OAİB - Uluslararası Ticari Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim Hakkında Bilgi Verebilir misiniz
Uluslararası Ticari Uyuşmazlıkların Çözümünde Tahkim
Ticari ilişkilerde sözleşmelerin uygun bir şekilde düzenlenmesi oldukça önemlidir. Ancak, sözleşmeler ne kadar titiz bir şekilde kaleme alınsa da çeşitli sebeplere bağlı olarak taraflar arasında uyuşmazlık doğması kaçınılmazdır. Bu uyuşmazlıkların hızlı ve maliyeti düşük şekilde çözülmesi amacıyla alternatif çözüm yolları önerilir. Alternatif çözüm yolları tarafların sulhen anlaşmalarına, iş ilişkilerini koruma ve devam ettirmelerine yardımcı olur.
Uluslararası ticari işlemlerde, en yaygın uyuşmazlıkların çözüm yolu tahkimdir. Tahkim, uyuşmazlığın bir hakem veya hakem kurulunca, ulusal mahkemeler dışında çözümü olarak tanımlanır.
Tahkim, uyuşmazlıkların çözümünde isteğe bağlı bir yöntemdir. Dolayısıyla, taraflar aralarında uyuşmazlığın tahkim yoluyla çözülebileceği yönünde yazılı bir anlaşma yaptıkları taktirde tahkim yolunu seçebilirler.
Uyuşmazlıkların Dostane Çözüm Yolu - Arabuluculuk
Uyuşmazlıkların dostane çözüm yollarından en yaygınları uzlaşma ve arabuluculuk olarak özetlenebilir.
Uzlaşma tarafsız üçüncü bir kişinin uyuşmazlığın çözümü yönünde taraflara yardımcı olduğu resmi olmayan bir uygulamadır.
Arabuluculuk ise uzlaşmaya kıyasla daha işlevsel olan ve tarafsız bir üçüncü kişi tarafından yürütülür. Arabulucu, uyuşmazlığın taraflarınca kabul edilebilir bir çözüm bulmak amacıyla çekişmeli taraflar ile toplantılar düzenleyerek bir çözüme ulaşmayı hedefler.
Arabuluculuk tahkime kıyasla daha az kurala bağlıdır. Hakemden farklı olarak arabulucunun bağlayıcı bir karar vermeye yetkisi yoktur. Arabulucunun görevi uyuşmazlık konularını, talep ve sulh seçeneklerini görüşme ve müzakere için çekişmeli taraflara yardımcı olmaktır. Böylece arabulucu konuları, olayları ve tarafların durumlarını anlayabilmek amacıyla taraflar ile beraber veya ayrı ayrı resmi olmayan toplantılar düzenler.
International Chamber of Commerce (“ICC”) ve American Arbitration Association (“AAA”) gibi birçok tahkim kuruluşu arabuluculuk için de kurallar koyarak idari hizmetler sunar. Arabuluculuk isteğe bağlı bir uygulama olduğundan tarafların uyuşmazlığın arabuluculuk yoluyla çözüleceği yolunda yazılı olarak anlaşmaları gerekir. Yukarıda belirtilen kuruluşlar model arabuluculuk kuralları/anlaşmaları da yayınlar.
Taraflar ileride doğacak uyuşmazlıkların arabuluculuk yoluyla çözülebilmesi için sözleşmelerine arabuluculuk maddesi ekleyebilir. Böylece başka bir çözüm yöntemi uygulamadan önce arabuluculuk yoluna gitmeleri zorunlu kılınabilir veya uyuşmazlık doğduğunda ayrı bir arabuluculuk anlaşması yapılabilir. Bu yollardan her ikisinde de arabulucunun niteliklerinin, masrafların sınırının, toplantı yerlerinin ve diğer ilgili konuların belirtilmesi önemlidir. Ancak hepsinden önemlisi, tarafların arabuluculuk sürecinin sonlandırılması için süre veya otomatik sona erme mekanizması öngörmesi gerekir. Aksi halde, arabuluculuk zaman yönünden bir kısıtlama olmaksızın sürer ve taraflar somut bir çözüme ulaşamadığından zaman kaybına yol açar.
Arabuluculuk çeşitli aşamalarda gündeme gelebilir. İlk olarak, arabuluculuk uyuşmazlık en başta başka bir anlaşmazlığın çözümü yoluna başvurmadan önce doğar ise söz konusu olur. Bu durumda, arabuluculuk çözümü sonuçlanmazsa, uygulama tahkim prosedürüyle devam edebilir. Bu nedenle sözleşmelere uyuşmazlık arabuluculuk prosedürü ile sonuçlanmazsa tahkim yoluyla devam edilebileceği yönünde bir madde eklenmesi önerilir.
Arabuluculuk derdest tahkim veya dava aşamasında karar verilmeden önce de söz konusu olabilir. Taraflar arabuluculuk yoluyla anlaşmaya varırlarsa, sulh anlaşmasının hakem kararında veya mahkeme kararında ortaya konmasını talep edebilirler.
Taraflar, uyuşmazlık yerel veya uluslararası olsun, her zaman yetkili mahkemede dava açabilir. Ancak aşağıda tartışılacak sebeplerle birçok uluslararası uyuşmazlık yerel mahkemeler yerine tahkim yoluyla çözüme ulaşmaktadır.
Tarafların ticari uyuşmazlıkların çözümünde tahkim yolunu seçmelerinde birçok avantajları vardır. Öncelikle, tahkim yerel mahkeme işlemlerinden çok daha hızlıdır.
İkinci olarak, tarafların eşitliği ve uluslararası nezaket gereği, yetkili yargı yeri olarak taraflardan birinin milli mahkemesinin seçilmesi uygun görülmez. Tarafların milli mahkemelerine duyulan güvensizlik de etkenlerden biridir. Üçüncü olarak, milli mahkeme seçimi uygulanacak usul hukuku ve yetkili mahkemenin tespiti gibi sorunları da beraberinde getirir. Halbuki taraflar bu tür sorunları bertaraf etmek isterler.
Dördüncü olarak, tahkimde yazışmalar ve duruşmalar halka açık olmadığından ve kararlar taraflarca açıkça onaylanmadıkça ilan edilmediğinden, taraflara kesin bir mahremiyet sağlar.
Beşinci olarak, uluslararası ticari uyuşmazlıkların genel olarak çok karmaşık meseleler olduğu ve özel bir bilgi ve uzmanlık gerektirdiği söylenebilir. Bu nedenle, taraflar uyuşmazlıklarının ilgili ihtilaflı alanlarda uzman olan hakemlerce çözümlenmesini isterler.
Son olarak, uluslararası tahkim antlaşmalarından en önemlisi olarak dünyada neredeyse 150 ülkede kabul edilen ve uygulanan Yabancı Hakem Kararlarının Tanınması ve Tenfizi Hakkında New York Konvansiyonu'nun (“New York Konvansiyonu”) yabancı hakem kararlarının taraf devletlerde daha kolay tanınmasını sağladığı dikkate alınmalıdır. Özetle, uluslararası ticari uyuşmazlıkların çözümünde uluslararası mahkemenin yokluğu, değişik milli mahkemelere olan güvensizlik, değişik tabiiyetten olan taraflar için milli mahkemelerce bazen adil ve tarafsız kararlar verilememesi ve hakemlerin lex mercatoria universalis, genel hukuk kuralları ve eşitlik ilkeleri uygulama eğiliminde olması, gizlilik ve uluslararası hakem kararlarının daha kolay tanınması uluslararası tahkimin gelişmesine ve geniş çapta uygulanmasına yol açar.
Uluslararası tahkimin sakıncalarından da söz etmek gerekir ise, New York Konvansiyonu'na taraf olmayan ülkelerde uluslararası hakem kararlarının tanınması ve tenfizinin karışık bir hal alabildiği, hatta bazı ülkelerde mümkün olamadığı ifade edilmelidir. Ayrıca, uyuşmazlık konusu miktarların az olması halinde uluslararası tahkim pahalı bir yol olabilir.
Son olarak, her ihtilaf tahkim için uygun olmayabilir. Uygulanacak hukuka bağlı olarak tahkim yoluna gidilemeyecek konular değişkenlik gösterir. Ancak çoğu kez, bu konular ya kamu menfaatini ilgilendirir (örneğin taşınmaz mallar üzerindeki uyuşmazlıklar) veya zayıf tarafın haklarının kanunla korunduğu, örneğin iş hukukundan kaynaklanan konular gibi, uyuşmazlıkları ilgilendirir.
Kurumsal Tahkim veya Ad Hoc Tahkim
Uyuşmazlığın çözümünde uluslararası tahkimin kabul edilmesi halinde, yerel mahkemelerin yargılama yetkisi büyük ölçüde kalkar.
Tarafların uluslararası ticari uyuşmazlıklarda tahkime başvurmayı düşünmeleri halinde öncelikle iki tahkim yolundan (i) ad hoc tahkim veya (ii) kurumsal tahkim birini seçmeleri gerekir.
Ad hoc tahkim bir kurumun dahil olmadığı ve işlemin taraflarca organize edildiği bir tahkim türüdür. Taraflar hakemlerin seçimi, uygulanacak hukuk, tahkim kurallarının saptanması ve hakemlerin yetkileri dahil olmak üzere tahkime ilişkin esasları belirler.
Bu tür tahkim, taraflara uyuşmazlığın çözümünde uygun usulleri belirlemek yönünde tam bir özgürlük sağlar. Ancak, ad hoc tahkimde tarafların, tahkime ilişkin usul kurallarını belirlemek yerine değişik kurumlar tarafından düzenlenmiş tahkim kurallarını uygulama seçeneği de vardır. UNCITRAL (CNUDCI) Tahkim Kuralları ad hoc tahkim açısından uluslararası uyuşmazlıklarda en çok tercih edilen tahkim kurallarıdır.
Ad hoc tahkimde, tarafların ayrıntılı tahkim maddeleri düzenlemekten kaçınmaları önerilir. Zira çok ayrıntılı hükümler, tarafların uyuşmazlıklarından doğan engellerin önlemesi amacıyla hakemler açısından elzem olan esnekliğin kaybedilmesine neden olur.
Ancak bu esneklik her zaman olumlu sonuçlar doğurmaz. Hakemlerin seçimi sırasında zorluklar yaşanabilir ve hakemini seçmeyen tarafın yerine seçim yapacak olan bir atama makamı olmadığında bu zorlukların üstesinden hiçbir zaman gelinemeyebilir. Böylece, bu uygulama tahkim sürecini kilitler.
Ayrıca, tahkim şartındaki/sözleşmesindeki boşluklar veya belirsizliklerin tahkim sürecine yansıması daha sonra tatmin olmayan taraf açısından hakem kararının sorgulanmasına sebep olabilir.
Son olarak, ad hoc tahkimin, herhangi bir kuruluşa para ödenmediğinden, kurumsal tahkime göre daha az masraflı olacağı iddia edilebilir. Ancak, bu iddia her zaman doğru değildir. Kurumsal tahkimde tahkim kuruluşlarının taraflardan talep ettikleri masraflar ve sekreterya ücretleri önceden belirlenir ve ilan edilir. Ancak, ad hoc tahkimde masrafları saptayacak ve sekreterya işlemlerini yürütecek bir kuruluş olmadığından, masraflar ve hakem ücretleri çoğu kez sorun yaratır. Ad hoc tahkimde yapılacak masraflar ve ödenecek hakem ücretleri zaman zaman kurumsal tahkimin masraflarını aşabilir.
Bu nedenle, tahkime başlamadan önce taraflara hakemler ile masraflar ve hakem ücretleri üzerinde anlaşmaları önemle önerilir.
Tarafların tahkim sürecinin organizasyonunu daimi bir hakem kuruluşuna tevdi etmeleri kurumsal tahkim olarak tanımlanabilir. Diğer bir deyişle, kurumsal tahkim hakem kuruluşunun gözetiminde yönetilir.
Kurumsal tahkimde tahkim usulü bu kuruluşun tahkim kuralları uyarınca düzenlenir. Böylece, sadece bu tahkim kurallarına atıf yapılması tarafları tahkim usulüyle ilgili olarak detaylı tahkim hükümleri düzenlemekten kurtarır.
Dünyada ulusal ve uluslararası seviyede birçok tahkim kuruluşu ve kuralları vardır. Taraflar uluslararası kuruluş olarak, International Court of Arbitration of the ICC (“ICC Court”) veya American Arbitration Association (“AAA”) veya London Court of International Arbitration (“LCIA”) veya Inter-American Commercial Arbitration Commission veya Swiss Rules of International Arbitration veya deniz ticaret hukukuna ilişkin uyuşmazlıklarda daha uzmanlaşmış bir kuruluş olan Chambre Arbitrale Maritime de Paris'i (“CAMP”) seçebilirler.
Dahası, yatırım uyuşmazlıkları açısından ICSID (Devletler ve diğer Devlet Vatandaşları arasında Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü Hakkındaki Konvansiyon-1966) ve MIGA (Çok Uluslu Yatırım Garanti Anlaşması) gibi yabancı yatırımı koruyan uluslararası sözleşme ve konvansiyonlarda öngörülen tahkim kuralları da uygulanabilir.
Kurumsal tahkimde, tahkim kurumlarının yargılamaya yetkili yargı organı olmadığının belirtilmesi gerekir. Görevleri kendi gözetimlerindeki tahkimlere altyapı hazırlama ve yönetmek ile sınırlıdır.
Taraflar kurumsal tahkim seçtiklerinde, hakem kuruluşu tahkim için kurallar belirleyerek gözetim ve idari işlevlerde bulunur.
Kurumsal tahkim güvenilirlik ve taraflara sunulan hizmetten ötürü tercih edilmektedir. Tahkim kurallarına her zaman kolaylıkla ulaşılabilir. Bu kurallar uzun çalışmalar ve deneyimler sonucu kaleme alındıklarından usule ilişkin sorunlara ve olası kilitlenme hallerine uygun çözümler sağlar.
Ancak kurumsal tahkimin bazı sakıncalarına da işaret edilmelidir. Örneğin, (i) tahkim kurumunun hizmetleri ve tesislerin (duruşma salonları vb) kullanımı için öngörülen idari ücretler, özellikle bu ücretler ihtilaflı miktar üzerinden hesaplandığında, yüksek miktarlı ihtilaflarda fazla olabilir; (ii) kuruluşun bürokratik yapısı ilave masraf ve gecikmelere yol açabilir.
Uluslararası tahkimden bahsedildiğinde, tahkimi sadece belli kurallar bütünü ve/veya belli bir kuruluş ile sınırlandırmamak gerekir. Her kurallar bütününün birbirleriyle kıyaslandığında uyuşmazlığın konusu ve özelliğine göre zayıf ve kuvvetli yanları vardır.
Taraflar uygulanabilir tahkim kuralını ve yetkili kuruluşu belirlerken sözleşmenin konusu, tarafların tabiiyeti ve tahkim masrafları gibi değişik etkenleri de göz önünde bulundurmalıdır. Her durum uzman avukatlar tarafından değerlendirilmeli ve tahkim kuruluşu ve kuralları bu bağlamda saptanmalıdır.
Türk Hukukunda Uluslararası Tahkim ile İlgili Düzenlemeler
Anayasanın 125. maddesine eklenen hükümlerle (13.08.1999 tarih ve 4446 sayılı Kanun), kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinde bunlardan doğan uyuşmazlıkların milli veya milletlerarası tahkim yoluyla çözülmesinin öngörülebileceği ve milletlerarası tahkime ancak yabancılık unsuru taşıyan uyuşmazlıklar için gidilebileceği hususları düzenlenmiştir.
Kamu hizmetleri ile ilgili imtiyaz şartlaşma ve sözleşmelerinden doğan uyuşmazlıklar bakımından, yabancılık unsuru ve tahkim sözleşmesi yapılırken uyulması gereken esaslar, 4501 sayılı 21.1.2000 tarihli Kamu Hizmetleri ile İlgili İmtiyaz Şartlaşma ve Sözleşmelerinden Doğan Uyuşmazlıklarda Tahkim Yoluna Başvurulması Halinde uyulması Gereken İlkelere Dair Kanunla belirlenmiştir.
Yabancılık unsuru taşıyan ve tahkim yerinin Türkiye olarak belirlendiği veya bu kanun hükümlerinin taraflar ya da hakem veya hakem kurulunca seçildiği uyuşmazlıkların çözümüne ilişkin esas ve usuller 21.06.2001 tarih ve 4686 sayılı Milletlerarası Tahkim Kanununda düzenlenmektedir. Tahkim kararlarının tanınması ve tenfizi hakkında ise, 27.11.2007 tarih ve 5418 sayılı Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkında Kanunun 50-63'üncü maddeleri uygulanmaktadır.
Ülkemizin bu güne kadar seksen bir ülke ile imzalamış olduğu Yatırımların Karşılıklı Teşviki ve Korunması (YKTK) Anlaşmaları uyarınca, taraf ülkelerden birinin yatırımcılarının diğer taraf ülkede yaptığı yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların uluslararası tahkim yoluyla çözümlenmesi öngörülmektedir. YKTK Anlaşmaları listesi için tıklayınız
Türkiye tarafından imzalanmış ve yürürlüğe girmiş YKTK Anlaşmaları çerçevesinde , Türk yatırımcıların ülkemiz ile arasında yürürlüğe girmiş YKTK Anlaşması bulunan yabancı bir ülkede yaptıkları bir yatırımdan kaynaklanan uyuşmazlıklar uluslararası kurumsal tahkim mekanizmalarına ya da ad hoc tahkime sunulabilmektedir. YKTK Anlaşmalarında atıf yapılan tahkim mekanizmaları, Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez (International Center for Settlement of Investment Disputes ICSID) ile, Birleşmiş Milletler Uluslararası Ticaret Hukuku Komisyonu Tahkim Usulü Kurallarıdır (Arbitration Rules of Procedure of the United Nations Commission for International Trade Law UNCITRAL) Ülkemiz tarafından imzalanmış olan bazı anlaşmalarda Uluslararası Ticaret Odası (International Chamber of Commerce-ICC) Tahkimi, Stokholm Ticaret Odası Tahkim Kurumu (Arbitration Institute of the Stockholm Chamber of Commerce) ve Kahire Uluslararası Ticari Tahkim Merkezine de (The Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration) atıfta bulunulmaktadır.
ICSID, yatırımcılar ile yatırımın ülkesine yapıldığı devlet arasında yatırımlardan kaynaklanan uyuşmazlıkların uzlaştırma ve tahkim yoluyla çözümüne imkan sağlamaktadır. UNCITRAL ise belirli bir uyuşmazlığın çözümüne ilişkin kurallar getirmekte, yatırımcılar bu kurallara atıf yaparak uyuşmazlığın UNCITRAL kuralları çerçevesinde oluşturulacak tahkim heyeti aracılığı ile çözülmesini kararlaştırabilmektedirler.
5718 sayılı Milletler Özel Hukuku ve Usul Hukuku Kanunu (MÖHUK)
Milletlerarası Cenevre Konvansiyonu
Devletler ile Diğer Devletlerin Vatandaşları Arasındaki Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümlenmesi Hakkında Sözleşme (ICSID)
Dünya Bankası'nın himayesinde bu sözleşme ile yatırım uyuşmazlıklarının çözümü için bir Yatırım Uyuşmazlıklarının Çözümü İçin Uluslararası Merkez - ICSID kurulmuştur. Türkiye Sözleşmeye 1988 tarihinde taraf olmuştur; 1988/13325 sayılı BKK R.G., 6 Aralık 1988-20011.
ICSID'e nasıl başvurulur?
Uyuşmazlığın ICSID Sözleşmesi kapsamında değerlendirilebilmesi için,
Taraflar ICSID tahkimine gitme konusunda yazılı bir anlaşma yapmış olmalı
Gerek uyuşmazlığa taraf olan devlet, gerekse diğer taraf olan özel kişinin vatandaşı olduğu devlet ICSID Sözleşmesine üye olmalı
Tahkim konusunu oluşturan uyuşmazlık, yatırım ile doğrudan ilişkili bir sorundan doğmuş olmalıdır.(m.25)
UNCITRAL Kurallarına Dayanan Ad Hoc Tahkim
Taraflar arasındaki uluslararası nitelikteki ticari ihtilafları "ad hoc" tarzı bir tahkim ile çözümleme amacıyla BM Uluslararası Ticaret Komisyonu tarafından oluşturulmuştur. Ad hoc tahkimi sadece o uyuşmazlık için ve tarafların kendi gereksinimlerine göre uygulanacak olan tahkim usulüdür.
Uluslararası Ticaret Odası Tahkim Kuralları-International Chamber of Commerce (ICC)
Milletlerarası Ticaret Odası Uzlaştırma ve Tahkim Kuralları olarak bilinen ve Merkezi Paris'te bulunan ICC, tarafları farklı vatandaşlığa sahip kişiler arasındaki ticari uyuşmazlıkların başka bir vatandaşlığa sahip hakemler tarafından çözülmesini amaçlamaktadır. ICC tahkim divanı himayesinde gerçekleştirilen tahkimlere, ICC Tahkim ve Uzlaştırma Kuralları uygulanmaktadır.
Kahire Uluslararası Ticari Tahkim Bölgesel Merkezi-The Cairo Regional Centre for International Commercial Arbitration
1979 yılından beri Mısır'da faaliyet gösteren uluslararası bir organizasyondur. Merkez, yerel ve uluslararası ticaret ve yatırım uyuşmazlıklarına ilişkin tahkim davalarına, UNCITRAL Kurallarına göre bakmakta; uzlaşma, arabuluculuk ve teknik denetim gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yolları da sağlamakta; Merkez, usul işlemleri bakımından eşitlik, çabukluk ve ekonomikliği sağlayarak Asya ve Afrika ülkelerinin ekonomik kalkınma sürecine katkıda bulunmayı hedeflemektedir.
1961 Tarihli Avrupa Sözleşmesi (Cenevre Sözleşmesi)
Avrupa ülkeleri arasında ticaretin gelişmesine yardımcı olmak; bu ülkelerde uluslararası tahkimin yerleşmesini engelleyecek güçlükleri gidermek amacıyla hazırlanmıştır. Sözleşme; taraflar arasındaki tahkim anlaşmasına dayanarak, hakemlerin uyuşmazlığa el koymalarından, kararın kesinleşmesi anına kadar olan sürece yönelik olarak; tahkim kurulunun oluşumu, tahkim usulü, hakem incelemesi ve uygulanacak hukukun belirlenmesi ile hakem kararlarının iptaline ilişkin hükümler içermektedir.
Sözleşmenin uygulanabilmesi için iki şart gerekir;
Subjektif Şart: Tahkim Anlaşması yapıldığı sırada tarafların mutat meskenleri ya da muamele merkezlerinin değişik akit devletlerde bulunması
Objektif Şart: Uyuşmazlığın uluslararası karakterli ticari ilişkilerden doğması
Türkiye Sözleşmeye 1991 yılında taraf olmuştur; 91/2138 sayılı BKK, RG 23.09 1991, 21000.
1958 Tarihli New York Sözleşmesi
Sözleşme, tahkim kararının verilmesinden sonraki safhayı düzenlemektedir. Sözleşmenin 1'inci maddesi: "Sözleşme gerçek veya tüzel kişiler arasında çıkan uyuşmazlıklarda, tanınması ve icrası istenen devletten başka bir devlet toprağında verilen tahkim kararlarının tanınmasına ve icrasına uygulanır. Sözleşme aynı zamanda tanınması ve icrası istenen devlette ulusal sayılmayan tahkim kararları hakkında uygulanır."
Sözleşmenin düzenlediği yabancı hakem kararları hem geçici (ad hoc) tahkimde verilen kararları, hem de daimi kuruluşların verdiği tahkim kararlarını kapsamaktadır.
Sözleşmeye göre verilmiş olan yabancı hakem kararları sözleşme tarafı devletleri bağlayıcı niteliktedir.
Yabancı hakem kararlarının tanınması ve tenfizi için geçerli bir tahkim sözleşmesi bulunması ve yazılı olması gerekir.
Türkiye Sözleşmeye 1991 yılında taraf olmuştur; BKK, 91/2151, RG 25.09.1991 tarih, 21002.
New York Sözleşmesi