Av. Ender Dedeağaç: HMK’ YA GÖRE İHTİYATİ TEDBİR
“Toplumsal yaşamın gereği olarak insanlar arasında meydana gelen bir takım ihtilafların kendi aralarında bir çözüme ulaştırılamaması halinde dava ve yargılama süreci içerisinde bir çözüm aranır. Ancak dava ve yargılama, az veya çok belli bir zamanı gerektirir. Bu zaman içerisinde hızlı bir şekilde karara bağlanmayı gerektiren vakıaların olması muhtemeledir. Ayrıca uyuşmazlık konusu ile ilgili olarak birtakım kayıplar da gündeme gelebilir. Bu sebeple dava süreci başlamazdan evvel veya dava süreci bitinceye kadar, mevcut bu risklerin ortadan kaldırılması amacıyla "geçici hukuki himaye tedbirleri" ne başvurulur. HUMK.nun 101 ve devamı maddelerinde düzenlenen ihtiyati tedbir de esas hakkındaki hükme kadar, taraflar açısından davanın uzamasından kaynaklanan sakıncaları gidermek ve geçici hukuki koruma sağlamak, böylece davacının davayı kazanması halinde dava konusu olan şeye kavuşmasını daha dava sırasında güvence altına almak amacıyla başvurulan bir geçici hukuki himaye tedbiridir.”
İhtiyati tedbir istem dilekçesi hazırlanırken, yasanın 390/3 maddesinde yer alan bu koşulların yanı sıra madde gerekçesinde yer alan “… tedbir talep eden tarafın, dilekçesinde korunması gereken hakkın veya malın varlığını ve bulunduğu yeri, ihtiyati tedbir sebebini ve türünü açıkça belirtmesi...“ ifadesine de dikkat edilmesi gerektiğini düşünmekteyiz.
HMK 390/3 maddesinde yer alan “yaklaşık olarak haklılığını kanıtlamak“ ifadesi doktrinde kullanılan “yaklaşık ispat“ kavramının karşılığıdır. Kural olarak davada tam ispat aranmakta ise de madde gerekçesinde de belirtildiği gibi “...kanun koyucu bazen ya doğrudan kendisi düzenleme yaparak ya da işin niteliği ve olayın özelliği gereği hâkime, bu durumu belirterek, ispat ölçüsünü düşürme imkanı vermiştir. Bu düşürülmüş ispat ölçüsü çerçevesinde tam kanaat değil kuvvetle muhtemel yaklaşık bir kanaat yeterli görülmektedir.“
Hukukumuzda tam ispat kural, yaklaşık ispat istisnadır. Böylece dava konusu yapılan hakkın gerçekten var olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının anlaşılması ile maddi hukukun o hakkın doğumu veya sona ermesini kendisine bağladığı vakıaların doğru olup olmadığının tespit edilmesi sonucunda ve dava konusu hakka karşı yapılan savunmanın dayandığı vakıaların var olup olmadıkları hakkında mahkemeye kanat verilmesi işlemine ispat denir. Hukukumuzda asıl amaç bu yönde hâkimde tam bir kanı uyandırmaktır. Hâkimin yaklaşık ispata dayalı ihtiyati tedbir kararlarında HMK 391/2-ç ve 392/1 maddeleri gereğince, ihtiyati tedbir talep edenin davanın ilerleyen aşamalarında haklılığını kanıtlayamama halini de düşünerek, aleyhine tedbir verilen kişinin haklarının korunabilmesi açısından, tedbir isteyenin göstermesi gereken teminatı da belirtmesi gerekmektedir. HMK 390/3 maddesinde, “haklılığını yaklaşık olarak ispat etmek” koşulu aranmıştır. Elbette bu ispat HMK’nın kabul ettiği delillere göre gerçekleştirilmelidir. Gerekçede de belirtildiği gibi hâkim, yaklaşık ispatta , “…o iddianın ağırlıklı ihtimal olarak doğru olduğunu kabul etmekle birlikte, zayıf ihtimalde olsa, aksinin mümkün olduğu ihtimalini göz ardı …” etmemelidir. Bu konu ile ilgili olarak Kazancı İçtihat Bankası’nda yer alan 15 HD’nin 6.7.2012 gün 2012/4060 E 2012/5172 K sayılı,1 HD’nin 24.5.2012 gün 2012/6976 E 2012/6023 K sayılı kararını ve Türk Hukuk Sitesinde yer alan 1 HD’nin 10.01.2012 gün 2012/436 E 2012/7 sayılı kararlarını örnek karar olarak göstermemiz mümkündür.
 Tutumlu, s. 24
Bu yazının hazırlanmasından sonra bir meslektaşımızın uyarısıyla İİK m. 72. maddesinde menfi tespit ve istirdat davalarının hükme bağlandığını ve bu maddenin içinde ise menfi tespit davasından kaynaklanan ihtiyati tedbir yoluyla takibin durdurulmasına ilişkin hükmün de var olduğunu ve bunun ayrı bir yazı olarak ya da en azından bir bölüm olarak incelenmesi gerektiğini düşündük. Ancak yazı hazırlanıncaya kadar bir uyarı niteliğinde olmak üzere menfi tespit davalarına ilişkin icranın durdurulması yönündeki ihtiyati tedbirin İİK m. 72/4 ve 72/5’te hüküm altına alındığını ve yapılması gerekli yorumun bu madde de göz önüne alınarak tamamlanmasını düşünüyoruz. Bilgilerinize sunmak istedik.
Gönderen Av.Ender Dedeağaç zaman: 15:50