(H)ISLAH ( İşçilik Alacaklarının Tahsili - Davalı Davadan Önce Temerrüde Düşürülmediği - Islah Edilen Miktarlar Açısından Islah Tarihinden İtibaren Faize Hükmedilmesi Gerektiği )
• KIDEM VE İHBAR TAZMİNATI ( İşçilik Alacaklarının Tahsili - Bozma Kapsamı Dışında Kalan Alacaklar Hakkında Açıkça Hüküm Kurulması Gerektiği )
• BOZMAYA UYMA ( Bozma Kapsamı Dışında Kalan Alacaklar Hakkında Açıkça Hüküm Kurulması Gerektiği/”Davacının Davasının Diğer Alacak Kalemlerine Dair Bölümlerinin Kesinleşmiş Olduğu Anlaşılmakla…" Şeklinde Karar Verilmesinin Hatalı Olduğu - İşçilik Alacaklarının Tahsili )
• TEMERRÜT ( Davalı Davadan Önce Temerrüde Düşürülmediği - Islah Edilen Miktarlar Açısından Islah Tarihinden İtibaren Faize Hükmedilmesi Gerekirken Tamamına Davadan İtibaren Faize Karar Verilmesi Hatalı Olup Bozmayı Gerektirdiği )
• ISLAH ( İşçilik Alacaklarının Tahsili - Davalı Davadan Önce Temerrüde Düşürülmediği - Islah Edilen Miktarlar Açısından Islah Tarihinden İtibaren Faize Hükmedilmesi Gerektiği )
ÖZET : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir. Mahkeme tarafından hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonunda kabul edilen kısımlar açısından verilen doğru olmakla birlikte bozma kapsamı dışında kalan alacaklar hakkında açıkça hüküm kurulması gerekirken "Davacının davasının diğer alacak kalemlerine dair bölümlerinin kesinleşmiş olduğu anlaşılmakla…" şeklinde karar verilmesi hatalıdır.
Davalı davadan önce temerrüde düşürülmemiştir. Islah edilen miktarlar açısından ıslah tarihinden itibaren faize hükmedilmesi gerekirken tamamına davadan itibaren faize karar verilmesi hatalı olup bozmayı gerektirmiştir.
DAVA : Davacı, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin ücreti ile genel tatil ücreti alacaklarının ödetilmesine karar verilmesini istemiştir.
Yerel mahkeme, istemi hüküm altına almıştır.
Hüküm süresi içinde davalı avukatı tarafından temyiz edilmiş olmakla, dava dosyası için Tetkik Hakimi U.Ocak tarafından düzenlenen rapor dinlendikten sonra dosya incelendi, gereği konuşulup düşünüldü:
Davacı, iş sözleşmesinin haksız feshedildiğini gerekçesiyle işverence fesih edildiğini ileri sürerek, kıdem tazminatı, fazla mesai, hafta tatili, yıllık izin, ulusal bayram genel tatil ücreti alacaklarını istemiştir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez ( İş Kanunu, Md. 69/3 ). Bu durum günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden, haftalık kırkbeş saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde yedibuçuk saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararları da bu yöndedir ( Yargıtay 9.hd. 23.6.2009 gün 2007/40862 E, 2009/17766 K ).
Sağlık Kuralları Bakımından Günde Ancak Yedibuçuk Saat veya Daha Az Çalışılması Gereken İşler Hakkında Yönetmeliğin 4. maddesine göre, günde yedibuçuk saat çalışılması gereken işlerde çalışan işçinin, yedibuçuk saati aşan çalışma süreleri ile yedibuçuk saatten az çalışılması gereken işler bakımından Yönetmeliğin 5. maddesinde sözü edilen günlük çalışma sürelerini aşan çalışmalar, doğrudan fazla çalışma niteliğindedir. Sözü edilen çalışmalarda haftalık kırkbeş saat olan yasal sürenin aşılmamış olmasının önemi yoktur.
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41. maddesindeki, fazla çalışma süresinin toplamının bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir ( Yargıtay 9.hd. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K. ).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde, 4857 Sayılı Kanunun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin de dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay`ca son yıllarda hakkaniyet indirimi yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır ( Yargıtay 9.hd. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K; Yargıtay, 9.hd. 18.7.2008 gün 2007/25857 E, 2008/20636 K. ). Ancak fazla çalışmanın tanık anlatımları yerine yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Dairemizin önceki kararlarında; fazla çalışma ücretlerinden yapılan indirim, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davalı tarafın kendisini avukatla temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerektiği kabul edilmekteydi ( Yargıtay 9.hd. 11.2.2010 gün 2008/17722 E, 2010/3192 K. ). Ancak, işçinin davasını açtığı veya ıslah yoluyla dava konusunu arttırdığı aşamada, mahkemece ne miktarda indirim yapılacağı işçi tarafından bilenemeyeceğinden, Dairemizce 2011 yılı itibarıyla maktu ve nispi vekalet ücretlerinin yüksek oluşu da dikkate alınarak konunun yeniden ve etraflıca değerlendirilmesine gidilmiş, bu tür indirimden kaynaklanan ret sebebiyle davalı yararına avukatlık ücretine karar verilmesinin adaletsizliğe yol açtığı sonucuna varılmıştır. Özellikle seri davalarda indirim sebebiyle kısmen reddine karar verilen az bir miktar için dahi her bir dosyada zaman zaman işçinin alacak miktarını da aşan maktu avukatlık ücretleri ödetilmesi durumu ortaya çıkmaktadır. Yine daha önceki kararlarımızda, yukarda değinildiği üzere fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle ret vekalet ücretine hükmedilmekle birlikte, B.K.nun 161/son, 325/son, 43 ve 44. maddelerine göre, yine 5953 Sayılı Yasada öngörülen yüzde beş fazla ödemelerden yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar için avukatlık ücretine hükmedilmemekteydi. Bu durum uygulamada hakkaniyete aykırı sonuçlara neden olduğundan ve konuyla ilgili olarak Avukatlık Asgari Ücret Tarifesinde de herhangi bir kurala yer verilmediğinden, Dairemizce eski görüşümüzden dönülmüş ve fazla çalışma alacağından yapılan indirim sebebiyle reddine karar verilen miktar bakımından, kendisini vekille temsil ettiren davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilemeyeceği kabul edilmiştir.
Somut olayda, işyerinde bilirkişi raporunda da açıklandığı üzere 2005 yılına kadar 08:00-18:30 ve 18:30-08:00 saatleri arasında çift vardiyalı çalışma sistemi uygulanmaktadır. Bu çalışma sisteminde davacının fazla çalışma yaptığı bilirkişi raporuyla da sabittir.
Ancak, 2005 sonrasında işyerinde 3 vardiyalı çalışma sistemine geçilmiştir. Dosyaya sunulan delillerden ve yapılan işin niteliği dikkate alındığında davacının çift vardiya çalıştığı günlerde 2. vardiyada çalışması gereken işçinin çalışmadığı onun yerine davacının çalıştığı ispatlanamadığından bu döneme dair talebin reddi yerine kabulü hatalıdır.
3. Dosyada diğer sorun bozma üzerine verilen kararda bozma dışında kalan hususlarda yeniden hüküm kurulup, kurulmayacağıdır.
a- ) Hükmü veren mahkeme ile hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin ad ve soyadları ile sicil numaraları, mahkeme çeşitli sıfatlarla görev yapıyorsa hükmün hangi sıfatla verildiğini,
b- ) Tarafların ve davaya katılanların kimlikleri ile Türkiye Cumhuriyeti kimlik numarası, varsa kanuni temsilci ve vekillerinin ad ve soyadları ile adreslerini,
c- ) Tarafların iddia ve savunmalarının özetini, anlaştıkları ve anlaşamadıkları hususları, çekişmeli vakıalar hakkında toplanan delilleri, delillerin tartışılması ve değerlendirilmesini, sabit görülen vakıalarla bunlardan çıkarılan sonuç ve hukuki sebepleri,
d- ) Hükmün verildiği tarih ve hakim veya hakimlerin ve zabıt katibinin imzalarını,
e- ) Gerekçeli kararın yazıldığı tarihi, içermesi, hükmün sonuç kısmında, gerekçeye ait herhangi bir söz tekrar edilmeksizin, taleplerden her biri hakkında verilen hükümle, taraflara yüklenen borç ve tanınan hakların, sıra numarası altında; açık, şüphe ve tereddüt uyandırmayacak şekilde gösterilmesi zorunludur. Bu biçim yargıda açıklık ve netlik prensibinin gereğidir. Aksi hal, hükmün infazında zorluklara ve tereddütlere, yargılamanın ve davaların gereksiz yere uzamasına, davanın tarafı bulunan kişi ve kurumların mağduriyetlerine sebebiyet verecek ve Kamu düzeni ve barışını olumsuz yönde etkileyecektir ( H.G.K. - 2007/14-778 E, 2007/611 K, Dairemizin 1.4.2008 gün ve 2007/38353 Esas, 2008/7142 Karar sayılı ilamı ).
Hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılması bu kısımların bağımsız bir şekilde onandığını göstermez, hükmün bir kısmının bozma kapsamı dışında bırakılmasının amacı bu kısımların doğru olduğunu belirlemek, bozmanın sınırlarını çizmek ve bu şekilde usulü kazanılmış hakları oluşturup, korumaktır.
Bozma kararı üzerine önceki hüküm tamamen ortadan kalkar. Bu sebeple bozma kararından sonrada Mahkemece H.U.M.K.nun 388 vd. H.M.K.nun 297. maddelerinde belirtilen unsurları taşıyacak şekilde yeni bir karar verilmek zorundadır.
Mahkeme tarafından hükmüne uyulan bozma kararı doğrultusunda yapılan inceleme sonunda kabul edilen kısımlar açısından verilen doğru olmakla birlikte bozma kapsamı dışında kalan alacaklar hakkında açıkça hüküm kurulması gerekirken "Davacının davasının diğer alacak kalemlerine dair bölümlerinin kesinleşmiş olduğu anlaşılmakla…" şeklinde karar verilmesi hatalıdır.
4. Davacı davasını fazlaya dair haklarını saklı tutarak kısmi dava olarak açmıştır.
SONUÇ : Temyiz olunan kararın, yukarda yazılı sebeplerden dolayı BOZULMASINA, peşin alınan temyiz harcının istenmesi halinde ilgiliye iadesine, 02.05.2012 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.