HASTADAN AYDINLATILMIŞ ONAM ALINDIĞINI İSPAT YÜKÜ DOKTORA AİTTİR - ADIYAMAN & SEVERCAN HUKUK BÜROSU
İstemin Özeti : İstanbul 6. İdare Mahkemesi'nin 10/02/2011 tarih ve E:2006/624; K:2011/190 sayılı kararının hukuka uygun olmadığı ileri sürülerek temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir.
Düşüncesi :Anayasa Mahkemesi'nin 22.11.2007 tarih ve E:2004/114 , K:2007/85 sayılı kararı'na göre; sağlık hizmetleri nitelikleri gereği diğer kamu hizmetlerinden farklıdır. Sağlık hizmetinin temel hedefi olan insan sağlığı sorunu, ertelenemez ve ikame edilemez. Bilime dayalı olması gereken tanı ve tedavi metotlarının insan yararına sürekli yenilik ve gelişme göstermesi, hizmet kalite ve beklentilerini çağın koşullarına yaklaştırmayı gerektirmektedir. Türk Tabipleri Birliği Hekimlik Meslek Etiği Kuralları'nın 13. maddesinde, tıbbi hata tanımlanmaktadır. Tıp biliminin standartlarına ve tecrübelere göre gerekli olan özenin bulunmadığı ve bu nedenle de olaya uygun gözükmeyen her türlü hekim müdahalesi tıbbi uygulama hatası (malpraktis) olarak anlaşılmaktadır. Dosyadaki bilgi ve belgeler incelendiğinde; hastanın uygulanan tedavi metodunun riskleri konusunda aydınlatıldığına ilişkin belgeye rastlanmaması ve Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan " bu sonuçların gebeyle yeteri şekilde değerlendirip değerlendirmediği ve amniosentez yapmama kararının müşterek alınıp alınmadığı hususunun mahkemenin takdirine bırakıldığı ..." ifadesi göz önüne alındığında davacıların yeterince aydınlatılmamış oldukları anlaşılmaktadır. Bu eksiklik davacının gebeliği sonlandırma hakkını ihlal etmektedir.Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. Manevi tazminat, evrensel hukukta eski kalıplarından çıkarılarak caydırıcılık unsuru da ön plana alınmaktadır. Gelişen hukuktaki bu yaklaşım, kişilerin bedenine ve ruhuna karşı yöneltilen haksız eylemlerde, tatmin olma duygusu yanında caydırıcılık uyandıran oranlarda manevi tazminat takdir edilmesi gereğini de ortaya koymakta ve vücut bütünlüğü yanında ruh sağlığını da içeren kişi haklarının önemini vurgulamaktadır.Bu durumda, bebeğin down sendromlu olarak dünyaya gelmesine hekimin uygulamalarının gereken aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ile sebebiyet verildiği açık olduğundan davacı tarafın tazmin talebinin karşılanması gerekecektir. Açıklanan nedenlerle davacı tarafın temyiz isteminin kabulüyle İdare Mahkemesi kararının bozulması gerektiği düşünülmektedir.
Karar veren Danıştay Onbeşinci Dairesi'nce tetkik hakiminin açıklamaları dinlenip, dosyadaki belgeler incelenerek gereği görüşüldü: Dava; davacılardan ......... ın hamilelik sürecinde kontrol ve tetkiklerinin yapıldığı İstanbul Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde sunulan sağlık hizmetinin kusurlu işletildiğinden bahisle "Down Sendromlu" bebek dünyaya getirmesine sebebiyet verildiği, gerekli aydınlatmanın yapılmadığı, bu durumun hizmet kusuru olduğu ileri sürülerek 300.000 TL maddi, 100.000 TL manevi zararın davalı idareden tazminine karar verilmesi istemiyle açılmıştır.İstanbul 6. İdare Mahkemesi'ce; dava konusu olayda hizmet kusuru bulunup bulunmadığının tespiti amacıyla Adli Tıp Kurumu nezdinde yaptırılan ve hükme esas alınabilecek nitelikte bulunan bilirkişi raporu dikkate alınarak, olayda hizmet kusuru ve ihmal bulunmadığı, dolayısıyla idarenin tazmin yükümlülüğü olmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Davacı tarafından, hukuka aykırı olduğu ileri sürülerek, anılan İdare Mahkemesi kararının temyizen incelenerek bozulması istenilmektedir. Anayasanın 125. maddesinde, idarenin kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararları ödemekle yükümlü olduğu hükme bağlanmıştır. İdarenin yürütmekle yükümlü olduğu bir hizmetin kuruluşunda, düzenlenişinde veya işleyişindeki nesnel nitelikli bozukluk, aksaklık veya boşluk olarak tanımlanabilen hizmet kusuru; hizmetin kötü işlemesi, geç işlemesi veya hiç işlememesi hallerinde gerçekleşmekte ve idarenin tazmin yükümlülüğünün doğmasına yol açmaktadır.
1-Davacılardan .........., 16.09.2004 tarihinde Özel Kayışdağı Darülaceze Polikliniğinde yapılan tetkik sonucu gebe olduğunu öğrenmiştir.
3-Sonuçtan emin olmak için Kaynarca Nene Hatun Kliniği'ne başvuran davacılar, burada kadın hastalıkları ve doğum uzmanı doktor ............. tarafından karşılanmışlardır. Doktor .........., olayla ilgili verdiği 27.12.2005 tarihli ifadede özetle olayı şöyle anlatmıştır; " ... Önceki testlerin pozitif çıkması üzerine, hastanın test sonuçları 25.09.2004 tarafımdan değerlendirilmiştir. Hastanın endişelerini göz önünde bulundurarak, hastaya teste ilişkin duyduğu şüpheyi giderebilmesi için, ilk üç ay down sendromu tarama testini, çalıştığım kurum olan Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi'nde uygun koşullarda yaptırabileceğimi söyleyerek gebe ...........'ı hastaneye davet ettim. Böylece hem özel bir laboratuarda yapılan tetkikin doğruluğunu kontrol etmek hem de uygun şartlarda ve uygun teknik ile ultrasonografik ense kalınlığı ölçümünü gerçekleştirerek hastanın daha iyi bir sağlık hizmeti almasını sağlamaya çalıştım... Hastayı 11-14 hafta biyokimyasal tarama amacıyla ikili tarama testi isteyerek kan vermek üzere laboratuara yönlendirdim.Test sonucu ortaya çıkan değerlere göre hastanın down sendromlu çocuk doğurma ihtimali prisca 4 formunda 1:438 olarak çıkmış ve bu sonuç negatif olarak kabul edilmiştir... Hastanın tarafıma test sonuçlarını alamadığını iddia ederek gelmesi, birinci üç ay testinin tekrarlanması için geç olduğundan, hastaya yine aynı amaçla yapılan ve 16.-20. Haftalarda uygulanan ikinci üç ay down sendromu tarama testi veya diğer bir adıyla üçlü tarama testi önerilmiştir... Bu testin sonucunda gebenin down sendromlu bebek doğurma riski 1:2124 olarak bulunmuştur. Bu test sonucunda da bilgilendirme yapılmış, testin negatif olmasının ne anlama geldiği, down sendromlu bebek taşıma riskinin sıfır olmadığı, riskin bu denli düşük olduğunda amniosentez yapmanın hasta ve bebek için daha fazla risk oluşturduğu, ancak hasta yine de isterse amniosentez yapılabileceği izah edilmiştir.
6-Kartal Dr. Lütfi Kırdar Eğitim ve Araştırma Hastanesi biyokimya şefi Doktor ......... imzalı ve 27.12.2005 tarihli Başhekimlik makamına sunulan yazıya göre; " ... USG tarihi 28.09.2004, CRL 80 mm, CRL'ye göre gebelik haftası 13+5, ense kalınlığı 2.2 mm (1.14 MoM) bilgileri girilmiş olsa idi; ikili test (biyokimyasal risk) 1:189 ,Biyokimyasal risk + NT 1:438 olarak bulunacaktı ... Testler tarama amaçlıdır. Gebeler için risk grubunu tespit eder. Kesin tanı için amniosentez endikasyonu koydurur."
7-Adli Tıp Kurumu 3. İhtisas Kurulu tarafından olayla ilgili hazırlanan 20 Ekim 2008 tarih ve 7528 karar numaralı rapora göre; " ... ..........' a 16.09.2004 tarihinde özel bir klinikte yapılan USG' de ikili test istendiği, yapılan testte Trizomi 21 (Down Sendromu) riskinin 1:11(+) olarak geldiği bunun üzerine hastanın Dr......' ye başvurduğu, doktor tarafından istenen ilk üç aylık dönem ve ikinci üç aylık dönemde yaptırdığı testlerin sonuçlarına ve yaptığı USG bulgularına göre amniyosentez endikasyonu olmamakla birlikte ilk üç aylık dönemde yapılan testin down sendromu yakalama gücü % 80, ikinci üç aylık dönemde yapılan testin ise down sendromu yakalama gücünün % 70 olduğundan bu vakada down sendromunun dışlanamayacağı, kişiye amniosentez önerilmesinin daha uygun olacağı ..." hususunun mütalaa edildiği görülmektedir.
8-Adli Tıp Kurumu olayla ilgili hazırlanan 28.12.2009 günlü, 11092 sayılı ek raporda özetle; " ... Down tarama testleri konusunda bilgilendirilmesinin güncel tebabet uygulamalarının içinde olduğu, tarama testlerinin Sağlık Bakanlığı tarafından uygulanması zorunlu bir tetkik olarak bildirilmediği, bu testin yapılması durumunda doğacak bebekte "Down Sendromu vardır veya yoktur" şeklinde kesin bir sonuca gitmenin mümkün olmadığı, tarama testlerini annenin yaşı, hormonal değerleri ve testin özelliğine göre USG sonuçlarının gözönüne alarak bir risk oranı belirlendiği, oranın istatistikleri ışığında risk sınırın üstünde bir değer göstermesi durumunda amniosentez gibi ileri tetkiklerin % 1 oranında düşük riski olduğu, tarama testlerinin sonuçlarının risk sınırı üzerine çıkması durumunda bebekte mutlaka down sendromu olduğu anlamına gelmeyeceği gibi risk sınırının altında olduğu durumlarda da bebekte down sendromu görülebileceği, test sonucunun yukarıda sözü edilen parametrelere göre kaç gebenin birinde karşılaşabileceğini gösterdiği, Dr. .....' nin istediği 28.09.2004 tarihli ikili test, üçlü test ve kendisinin yaptığı USG sonuçlarına göre düşük riskli grupta olduğu ve amniosentez gerekliliği bulunmadığı kararına varıldığı, bunun üzerine ancak kişiye SONOMED görüntüleme merkezinde yapılan ikili test ve USG sonuçlarına göre riskli grupta olduğunun bildirildiği, hekimin her iki seçeneği hastasına detaylı anlatmasının uygun olduğu, amniosentez yapılmasının hasta ve hekimin müşterek tercihi olması gerektiği, amniosentez tetkikinde 1/100 oranında düşük riski bulunduğundan da gebeye anlatılması sonrası bu tercihin yapılabileceği, amniosentez yapılması durumunda down sendromu tanısının kesin olarak konulabileceği, Dr. .......' nin amniosentez kararı verilmesi öncesi yapılması gereken tetkikleri usulüne uygun yaptığı, bu sonuçların gebeyle yeteri şekilde değerlendirip değerlendirmediği ve amniosentez yapmama kararının müşterek alınıp alınmadığı hususunun mahkemenin takdirine bırakıldığı ..." yolunda görüş ve tespitlere yer verildiği görülmüştür.
Tüm bu açıklamalar ışığında, dosya kapsamında aydınlatmaya ilişkin belgeye rastlanmaması ve Adli Tıp Kurumu raporunda yer alan " bu sonuçların gebeyle yeteri şekilde değerlendirip değerlendirmediği ve amniosentez yapmama kararının müşterek alınıp alınmadığı hususunun mahkemenin takdirine bırakıldığı ..." ifadesi göz önüne alındığında davacıların yeterince aydınlatılmamış olmaları nedeniyle gebeliği sonlandırma haklarının ihlal edildiği sonucuna varılmıştır.Bu durumda, bebeğin down sendromlu olarak dünyaya gelmesi ile hekimin uygulamaları arasında uygun illiyet bağı bulunmasa da aydınlatma yükümlülüğünün ihlali ile kendini gösteren davalı idare uygulamasının bünyesinde barındırdığı eksiklik nedeniyle manevi tazminat ödemesi gerekliliği açıktır. Açıklanan nedenlerle, 2577 sayılı Kanun'un 49. maddesine uygun bulunan davacı temyiz isteminin kısmen kabulü ile İstanbul 6. İdare Mahkemesi'nin 10/02/2011 tarih ve E:2006/624; K:2011/190 sayılı kararının manevi tazminatın reddine ilişkin kısmının BOZULMASINA, maddi tazminatın reddine ilişkin kısmının ONANMASINA, bozulan kısım hakkında yeniden bir karar verilmek üzere dosyanın anılan Mahkemeye gönderilmesine, 2577 sayılı Kanunun 54. maddesinin 1. fıkrası uyarınca bu kararın tebliğ tarihini izleyen günden itibaren onbeş gün içinde karar düzeltme yolu açık olmak üzere, 08/04/2015 tarihinde oyçokluğuyla karar verildi.