümlüdür. "
Örnekten de anlaşılacağı gibi hukuk normları iki bölümden oluşmaktadır; Birincisi Kanuni Olay; ikincisi Hukuki Sonuç'tur. Örneğimizde kanuni olay "bir kimse bir başkasına kasten veya savsaklama sonucu bir zarar verirse" denilen bölümdür. Hukuki sonuç ise "bu zararı tazmin etmekle yükümlüdür" denilen bölümüdür. Her hukuk normunda bu iki bölümü her zaman bu kadar açık olmasa da gözlemlemek olasıdır. Bu hukuk normunun mantıki yapısıdır.
Hukukun mantıki yapısı asıl önemini hukukun uygulanmasında gösterir. Hukuk normunu uygulayacak olan soyut kuralların somut olaya uygulanmasında hukuk mantığından yararlanmak zorundadır.
Hukuk kurallarının özünde emir unsuru bulunur. Temel özellikleri ise genellik ve soyutluktur. Soyut kural somut olaylara çözüm getirmek konusunda sayısız olanakları içerir ve hukuk kuralını uygulayacak olan soyut kuralı yorumlayarak bu kuralın kapsamına giren değişik uyuşmazlıkların hepsine çözüm bulabilir. Hukuk kurallarının uygulanmasında normlar arasında bulunan hiyerarşi göz önünde bulundurulmalıdır. Yapılan sıralamaya göre en üstte Anayasa yer alır. Anayasaları kanunlar tüzüklergenelgeler ve bunları da sözleşmeler ile diğer tasarruflar izler. Bu düzenleme içinde hiçbir kuralın kendinden önce gelen kurala aykırı olmaması gerekir. Ancak bu normatif düzenlemede bir dereceden diğer dereceye geçilirken bir boşluk vardır ki işte bu boşluk yetkili organ veya kişinin takdir yetkisini gösterir. Doldurulması gereken boşluk bu alanda çıkabileceği gibi genel nitelikteki kanunlar ile özel düzenleme getiren kanunlar arasında da oluşabilir. Özel düzenleme getiren kanunun sorunu cevaplayamadığı alanda yargıcın olayı çözümlemek için kural koyması gerekecektir.
Bazen hukuk normları arasında çelişki oluşabilir. Bu çelişki genel normla genel norm genel normla özel norm ve özel normla özel norm arasında ortaya çıkabilir. Bu durumlarda uygulanması gereken temel kural sonraki kanun özel kanun ve hiyerarşik bakımdan üst düzeydeki kanun biçimindedir. Bir hukuk düzeninde yönetmelikler tüzüklerden tüzükler yasalardan yasalar da anayasadan çıkar; geçerliliklerini alttan yukarıya doğru bir dizi izleyerek daha üstteki bir norma borçludurlar. Ancak bir hukuk düzeninin geçerlik ve yürürlüğüne ilişkin soruyu cevaplamak yolundaki girişimi anayasaya kadar çıkarıp orada kesmek rasyonel düşünceye aykırıdır. Çünkü anayasa da yürürlükteki değişen bir hukuktur. Bu yüzden anayasa da geçerlik nedeni bakımından araştırılmaya tabidir. Bu araştırma ise bizi toplum içindeki davranışların değerlendirmelerinden ibaret olan hukukun son temeli tüm hukukun çıktığı kaynak olarak adaletin kabulüne götürür. Bunun nedeni adaletin salt bir düşünce ve salt bir değer (salt bir olması gereken) oluşudur. Hukukun asıl amacı adalettir.
Hukukun en açık biçimde bulunmasını sağlayan ve çeşitli kullanım kolaylıkları taşıyan yazılı şekil çoğu kez hukukun en temel kaynağı olarak kabul edilir. Yazılı hukuk kaynakları ifade olarak benzerlikler gösterseler de nitelik olarak farklı özellikler taşırlar. Çünkü her kuralın işlevi farklıdır. Bu farklı nitelikteki hukuk kurallarını "Emredici""Tanımlayıcı" ve "Tamamlayıcı" hukuk normları olarak tasnif edebiliriz.
Emredici hukuk normları; Hukukun zorlayıcılık fonksiyonunun açık bir biçimde görüldüğü bu norm çeşiti ifade biçiminden kolaylıkla anlaşılabilir. Örneğin;
" Her kim diğerinin taşınabilir malını rızası olmaksızın faydalanmak için bulunduğu yerden alırsa altı aydan üç seneye kadar hapsolur. "
Evlenme yaşı sınırlamasına ilişkin Medeni Kanun 88.maddesinde; " Erkek onyedi kadın onbeş yaşını bitirmedikçe evlenemez. " Borçlar Kanunu 163.maddesinde; " Yazılı biçimde yapılmadıkça alacağın temliki geçerli olmaz. "
kuralı getirilmiştir. Bu sayılanlar emredici nitelikte kurallar olup aksine davranış müeyyideyi (yaptırımı) gerektirir.
" Bir kimsenin ikametgahı yerleşmek niyetiyle oturduğu yerdir. "
"İstisna akdi öyle bir sözleşmedir ki onunla bir taraf (müteahhit) diğer tarafın (iş sahibi) vermeyi taahhüt ettiği bedel karşılığında bir şeyin yapılmasını üstlenir." gibi.
Tamamlayıcı hukuk normları; Özellikle hukuki ilişkinin süjeleri tarafından serbest olarak belirlenmesi gerektiği halde belirlenmeyen alanlarda bu tür kurallar kullanılır. Örneğin;
" Karı koca diğer usullerden birini kabul etmedikleri taktirde aralarında mal ayrılığı rejimi cereyan eder. "
Hukukun öngördüğü düzen kendiliğinden gerçekleşemez. Bu düzeni davranışlarında ve ilişkilerinde yansıtıp gerçekleştirecek olan insandır. İnsan hukukun öngördüğü yolda yürürse sorun çıkmayacaktır; ya yürümezse ? Bu takdirde hukuka aykırılık ortaya çıkacaktır. Hukuka aykırı davranışa karşı bir tepki olan yaptırım ise bu davranışın zararlı sonuçlarını ortadan kaldırmasını amaçlar.
" Bu sistemin özellikle iki noktada sakıncası bulunmaktaydı; ilk olarak haksız davranış ile buna karşı gösterilen tepki arasında adalet gereği bulunması gereken uygunlukeşitlik yoktur. îkinci olarak saldırıların zincirleme biçimde sürüp gitmesi sakıncası bulunmaktadır. "
Zamanla kişisel öcün sakıncaları nedeniyle kısas yöntemi bulunmuştur. Bu yöntemde hukuka aykırı davranış ile buna karşı gösterilen tepki arasında bir eşitlik kurulmuştur. Kısacası bu yöntemle göze göz dişe diş ilkesi geçerlidir.
" Bu yöntemde cezada kusur denilen öznel (sübjektif) etken dikkate alınmadığı için adaletsiz olduğu ortadadır. "
Daha sonra uzlaşma ve hakem yöntemi bulunmuştur. Saldırıya uğrayan veya ailesi para ya da mal karşılığında saldıranla uzlaşır; bu şekilde toplumsal barış yeniden kurulmuş olur. Tazminat konusunda uzlaşamazlarsa ya da hakem seçmek ve onun yargısına uymak konusunda anlaşamazlarsa kişisel öç sistemine dönmekten başka yol bulunmamaktadır.
"Haksızlığa uğrayanın saldıran hakem önüne götürmeye ve onun kararını yerine getirmek üzere zorlamaya yetkisi olmadığından bu yöntem de hukuk düzeninin sağlamlığı yönünden yeterli değildir. "
Bu günkü modern sistemde artık bu sakıncalar kalmamıştır. Haksızlık yapılan herkes bu eylemin sahibini hakim önüne çıkarabilir. Devletin kurduğu mahkemeler yine devletin koymuş olduğu yasalar gereğince ortada hukuka aykırılık bulunup bulunmadığını saptar ve buna karşı uygulanacak yaptırımı belirler. Verilen karar yine devlet gücüyle yerine getirilebilir.
Hukukun asıl zorlayıcılığı adalet değerinden onun öngördüğü düzen fonksiyonundan kaynaklanmaktadır. Çünkü adalet bir eşitlik düşüncesidir. Bu eşitlik düşüncesi aynı zamanda toplumsal bir değer olan adaletin ifadesi olarak bir düzenlemeyi zorunlu kılmaktadır. Bu düzenleme de her zaman kendiliğinden gerçekleşemeyeceği için hukuksal düzeni kurmakla yükümlü olan makam (bu makam çağdaş görünümde ulusal devlet kimliğini kazanmıştır) zor kullanma hakkını ama öncelikle adalet çerçevesi içerisinde uygulamak zorundadır.
Belirli bir toplumda kişiler arasındaki ilişkileri düzenleyen ve devletin yaptırım gücüyle uyulması zorunlu kılınan davranış kurallarının oluşturduğu düzen. Yazılı olsun olmasınhukuk kurallarını öteki toplumsal kurallardan ayıran en önemli özellik devletin yaptırım gücüyle desteklenmiş olmasıdır. Bununla birlikte iç hukuk düzeninin de uyulması kişilerin isteğine bırakılmış tamamlayıcı hukuk kuralları gibi uluslar arası ilişkileri düzenleyen kuralları da devletin devletlerin yaptırım gücünden yoksundur.
Hukuk toplumsal ilişkilere bağlı olarak sürekli değişen bir kurumdur. Devletin giderek artan bir biçimde toplumsal yaşama müdahale etmesi ve bunu hukuk kuralları koyarak gerçekleştirmesi kişilerin hukuka bağımlılığını artırmanın yanı sıra yazılı hukuk kurallarının karmaşıklaşması sonucunu doğurmuştur. Bu nedenle hukuk ve hukukçuluk aynı zamanda bir uzmanlık alanı ve meslek niteliğini de kazanmıştır.
Evrensel nitelikleri nedeniyle uygar toplumların hepsinde geçerli olan ortak hukuk kurallarının dışında her toplumun yaşam biçimi dünya görüşü gelenek ve göreneklerine bağlı olarak farklılık gösteren hukuk kuralları da vardır. Hukuk özü bakımından bir üst yapı kurumu olduğundan toplumların temel ve yapısal özelliklerine göre biçimlenmesi kaçınılmazdır. Bu bağlamda ekonomik yapının hukuk düzeni üzerindeki etkisi büyük önem taşır. Bu nedenle kar amacına yönelik özel girişimciliğe dayalı kapitalist sistemlerde geçerli hukuk kurallarıyla ekonomik etkinlikleri büyük ölçüde devletleştirmiş olan kolektivist sistemlerde geçerli hukuk kuralları arasında önemli farklar bulunur. Bununla birlikte bazı kapitalist sistemlerde devletleştirme ve planlı kalkınma gibi kolektivist ekonomi düzenine özgü öğeler yer alabilir; kolektivist sistemlerde de özel mülkiyet ve rekabet gibi kapitalist ekonomi düzenine özgü öğelere sınırlı olarak yer verilebilir. Devletin toplumsal yaşama müdahalesi bakımından özde büyük farklılıklar taşıyan bu iki sistemdeki özgürlük anlayışına bağlı olarak kişilerin irade serbestliğine ilişkin hukuk kuralları da büyük farklılıklar gösterir. Ayrıca azgelişmiş ülkelerin hukuk düzenleriyle gelişmiş ülkelerin hukuk düzenleri arasında da önemli farklar vardır.
Bir ülkenin hukuk düzeni yasama organınca oluşturulan yazlı hukuk kurallarını yargı kararlarını ve devletin iradesi dışında oluşan genel hukuk ilkeleriyle örf ve adet kurallarını kapsar. Genel hukuk ilkeleriyle örf ve adet kuralları gibi yazılı olmayan hukuk kurallarının bağlayıcılık niteliği kazanarak hukuk düzeninde geçerli olabilmesi için devletin bu kuralları tanıyarak onları yaptırıma bağlaması zorunludur. Ayrıca hukuk kuralları emredici ve yasaklayıcı nitelikte olabileceği gibi kişilerin iradesini tamamlayıcı ve yorumlayıcı nitelikte de olabilir. Bir ülkede hukuk düzeni bir bütün oluşturmakla birlikte birbirinden farklı bölümleri de vardır. Klasikleşmiş ayrıma göre bunlar kamu hukuku ve özel hukuktur. Kamu hukuku devletin organlarının oluşumunu yetki ve görevlerini kişilerin bu organlar karşısındaki hak ve yükümlülüklerini düzenleyen kurallardan oluşur. Özel hukuk ise kişiler arasındaki hak ve yükümlülük ilişkilerini düzenleyen kurallardan oluşur. Öğretide kamu hukuku ile özel hukuku birbirinden ayıran özelliklerin bu hukuk alanlarında egemen olduğu kabul edilmektedir. Kamu hukukunda kamu yararı ile özel kişilerin çıkarlarını birincisinin üstünlüğüne zarar gelmeksizin uzlaştırmaya çalışır. Özel hukuk ise kişilerin birbiri karşısındaki çıkarlarını eşitlik kuralını zedelemeden uzlaştırmaya çalışır. Bu nedenle kamu hukuku öznelerinin özel hukuk özneleri (gerçek ve özel tüzel kişiler) karşısında üstün yetkilerle donatılmış olmasına karşın özel hukuk özneleri arasında eşitlik kuralı geçerlidir.
Ayrıca kamu hukuku ve özel hukuk bölümleri çeşitli hukuk dallarını içerir. Başta anayasa hukuku olmak üzere uluslararası kamu hukuku idare hukuku ceza hukuku icra hukuku iflas hukuku ve kamu hukuku gibi hukuk dalları kamu hukuku bölümünü oluşturur. Buna karşılık medeni hukuk borçlar hukuku uluslararası özel hukuk ve ticaret hukuku gibi hukuk dalları da özel hukuk kapsamına girer. Karma nitelikte hukuk dalları arasında fikri hukuk deniz hukuku hava hukuku iş hukuku ve toprak hukuku sayılabilir. Bu hukuk dallarını oluşturan hukuk kuralları bazı yönleriyle kamu hukukunun bazı yönleriyle de özel hukukun özelliklerini taşırlar. Ayrıca önceleri idare hukuku dalı içerisinde yer alırken kazandığı önem dolayısıyla giderek bağımsızlaşmaya başlayan maden ve petrol hukuku ticaret hukukundan kopan bankalar hukuku ve uluslararası hukuktan ayrılarak farklı bir dal oluşturan uzay hukuku gibi yeni hukuk dalları da ortaya çıkmıştır.
Devletin hukuk ve adalet ilkesine bağlılığı Platon ve Aristoteles’ten bu yana hukuk felsefesinde önemli bir yer tutmuştur. Bu kavram ortaçağda devlet örgütünün işlemesine ilişkin önlemlerden çok toplumsal sözleşme ilkesine dayanıyordu. Buna göre hükümdar söz verdiği yükümlülükleri yerine getirmezse yönetilenlerde ona itaat borcundan kurtulmuş sayılırdı. İngiltere’deki ilk anayasal belge olan Magna Carta’da (1215) yer alan direnme hakkı da kaynağını bu anlayıştan alıyordu.
Yeniçağda hukuk devleti kavramı Locke ve Montesquieu’nün ortaya attığı kuvvetler ayrılığı ilkesiyle genişleyerek daha büyük bir önem kazandı. Ayrıca doğal hukuk yanlılarının ortaya attığı ve daha sonra 1787 ABD Anayasası’na da yansıyan ‘’doğal haklar’’ kuramı ve ‘’insan hakları’’ anlayışı hukuk devleti düşüncesine yeni boyutlar getirdi. Bu gelişimin yarattığı birikim 19. yüzyıldan başlayarak özellikle Alman hukuk öğretisinin sağlam temellere dayandırılmasını sağladı. Devletin amacının yurttaşlarının özgürlüğünü eşitliğini ve hukukun egemenliğini güvence altına almak olduğunu savunan Kantçı devlet felsefesine dayanan Alman öğretisi ‘’hukuk devleti’’ (Rechtsstaat) deyimini ‘’polis devleti’’ (Polizeistaat) kavramının karşıtı olarak kullandı. Yapıtlarında ‘’hukuk devleti’’ deyimine ilk kez yer veren Rudolf von Mohl bu deyimden anlaşılması gereken devlet tipini etkinliklerinin sınırını kişilerin özgürlüğünde gören yasaların genelliği ilkesine uyan ve kişilerin devlet gücü karşısında korunması için yargı organları kuran devlet olarak tanımladı. Bu hukuk devletini anayasal devletle eş değerde tutan bir görüştü.
Hukuk devleti kavramına çeşitli anlamlar veren Stahl ve Bahr gibi Alman hukukçulardan sonra günümüzde geçerli olan hukuk devleti görüşüne en yakın tanımı Rudolf von Gneist ortaya koydu. Buna göre hukuk devletinin güvence altına alınması için anayasada kamu hak ve özgürlüklerinin düzenlenmiş olması yeterli değildir. Bunların uygulamada değer kazanabilmesi için her şeyden önce devletin en etkin organı olan idarenin özel bir yargı sistemince (idari yargı) sıkı bir biçimde denetlenmesi gerekir. 20 yüzyılda özellikle Avusturyalı hukukçu Hans Kelsen hukuk devletinin maddi hukuk içeriğinden arınmış biçimsel bir kavram olduğunu ileri sürmüş ve bu kavramın en önemli özelliğini devletin bütün işlemlerinin (anayasa yasa tüzük yönetmelik birel idari kararlar) belli bir hiyerarşi içerisinde bir temel norma dayanmasında bulmuştur. Kelsen’in bu biçimselci görüşü hukuk öğretisinde güçlü eleştirilerle karşılaşmıştır.
Günümüzde gelişmiş hukuk sistemlerinde özellikle kara Avrupa’sı hukukunda ortak bir hukuk kavramı ve kurumu olan hukuk devletinin şu öğelerden oluştuğu kabul edilmektedir. 1) Yasallık ilkesi günümüzde yasaların anayasaya uygunluğunu da kapsar ve idarenin yalnızca yasalara değil genel hukuk kurallarına da bağlı olmasını ön görür. 2) Kuvvetler ayrılığı ilkesi klasik öğretinin benimsendiği tam bağımsızlık yerine denetim ve iş birliğini de kapsayan bir denge sistemini içerir. 3) Temel hak ve özgürlüklerin korunması ilkesi hukuk devleti ile demokrasi kavramları arasındaki bağı kuran bir ilkedir. Buna göre kişilerin temel hak ve özgürlükleri pratikte uygulanabilen ve demokratik rejimin ruhuna uygun olan güvencelere bağlanmalıdır. 4) Hukuk güvenliği ilkesi devlet işlemlerinin önceden öngörülmüş esaslara uygun olarak yapılması geriye yürüyen hükümler içermemesi ve önceden öngörülmüş esaslara uygun olarak yapılması geriye yürüyen hükümler içermemesi ve önceden uygun bir biçimde duyurulması gibi ilkeleri içerir. 5) İdarenin yargısal denetime bağlı olması ilkesi uyarınca idarenin hiçbir işlem ve eyleminin yargı denetimi dışında bırakılmaması gerekir. Bu ilke en iyi biçimde idarenin adli yargıdan bağımsız bir idari yargı sisteminin denetimine bağlı tutulduğu idari rejimde gerçekleştirilir.
1982 Anayasası hukuk devleti ilkesini kabul etmiş olmakla birlikte özellikle temel hak ve özgürlüklere aşırı sınırlamalar getirmiştir. Ayrıca idarenin bazı işlemlerini yargı denetimi dışında tuttuğundan çağdaş hukuk devleti anlayışından farklı bir anlayışı yansıtır. Hukuk devleti ve yargı denetimi ilkeleri özellikle olağanüstü hal ve sıkı yönetim rejimleri altında yapılan işlemler için ortadan kalkmaktadır. Bu dönemlerde Bakanlar Kurulu’nun çıkardığı kanun hükmündeki kararnamelerin anayasaya aykırı olduğu iddiasıyla dava açılamaz (m.148). Bunun gibi idari yargılamada yürütmenin durdurulması kararı verilmesi yasayla sınırlanabilir (m.125). Ayrıca Sıkıyönetim Kanunu’nda yer alan ve anayasaya aykırılığı önne sürülemeyen bir (Ek m. 3) uyarınca sıkıyönetimin komutanının idari işlemlerine karşı yasa yollarına baş vurulamaz.
fonksiyonları, hukukun, toplumdaki
« Temel Bilgi Teknolojileri | İktisat 1. Ünite Özeti »