Padişahın Yasama Yetkisi Sınırlıydı
Osmanlı hukukunun % 80’i şer’î, % 20’si de örfî hükümlerden müteşekkildi. Şeyhülislâm günlük meselelere dair fetvâlar verir; bu, padişah fermânına bağlandıktan sonra kanun olarak neşredilirdi.
Her âlim kendi ictihadına veya mezhebine göre kitap yazdıysa, bunlardan hangisi kanun gibi tatbik olunacaktır? Her kâdı, mahkemede kendi mezhebini tatbik eder. Tarafların mezhebine bakılmaz. Ancak hükümdar, muayyen bir mezhebin tatbikini emrederse, kâdının mezhebi ne olursa olsun, buna göre hüküm verilir. Fakihler arasında ihtilâflı meselelerde, hükümdarın tercih ettiği görüşleri kanun hâline getirmesi mümkündür. Tarihte buna teşebbüs edenler olmuştur. Meselâ, Abbâsî halîfesi Mu’tezıd, 896 yılında, vârisler arasında yalnız zevilerhâm (mûrise kadın vâsıtasıyla bağlanan akraba) varsa, miras alacağına dair Hanefî kavline uygun bir emirnâme neşretti. O zamana kadar zevilerhâmın vâris olamayıp, mirasın devlet hazinesine döndüğü Şâfiî kavli tatbik ediliyordu.
Selçuklu Sultanı Melikşah, 1092 yılında İslâm hususî hukukunun ihtilâflı bazı hükümlerini, zamanın meşhur fakihlerinin himmetiyle ve Mesâil-i Melikşahî fi’l-Kavâidi’ş-Şer’iyye adıyla kanunlaştırmış; bütün Selçuklu ülkesinde tatbiki emredilmiştir. Selçuklular zamanında her şehirde İslâm hukukuna göre hükmeden kâdılar vardı. Ancak Selçuklular, Uygurlardan gelen teâmüle uygun olarak, İslâm hukukunun boşluk bırakıp tanzimini hükümdara bıraktığı meselelerde eski Türk örflerini tatbik etti. Bu da şer’î hukukun yanında ve ona aykırı olmamak üzere örfî hukuku doğurdu. Bu gelenek, Osmanlılarda da devam etti. Osmanlılarda örfî hukuk, padişah kanunnâmelerinden teşekkül ederdi. Bunlar Divan-ı Hümâyun‘da hazırlanır; şer’î hukuka aykırılık taşımaması için şeyhülislâmın da fetvâsı alındıktan sonra ilan olunurdu. Osmanlı hukukunun % 80’i şer’î, % 20’si de örfî hükümlerden müteşekkildir.
Osmanlılarda XVI. asırdan itibaren kâdıların tayin beratlarında Hanefî mezhebinin en sahih kavilleriyle hükmetmeleri şartı konuldu. Böylece Hanefî mezhebi ülkenin resmî mezhebi oluyor; Hanefî fıkıh kitapları da kanun yerine geçiyordu. Ülkede hukuk birliği böyle temin olundu. Hanefî olmayanların da yaşadığı Arap ülkelerinde, dâvâ aile hukukuna dairse, kâdı tarafların mezhebinden bir nâib tayin eder, nâibin kendi mezhebine göre verdiği hükmü tasdik ederdi. Şeyhülislâm Ebussuud Efendi, İslâm hukukunun bazı ihtilâflı meselelerine ait fetvâları bir araya getirerek Ma’rûzât adıyla Kanunî Sultan Süleyman’a arz etti. Bunlar, padişah fermânına bağlandıktan sonra kanun olarak neşredildi.
Şeyhülislâmların muhtelif mevzularda zamanın şartlarına ve insanların ihtiyaçlarına uygun fetvâları padişaha arz edip kanun olarak ilan etmeleri devletin sonuna dek devam etti. Bu fetvâ Hanefî mezhebinin zayıf bir kavli olabileceği gibi, başka bir mezhebe ait de olabilirdi. Burada padişah fermânıyla o zamana kadar şer’î hukukta hiç mevcut olmayan bir hüküm getirilmemekte; mevcut hükümlerden birisi tatbik mevkiine konulmaktadır. Padişahın yasama hususundaki salâhiyeti çok sınırlıdır.
MÛCİBİNCE AMEL OLUNA
XIX. asırda Avrupa’da kanunlaştırma cereyanı sürat kazandı. Devletler birer medenî kanun yaptılar. Osmanlı hükûmetine de “Kanununuz ne ise bilelim” diye baskı yapmaya başladılar. Bunun üzerine Sultan Aziz zamanında Ahmed Cevdet Paşa riyâsetinde bir âlimler heyeti, meşhur Mecelle‘yi hazırladı. Sultan Aziz’e arz edip “Mûcibince (gereğince) amel oluna” irâdesi alındıktan sonra ilan edildi. Mecelle, mükemmel bir Osmanlı medenî kanunudur. İslâm hukukunun geniş bir sahasının toplu biçimde ve modern tarzda kanun hâline getirilişinin de ilk numûnesidir. Bundan sonra Osmanlı Devleti’nden ayrılan müslüman devletler, kanun yaparken bu geleneği devam ettirdiler. Mecelle’nin tanzim etmediği aile gibi sahaları öteden beri olduğu gibi Mevkûfât doldurdu.
BİR TEŞEBBÜS DE HİNDİSTAN'DA
Fıkıh kâidelerini kanun gibi toplama teşebbüslerine Hindistan’daki Müslüman Türk devletlerinde de rastlanır. Ama bunlar Osmanlı Devleti’ndeki gibi muvaffak olamamıştır. Tuğlukşahlar zamanında, Âlim bin Alâ (vefatı: 1384) adındaki hukukçu, Firuz Şah’ın sarayındaki asilzâdelerden Emir Tatarhan‘ın talimatıyla Fetâvâ-yı Tatarhâniyye diye tanınan eserini kaleme almıştır. Gürgâniye hükümdarlarından Şah Evrengzib Âlemgir (1658-1706), ülkede câri bulunan Hanefî kaynaklarından istifadenin zorluğunu gördü. Bu kaynaklardaki hükümlerden en muteber olanlarının herkesin anlayabileceği şekilde kitap hâline getirilmesi için bir heyet teşkil etti. Şeyh Nizâm riyâsetindeki bu heyet, altı cilt Fetâvâ-yı Hindiyye’yi (Fetâvâ-yı Âlemgiriyye) hazırladı. Şahın kütüphanesinde bulunan binlerce cild kitap taranarak ve ikiyüz bin gümüş rupye harcanarak hazırlanan bu eser hükümdar fermânıyla ilan edilmediği için kanunlaşamamıştır ama, asırlarca hem Hindistan’daki hukukçuların el kitabı olmuş; hem de İslâm dünyasında çok rağbet görmüştür. Bunlar bir yandan devletin fıkhı kanunlaştırmaya alâkasını ve katkılarını, bir yandan da Türk-Moğol kanun geleneğinin tezâhürünü göstermesi bakımından mühimdir.