Ticari Davalara İlişkin Zorunlu Arabuluculuk Uygulamasında Karşı Dava Sorunsalı - Litigation, Mediation & Arbitration - Turkey
Article by Harun Ragip Orhan and Ebru Temizer
Most Popular Article in Turkey, March 2019
19 Aralık 2018 Tarihinde 30630 Sayılı Resmi Gazete'de Yayımlanan Abonelik Sözleşmesinden Kaynaklanan Para Alacaklarına İlişkin Takibin Başlatılması Usulü Hakkında Kanun ile 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu'nun ("TTK") 5'inci maddesinden sonra gelmek üzere TTK'ya ek bir madde eklenmiştir. Bu madde ile 1 Ocak 2019 tarihinden itibaren uygulanmak üzere, TTK'nın 4'üncü Maddesinde ve diğer kanunlarda belirtilen ticari davalardan konusu bir miktar paranın ödenmesi olan alacak ve tazminat talepleri hakkında dava açılmadan önce arabulucuya başvurulmasının dava şartı olduğu belirtilmiştir.
Tarafların zorunlu arabuluculuk için arabulucu bürosuna başvurması ile atanan arabulucu; yapılan başvuruyu arabuluculuk bürosu tarafından görevlendirildiği tarihten itibaren altı hafta içinde sonuçlandırmalıdır. Bu süre zorunlu hâllerde arabulucu tarafından en fazla iki hafta uzatılabilecektir. TTK'ya eklenen bu hüküm ile arabuluculuk sürecinin maksimum 8 hafta içinde sonuçlandırılması gerektiği anlaşılmaktadır.
Karşı Davanın Açılma Süresi
6100 Sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu'nun ("HMK") "Karşı Davanın Açılması Ve Süresi" başlıklı 133. Maddesi ise, karşı davanın; cevap dilekçesiyle veya esasa cevap süresi içinde ayrı bir dilekçe verilmek suretiyle açılabileceğini, süresinden sonra karşı dava açılması hâlinde, mahkemenin davaların ayrılmasına karar vermesi gerektiği belirtilmiştir.
HMK uyarınca karşı davanın açılması süresi "cevap dilekçesiyle veya esasa cevap süresi içinde" şeklinde olduğu belirtilmiştir. Esasa cevap süresi, yazılı yargılama usulünde ve basit yargılama usulünde, kural olarak dava dilekçesinin davalıya tebliğinden itibaren iki haftadır. Cevap süresinin mahkeme tarafından uzatıldığı hallerde de HMK'nın 127. Maddesi uyarınca ek süre içerisinde karşı dava açılması mümkündür. Bu ek süre; yazılı yargılama usulüne göre yürütülecek davalarda bir ayı geçmemek üzere, basit yargılama usulü ile yürütülecek davalarda ise iki haftayı geçmemek üzere verilebilmektedir.
6325 Sayılı Hukuk Uyuşmazlıklarında Arabuluculuk Kanunu'nun ("HUAK") "arabuluculuk sürecinin başlaması ve sürelere etkisi" başlıklı maddesinde ise; arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen sürenin, zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin hesaplanmasında dikkate alınmayacağı belirtilmiştir.
Bu hüküm ile arabuluculuk sürecinin, Türk Borçlar Kanunu veya diğer kanunlarda belirtilen zamanaşımı veya hak düşürücü sürelere etkisi açıkça belirtilmiştir.
Ancak HUAK'ta; arabulucu sürecinin zamanaşımı ve hak düşürücü sürelere etkisi bakımından hüküm bulunmasına rağmen, HMK'nın 133. Maddesi ile düzenlenen karşı dava kurumu ve süresi bakımından hüküm bulunmamaktadır.
Karşı dava; davalının cevap dilekçesi ile savunma yapmakla yetinmeyerek, kendisinin de davacının bazı edimleri yerine getirmesini veya bir miktar para ödemesini ve bu talebinin de mahkeme tarafından hüküm altına alınmasını istediği bağımsız bir davadır. Dolayısıyla eğer karşı davadaki talep konusu bir miktar paranın ödenmesi ise, TTK'ya eklenen yeni hüküm ile karşı dava açılmadan önce arabulucuya başvurulması zorunludur.
Yukarıda detaylandırdığımız üzere arabuluculuk süreci maksimum 8 hafta içinde sonuçlandırılmalıdır. Ancak ek cevap süresi ile birlikte basit yargılama usulüne tabi davalarda esasa cevap süresi maksimum 4 hafta, yazılı yargılama usulüne tabi davalarda ise maksimum 2 hafta +1 ay şeklindedir.
Karşı Dava ve Zorunlu Arabuluculuk Süreci Nasıl İşleyecek?
HUAK'ta sadece arabuluculuk sürecinde zamanaşımı ve hak düşürücü sürelerin durmasına/işlememesine ilişkin düzenleme yer almaktadır. HMK uyarınca cevap dilekçesi verilmesi süresi belirli olup, cevap dilekçesinin süresinde verilmemesi halinde dilekçe veren adına hak kayıpları (delil bildirememe vb gibi) gündeme gelecektir. HUAK ile düzenlenen arabuluculuk sürecinin; esasa cevap verme süresine etkisi olmaması nedeni ile, HMK'nın 133. Maddesi ile düzenlenen ve esasa cevap verme süresinde açılması gereken karşı dava kurumu ve süresi bakımından yasal düzenleme eksikliği bulunmaktadır. Çünkü her ne kadar teorik olarak mümkün gibi görünse de, uygulamada, esasa cevap süresi içinde; arabulucuya başvurulması, arabulucunun atanması, tarafların toplantıya çağırılması ve müzakerelerin yapılması ve nihayetinde sürecin tamamlanması sonucunda, sürecin sona erdiğini gösterir son tutanak ile karşı dava açılması mümkün değildir. Bu süreç içinde esasa cevap süresi geçirilmiş olacaktır.
Zorunlu arabuluculuk kurumunun yeni olması ve henüz bu konu ile ilgili içtihat bulunmaması nedeni ile karşı dava kurumu ve arabulucuya başvurma süresinin nasıl uygulanacağı belirsizdir.
HMK'nın 133. Maddesi ile düzenlenen ve esasa cevap verme süresinde açılması gereken karşı dava kurumunun, zorunlu arabuluculuk kurumu ile devre dışı kaldığı ve zorunlu arabuluculuk döneminden sonra bu kurumun uygulanamayacağı ve sadece teorik olarak varlığını sürdüreceği iddia edilebilir. Ancak, HMK'nın ilgili hükmünün halen yürürlükte olması ve karşı dava kurumunun yargılamalarda sıkça başvurulan bir yol olması nedeni ile bu görüşün destekleneceğini düşünmüyoruz.
Ancak yürürlükte bulunan kanun hükümleri birlikte değerlendirildiğinde zorunlu arabuluculuk ile karşı dava uygulamasında hukuki sorunlar oluşacağı da aşikardır.
Bu sorunun, esasa cevap süresi içinde cevap dilekçesi ile veya ayrı dilekçe ile karşı dava açılacağının bildirilerek, karşı davadaki talepler için arabuluculuk bürosuna başvuru yapıldığını gösterir belgenin dilekçeye ek yapılması ile kısmen çözülebileceğini düşünüyoruz.
Ancak bu çözüm için HMK, HUAK ve Harçlar Kanunu'nda değişiklikler yapılması gerekmektedir. Zira karşı dava, HMK uyarınca dilekçenin kaydedilmesi ile açılmış sayılmaktadır. Harçlar Kanunu uyarınca da eksik harcın mahkemece verilen sürede yatırılması gerekmektedir. Bu çözüm önerimizde ise esasa cevap süresi içinde cevap dilekçesi ile veya ayrı dilekçe ile karşı dava açılmamış ve harcı yatırılmamış olacak, sadece esasa cevap süresi içinde cevap dilekçesi ile veya ayrı dilekçe ile karşı dava için arabuluculuk bürosuna başvurulduğu mahkemeye bildirilecektir.
İlgili karşı dava konusu üzerinde arabuluculuk görüşmeleri neticesinde tarafların uzlaşma/anlaşma ihtimali de bulunmaktadır. Bu nedenle esasa cevap süresi içinde cevap dilekçesi ile veya ayrı dilekçe ile karşı dava için arabuluculuk bürosuna başvurulması neticesinde, arabuluculuk sürecinin başlamasından sona ermesine kadar geçirilen süre, cevap dilekçesi ile veya ayrı dilekçe ile karşı dava açılacağının bildirilmesi şartı ile karşı dava açma süresine eklenmelidir diye düşünüyoruz.
Diğer bir anlatımla; bu sorun cevap dilekçesi ile karşı dava açılacağının bildirilmesi ve karşı davadaki talepler için arabuluculuk bürosuna başvuru yapıldığını gösterir belgenin dilekçeye ek yapılması neticesinde cevap süresinin durması ve arabuluculuk sürecinin sona erdiği tarihi takip eden gün karşı dava dilekçesi ve harcının yatırılması için yasal cevap süresinden (ek süre talebi kabul edilmişse bu süreden kalan) kalan sürenin işlemeye başlaması şeklinde çözülebilir. HMK uyarınca cevap süreleri hafta veya ay olarak belirlendiğinden, bu çözüm önerimizde yasal cevap süresinden kalan süreler gün olarak hesaplanacağından davaya cevap verme süresinin de karşı dava kurumuna başvurulması halinde bu şekilde düzenlenmesi gerekecektir.
Sonuç olarak TTK'da yapılan değişiklik ile getirilen ticari davalardaki zorunlu arabuluculuk nedeniyle, halihazırda karşı dava kurumunun uygulanabilir olmadığını ve HMK, HUAK ve Harçlar Kanunu'nda gerekli değişiklikler yapılana kadar bu konuda uygulamada sorunlar yaşanacağını düşünüyoruz.
Harun Ragip Orhan
The Court Of Appeal Confirms The Jurisdiction Of English Courts To Restrain A Foreign Arbitration In An ‘Exceptional' Case