(S) İŞ HUKUKUNDA FAZLA ÇALIŞMA OLGUSUNUN NASIL İSPAT EDİLECEĞİ
Esas Numarası: 2012/9-843
Karar Numarası: 2013/253
Taraflar arasındaki “işçilik alacakları” davasından dolayı yapılan yargılama sonunda; Ankara 16.İş Mahkemesi’nce davanın kısmen kabulüne dair verilen 16.09.2009 gün ve 2007/842 E.-2009/401 K. sayılı kararın incelenmesi taraf vekilleri tarafından istenilmesi üzerine, Yargıtay 9.Hukuk Dairesi’nin 11.11.2010 gün ve 2009/42559 E.-2010/33595 K. sayılı ilamı ile;
(...1-Dosyadaki yazılara toplanan delillerle kararın dayandığı kanuni gerektirici sebeplere göre, davacının tüm, davalının aşağıdaki bendin kapsamı dışında kalan temyiz itirazları yerinde değildir.
2-Davacı davalı bankada çalışırken normal mesai 9-18 arası iken saat 20 ye kadar çalışmalarının devam ettiğini yapılan fazla çalışmaların ücretlerinin ödenmediğini ileri sürerek fazla çalışma alacağının hüküm altına alınmasını istemiştir.
Davalı davacının fazla çalışma yapmadığını hergün saat 20 ye kadar çalışmasının hayatın olağan akışına uymadığını isteğin reddi gerektiğini savunmuştur.
Mahkemece tanık beyanlarına itibar edilerek istek hüküm altına alınmıştır.
Uyuşmazlık fazla çalışma yapılıp yapılmadığının ispatı noktasındadır.
İmzalı ücret bordrolarında fazla çalışma ücreti ödendiği anlaşılıyorsa, işçi tarafından gerçekte daha fazla çalışma yaptığının ileri sürülmesi mümkün değildir. Ancak, işçinin fazla çalışma alacağının daha fazla olduğu yönündeki ihtirazi kaydının bulunması halinde, bordroda görünenden daha fazla çalışmanın ispatı her türlü delille söz konusu olabilir. Buna karşın, bordroların imzalı ve ihtirazi kayıtsız olması durumunda dahi, işçinin geçerli bir yazılı belge ile bordroda yazılı olandan daha fazla çalışmayı yazılı delille kanıtlaması gerekir. İşçiye bordro imzalatılmadığı halde, fazla çalışma ücreti tahakkuklarını da içeren her ay değişik miktarlarda ücret ödemelerinin banka kanalıyla yapılması durumunda da ihtirazi kayıt ileri sürülmemiş olması, ödenenin üzerinde fazla çalışma yapıldığının yazılı delille ispatlanması gerektiği sonucunu doğurmaktadır.
İşyerinde en üst düzey konumda çalışan işçinin görev ve sorumluluklarının gerektirdiği ücretinin ödenmesi durumunda ayrıca fazla çalışma ücretine hak kazanamaz. Bununla birlikte üst düzey yönetici konumunda olan işçiye aynı yerde görev ve talimat veren bir yönetici ya da şirket ortağı bulunması durumunda, işçinin çalışma gün ve saatlerini kendisinin belirlediğinden söz edilemeyeceğinden yasal sınırlamaları aşan çalışmalar için fazla çalışma talep hakkı doğar. O halde üst düzey yönetici bakımından şirketin yöneticisi veya yönetim kurulu üyesi tarafından fazla çalışma yapması yönünde bir talimatın verilip verilmediğinin de araştırılması gerekir. İşyerinde yüksek ücret alarak görev yapan üst düzey yöneticiye işveren tarafından fazla çalışma yapması yönünde açık bir talimat verilmemişse, görevinin gereği gibi yerine getirilmesi noktasında kendisinin belirlediği çalışma saatleri sebebiyle fazla çalışma ücreti talep edemeyeceği kabul edilmelidir.
Günlük çalışma süresinin 11 saati aşamayacağı Kanunda emredici şekilde düzenlendiğine göre, bu süreyi aşan çalışmaların denkleştirmeye tabi tutulamayacağını ve zamlı ücret ödemesi veya serbest zaman kullanımının söz konusu olacağı kabul edilmelidir.
Yine işçilerin gece çalışmaları günde yedibuçuk saati geçemez (m.69/3). Bu hal de günlük çalışmanın, dolayısıyla fazla çalışmanın bir sınırını oluşturur. Gece çalışmaları yönünden haftalık 45 saat olan yasal çalışma sınırı aşılmamış olsa da günde 7.5 saati aşan çalışmalar için fazla çalışma ücreti ödenmelidir. Dairemizin kararı bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 23.6.2009 gün 2007/ 40862 E, 2009/17766 K).
Fazla çalışma yönünden diğer bir yasal sınırlama da, İş Kanununun 41.maddesinde yazılı olan fazla çalışma süresinin toplamı bir yılda ikiyüzyetmiş saatten fazla olamayacağı şeklindeki hükümdür. Ancak bu sınırlamaya rağmen işçinin daha fazla çalıştırılması halinde, bu çalışmalarının karşılığı olan fazla mesai ücretinin de ödenmesi gerektiği açıktır. Yasadaki sınırlama esasen işçiyi korumaya yöneliktir. Dairemizin kökleşmiş uygulaması bu yöndedir (Yargıtay 9.HD. 18.11.2008 gün 2007/32717 E, 2008/31210 K.).
Fazla çalışmanın belirlenmesinde 4857 sayılı İş Kanununun 68. maddesi uyarınca ara dinlenme sürelerinin dikkate alınması gerekir.
Fazla çalışmaların uzun bir süre için hesaplanması ve miktarın yüksek çıkması halinde Yargıtay’ca son yıllarda indirim yapılması gerektiği istikrarlı uygulama halini almıştır (Yargıtay, 9.HD. 18.07.2008 gün 2007/ 25857 E, 2008/ 20636 K., Yargıtay 9.HD. 28.04.2005 gün 2004/ 24398 E, 2005/ 14779 K. ve Yargıtay 9.HD. 09.12.2004 gün 2004/ 11620 E, 2004/ 27020 K.). Fazla çalışma ücretinden indirimi öngören bir yasal düzenleme olmasa da, bir işçinin günlük normal çalışma süresinin üzerine sürekli olarak fazla çalışma yapması hayatın olağan akışına aykırıdır. Hastalık, mazeret, izin gibi nedenlerle belirtilen şekilde çalışılamayan günlerin olması kaçınılmazdır. Böyle olunca fazla çalışma ücretinden bir indirim yapılması gerçek duruma uygun düşer. Fazla çalışma ücretinden indirim, taktiri indirim yerine, kabul edilen fazla çalışma süresinden indirim olmakla, davacı tarafın kendisini avukat ile temsil ettirmesi durumunda reddedilen kısım için davalı yararına avukatlık ücretine hükmedilmesi gerekir. Ancak, fazla çalışmanın taktiri delil niteliğindeki tanık anlatımları yerine, yazılı belgelere ve işveren kayıtlarına dayanması durumunda böyle bir indirime gidilmemektedir.
Somut olayda davacı davalı bankadan ayrıldığı tarihte iş akış yönetmeni olarak çalışmış fazla çalışma yaptığını ispatlamak adına işyerinde çalışmış olan üç tane tanık dinletmiştir. Dinlenen davacı tanıklarından Pehlül davacı ile birlikte 2003 yılına kadar çalıştıklarını daha sonra şubelerinin ayrıldığını, tanık Nuray 2000-2001 yılları arasında birlikte çalıştıklarını, tanık Hülya ise 2002-2005 yılları arasında birlikte çalıştıklarını ifade etmiş ve birlikte çalıştıkları yıllar itibariyle davacının çalışma şekli ve sürelerini belirtmişlerdir. Hükme esas alınan bilirkişi raporunda ise davalının zamanaşımı def‘i dikkate alınarak 31.12.2003-31.07.2007 tarihleri arasında hafta içi çalışmalarına yönelik olarak haftalık 10 saat ve ayda bir cumartesi çalışması için 3 saat üzerinden fazla çalışma alacağı hesaplanmıştır. Hesaplanan fazla çalışma süresine yönelik olarak sadece tanık Hülya 2002-2005 yılları itibariyle beyanda bulunmuş olup o tarihte davacı müşteri hizmetleri yöneticisi olarak davalı işyerinde çalışmıştır. Davalı banka ise tanık göstermemiştir. Bu şekilde sadece tanık anlatımları ile sonuca gidilmesi isabetsizdir.
Mahkemece yapılacak iş davalı işyerinde uygulanan varsa toplu iş sözleşmesi ve çalışma düzenini belirleyen dahili talimatlar getirtilmeli, davacının çalıştığı bankanın bulunduğu yerdeki emniyetten hafta sonu ve normal mesai sonrası çalışmalarına ilişkin olarak bildirim yapılıp yapılmadığı sorulmalı ve işyerindeki çalışma düzeni ve normal mesai saatleri belirlenmelidir. Davacının günlük normal mesai saatlerini aşan çalışması olmuşsa bunun davacının kendisinden kaynaklanan sebeplere mi, yoksa işveren talimatı üzerine mi gerçekleştiği hususu da araştırılıp belirlenmesi gerekirken bütün bunlar yerine getirilmeden sadece soyut tanık anlatımları ile sonuca gidilerek hüküm kurulması hatalı olup, bozmayı gerektirmiştir...)
Dava, fazla çalışma ücreti alacağının tahsili istemine ilişkindir.
Direnme yolu ile Hukuk Genel Kurulu önüne gelen uyuşmazlık, davacının fazla çalışma iddiasının yöntemince kanıtlanıp kanıtlanmadığı noktasında toplanmaktadır.
Uyuşmazlığın çözümü için, hâkimin davayı aydınlatma yükümü ile davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
Öncelikle, ispat yükü ve hâkimin davayı aydınlatma yükümünün açıklanmasında yarar bulunmaktadır.
Bilindiği üzere, ispat yükü kural olarak davacıya düşer; yani, davacı davasını dayandırdığı olguları ispat etmelidir.
Yine, kural olarak herkes iddiasını kanıtlamakla yükümlüdür. Kendisine ispat yükü düşen taraf iddiasını ispat edemezse, kendisine ispat yükü düşmeyen diğer tarafın onun iddiasının aksini ispat etmesine gerek yoktur; o olgu ispat edilmemiş sayılır.
Fakat, kendisine ispat yükü düşmeyen taraf, ispat yükü kendisinde olan diğer tarafın iddiasını ispat etmesini beklemeden, onun iddiasının aksini ispat için delil gösterebilir. İşte bu delile, karşı (mukabil) delil denir.
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu`nun konuya ilişkin ve “Somutlaştırma yükü ve delillerin gösterilmesi” başlıklı 194. maddesi uyarınca:
“(1)Taraflar, dayandıkları vakıaları, ispata elverişli şekilde somutlaştırmalıdırlar.
(2)Tarafların, dayandıkları delilleri ve hangi delilin hangi vakıanın ispatı için gösterildiğini açıkça belirtmeleri zorunludur.”
Hükmün gerekçesine göre: “Bu hükümle, somutlaştırma yükünün (194,1) delillerle ilişkisi ortaya konulmuştur. Dava açılırken ve cevap dilekçesi verilirken taraflar, dayandıkları vakıaların hangi delillerle ispat edileceğini de belirtmek zorundadırlar.
Taraflarca getirilme (hazırlama) ilkesinin uygulandığı davalarda, deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim, delillere kendiliğinden başvuramaz (Kuru Baki, Arslan Ramazan, Yılmaz Ejder, Medeni Usul Hukuku Ders Kitabı, Ankara 2011, 22. Baskı, s.377, 378).
Ancak iki hali birbirinden ayırt etmek gerekmektedir:
a)Kendiliğinden araştırma ilkesinin uygulandığı davalarda; hâkim, davanın ispatı için gereken bütün delillere kendiliğinden başvurur; taraflar da duruşma bitinceye kadar delil gösterebilirler. Dava ile ilgili olguların hazırlanmasında, tarafların yanında, hakimin de görevli olmasına, kendiliğinden araştırma ilkesi denir. Bu ilke kamu düzenini ilgilendiren çekişmeli davalarda ve çekişmesiz yargı işlerinde önem gösterir.
B)Taraflarca hazırlama ilkesinin uygulandığı davalarda; deliller kural olarak taraflarca gösterilir; hâkim delillere kendiliğinden başvuramaz.
Fakat hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden de başvurabilir (m. 266 ve m. 288). Hâkim isticvaba da kendiliğinden karar verebilir (m. 169,1). Bundan başka hâkim, davanın her safhasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31) (Kuru B., Arslan R., Yılmaz E., age, s.377, 378).
Bu aşamada, hâkimin davayı aydınlatma yükümünün de değerlendirilmesi gerekmektedir.
Mahkemenin hüküm vermesi için, kendisine yöneltilen talebin formüle edilmesi ve ileri sürülmesi tarafların görevi ise de, bunları anlamlandırmak veya gerektiğinde açıklattırmak hâkimin görevidir. Ancak bu durum, hâkimin tarafların ileri sürmediği vakıaları ileri sürmelerine imkan vermesi veya hatırlatması anlamını taşımaz. Burada mevcut olmayanın talep edilmeyenin ortaya çıkartılması değil, talep edilenin netleştirilmesi, aydınlatılması, belirlenmesi sözkonusudur.
Dava malzemesinin taraflarca getirilme ilkesi, dava malzemelerinin mahkemeye kimin tarafından getirileceğiyle ilgili bir ilkedir. Buna göre, hâkim, kendiliğinden, taraflarca ileri sürülmemiş vakıaları araştıramaz, hükmüne esas alamaz. Mahkeme, sadece tarafların getirdiği vakıalara göre talep sonucunu inceleyip karar verir.
Taraflarca getirilme ilkesi Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun 25. maddesinde şu şekilde ifade edilmiştir: “(1) Kanunda öngörülen istisnalar dışında, hâkim, iki taraftan birinin söylemediği şeyi veya vakıaları kendiliğinden dikkate alamaz ve onları hatırlatabilecek davranışlarda dahi bulunamaz.
(2) Kanunda belirtilen durumlar dışında, hâkim, kendiliğinden delil toplayamaz.”
Bu ilkenin bir sonucu olarak mahkeme, sadece taraflarca ileri sürülen vakıaları inceleyebilir. Buna kural olarak deliller de dahildir (m. 25/2). Ancak hâkim, keşfe ve bilirkişi incelemesi yapılmasına karar verebilir. Ayrıca hâkim, olayın aydınlatılması için tarafların delil ikamesini isteyebilir, ancak tarafa belli bir delili hatırlatamaz.
Taraflarca getirilme ilkesi, hâkimin soru sorma ve davayı aydınlatma ödevi (m. 31) çerçevesinde yumuşatılmıştır (Pekcanıtez Hakan, Atalay Oğuz, Özekes Muhammet, Medeni Usul Hukuku, 2011, 11.Bası, s. 248 vd).
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’nun “Hâkimin davayı aydınlatma görevi” başlıklı 31.maddesine göre, “Hâkim, uyuşmazlığın aydınlatılmasının zorunlu olduğu durumlarda, maddi veya hukuki açıdan belirsiz yahut çelişkili gördüğü hususlar hakkında, taraflara açıklama yaptırabilir; soru sorabilir; delil gösterilmesini isteyebilir.”
Hâkimin davayı aydınlatma ödevi olarak ifade edilen bu düzenleme ile doğru hüküm verebilmesi ve maddi gerçeğin bulunabilmesi amaçlanmıştır. Düzenlemede her ne kadar “açıklama yaptırabilir” denilmişse de, bunun, hâkimin davayı aydınlatması için bir “ödev” olduğunu kabul etmek gerekir. Çünkü davayı aydınlatma ödevi sayesinde hâkim, iddia ve savunmanın doğru ve tam olarak anlaşılmasını sağlayacak ve bu şekilde doğru olmayan bir kararın verilmesini önleyecektir (Pekcanıtez H., Atalay O., Özekes M., age, s. 248 vd).
Bu aşamada, davanın dayanağını oluşturan fazla çalışma iddiasının ispat koşulları üzerinde durulması gerekmektedir.
Gerek mülga 1475 sayılı İş Kanunu, gerekse halen yürürlükte bulunan 4857 sayılı İş Kanunu’nda fazla çalışmanın ispatı ile ilgili olarak özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bu nedenle fazla çalışmanın ispatı, genel hükümlere tabidir.
4721 sayılı Türk Medeni Kanunu’nun 6.maddesi uyarınca, “Kanunda aksine bir hüküm bulunmadıkça, taraflardan her biri, hakkını dayandırdığı olguların varlığını ispatla yükümlüdür.”
Dolayısıyla fazla çalışma yaptığını iddia eden işçi, kural olarak, bu iddiasını ispat etmek zorundadır.
Fiili bir olgu sözkonusu olduğundan, kural olarak, işçi, fazla çalışma yaptığını her türlü delille ispat edebilir.
Bu kapsamda, iş davalarında sıklıkla başvurulan delillerden biri olan tanık beyanı, takdiri bir delildir, hâkimi bağlamaz ancak hâkim, tanık beyanını serbestçe takdir ederken sadece vicdani kanaati ile karar veremez. Tanık beyanları yönünde ya da aksine hüküm tesis edilmesi durumunda, tanık beyanının neden kabul edildiği ya da edilmediği açıklanmalıdır.
Belirtilmelidir ki, tanık beyanları arasında veya tanık beyanı ile diğer deliller arasında çelişki bulunduğu takdirde, sadece tanık sözlerine dayanılarak hüküm tesis edilmesi mümkün değildir.
Bu durumlarda, hâkimin davayı aydınlama yükümü kapsamında, tanık anlatımları diğer delillerle desteklenmelidir.
Taraflarca delil olarak dayanılan tanık ifadelerinde tutarsızlık sözkonusu ise, davayı aydınlama yükümü kapsamında hâkim, bilirkişi ve keşif delillerine kendiliğinden başvurabilir (m. 266 ve m. 288), isticvaba kendiliğinden karar verebilir (m. 169,1), davanın her aşamasında, iki tarafın iddiaları sınırı içinde olmak üzere, tarafları dinleyebilir ve gerekli olan delillerin gösterilmesini ve verilmesini emredebilir (m. 31).
Özellikle, fazla çalışma iddialarının konu olduğu uyuşmazlıklarda, fiili çalışma olgusunun ispatı sözkonusu olduğundan ve İş Hukuku`nun hem kamu hukuku, hem de özel hukuk alanında kalan özellikleri nedeniyle iş yargılamasında hâkimin davayı aydınlatma yükümü daha ağır bastığından, işyerinin kapasitesi, niteliği, işçi sayısı ve davacının yaptığı işler bakımından fazla çalışma yapılması gerekip gerekmediği gibi diğer özel koşullar açıklığa kavuşturulduktan sonra değerlendirme yapılmalıdır.
Belirtilmelidir ki, işyeri kayıtları üzerinde bilirkişi incelemesi yaptırılarak işyeri kapasitesinin belirlenmesi ve fazla çalışma yapılmasını gerektiren bir çalışma düzeninin bulunup bulunmadığının tespiti, öncelikle işyerinde üretilen mal ve hizmet miktarının belirlenmesini gerektirir.
Sonuç olarak, tanık anlatımlarının işçinin fazla çalışma yapıp yapmadığını belirleme konusunda yeterli olamadığı durumlarda, hâkimin kendiliğinden başvurabileceği deliller olan bilirkişi ve keşif delillerine başvurması, işçinin fiilen yaptığı işin niteliği, işyeri kayıtlarının incelenmesi, işyerinde keşif yapılarak işyerinin hacmi ve yoğunluğu gibi hususlar belirlenerek sonuca gidilmesi gerekmektedir.
Yukarıda yapılan açıklamaların ışığında, somut uyuşmazlık incelendiğinde, mahkemece, tanık beyanları esas alınmak suretiyle davacının fazla çalışma iddiasının kabulüne karar verilmiş ise de, dosya içerisinde mevcut beyanlar, dava konusu dönem içerisinde sadece 2002 ile 2005 yılları arası döneme ilişkin tanıklığı içermekte olup, yetersiz ve soyut tanık anlatımları ile 2003 ila 2007 yıllarına ilişkin fazla çalışma iddiasının kanıtlandığının kabul edilmesi isabetsizdir. Fiili çalışma iddiasının, soyut tanık anlatımı dışında somut delillerle desteklenmesi gerekmektedir.
Bu nedenle mahkemece yapılacak iş; hâkimin davayı aydınlatma yükümü ve iş yargısının kamu hukuku alanına yönelik niteliği de gözetilmek suretiyle, özellikle banka çalışma düzeni ve mevzuatı konusunda uzman bilirkişi ile birlikte işyerinde keşif yapılarak, davacının yıllar itibariyle yetki ve görevi de dikkate alınmak suretiyle, bankanın iş kapasitesi itibariyle, işyerinde fazla çalışma yapılmasını gerektiren bir çalışma düzeninin bulunup bulunmadığı; davacının yaptığı işin ve işyerinin niteliği ve kapasitesi gözetilerek, yapılması gereken işin mesai saatinden sonra tamamlanması gerekip gerekmediği; davacının günlük normal mesai saatlerini aşan çalışması olmuşsa bunun davacının kendisinden kaynaklanan sebeplerle mi, yoksa işveren talimatı üzerine mi gerçekleştiği hususları ile özellikle somut uyuşmazlık yönünden, davalı banka şubesinin fazla çalışma yapılacağını zabıtaya bildirim yükümü bulunması nedeniyle gerekli zabıta araştırmasının yapılarak, davacı tanıklarının fazla çalışmaya ilişkin beyanlarının zabıta araştırması ile desteklenip desteklenmediği hususu da açıklığa kavuşturularak, toplanan deliller doğrultusunda varılacak sonuca göre karar vermekten ibarettir.
O halde, mahkemece, Özel Daire bozma kararına Hukuk Genel Kurulu’nca yukarıda belirtilen nedenlerde uyulmasına karar verilmesi gerekirken, sadece yetersiz ve soyut tanık anlatımları ile sonuca gidilerek davanın kısmen kabulüne ilişkin önceki kararda direnilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
S O N U Ç : Davalı vekilinin temyiz itirazlarının kabulü ile, direnme kararının Özel Daire bozma kararında ve yukarıda gösterilen nedenlerden dolayı 6217 sayılı Kanunun 30. maddesi ile 6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu’na eklenen “Geçici Madde 3” atfıyla uygulanmakta olan 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu’nun 429. maddesi gereğince BOZULMASINA, istek halinde
Temyiz peşin harcının geri verilmesine, 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu’nun 8/3.fıkrası uyarınca karar düzeltme yolu kapalı olmak üzere, 20.02.2013 gününde oybirliği ile karar verildi.