Korsanla Mücadele Uygulamalarında Görülen Aksaklıklar Ve Çözüm Önerileri
Günümüzde Fikri ve Sınai Hakların Korunmasına yönelik en önemli çalışmalar Korsanla Mücadele başlığı altında yürütülmektedir. Ülke genelinde en ufak kasabalarda bile korsan müzik yada film materyallerine, yada korsan baskı kitaplara rahatlıkla ulaşılabildiği gerçeği dikkate alındığında korsanla mücadelede gelinebilen aşama da rahatlıkla değerlendirilebilir.
Halbuki bugüne kadar , öncelikle 5846 sayılı Fikir ve Sanat Eserleri Kanunu başta olmak üzere Korsanla Mücadeleyi daha rahat ve etkili yürütebilmek için ilgili yasalarda defalarca değişiklikler yapılmış, ihtisas Mahkemeleri kurulmuş, Emniyet Güçlerinde özel birimler oluşturulmuş ancak yinede istenilen sonuca bir türlü ulaşılamamıştır.
Son olarak 5278 sayılı yasanın 137-146 maddeleri ile, 5846 sayılı yasada muhtelif değişiklikler yapılmış , özellikle bir kısım cezalarda üst sınır " 5" yıl hapis olarak belirlenmiş, para cezası ise 5000 güne kadar idari para cezası olarak tesbit edilmiştir. Önceden bu iki ceza seçimlik olarak da kullanılabilirken son düzenleme ile birlikte her iki cezanın birlikte kullanılabilmesinin yolu açılmıştır. Tüm bu değişiklikler 5846 sayılı yasada bugüne kadar yapılan değişikliklerle birlikte değerlendirildiğinde amaçlanan etkin mücadeleye ve olumlu sonuçlara ulaşılabileceğine ihtimal vermek de zorlanıyoruz. Çünkü bu güne kadar , özelikle ceza miktarlarında defalarca değişiklikler yapılmış ve bu cezalar uygulamalara yansıtılmış ancak bugüne kadar istenen sonuç elde edilememiştir.
Bu durum karşısında öncelikli sorunun uygulama da karşımıza çıkan eksiklik yada yanlışlıklardan kaynaklandığını bizlere düşündürmektedir.
Öncelikle söyleyebileceğimiz husus , fiili mücadelede uygulanan yöntemlerin nitelik itibarı ile birçok zaman başarılı sonuçlar elde ediyor olsalar bile sayısal olarak hala gerekli düzeyin çok altında kalıyor olduklarıdır. Büyük şehirlerde sayıları bazen yetersiz kalsa bile uzmanlaşmış birimler görev yaparken diğer yerlerde konuya hakim ve bilgili personel eksikliği dikkati çekmektedir.Aynı zamanda konu ile ilgili olarak görev yapan bazı birimlerde korsanla mücadele uygulamaları diğer yasal uygulamalar yanında daha önemsiz olarak görülmekte olup her iki durumunda gerekli eğitimlerin verilerek düzeltilmesi gerekmektedir.
Konuyu biraz açmamız gerekirse, korsanla mücadele uygulamaları ağırlıklı olarak Emniyet Müdürlükleri bünyesinde bulunan Güvenlik Şubeleri tarafından yürütülmektedir.Büyük şehirlerdeki Güvenlik Şubelerinde nisbeten çok sayıda personel görevli olduğu için büyük şehirlerde korsanla mücadele ile ilgili hem meslek içi eğitim çalışmaları hemde korsanla mücadele uygulamaları daha çok sayıda gerçekleştirilmektedir.Buralarda görevli personel hem konuyu daha iyi öğrenmekte; mücadele yöntemlerinde tecrübe kazanmakta, hemde konunun ruhunu daha iyi özümsemektedirler. Korsanla mücadele eden firma ve hukuk bürolarının büyük şehirlerde daha fazla faaliyet göstermeleride bu duruma katkı sağlamaktadır.
Büyük şehirler dışına çıkıldığında ise görevli personelde enbaşta eğitim, motivasyon ve uygulama yetersizliğinden kaynaklanan eksikliklerle karşılaşılabilmektedir. Böyle bir surumda zamanında işlelerin yapılamamasından ; faillerin durumu fark etmelerine yada yapılan işlemin eksik yada hatalı olmasına kadar çeşitli olumsuz sonuçlar doğmaktadır.
Bu olumsuzlukların engellenebilmesi için mesleki ve teknik eğitimlerin yanında, personele konunun önemini de içerecek şekilde motivasyon eğitimleride verilmeli ; personelin korsanlıkla mücadelenin gerekliliği, faydaları ve bu mücadele verilmezse doğabilecek zararlarla ilgili olarak bilinlenmeleri sağlanmalıdır. Aksi taktirde bir kısım personel de bulunan , korsan ürünlerin varlığı sayesinde orjinallerini elde edemeyenlerin de aynı ürünlere sahip olmasının sağlandığı ve hatta bunların gerekli olduğu inancı yıkılamaz.
Benzer sorunlar savcılıklarda ve mahkemelerde de zaman zaman görülebilmektedir. Özellikle taşra mahkemelerinde ve savcılıklarında 5846 sayılı yasa uygulamalarına çok sık rastlanmamakta, konu ile bazı durumlarda ilk kez karşılasan uygulayıcılar yada diğer personel konuyu yorumlarken hukuki olarakda hataya düşebilmekte, bazı zamanlarda ise konuya kendi şahsi düşünceleri ile yaklaşabilmektedir. Bu durumunda engellenebilmesi için 5846 sayılı yasanın uygulama örneklerinin ve yazılı hukuki görüşlerin ülke genelindeki tüm uygulayıcılara ulaştırılması gereklidir.
Yakalanan şüphelilerin soruşturması ve yargılaması aşamalarında, konu ile ilgisi yoğun olan savcılık ve mahkemelerde fazla sorunla karşılaşılmamaktadır ancak bir kısım mahkeme ve savcılık birimleri yasaya ve hayatın olağan akışına aykırı uygulamalar yapabilmektedir bu konunun örnekleri aşağıdaki gibidir.
a) İlk sorun şüpheli yerlere yönelik arama kararı taleplerinde ortaya çıkmaktadır, bir kısım mahkemelerin hiçbir şekilde arama kararını kabul etmedikleri artık uygulayıcılar tarafından kesinleşmiştir.Red gerekçeleri arasında " Hukuk mahkemesi kanalı ile delil tesbiti yapılması gerektiği ; yada "bize daha fazla delil getirin gerekçesi " en çok ileri sürülen gerekçelerdendir. Halbuki savcılık ve mahkeme le maalesef hayatın akışı hakkında yeterli bilgiye sahip olmadıkları düşüncesini doğuracak şekilde yada konuyu fazla önemsemedikleri için , şüpheli yerlerden delil getirilmesini talep etmektedirler. Ancak bir firmanın yada bir avukatın herhangi bir işyerinden yada gizli üretim yapan bir işletmeden fiziki bir delil alamayacağı ortadadır. Örneğin sahte bir ürünün fişi yada faturası olamaz, yada istenildiği şekilde fotoğrafı çekilemez, ajan kullanılamaz, tanık dinletilemez çünkü tehlikelidir, avukatın tanıklığı bağlayıcı olmaz , yada bir bilgisayara korsan yazılım yüklediğini kimse bir belgeye kaydetmez , böyle bir surum ancak bahsi geçen işletmeye emniyet güçleri ile birlikte gidildiğinde görülebilir. Bunun yanında hukuk mahkemesinin delil tesbiti yapılması gerektiği fikrinin anlamsızlığını tartışmak bile istemiyoruz. Korsan kitap yada CD satan bir yere hukuk hakimi ve bir mübaşirle gidip nasıl bir işlem yapılacağı merak konusudur. Bu tip tesbit işlemlerinde genellike emniyet güçlerinden destek alınmamakta ve işlem yapılan mekandaki gizlenmiş herhangi bir materyali bulmak için arama işlemi yapılmamaktadır. Bu sayede birçok yasadışı materyal gözden kaçabilmektedir.
b) Soruşturma sırasında yada mahkeme safhasında verilen Kovuşturmaya Yer Olmadığı yada Beraat kararları ise çok ilginç gerekçeleri karşımıza çıkarmaktadır,Örneğin bir bilgisayarcının işyerinde , tesbit yapıldığı gün yüklenmiş korsan yazılım olan bir bilgisayarın sahibinin bir başkası olması nedeni ile beraat yada KYO kararı verilmekte, suçun konusunun zaten bilgisayarın başkasının malı olsada yazılımın o işyerinde yüklendiği olduğu bazen savcılık makamına bazen itiraz merciine bazende mahkemesine maalesef anlatılamamaktadır.
c)İçerisinde korsan ürünle yakalanan bir bilgisayar bilirkişi incelemesinden geçirilmeden sanığa iade edilebilmektedir. Burada savcılık makamının hatası ise ilgili makamlar tarafından göz ardı edilebilmektedir. Halbuki bu tip soruşturma konularında bakanlıkça bir prosedür hazırlanıp tüm ülkede savcılık ve mahkeme makamlarının buna uyması "önerilebilir" .
d)Emniyet birimlerinin ve savcılıkların bir arada hareket ederek , özellikle korsan materyallerin üretim ve pazarlanması konusunda gruplaşan veya çeteleşen kişileri teknik takibe almasının sağlanması bu şekilde meydana çıkan oluşumların çökertilmesi gereklidir. Eskiden bu kişiler münferit Pazar tezgahlarında iş yaparken artık organize olarak hareket etmektedirler. Elde edilen kazançların ne şekilde paylaşıldığı ise bir muammadır. Bu durumun engellenmesi için özellikle bir kısım korsancıların mutlaka bu şekilde incelenmesi ve yasal işlemlerin bu şekilde yapılması gereklidir.
e) Halen bazı büyük şehirlerde kurulmuş olan ihtisas mahkemeleri , ihtisas konularında başarılı uygulamalar gerçekleştirmektedir. Bu şekildeki ihtisas mahkemelerinin sayısının arttırılması, değişik bölgelere yaygınlaştırılması, yeterli hakim ve savcı atanmasının sağlanmasının gerekli olduğu bir gerçektir. Ancak bu mahkemelerde görevlendirilecek hakim savcı ve diğer personelin, mutlaka daha önce olduğu gibi çok yoğun ve kaliteli bir Fikri ve sınai Haklar eğitiminden geçirilmeleri gereklidir. Bu eğitimlerde eksik kalınması halinde ihtisas mahkemelerinin uygulamalarında yeterli kalitenin ve verimin sağlanamayacağını düşünmekteyiz.
f) Halen korsan ürünlerin yakalanması uygulamalarında arama kararları ağırlıklı olarak kullanılmaktadır. Bugünkü mevzuatımıza göre gece arama kararı uygulamaları yapılması çok zordur. Hatta neredeyse imkansızdır. Bu nedenle 5846 sayılı yasaya muhalefet konularında geceleri de arama kararı uygulamansın yapılmasına kolaylık sağlayacak yasal düzenlemelerin yapılması gereklidir. Aksi taktirde yasadaki ve uygulamadaki eksiklikleri takip eden korsan üreticileri ve satıcıları bu boşlukları çok iyi değerlendirmektedirler.
g)Korsan la mücadelenin önemi ve korsanın artmasının ülke ekonomisine ve prestijine verdiği zarar konusunda toplumsal bilinci arttırıcı çalışmalara ağırlık verilmektedir. Buna örnek olarak korsan Bilgisayar yazılımları verilebilir.Korsan Yazılımlar Türkiye ekonomisi için büyük tehlike oluşturmasına rağmen, bu konuda yeterli bir bilinç oluşmamıştır.Bilgisayar yazılımlarının yasadışı yollardan çoğaltılığ dağıtılması ve kullanılması anlamına gelen yazılım korsanlığı, dünya ekonomisi için olduğu gibi Türkiye için de ciddi tehdit oluşturmaktadır.Araştırmalara göre Türkiye de korsan bilgisayar yazılımı oranı bugün için %65 civarındadır. Son iki yıldır oranlarda azalma sağlanabilmişse bile kayıplar rakamsal olarak artmış ve yıllık 320 milyon Amerikan dolarını aşmıştır.Belirlenen rakamlar içerisinde birçok yerli yazılım eklenmemiş olup bu rakamlarında eklenmesi ile rakamlar 400 milyon dolara doğru tırmanmaktadır.Bu rakamların oldukça ürkütücü olmasına rağmen bu suçlar yeterli özen ve önemle soruşturulmamaktadır. O nedenledirki öncelikle toplumun ve uygulayıcıların konu hakkında bilinçlendirilmeleri gereklidir. Görsel ve yazılı basına bu konuda büyük görev düşmektedir. Meslek Birlikleri ve diğer örgütlerle birlikte geniş ve sürekli kampanyalar düzenlenmelidir. Aksi halde bilgisayar firması yada internet cafe sahibi olupda kullandığı yazılımların yasal olup olmadığını bilmeyen kişilerle karşılaşmaya devam ederiz.
Son ve en önemli konu ise Yargıtay ın ilgili dairesinin yavaşlığıdır. Bugün itibarı ile ilgili ceza dairesinin çok nadir emsal kararları mahkemelere ulaşabilmiştir. Esasa yönelik hiçbir konuda yerel mahkemeleri yönlendirici bir karar alınmamıştır. O kadar uzun bir süreden bahsetmekteyiz ki, yüzlerce dosya zaman aşımına uğramıştır . Bu durumun sonucu ise malumdur: Hiçbir sanık dosyasını temyiz ettiğinde ceza sının infaz edileceğine inanmamaktadır, suçlu kurtulacağını bildiği için rahatlıkla eylemlerini sürdürmekte, kesinleşmiş bir cezası olmadığı için diğer suçlarında herhangi bir farklı ceza almamakta ancak mağdurlar zarar görmeye devam etmekte, ülkemize yapılan yatırımlar engellenmekte, ülke prestiji ise " 0" a inmektedir. Bugün sadece verilen cezaların kesinleşmesi bile korsanlıkla mücadeleye büyük bir ivme kazandıracaktır. Bu şekilde bu işi meslek haline getirmiş kişilerin önemli bir kısmının cezasını çekmesi sağlanmış olacaktır.
Ancak bugün uygulayıcıların bu şekilde düşünmedikleri bir kez daha görülmüştür. Bugüne kadar 5846 sayılı yasada yapılan bir çok değişiklik ertesinde özellikle ceza yargılaması neticesinde Yargıtay aşamasına gelen dosyalar önce birkaç yıl sırasını beklemişler ve arkasından yapılan değişikliklerin uygulamaya sokulması için Yargıtay da her hangi bir inceleme yapılmadan mahkemelerine iade edilmiş bu şekilde bir kez daha yerel mahkemelerde elden geçen dosyalar tekrar temyiz edilmiş ve aynı süreç tekrar başlamıştır. Bu şekilde dosyaların kesinleşmeden yıllarca elden ele dolaştığı ve bir çoğunun zamana aşımına uğradığı bir vakıa iken bugün de aynı yol takip edilmekte olup yıllardır Yargıtay da bekleyen birçok dosya herhangi bir işlem görmeden yerel mahkemelere iade edilmek üzere sırasını beklemektedir. Bu şekilde gerçekleşen uygulamaların doğurduğu sonuçları ise tekrarlamaya gerek duymuyoruz.
Yukarıda kısaca bahsettiğimiz hususlar çözümlenmesi gereken sorunların tamamı olmasalar bile , sadece bunların çözümlenmesi bile Korsanla Mücadele de çok önemli ilerlemeler yapılabilmesini sağlayacaktır.Aksi halde bugünkü mevcut durum devam edecektir.Yani, yıllardır korsan üretim ve satış yapan, bu konuda büyük ilerlemeler kaydeden , toptancı konumuna gelen, defalarca yakalansa bile tek bir cezası kesinleşmeyen korsancılar daha da güçlenecekler ; elde edilen korsan materyal sayısı artsa bile etkileri azalacak ; daha fazla dosya zaman aşımına uğrayacak ; müzik ve sinema sektörü başta olmak üzere birçok sektör daha fazla zarara uğrayacak ; ülkemiz ise hem içte hem dışta maddi kayıpların dışında prestij kaybına da uğramaya devam edecektir.
Mehmet Kaan KOÇALİ
Yayınlandığı Yerler: Legal Fikri ve Sınai Haklar Dergisi Yıl 4 Sayı 13