İstisna Kapsamında Akdedilen Sözleşmelerin Feshi Durumunda Yasaklılık İşlemi Gerçekleştirilecek Midir? - Analiz - MaliHakem
İhale (Ortak-Diğer) Yasaklılık ve Yasaklama İşlemleri Mali Hakem - Editör 07.03.2020 192
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun 3'üncü maddesi çerçevesinde akdedilen sözleşmelerin feshi halinde firmaların yasaklanıp yasaklanmayacağı konusunda tartışmalar bulunmaktadır.
4734 sayılı Kamu İhale Kanunu'nun "Amaç" başlıklı 1. maddesinde, bu Kanunun amacının, kamu hukukuna tabi olan veya kamunun denetimi altında bulunan veyahut kamu kaynağı kullanan kamu kurum ve kuruluşlarının yapacakları ihalelerde uygulanacak esas ve usulleri belirlemek olduğu belirtilmiş; "Kapsam" başlıklı 2. maddesinde, bu maddede sayılan idarelerin kullanımında bulunan her türlü kaynaktan karşılanan mal veya hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalelerinin bu Kanun hükümlerine göre yürütüleceği açıklanmış ve maddenin ( b ) bendinde, kamu iktisadi kuruluşları ile iktisadi devlet teşekküllerinden oluşan kamu iktisadi teşebbüsleri; ( d ) bendinde de, ( a ), ( b ) ve ( c ) bentlerinde belirtilenlerin doğrudan veya dolaylı olarak birlikte ya da ayrı ayrı sermayesinin yarısından fazlasına sahip bulundukları her çeşit kuruluş, müessese, birlik, işletme ve şirketler kapsama dahil edilmiş; öte yandan, anılan Kanun'un "İstisnalar" başlıklı 3. maddesinin ( g ) bendinde ise, 2'nci maddenin birinci fıkrasının ( b ) ve ( d ) bentlerinde sayılan kuruluşların, ticari ve sınai faaliyetleri çerçevesinde; doğrudan mal ve hizmet üretimine veya ana faaliyetlerine yönelik ihtiyaçlarının temini için yapacakları, Hazine garantisi veya doğrudan bütçenin transfer tertibinden aktarma yapmak suretiyle finanse edilenler dışındaki yaklaşık maliyeti ve sözleşme bedeli 6.629.154 ( altı milyon altı yüz yirmi dokuz bin yüz elli dört ) Türk Lirasını aşmayan mal veya hizmet alımlarının, ceza ve ihalelerden yasaklama hükümleri hariç olmak üzere bu Kanun'a tabi olmadıkları kurala bağlanmıştır.
4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun 1. maddesinde, bu Kanun'un amacının, Kamu İhale Kanunu'na göre yapılan ihalelere ilişkin sözleşmelerin düzenlenmesi ve uygulanması ile ilgili esas ve usulleri belirlemek olduğu; 2. maddesinde ise, bu Kanun'un, Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri kapsadığı belirtilmiş; "Yasak Fiil ve Davranışlar" başlıklı 25. maddesinin ( c ) bendinde, sözleşme konusu işin yapılması veya teslimi sırasında hileli malzeme, araç veya usuller kullanmak, fen ve sanat kurallarına aykırı, eksik, hatalı veya kusurlu imalat yapmak yasaklanmış; "İhalelere Katılmaktan Yasaklama" başlıklı 26. maddesinde ise, 25'inci maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulundukları tespit edilenler hakkında fiil veya davranışlarının özelliğine göre, bir yıldan az olmamak üzere iki yıla kadar, 4734 sayılı Kanun'un 2'nci ve 3'üncü maddeleri ile istisna edilenler dahil bütün kamu kurum ve kuruluşlarının ihalelerine katılmaktan yasaklama kararı verileceği, katılma yasaklarının, sözleşmeyi uygulayan bakanlık veya ilgili veya bağlı bulunulan bakanlık, herhangi bir bakanlığın ilgili veya bağlı kuruluşu sayılmayan idarelerde bu idarelerin ihale yetkilileri, il özel idareleri ve belediyeler ile bunlara bağlı birlik, müessese ve işletmelerde ise İçişleri Bakanlığı tarafından verileceği kural altına alınmıştır.
Yukarıda aktarılan mevzuat hükümlerinin değerlendirilmesinden,
4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinde sayılan "İstisna" kapsamında yapılan ihalelerin kural olarak 4734 sayılı Kanun'a tabi olmadığı, ancak bu madde kapsamında yürütülen ihalelerde de, 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen "ceza ve ihalelerden yasaklama hariç" ifadesinden hareketle, sözleşmenin imzalanmasından önceki ihale aşamasında 4734 sayılı Kanun'da öngörülen ceza ve ihalelerden yasaklama hükümlerinin uygulanacağı;
ancak, 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanunu'nun "Amaç" ve "Kapsam" maddelerine bakıldığında, bu Kanun'un münhasıran "Kamu İhale Kanunu'na tabi kurum ve kuruluşlar tarafından, söz konusu Kanun hükümlerine göre yapılan ihaleler sonucunda düzenlenen sözleşmeleri" kapsadığının belirtilmesi karşısında,
4734 sayılı Kanun'un 3/g maddesi kapsamında yapılan bir ihale sonucu imzalanan sözleşmenin 4735 sayılı Kanun'a tabi olmayacağı, ayrıca yukarıda hükmüne yer verilen 4734 sayılı Kanun'un 3. maddesinin son cümlesinde belirtilen ifadeye de yer verilmediğinden, sözleşmenin imzalanmasından sonra, işin yürütümü sırasında yasaklanan fiil ve davranışların işlendiğinin anlaşılması halinde, 4735 sayılı Kanun'a göre yasaklama işlemi tesis edilemeyeceği anlaşılmaktadır.
Ancak şunu da belirtmemizde fayda bulunmaktadır. İstisnalar kapsamında gerçekleştirilen işlemlere yönelik kamu idarelerinin düzenlemiş olduğu tebliğ veya yönetmelik düzenlemeleri gerekçesiyle zaman zaman yargı kararlarında bu değerlendirmemizin aksine kararlar verildiğini belirtmemizde gerekmektedir.
İHALELERDEN YASAKLANMA DURUMLARINIZDA İHALE UZMANLARIMIZA GÜNÜN HER SAATİ DANIŞABİLİRSİNİZ.
İhale istisna yasaklanma 3 karar çözüm kamu
Kamu İhale İstisna (3-E) Kapsamında Yapılan Alımlar
İhale Dokümanı Kapsamında Pursantaj Cetvelinin Verilmesi Gerekli Midir?
Sözleşmenin Feshi Halinde Kesin Teminat Yüklenici Borcuna Mahsup Edilebilir Mi?