HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ 2013
Download "HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ 2013"
1 T. C. YENİ YÜZYIL ÜNİVERSİTESİ HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ 2013 Prof. Dr. M. Refik KORKUSUZ Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ Prof. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY Prof. Dr. Emin MEMİŞ Prof. Dr. Yavuz KAPLAN Prof. Dr. M. Refik KORKUSUZ Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ Prof. Dr. Abdurrahman EREN Yrd. Doç. Dr. Ramazan ARITÜRK Serkan TÜRKDOĞRU Koruma Altına Alınan Çocukların Hukuki Statüsü İş Sözleşmesinde Ceza Koşulu Kamu Avukatlarının Sorunları Elektronik İmza Kanunumuz Ve Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Değerlendirilmesi Baz İstasyonlarının Yaydığı Elektromanyetik Zararlardan Doğan Hukuksal Sorumluluk Bireysel Başvuru Mekanizmasının Temel Hak Ve Özgürlükler Rejimine Etkisi 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu nda Tanımlanan Manipülasyon Suçunun Halka Arzlar Açısından Değerlendirilmesi Cilt : 1 / Sayı : 1
3 HUKUK FAKÜLTESİ DERGİSİ DERGİNİN SAHİBİ: Prof. Dr. Refik KORKUSUZ (Dekan) SORUMLU MÜDÜRLER: Araş. Gör. Selva KAYNAK KOÇ Araş. Gör. Merve TURANLI Araş. Gör. Nergiz KARADAĞ ÖZGÜN TASHİH: Arş. Gör. Fatma SÜMER Arş. Gör. Ceren KAYA Arş. Gör. Elif Merve SUBAŞI Arş. Gör.Melisa AYDIN Arş. Gör. Semih YÜNLÜ EDİTÖR: Prof. Dr. Refik KORKUSUZ YAYIN KURULU: Prof. Dr. Refik KORKUSUZ (Başkan) Prof. Dr. Celal ERBAY Prof. Dr. Emin MEMİŞ Prof. Dr. Yavuz KAPLAN Doç. Dr. Salih ŞAHİNİZ Yrd. Doç. Dr. Mehtap CİVİR ENGİN Yrd. Doç. Dr. Ali Emrah BOZBAYINDIR YIL: 1, SAYI: 1, Ocak 2013 YÖNETİM YERİ: Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Cevizlibağ - İstanbul YAYININ TÜRÜ: Yerel süreli (Yılda 2 kez yayınlanır.) İLETİŞİM ADRESİ: Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanlığı Yeni Yüzyıl Üniversitesi Dr. Azmi Ofluoğlu Yerleşkesi Cevizlibağ / Zeytinburnu İSTANBUL Tel: Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Hakemli bir dergidir. Dergide yayınlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir, Fakülteyi bağlamaz.
5 HAKEMLER KURULU/ REFEREES BOARD ÖZEL HUKUK BÖLÜMÜ İŞ VE SOSYAL GÜVENLİK HUKUKU Prof. Dr. Refik KORKUSUZ (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Fevzi DEMİR (İzmir Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Ali Nazım SÖZER (Yaşar Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Haluk Hadi SÜMER (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Fatih UŞAN (Yıldırım Beyazıt Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof.Dr. Nurşen CANİKLİOĞLU (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Talat CANBOLAT (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Fuat YILDIZ (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Saim OCAK (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) TİCARET HUKUKU Prof. Dr. Sami KARAHAN (Marmara Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Ali AYLİ (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yard. Doç. Dr. Abdullah ERDOĞAN (Gaziantep Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Mehtap CİVİR ENGİN (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Nihat TAŞDELEN (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) MEDENİ HUKUK Prof. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY (Karatay Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Mehmet AYAN (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Mustafa Fadıl YILDIRIM (Gazi Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof.Dr. Süleyman YALMAN (Mevlana Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç.Dr. C.Salih ŞAHİNİZ (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) MEDENİ USUL İCRA İFLAS HUKUKU Prof. Dr. Abdurrahman KARSLI (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Nedim MERİÇ (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) DEVLETLER ÖZEL HUKUKU Prof. Dr. Yavuz KAPLAN (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) AVRUPA BİRLİĞİ HUKUKU Doç. Dr. Hakan SAMUR (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
6 KAMU HUKUKU BÖLÜMÜ ANAYASA HUKUKU Prof. Dr. Fazıl Hüsnü ERDEM (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Yavuz ATAR (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Servet ARMAĞAN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Abdurrahman EREN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi) GENEL KAMU HUKUKU Prof. Dr. Mustafa KOÇAK (Okan Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yard. Doç. Dr. Murat TÜMAY (İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi) HUKUK FELSEFESİ VE SOSYOLOJİSİ Prof. Dr. Ahmet GÜRBÜZ ( Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Celal ERBAY (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yard. Doç. Dr. Mustafa KOÇAK (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) İDARE HUKUKU Prof. Dr. Emin MEMİŞ (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Ramazan YILDIRIM (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç. Dr. Melikşah YASİN (İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Gürsel KAPLAN (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Mehmet KARAASLAN (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) CEZA VE CEZA USUL HUKUKU Prof. Dr. Hakan HAKERİ (Medeniyet Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Doç Dr. Recep GÜLŞEN (Zirve Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Yrd. Doç. Dr. Ramazan ARITÜRK (U.A. Antalya Üniversitesi Hukuk Üniversitesi) Yrd. Doç. Dr. Mehmet TENGİZ ( İstanbul Medeniyet Üniversitesi Hukuk Üniversitesi) Yard. Doç. Ali Emrah BOZBAYINDIR (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) TÜRK HUKUK TARİHİ Prof. Dr. Celal ERBAY (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Mustafa AVCI (Selçuk Üniversitesi Hukuk Fakültesi) Prof. Dr. Hasan TANRIVERDİ (Dicle Üniversitesi Hukuk Fakültesi) DEVLETLER UMUMİ HUKUKU Doç. Dr. Ahmet Hamdi TOPAL (Medipol Üniversitesi Hukuk Fakültesi) MALİ HUKUK Prof. Dr. Ziyaettin BİLDİRİCİ (Anadolu Üniversitesi İİBF) Yrd. Doç. Dr. Yusuf İLERİ (Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi)
7 Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi nin Öz Değerleri Akıl ve bilim Dürüstlük, adalet ve etik Sevgi ve Hoşgörü Hukukun üstünlüğü ve egemenliği Demokrasi kültürü İnsan haklarına saygı Temel Amacımız Akıl ve bilim önderliğinde, çağdaş ve mutlu bir toplum için hukuku öğretmek ve geliştirmek
9 Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Yayın İlkeleri 1 Dergiye gönderilen yazılar başka bir yerde yayınlanmamış ya da yayınlanmak üzere gönderilmemiş olmalıdır. 2 Yazılar A-4 boyutunda tek nüsha olarak teslim edilmeli veya derginin resmi e-posta adresine Office word formatında aşağıda belirtilen yazım kriterlerine uygun olacak şekilde gönderilmelidir. 3 Dipnotların sayfa altında gösterilmesi gerekmektedir. 4 Yazarlar, unvanlarını, görev yaptıkları kurumları, haberleşme adresleri il telefon numaralarını ve e-posta adreslerini bildirmelidirler. 5 Yayın Komisyonunca ilk değerlendirmesi yapılan yazılar hakeme gönderilecek, hakemden gelen rapor doğrultusunda yazının yayınlanmasına, yazardan rapor doğrultusunda düzeltme istenmesine ya da yazının geri çevrilmesine karar verilecek ve yazar durumdan en kısa sürede haberdar edilecektir. 6 Yazım yanlışlarının olağanın dışında bulunması, bilimsellik ölçütlerine uyulmaması, yazının Yayın Komisyonu tarafından geri çevrilmesi için yeterli görülecektir. 7. Hakem incelemesinden geçen ve yayınlanmasına ve/veya düzeltilerek yayınlamasına karar verilen yazılarına son şeklinin Office Word programı altında kaydedilmiş (98 sürümünden eski olmayacaktır) bir CD-Rom ile birlikte başlığının İngilizce karşılığı da eklenmek suretiyle A-4 boyutunda tek nüsha olarak teslim edilmesi gerekmektedir. 8. Gönderilen yazıların yazım bakımından son denetimlerinin yapılmış olduğu, yazarın CD-Rom daki biçimiyle basıla verildiği kabul edilir. 9. Gönderilecek yazıların Times New Roman karakterinde, ana metnin 1,5 satır aralığında ve 12 punto olarak hazırlanması ve 30 sayfayı geçmemesi gerekmektedir. 10. Dergide yayınlanan yazılarda ileri sürülen görüşler yazarlara aittir; bu hususta Fakülte herhangi bir sorumluluk kabul etmemektedir.
11 İÇİNDEKİLER Koruma Altına Alınan Çocukların Hukuki Statüsü... 1/ 16 Prof. Dr. M. Refik KORKUSUZ, Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ İş Sözleşmesinde Ceza Koşulu... 17/ 40 Prof. Dr. Cevdet İlhan GÜNAY Kamu Avukatlarının Sorunları... 41/ 76 Prof. Dr. Emin MEMİŞ Elektronik İmza Kanunumuz Ve Yeni Düzenlemeler Çerçevesinde Değerlendirilmesi / 104 Prof. Dr. Yavuz KAPLAN Baz İstasyonlarının Yaydığı Elektromanyetik Zararlardan Doğan Hukuksal Sorumluluk / 126 Prof. Dr. M. Refik KORKUSUZ, Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ Bireysel Başvuru Mekanizmasının Temel Hak Ve Özgürlükler Rejimine Etkisi / 142 Prof. Dr. Abdurrahman EREN 2499 Sayılı Sermaye Piyasası Kanunu nda Tanımlanan Manipülasyon Suçunun Halka Arzlar Açısından Değerlendirilmesi / 160 Yrd. Doç. Dr. Ramazan ARITÜRK, Serkan TÜRKDOĞRU
13 KORUMA ALTINA ALINAN ÇOCUKLARIN HUKUKİ STATÜSÜ Legal Status of the Children Put Under the Protection of the Government YYÜHFD Y: 1 S: 1 (2013) Prof. Dr. M. Refik KORKUSUZ * Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ ** ÖZET Tüm dünyada olduğu gibi, ülkemizde de, sosyal hizmet olarak en gözle görünür çalışmalardan biri de çocuklara ve gençlere yönelik hizmetlerdir. Yüzyıllardır dini ve ahlaki bir dürtü neticesinde, amatör ruhlu insanların ortaya koydukları koruma hizmetleri, bakım hizmeti modelleri dahil kamusal müdahaleyi de içeren sosyal hizmetler, özellikle ikinci dünya savaşı sonrasında daha da teknik bir boyuta taşınmıştır. Bir ihtiyaç durumunda kurumsal bakım modeli ile birlikte yürütülen Pflege /Foster /Bakıcı (Koruyucu) Aile Modeli uygulaması da ihtiyaçlara göre daha teknik ve profesyonel niteliği öne çıkaran ruhsatlı/ belgeli bir uygulamaya dönüşmüştür. Kanun veya yönetmeliklerde düzenleyici işlemlerdeki görevler ne kadar arttırılırsa arttırılsın, sonuçta vasıflı eleman ile söz konusu çocuklara ulaşabilme imkanı olduğu gerçeği de dikkate alınarak; daha hassas ve yetenekli kurum personelinin, sözü edilen işler için gerekli olduğu gerçeği ile, Kurumun bu alanda daha fazla efor sarfetmesi gerekir. Kurum gerektiğinde, kanunun verdiği yetkiyi kullanarak, dışarıdan hizmet satın almalıdır. Çocuk için koruma altına alınma kararının işleme alınmasından sona ermesine dek elektronik kayıt sistemi düzgün tutulmalı ve bunun için DATABANK oluşturulmalıdır. Halen kurumdan çıkanların dahi kayıtlarının elektronik ve sanal ortama aktarılması (kişisel veriler ve bilgilere saygı gösterilmek ve yasal yasaklara uymak şartıyla) gerekir. Mevcut yasal düzenlemenin yeterli olmadığı gerçeği dikkate alınarak tüm tarafların katkıda bulunacağı kanun ve yönetmelik değişikliklerine gitmek gerekir. Anahtar Sözcükler: Sosyal hizmetler, koruyucu aile, diğer hizmetler, çocukların kayıtları, teknik ve profesyonel kalite. * Yeni Yüzyıl Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dekanı ** Ondokuz Mayıs Üniversitesi Hukuk Fakültesi. 1
14 Koruma Altına Alınan Çocukların Hukuki Statüsü ABSTRACT: The most visible action within the concept of social services in our country, as in all around the world, is the services related to children and youngsters. Through centuries, as a result of religious and ethical stimulation, the protection services that set forth by the amateurs and the social services that contain public intervention including nursing services models have been carried to a technical dimension, especially after the Second World War. The Pflege/Foster/Nursing (Protective) Family Model, which is executed with the institutional nursing model in the need, improved into a licensed/documented application that highlights more technical and professional quality. It does not differ, how much the duty given by laws or regulations are increased, the Institution has to show more effort, when it is taken into consideration that only the qualified staff has the ability and possibility to reach out to such children and that more sensible and capable institution staff is necessary for the mentioned services. The Institution should be able to outsource by the power vested by law, when it is necessary. The electronic register system has to be kept properly from the phase, which the protective custody decision put into process until the end and a DATABASE must be created accordingly. Moreover, the records of the children that was and still is in the system must be transferred into electronic and virtual medium. Taken into consideration that the current legal regulations are not adequate enough, an amendment in the law and in the related regulations is required, where all parties are included. Keywords: Social services, Pflege/Foster/Nursing (Protective) Family, mentioned services, records of the children, technical and professional quality. 2
15 Prof. Dr. Refik KORKUSUZ, Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ YYÜHFD Y: 1 S: 1 (2013) I. GENEL BAKIŞ VE ÜLKEMİZDEKİ TARİHİ GELİŞİM Bilindiği gibi, Türk sosyal güvenlik hukuku sistemi primli rejim ve primsiz rejim olarak ikiye ayrılmaktadır. Primli rejim, bir sosyal güvenlik hizmetinden yararlanılabilmesi için, belli oranda kişinin katkısını talep eden sistemdir. Primsiz rejim ise, devletin sosyal devlet olması nedeniyle, herhangi bir katkı almaksızın, kamusal gelirleri ile karşıladığı sistemin adıdır. Bu sistemin önemli alt hizmetlerinden biri de koruma altına alınan çocukları da kapsayan sosyal hizmetler ve sosyal yardımlardır. Bu tür hizmetler ya da yardımlar, genellikle, primli rejimin kapsamı dışında kalmış, sosyal korunmaya en fazla gereksinimi bulunanlara hizmet götürmeyi amaçlayan, sosyal bütünleştirme işlevini üstlenen sosyal güvenliğin yaygınlaştırılma ilkesini hayata geçirmeyi amaçlayan yardım ve hizmetlerdir 1. Özellikle koruma altına alınan çocukların büyük çoğunluğu sosyal açıdan bakıma muhtaçtırlar ve bu kişilerin önemli bir kısmı yoksul ve kimsesizlerden oluşmaktadır. Bu kişilerin sosyal güvenliklerinin sağlanması, geleneksel İslam kültüründe, fakir ve yetimlerin korunması sadedinde görülmüş ve özel olarak değerlendirilmiştir. Nitekim konu ile ilgili olarak temel İslam öğretisine kaynaklık eden ayet ve hadislerin bazılarını şu şekilde tespit etmiş bulunmaktayız. - Yetime karşı kahretme! (Kötü muâmelede bulunma!) 2 - Yetimlerin haklarını vermekte tam adâleti gözetin. Yaptığınız her iyiliği, Allah mutlaka bilir. 3 - Yetime karşı şefkatli bir baba gibi ol! 4. - Müslümanlar içinde en hayırlı ev; içinde yetime iyi davranılan evdir. Müslümanlar içinde en kötü ev de yetime kötü davranılan evdir 5. - Bir kimse, müslümanların arasında bulunan bir yetimi alarak yedirip içirmek üzere evine götürürse, affedilmeyecek bir suç işlemediği takdirde, Allah Teâlâ onu mutlaka cennete koyar 6. - Bir kimse sırf Allah rızâsı için bir yetimin başını okşarsa, elinin dokunduğu her saç teline karşılık ona sevap yazılır 7. - Kim mes ûliyeti altındaki kız veya erkek yetim çocuğuna iyi davranırsa; o ve ben cennette (şöylece) beraber bulunacağız., buyurarak iki parmağını yanyana getirmişlerdi 8. - Eğer kalbinin yumuşamasını istiyorsan fakiri doyur, yetimin başını okşa! tavsiyesinde bulundu 9. - Ben, her mü mine kendi nefsinden daha ileriyim, daha yakınım. Bir kimse 1 UŞAN, M. Fatih, Türk Sosyal Güvenlik Hukukunun Temel Esasları, 2. Baskı, Seçkin Yayınları, Ankara-2009, s. 57; SÖZER, Ali Nazım, Türkiye de Sosyal Hukuk, Ankara-1994, s. 30; ARICI, Kadir, Sosyal Güvenlik, Ankara-1999, s.138, KORKUSUZ, M. Refik, UĞUR, Suat, Sosyal Güvenlik Hukukuna Giriş, Ekin Yayınları, 2. Baskı, Bursa-2010, s Ed-Duhâ suresi, 9. 3 En-Nisâ Suresi, 127. ayet. 4 Heysemî, VIII, Sunen-i İbn-i Mâce, Edeb, 6. 6 Tirmizî, Birr, 14/ Sunen-i Ahmed, V, Sahihi Buhârî, Edeb, Sunen-i Ahmed, II, 263,
16 Koruma Altına Alınan Çocukların Hukuki Statüsü ölürken mal bırakırsa o mal kendi yakınlarına âittir. Fakat borç veya yetimler bırakırsa, o borç bana âittir; yetimlere bakmak da benim vazîfemdir. 10 Genel olarak, İslam dinindeki yetim ve fakir e karşı sorumluluk hissi, küçük ve kendi bakımını gerçekleştiremeyecek kimseler için geliştirilen müesseselerle de zenginleştirilmiştir. Özellikle şartları tutan çocukların koruma altına alınması, bugün için batıdan alınma bir uygulama ise de, aslında geleneksel Osmanlı-İslam kültüründe var olan yetime sahip çıkma kültürünün günümüzdeki görünümünden başka bir şey değildir. Özellikle savaşlarda, büyük göçlerde veya salgın hastalıklarda ebeveynini kaybetmiş ve aile içinde yakınları da bulunmayan çocukların kamu kontrolü altında, ekonomik gücü olan ailelerin yanına verilmesi bir kültür olarak bizim toplumumuzun temel değerleri ile örtüşen bir durumdur. İslam dininin yayılmaya başlamasıyla birlikte ekonomik durumu elverişli olan Müslümanlar, yetim ve kimsesiz çocukları evine alarak büyütmeye ve bu çocuklar reşit oluncaya dek bakımlarını üstlenmeye başlamıştır. Bu durum Osmanlı uygulamasında da yaygın olarak gerçekleşmiştir. Osmanlı İmparatorluğu yıkılma sürecindeyken bile savaşlarda mağdur olan çocukları korumaya yönelik bazı düzenlemelerde bulunulmuş, bu düzenlemeler günümüzdeki ÇHGM nin temelini oluşturmuştur 11. Kurtuluş savaşının önde gelen komutanlarından Kazım Karabekir Paşa 15.Kolordu Komutanı olarak Doğu Anadolu da görev yaptığı sürece başarılı askeri faaliyetlerinin yanısıra bölgenin sosyal, kültürel ve eğitim amaçlı faaliyetler bakımından kalkınmasını amaçlayan çalışmalar da gerçekleştirmiştir. Yıllar süren savaşlardan sonra Doğu vilayetlerinde yetim ve öksüz kalan binlerce şehit çocuğunun, gerek yurtlarda ve gerekse, bu günkü ifade ile koruyucu aileler vasıtasıyla devletin himayesine alınması ve bir kısmının bakımının köylülere bırakılması kimsesiz çocuklara gösterilen özenin yakın tarihimizdeki örneklerindendir Sahih-i Müslim, Cuma, 43; Sunen-i İbn-i Mâce, Mukaddime, Osmanlı imparatorluğu döneminde, bu günkü çocuk esirgeme kurumunun temelini oluşturan faaliyetlere yönelik olarak, resmi olarak aşağıdaki aşamalar kaydedildi.; (6Mart) İstanbul Himaye-i Etfal Cemiyeti İstanbul da kuruldu (1Mayıs) İstanbul Himaye-i Etfal Cemiyeti Kurucular Kurulu İlk toplantısı yapıldı (1Kasım) Şehzadebaşı Muayenehanesinin (Dispanser) açılışı gerçekleşti ( 28 Kasım) Firuz Ağa da ilk Çocuk Misafirhanesinin açılışı yapıldı. 12 Zira bu çocuklar sefalet içerisinde yaşam mücadelesi vermekteydi. Sahipsiz kalmış bu çocukların yeniden hayata kazandırılması için yapılması gereken belliydi: Sokaklardan kurtarmak ve iyi bir eğitim vererek meslek sahibi yapmak. Kazım Karabekir de bu amaçla bölgede bir çok eğitim öğretim kurumu kurarak yetim, sahipsiz kalmış bu çocukların eğitim alması için çabaladı. Karabekir in bu yöndeki ilk faaliyeti Doğuya geldiği ilk günlerden itibaren başladı da Erzurum a giderken yol üzerinde Bayburt ta gördüğü bakıma muhtaç çocukları Erzurum a nakletme emri vermişti. Karabekir in asıl çalışması ise Erzurum da başladı. Kimsesiz çocuklara meslek kazandırmak amacıyla 24 Mayıs 1919 da Erzurum Darüleytam ından ( Yetim Yurdu ) aldığı 12 yaşından küçük 33 çocuğu iki Kolorduluk sanayi takımlarına dahil etti yılına gelindiğinde Çocuklar Ordusu Teşkilatı; Sarıkamış; Trabzon, Kars, Kağızman, Beyazıt, Iğdır, Ardahan, Artvin, Rize, Sürmene ve Erzincan dahil olmak üzere 17 Alay halinde örgütlenmişti. Tüm okullar Sarıkamış ta bulunan Çocuklar Ordusu Teşkilatına bağlı idi. Her okulun aynı tarzda bir bayrağı vardı ve bayrak üzerinde alayın numarası bulunmaktaydı yılında bu okullardaki çocukların sayısı 6000 e yaklaşmıştı. Karabekir yalnızca yetim Müslüman çocuklara değil yetim Ermeni çocuklarına da aynı muameleyi yapmıştı. Trabzon da bir okulu yetim kalmış olan Ermeni çocukları için tahsis etmişti. Kazım Karabekir Paşa bizzat örgütlediği bu eğitim-öğretim faaliyeti ile bölgedeki yetim, öksüz çocuklara sahip çıktı. Sahipsiz çocukları ölümden sefaletten kurtararak onların meslek sahibi olmalarını sağaldı. Bu çalışmaları ile Doğudaki askeri başarılarının yanına bölgedeki çocukların da babası oldu. Kendisine Yetimler Babası dendi. 1. 4
17 Prof. Dr. Refik KORKUSUZ, Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ YYÜHFD Y: 1 S: 1 (2013) II. KORUMA ALTINA ALINAN ÇOCUKLARA İLİŞKİN YASAL DÜZENLEMELER Tüm dünyada olduğu gibi, ülkemizde de, sosyal hizmet olarak en gözle görülür çalışmalardan biri çocuklara ve gençlere yönelik hizmetlerdir. Çocuk ve gençlerin korunup kollanmalarına yönelik bakım hizmeti modelleri dahil kamusal müdahaleyi de içeren sosyal hizmetler ile ilgili uygulamalar özellikle ikinci dünya savaşı sonrasında daha da teknik bir boyuta taşınmıştır. Bir ihtiyaç durumunda kurumsal bakım modeli ile birlikte yürütülen Pflege /Foster /Bakıcı (Koruyucu) Aile Modeli uygulaması da ihtiyaçlara göre daha teknik ve profesyonel niteliği öne çıkaran bir ruhsatlı/ belgeli bir uygulamaya dönüşmüştür. Tarihi gelişim itibarıyla, daha önce tamamen inanan insanların özverisi ve katkısı ile sağlanan çocukların koruma altına alınması imkanı terk edilerek, ihtiyaç gruplarına yönelik (sosyal) eğitmenlik boyutu ön plana çıkaran bir sosyal hizmet kategorisine dönüşmüştür. Diğer bir deyimle kurum, bakım sürecinin bir parçası olarak veya belli bir ihtiyaca/işleve yönelik kamu adına nitelikli hizmet alımının yapıldığı teknik bir bakım modeli olarak ortaya çıkmıştır. Genel olarak çocukların, kendi ana babalarının velayetinde büyüyüp yetişmesi, toplumun onurlu birer bireyi olarak yetişmesi asıldır. Devletler, genel olarak, bu ilkeyi, hayatın doğal akışı içinde önemserler 13, 14. Ancak, her zaman çocuğun yetişmesi aile içinde olamamakta ve devletin de müdahalesini gerektiren çok karmaşık yapılar ortaya çıkabilmektedir. Günümüzde ise, bu kurumun tıpkı diğer kurumlar gibi, daha fazla kurala bağlanmasıyla, belli durumlardaki çocukların geleceğe hazırlanması ve toplumun onurlu birer bireyi olarak toplumdaki yerlerinin hazırlanması amaçlanmaktadır. Osmanlı İmparatorluğu nun yıkılması ve yerine Türkiye Cumhuriyeti nin kurulması ile birlikte ülkemizde son bir asırdır Roma Hukuku felsefesine ve sistemine dayalı Kıta Avrupası hukuku uygulanmaya başlanmıştır. Bu anlamda çocuk ve gençler için medeni hukuk kapsamında idari bir görev ve yükümlülük çerçevesinde kamusal müdahale yetkisini de içeren koruma uygulamaları ile ceza hukuku alanında ayrı ayrı ve paralel uygulamalar ve yapılanmalar ortaya çıkmıştır. Bu gelişme Kimsesiz kız çocuklarının arasında yasları uygun olanlar, Karabekir in açtıgı okulları bitiren kimsesiz erkek çocuklarla evlendirilmektedir. 2. Kızların bir bölümü ebe ve dikiş kurslarına gönderilerek köylere dağıtılmıştır. 3. Ancak daha küçükler ailelere dağıtılmaktadır. Görüldüğü gibi olağandışı bir konjonktürde dahi, savaş koşullarında kimsesiz kalmış çocuklara yönelik ciddi çalışmalar yapmış olan Kazım Karabekir, o dönemde yaşanan savaş mağduriyetinin çocuklar üzerindeki olumsuz etkisini bir nebze olsun hafifletmiştir. E.T Daha geniş bilgi için bkz. KARABEKİR, Kazım, Çocuk Davamız 1, İstanbul: Emre Yayınları, 1995, s. 9; KÖSTÜKLÜ, Nuri, Kâzım Karabekir in Açtığı Okullar, Belgelerle Türk Tarihi Dergisi, Sayı 5, Temmuz 1985, İstanbul, s Çocuk, doğumundan belirli bir süre sonra başlamak üzere dış çevreyi ve bu çevredeki süje ve olayları kendi yetenekleri ve içgüdüsü ile değerlendirmeye başlar. Fakat bu hal belirli bir süre sonra değişir ve çocuğun dış çevre hakkındaki bu değerlendirmelerinde ailenin önemli rol oynadığı görülür. Aile içindeki düzen, şartlar ve eğitim tarzı çocuğun kişiliği ve dış çevre ile olan ilişkileri üzerinde geniş ölçüde etkide bulunur. Bu hal, çocuğun kişisel ve ekonomik serbestiye kavuşmasına kadar, bazı hallerde belki bundan sonra da devam eder. 14 auhf.ankara.edu.tr/dergiler/.../auhf zevkliler.pdf Erişimarihi 15. 5
18 Koruma Altına Alınan Çocukların Hukuki Statüsü dolayısıyla, bir yargısal hizmet olarak Çocuk Koruma Kanununda birlikte düzenlenmiştir 15. Özellikle 2004 yılında Avrupa Sosyal Şartı nın iç hukukun bir parçası olması bağlamında bu yöndeki hizmetleri vermekle yükümlü kılınan idare de, bakım hizmetini çok ciddi bir şekilde üstlenmeye başlamıştır. Karar ve denetim ise yargısal bir hizmet olarak işlevselleştirilmiştir. Dolayısıyla kuvvetler ayrılığı ilkesine de aykırı olabilecek yapısal sorunları da içeren kendine özgün bir uygulama ve yapılanma öngörülmüştür 16. Uluslararası düzeyde de düzenleme altına alınan (Çocuk Haklarına Dair Sözleşme, 1990), ve ülkemizde kabul edilen 2828 sayılı Sosyal Hizmetler ve Çocuk Esirgeme Kurumu Kanunu (1983 tarihli SHÇEK Kanunu), ve bu kanuna bağlı yönetmelik, korunmaya muhtaç çocukların bakımını ve gelişimlerinin izlenmesi görevini devlete yüklemiştir. Sözü edilen kanunla düzenlenen kurum, 633 sayılı yasa ile Çocuk Hizmetleri Genel Müdürlüğü (ÇHGM) olarak değiştirilmiş ve Aile ve Sosyal Politikalar Bakanlığı na bağlanmıştır. Bu kanunun kabulünden sonra, Devlet adına, ağırlıklı olarak, söz konusu hizmeti, önceki dönemden daha fazla yoğunlukta olmak üzere, bu Kurum (ÇHGM) ifa etmeye başlamıştır. Özellikle de korunmaya muhtaç çocukları topluma kazandırma ve kendilerine yeterli bireyler olmalarını amaçlayarak hizmet sunmaktadır. Yeni düzenleme; Kurum da çalışan bütün profesyonellerin, bu durumdaki çocukların büyümesi, gelişmesi, sosyalleşmesi, olumlu kimlik kazanması, gelecekte kendi kendine yeterli bir birey konumuna gelmesine yönelik görev ve sorumluluklarını düzenlemektedir ve sonradan kabul edilen 633 ve 5395 sayılı kanunun felsefesi, çocuğun bakım ve korunmasını kendi öz ailesi içinde mümkün hale getirmektir. Fakat öz aile içinde bu amaç gerçekleşmiyorsa, diğer bakım yollarına başvurmaktadır. Diğer bakım yolları arasında, öncelikle koruyucu aile bakımı yöntemine de başvurulması öngörülmektedir. Kurum bakımı ise, koruyucu aile bakımının çocuk için faydalı görülmediği veya koruyucu aile bakımı konusunda herhangi bir başvurunun olmadığı durumlarda öngörülen bir yoldur. III.ÇOCUĞUN KORUMA ALTINA ALINMA SEBEPLERİ VE MEVCUT FİİLİ DURUM A. Çocuğun Koruma Altına Alınma Gerekçeleri 5395 sayılı yasa ile bu konuda kabul edilip yürürlüğe giren diğer yasalar; korunmaya muhtaç çocukları, beden, ruh ve ahlaki gelişmeleri tehlikede olup, anne ve babasız, anne ve babası belli olmayan, anne ve babası tarafından terk edilen, anne ve babası tarafından ihmal edilip, fuhuşa, dilenciliğe, alkollü içkileri ve uyuşturucu maddeleri kullanmaya ve serseriliğe sürüklenmek tehlikesine maruz kalan çocuklar olarak tanımlamıştır. Bu durumdaki çocukların koruma altına alınabilmesi için; yetkili ve görevli mahkemece korunma kararı veya acil hallerde valilik oluru gerekmektedir. Kurumca koruma altına alınacak çocuklar için, ihtiyati tedbir mahiyetinde olmak üzere, çocuğun bakılacağı yerde bulunan çocuk mahkemesinden, bu mahkemenin bulunmaması halinde söz konusu yerleşim yerinde bulunan aile mahkeme- 15 E.T TARIMEVİ, Nihat, Çocuk Koruma (ma )Kanunu-2, SABEV Yayınevi, Aralık 2008, s
19 Prof. Dr. Refik KORKUSUZ, Arş. Gör. M. Halit KORKUSUZ YYÜHFD Y: 1 S: 1 (2013) sinden, bir alt başlık altında incelendiği üzere, koruma kararı alınır 17. B. Mevcut Fiili Durum Kurumun kontrolünde, koruma altına alınan çocukların, korunma nedenlerinin başında ekonomik ve sosyal yoksunluk (% 76,6) gelmektedir. Ebeveyenlerinin terk etmesi sonucu devlet tarafından korunan çocuk oranı % 25,6 dır. Çocukların yaşadıkları yoksulluklar (ekonomik, sevgi ve aile) ve yoksunluklar (ait olmayı tam yaşayamama, karşılıklı ilişkilerde güvenli sevgi ile bağlanabilme, ilişkileri sürdürebilme) onların daha özenli bir bakıma gereksinim duymalarına neden olabilmektedir 18. Bütün çabalara rağmen, 2012 yılının temmuz ayına değin, Türkiye de koruma altına alınan çocuk sayısı 1340 tır. Öte yandan, ÇHGM verilerine göre, Kurum dan evlatlık almak isteyen ailelerin sayısı dür. Aşağıda işaret edileceği üzere, iki farklı kurum olarak, pozitif hukuk düzenimizde düzenlenmiş olan bu kurumlardan, kanaatimize göre, koruyucu aile kurumu, evlat edinme kurumundan çok daha faydalı ve geleneksel yapımıza çok daha uygundur 19. ÇHGM nün verdiği şifahi bilgiye göre, aşağıdaki gerekçeler, ülkemizde koruyucu aile müessesi nin gelişmesini engellemektedir. - Ülkemizde ailelere koruyucu aile müessesi hakkında yeterince bilgi sahibi değil. Genel olarak, bu kurum evlatlık müessesi ile karıştırılıyor. - Koruyucu aile olabilecek aileler, psikolojik olarak kendilerini bu konuda ikna edemiyorlar. - Koruyucu aile olabilecek kimselere, tereddütlerini gidermeye yetecek ölçüde bilgi verilemiyor. - Sosyo-kültürel sebepler de, bu kurumun gelişmesini engelliyor. - Dini Saikler, örneğin dinimizde böyle bir kurumun olmadığı şeklindeki yanlış izlenim, bu kurumun gelişmesini engelliyor. IV. MAHKEME TARAFINDAN KORUYUCU TEDBİR KARARI ALINMASI A. Yetkili Mahkeme 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanunu na göre, mahkeme tarafından koruyucu tedbir alınması sözü edilen yetkili hakim ile ve belirtilen usul ve esaslarda yapılır. - Korunma ihtiyacı olan çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbirler, çocuğun menfaatleri bakımından kendisinin, ana, baba, vasisi veya birlikte yaşadığı kimselerin bulunduğu yerdeki çocuk hâkimince alınır. - Tedbir kararlarının uygulanması, kararı veren hâkim veya mahkemece en geç 17 KORKUSUZ/ Uğur, s. 113; 5395 sayılı yasa, m. 47 uyarınca çıkarılan Yönetmelik m ÇETİN, Hacer, Korunmaya Muhtaç Çocuklar Nasıl Olmalıdır?, Fırat Sağlık Hizmetleri Dergisi, Cilt; 3, Sayı; 9, Yıl 2008, s Aileye Döndürülen Çocuk 8457 Evlat Edindirme Hizmetlerinden Yararlanan Çocuk 15 0 Koruma Altına Alınmadan Aile Yanında Desteklenen Çocuk Koruyucu Aile Sayısı 1233 Koruyucu Aile Yanındaki Çocuk 1344 Ara Toplam: E.T Oysa ülkemizde, ÇHGM nün verdiği verilere göre, ülkemizde 14 milyon civarında aile ve bunlardan 8 milyon kadarı, koruyucu aile olabilecek durumdadır. Ancak, yukarıda belirtilen gerekçeler, koruyucu aile müessesesinin gelişmesini engellemektedir 7
20 Koruma Altına Alınan Çocukların Hukuki Statüsü üçer aylık sürelerle incelettirilir. - Hâkim veya mahkeme; denetim memurları, çocuğun velisi, vasisi, bakım ve gözetimini üstlenen kimselerin, tedbir kararını yerine getiren kişi ve kuruluşun temsilcisi ile Cumhuriyet savcısının talebi üzerine veya re sen çocuğa uygulanan tedbirin sonuçlarını inceleyerek kaldırabilir, süresini uzatabilir veya değiştirebilir. Öte yandan, 5395 sayılı yasanın 47. Maddesine göre çıkarılan yönetmeliğe göre, acil hallerde Valilik onayı ile de koruyucu aileye çocuk teslim edilebilmektedir (5395 sayılı yasının 47. Maddesine göre çıkarılan yönetmelik, m. 8). B. Koruyucu Aileye Çocuğun Teslim Edilebilmesi İçin Gereken Kararın Alınmasında İzlenen Yol Bir çocuğun koruma altına alınabilmesi ve koruyucu aileye teslim edilmesi için aşağıdaki usul ve esaslar izlenmelidir. Çocuklar hakkında koruyucu ve destekleyici tedbir kararı; çocuğun anası, babası, vasisi, bakım ve gözetiminden sorumlu kimse, ÇHGM ve Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re sen çocuk hâkimi tarafından alınabilir. - Tedbir kararı verilmeden önce çocuk hakkında sosyal inceleme yaptırılabilir. - Tedbirin türü kararda gösterilir. Bir veya birden fazla tedbire karar verilebilir. - Hâkim, hakkında koruyucu ve destekleyici tedbire karar verdiği çocuğun denetim altına alınmasına da karar verebilir. - Hâkim, çocuğun gelişimini göz önünde bulundurarak koruyucu ve destekleyici tedbirin kaldırılmasına veya değiştirilmesine karar verebilir. Bu karar acele hâllerde, çocuğun bulunduğu yer hâkimi tarafından da verilebilir. Ancak bu durumda karar, önceki kararı alan hâkim veya mahkemeye bildirilir. - Tedbirin uygulanması, onsekiz yaşın doldurulmasıyla kendiliğinden sona erer. Ancak hâkim, eğitim ve öğrenimine devam edebilmesi için ve rızası alınmak suretiyle tedbirin uygulanmasına belli bir süre daha devam edilmesine karar verebilir. - Mahkeme, korunma ihtiyacı olan çocuk hakkında, koruyucu ve destekleyici tedbir kararının yanında tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre velayet, vesayet, kayyım, nafaka ve kişisel ilişki kurulması hususlarında da karar vermeye yetkilidir ( 5395 s.y. m.7). Ancak, çocuğun koruma altına alınmasına ilişkin verilen tedbir kararının içeriğinde, uygulamada, çoğunlukla, sözü edilen Medeni kanun hükmü tatbik edilmemekte ve mahkemeler, bu yönde karar almamaktadırlar. C. Acil Korunma Kararı Alınması - Derhâl korunma altına alınmasını gerektiren bir durumun varlığı hâlinde çocuk, ÇHGM tarafından bakım ve gözetim altına alındıktan sonra acil korunma kararının alınması için Kurum tarafından çocuğun Kuruma geldiği tarihten itibaren en geç beş gün içinde çocuk hâkimine müracaat edilir. Hâkim tarafından, üç gün içinde talep hakkında karar verilir. Hâkim, çocuğun bulunduğu yerin gizli tutulmasına ve gerektiğinde kişisel ilişkinin tesisine karar verebilir. - Acil korunma kararı en fazla otuz günlük süre ile sınırlı olmak üzere verilebilir. Bu süre içinde Kurumca çocuk hakkında sosyal inceleme yapılır. Kurum, yaptığı inceleme sonucunda, tedbir kararı alınmasının gerekmediği sonucuna varırsa bu yöndeki görüşünü ve sağlayacağı hizmetleri hâkime bildirir. Çocuğun, ailesine teslim edilip edilmeyeceğine veya uygun görülen başkaca bir tedbire hâkim tara- 8