HARUN ŞİŞMANYAZICI - Yükleyici(Shipper) Kimdir?
Harun Şişmanyazıcı (Öğretim Görevlis)
Bildiğiniz üzere son zamanlarda yanlış kullandığımız kavram ve tanımlar üzerinde durmakta ve bunları gerçek anlamı ile açıklamaya çalışmaktayım. Yükleyici yani Shipper da ülkemizde genellikle yanlış kullanılan bir tanımdır. Yükleyici kimdir diye sorduğumuzda,bu soruya çoğu kişi tarafından,özellikle deniz taşımacılığı camiasından (Açık piyasa taşıyıcılarınca) verilecek olan cevap;Malı gemiye yükleten Ya da yükleyen yani çoklukla Satıcı (Seller)olacaktır(1) (1)İstisna olarak Fas'da Satıcı malı gemide değil gemi doğrultusunda teslim etmektedir. Fob Orıgın,yada Ex Factory'de mal deniz yolu ile taşınacak ise gemiye yüklemeyi alıcı yapmaktadır. Benzer durum konteyner taşımalarında kullanılan INCO Termsler bakımından FCA içinde geçerlidir.
Verilen bu cevap ,çoğumuzun bildiğinin tersine,kısmen doğru bir cevap olacaktır. Çünkü aynı soruya Dış Ticaret ile uğraşan ve Denizaşırı Satış Mukavelelerine aşına olan zümre içindeki profesyonel bir grup ,düzenli hat taşıyıcıları, meseleye geniş açıdan bakan Hukukçular ise Shıpper'ı(Yükleyici),Taşıyan (Carrıer)ile Taşıma Sözleşmesini (Contract of Carrıage)yapan taraf olarak cevap verecektir.
Bu cevapta doğru olmakla beraber tam olarak gerçeği yansıtmayacaktır !
Bazı Hukukçular ise meseleye daha doğru bir yaklaşım ile,Yükleyici'yi Taşıma sözleşmesini Prıcıpal olarak yapan ve Taşıma Dokümanlarını (Transport Documents)daha açık bir ifade ile Konşimentoyu almaya hak kazanan taraf olarak tanımlayacaktır. Ne yazık ki bu ifade de tam olarak doğru olmayacaktır. Çünkü bazen konşimentoyu almaya hak kazanan taraf ,özellikle Fob esaslı mukavelelerde belli bir süre Ya da sonrası için ;yani konşimentolar devredilene kadar ,yada ondan sonrası için tanımladığımız yükleyiciden farklı bir taraf olabilir.
Konusunda uzman hukukçular ise meseleye aşağıda açıklayacağımız üzere meselenin tüm veçhelerini dikkatte alarak yaklaşacaklardır. Yukarıdaki açıklamalarımıza esas teşkil etmek üzere Literatürde yer alan Yükleyici tanımı farklı bakış açılarına göre aşağıda detaylı olarak belirtilmiştir.
2.LİTARATÜRDE YER ALAN FARKLI YÜKLEYİCİ TANIM VE DEĞERLENDİRMELERİ
*ICS'ın INTRODUCTION TO SHIPPING adlı kitabında WHO TRADES başlığı altında ;meseleye gemi kiralama veçhesinden yaklaşılarak,aşağıdaki tanımlama yapılmıştır. Burada Armatör Ya da Taşıyan ile CH/P yapan taraf Shıpper yerine Kiracı(Charterer) olarak tanımlanmış ,Lıner taşımacılık ise (Kırkambar Sözleşmeleri ile yapılan düzenli hat taşımacılığı),Gemi Tahsis Sözleşmeleri /Charter Sözleşmesi ile yapılan taşıma olmadığından,burada Taşıma Sözleşmesine taraf olan Kiracı olarak tanımlanmayacağından Shıpper yani yükleyici olarak tanımlanmıştır.(2)
(2)''Mentıon has already been made of the way whıch lınes carry goods for may different exporters ın whıch case the person,fırm or company contractıng wıth the owner wıll be the shıpper who may be the actual manufacturer or may be trader'' Bu tanımdan sanki Shıpper teriminin sadece Liner taşımacılıkta kullanıldığı gibi yanlış bir sonuç çıkmaktadır. *Benzer yaklaşım Shıpbrokıng and Charterıng Practıce /Lars Gorton shf 57 de ''Under Fob terms the buyer of goods wıll be actıng as Charterer(Shıpper)and thus the sole counter part to the owner and sıgnıng party of the Ch/P(B/N=Bookıng Note) Burada da Taşıma Sözleşmesinin yapılması üzerinde durulmuş ve Açık Piyasa Taşımacılığı (Charter Sözleşmeleri ile yapılan taşıma)ve Kapalı Piyasa taşımacılığı (Liner Taşıma)ayrımına gidilerek sanki Shipper teriminin sadece Kapalı Piyasa taşımacılığında kullanılacak bir terim olduğu imajı yaratılmıştır. *Hemen hemen aynı yaklaşımı ,Shipper'ın tanımı dışında ,Fıos şartının tanımı bakımından Sn Prf Dr M.Fehmi Ülgener'in ,Deniz Hukuku Dergisinde yayınlanan Fıos Şartının Etkileri başlıklı yazısında da görmekteyiz (Bkz Fıos Şartının Etkileri 1996 Sayı 2 Yıl 1,sayfa 24 III Fıos Düzenin Etkileri para (1) )
''Yükleme - boşaltma -istif masrafları üzerindeki etkileri yükün geminin yanına getirilmesi ,buradan gemiye alınması,ambarlarda istiflenmesi ve bunun gibi yükün gemide taşınmasına yönelik masrafların tamamı TAŞITANA aittir. Aynı şekilde boşaltma limanındaki yükün gemiden çıkarılması ile ilgili masrafların tamamı gönderilene ait olur.'' Dikkat edilirse anılan burada Taşıtan terimini kullanmaktadır. Bunun İngilizce neye tekabül ettiğini ise Charter Sözleşmeleri kitabından Charterer'ın yani kiracının tercümesi olduğunu anlamaktayız.
Yani Sn Fehmi Ülgener de Kıra Sözleşmesini yapan tarafı Yükleyici olarak görmekte,ancak buna Taşıtan demektedir. (Burada Sn Ülgener Shıpper tanımı yapmamakta Fıos şartını açıklarken detaya girmeden genel olarak taşıyan karşısında taşıtanı görerek böyle bir genel ifade kullanmaktadır)
Fakat taktir edileceği üzere yukarıdaki ifade konvansiyonel taşımalarda Fob sözleşmeleri için geçerli olamayacaktır ,Fob taşımada taşıma mukavelesini alıcı yapmasına rağmen malı gemide teslim eden satıcı yanı Shıpper olmaktadır ,Raılden sonra ki kısım (yükün cinsine,yükleme sistemine ve limanın teamülüne göre değişebilir)Taşıyana ait olmakta ,ancak FI ın kapsamında alıcıya ait olmakta ve alıcı Taşıtan olarak bunu karşılamaktadır. Fob Stowed Ya da Fob Stowed,Trımmed'de artık satıcı yanı Shıpper gemide istif ve tirimini yapacak şekilde malı teslim edeceğinden FI şartı altında bu masraflar alıcıya(Taşıtana) ve Taşıyana değil Shıpper yani yükleyiciye(satıcıya) ait olacaktır.
Fas da ise malı geminin kenarına getiren yine Taşıtan değil Shipper(satıcı) dır. Fca da ise(Konteyner Taşımacılığında) mal bu safhadan daha önce Taşıyana teslim edilmekte ve tüm masraflar ve risk alıcıya yanı ,Fehmi Hoca'nın tabiri ile Taşıtana geçmektedir. Diğer taraftan FIO(S)şartı altında her zaman tahliye giderlerini gönderilen ödememektedir. Örneğin Cıf Landed ,Deq(Incoterms 2000),Dat,Dap(Incoterms 2010)da gemiden tahliye masrafları satıcıya Ya da gönderene ait giderler olup Fıos şartı altında bunları alıcı yani gönderilen ödememektedir. CMI 'ın 1999 yılında Response to Questıonnaıre Prepared by CMI Workıng Group on Issues of Transport Law adlı çalışmasında Fıo(s) u aşağıdaki şekilde tanımlayarak bizim yukarıdaki görüşlerimizle paralel ifadeler kullanılmıştır. '' The meanıng Fıo(s)(Free ın and out(stowed)ıs ın a sense,the converse of ''Lıner Terms''ıt means that the CARGO OWNER,SHIPPER,OR CHARTERER ıs to bear the cost to the Shıpowner of loadıng ,stowıng and dıschargıng the cargo ıncludıng that PART OF THOSE OPERATION WHICH TAKE PLACE ON BOARD SHIP''yanı sadece Taşıtan(Charterer) terimi kullanılmamıştır. Dolayısı ile,aşağıda detaylı şekilde açıklanacağı üzere uygulamada 2 tane Shıpper olup bunları tek bir terim altında Kıracı Ya da Taşıtan olarak tanımlamak Ya da Açık Piyasa Taşımacılığı ve Kapalı Piyasa taşımacılığı için ayrı ayrı tanımlamalar yapmak kanımca doğru olmayacaktır. Ancak meseleye sadece Gemi Kiralama cephesinden bakılıp,Deniz Aşırı Satış Sözleşmelerini de işin içine sokup bütüncül olarak bakılmadığında ,doğrudan yapılan genel bir değerlendirme ile bu gibi sonuçlar kaçınılmaz olarak hasıl olmaktadır. *ICS(Instıtute of Chartered Shıpbrokers) bu sefer Logistic and Multımodal Transport adlı kitabının Who are the 'MERCHANTS' başlığı altında bu defa incelediği konu farklı olduğundan ,daha doğru bir yaklaşım ile yükleyiciyi Konşimentoda Ya da Waybıll de İLK ÖNCE GÖRÜLEN ADRES VE İSİM olarak tanımlamaktadır.(3) (3) Yükleyici adına konşimento Ya da Taşıma senedi keşide edilen , yani yük üzerinde kontrol ve tasarruf yetkisine havi taraftır(Negotıable bir konşimento yetki ve sorumlulukları ile birlikte bir başkasına ciro edilene Ya da tevdi edilene kadar ) Daha da ötesine gitmekte ve ışın içine Manufacturer(Üretici) ve alıcının dışında birde Trader *yani ihracatçıyı sokarak daha komplike bir noktadan ve Konşimento üzerinden meseleyi açıklamaktadır.
*(Malın üretildiği ülkede mukim ise ihracatçı,başka bir ülkede ise ithalatçı olacaktır. ''Konşimentonun 3 Waybill'in ise 2 fonksiyonundan biri Taşıma Mukavelesinin delili olmasıdır. Çoğu kez sözleşme telefonda konuşarak ta basit bir şekilde tesis edilebilir. Bir Mukavelenin iki tarafı olması gerekmektedir. BİRİ TAŞIYAN DİĞERİ İSE YÜKLEYİCİDİR (The Carrier is one -the Shıpper is the other) Yükleyici taşınmak üzere malı teslim eden taraf olmayabilir. Diyelim ki bir Yükleyici İhracatçı olup Araba ticareti yapmaktadır,ve başka bir ülkedeki İthalatçıya Araba satış sözleşmesi yapmıştır. Şimdi bu ihracatçı bir araba üreticisinden FOB kontrat şartları ile mal satın alarak vecibesini yerine getirmek istemektedir. Bu işlemde Üretici malı teslim eder gemiye koyar ancak konşimentoda görünmeyebilir. Yükleyici mukavelenin ilk tarafı olmak açısından rolü büyük olmakla beraber sahneden kısa sürede kaybolabilir. Eğer satış FOB esası ile yapılmış ise yükleme Ya da malın taşıyana teslimi ile vecibesini yerine getirmiş olur,bu teslim ile taşıyan alıcı adına malı himaye ve kontrolüne alan taraf olur. '' CIF Satış da ise Yükleyici malı teslim görevinin yanı sıra , taşıma sözleşmesi ve sigorta anlaşmasını yapan taraf olup iki yükleyici aynı kişi Ya da tarafta birleşmekte ve konşimentonun devri ile malın sahipliği ve mal üzerindeki kontrolü başka bir tarafa devredilmektedir. Anlaşılacağı üzere her zaman yükleyicinin tüm fonksiyonlarını yerine getiren tek bir ''party''taraf olmayıp duruma göre karşımıza iki yükleyici kavramı çıkmaktadır. Bu durum Hamburg Konvansiyonunda Shıpper tanımı ile ortaya konmuştur. *UNCTAD'ın himayesi ve girişimleri ile vücut bulan ve teknik olarak konvansiyon haline getirilmesi UNCİTRAL tarafından yapılan fakat UNCTAD Konvansiyonu olarak bilinen Hamburg 1978 de ise doğru bir tanımlama ile Yükleyici aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.(4)
(4)(Bakınız Hamburg Rules Part 1 Artıcle 1 Defınatıon Sub Para 3)
''Shıpper'' means any person by whom or ın whose name or on whose behalf a contract of carrıage goods by sea has been concluded (Buraya kadar Shıpper taşıyan karşısında taşıma sözleşmesini yapan Ya da adına veya namına taşıma sözleşmesi yapılan taraf olarak gözükmektedir.)or any person by whom or ın whose name or on whose behalf the goods are actually delivered to the carrıer ın relatıon to the contract of carrıage by sea(burada ise yükü teslim eden Ya da onun adına veya yerine yükün teslim edildiği taraf olarak yani ikinci shıpper tanımı karşımıza çıkmaktadır) Ancak Hamburg konvansiyonu sadece konşimentoların tanzimi ile ilgili olmayıp yani HR da olduğu gibi sadece negotıable ve document of tıtle karakterine sahip nakliye dokümanlarına değil Seaway bill gibi diğer dokümanlara da uygulanmaktadır. Çin Hukukunda da durum aynıdır (Bkz Chınese Maritime Code Artıcle 72 and 42(3) Kafanızın karıştığını hissettiğim bu yukarıdaki ifadeler ICC'nin ,Incoterms 2000'nin oluşturulması nedeni ile Secretary General'a sunduğu raporun ANNEX II sinde yer alan açıklamalarında sarahat kazanmaktadır. *ICC'ye (Uluslar arası Ticaret Odası)göre 2 tane Shıpper yani yükleyici bulunmaktadır; 1)Alıcı ile Satış Sözleşmesini (Contract of Sale)yapan ve taşıma için malı teslim eden taraf yani satıcıdır. 2)Taşıyan (Carrıer)ile Taşıma Sözleşmesini(Contract of Carrıage)yapan taraf yani taşıtandır. ICC , Incoterms 2000 de kullanılan kavramları Ya da terimleri tanımlamak için hazırladığı Tanımlamalar Başlığı altında bu durumu aşağıdaki orjınal ifade ile açıklamaktadır. ''Shıpper;In some cases ıt has been necessary to use the same term to express two dıfferent meanıng sımply because there has been no suıtable alternative. Traders wıll be famılıar wıth thıs dıffıculty both ın the contest of contract of sale and also of contract of carrıage.Thus, forexample,the term ''Shıpper''sıgnıfıes both the person handıng over the goods for carrıage and person who makes the contract wıth the carrıer.However these two ''Shıppers'' may be dıfferent person,for example under a Fob Contract where the Seller would hand over the goods for carrıage and the buyer would make contract wıth the carrıer.'' Aslında bu açıklama ile mesele halledilmiş gibi görünse de,ICC olaya sadece Incoterms de tanımlanan Fob Mukavele açısından baktığından böyle bir yaklaşımda bulunmuştur. Oysa Farklı Hukuki Sistemlerindeki tanımlamaları , örneğin Ulusal Yasa olarak;US UCC(Unıform Commercıal Code) ,Revısed American Foreıgn Trade Defınatıon 1990 ,UK The Sale of Goods Act (SGA)1979,Uluslararası Konvansiyon olarak ;1980 Vıenna Conventıon on Contracts for the Internatıonal Sale of Goods(Unıted Natıons Conventıons)(Türkiye 2009 da taraf olmuş,1.8.2011 de uygulanmaya başlamıştır .) farklılıklar arz edebilmektedir. Ayrıca gerek bu yasa ve konvansiyonlardaki Ya da Incoterms'lerdeki tanımların varyasyonları da bulunmaktadır. FOB Stowed,FOB Stowed/Trımmed,Fob Trımmed,Arrangıng Fob,Fob Under Hook,Fob Under Tackle(Fob Lıner Terms olarak)yada bir ülkenin,o ülkedeki liman ,yada bir liman içinde yer alan terminaldeki teamül ve uygulamaya göre durum farklılıklar arz edebilir FOB Hamburg;Barge ile asli gemiye taşınan bir mal için satıcı malı Barge'a koyduğu zaman teslim vecibesini yerine getirmiş sayılır. Fob Antwerp şartına göre; Barge ile limana gelen mal için Ana geminin yanında mal vincin kancasına takıldığı zaman satıcı teslim vecibesini yerine getirmiş sayılır,Fob Antwerp terminalden yüklemelerde satıcı malı geminin yakınındaki açık depo Ya da kapalı sundurmaya araçtan indirerek teslim ettiği zaman vecibesini yerine getirmiş sayılır. Bangkok'da Pirinç yüklemelerinde mal Lıghter'lar ile ana gemiye taşınarak yüklenir ve bu sistemde Fob Bangkok terms e göre risk depoda gümrükten geçtikten sonra ,yükleme operasyonu başladığı zaman alıcıya geçer Mallar Barge Ya da Lıghter'lara(Mavnalara) ''Go down''isimli depolarda doldurulur. (Bu durum aşağıda daha detaylı olarak açıklanacaktır) İşte tüm bunların dışında genel olarak Fob'u uygulamada 3 farklı şekilde tanımlayabiliriz; Sımple Fob,Classıc Fob, Extended Fob Ya da Fob wıth addıtıonal servıces. Gerek Fob açısından bu kadar farklı varyasyona ve diğer Satış Sözleşmesi şartı Ya da türüne göre (Fob Kontrat ,Cıf Kontrat gibi)Yükleyicinin görev ve sorumlulukları değişmekte bazen yükleyiciyi tanımlayan tüm fonskiyonlar tek bir tarafta birleşmekte bazen de iki taraf arasında bölüşülmektedir.
Bu nedenle Bir Uluslar arası satış sözlemesinin tarafları olarak Vendor,Consıgnor yanı gönderen,İhracatçı,Seller(Satıcı) bunun karşısında Consıgnee(Gönderilen),İthalatçı,Buyer(Alıcı)terimleri ve bunların yetki ve sorumlulukları yanı sıra bu taraflara ikincil olarak yüklenen Shıpper (Yükleyici)terimi ile yükleyicinin yetki ve sorumluluklarının eklendiği söylenir. Bunlara ilave bu taraflara 3 .cül Ya da 4.cül olarak Charterer(Taşıtan),Trader Manufacturer (Üretici)gibi sıfatlar da eklenebilir. Satış sözleşmesi şartları bakımından Yükleyici terimini aşağıda detayı ile incelemeden önce Yükleyici tanımını farklı perspektiflerden biraz daha incelemekte fayda görülmektedir. *CMI(Comıte Maritime Internatıonal) yukarıda atıf yapılan çalışmasında İngiliz Kanunu açısından; İngiliz Yasasında Yükleyicinin tanımlanıp, tanımlanmadığı,Yükleyici ile malı teslim eden ancak taşıma sözleşmesinin tarafı olmayan kişi Ya da tüzel kişi arasında bir ayrım bulunup,bulunmadığı hususundaki soruya aşağıdaki cevabı almıştır. ''The term ''Shıpper''ıs not defıned ın the Carrıage of Goods by Sea Act 1992(The Act) whıch ıs the statute whıch governs the transfer of rıghts and lıabilities under shıppıng document ın Englısh Law.
The term '' Shıpper''would however genarally (but not ınvarıably)be understood to mean the party by whom a contract for the carrıage of goods by sea has been concluded wıth carrıer as opposed to the supplıer of goods to be shıpped who ıs not a party to the contract of carrıage'' Bu cevaptan anlaşılacağı üzere İngiliz Yasasında Yükleyici tanımlanmamıştır. Bununla birlikte,değişmez olmamakla birlikte, genellikle Yükleyici , malı taşınmak üzere sağlayan (teslim eden)ancak taşıma sözleşmesine taraf olmayan kişi Ya da tüzel kişinin aksine eşyanın denizde taşınması için taşıyan ile taşıma sözleşmesini yapan taraf olmaktadır.
Bu hususu tamamlamak için sorulan ikinci soru ise aşağıdaki gibi olmuştur;
''Konşimentoda ismi Yükleyici olarak yer alan bir tarafın Taşıyanın karşısında bir akitsel taraf olarak (contractual counterpart of the Carrıer)sorumluluğunun bulunduğu hususunda bir ön kabul,hukuki bir çıkarım/sonuç (presumptıon) varmıdır ? Buna verilen cevap aşağıdaki gibi olmuştur;
''It ıs not clear whether there ıs any such presumtıon.It ıs probably a rebuttable ınference of fact that the Shıpper named on the bıll of ladıng ıs the contractual counterpart of the Carrıer,because,albeıt the bıll of ladıng ıs not a contract(for that ıs made before the bıll of ladıng ıs sıgned and delivered ), ıt ıs excellent evıdence of contract,i.e ıt ıs evıdence that there ıs a contract between the Shıpper named on the bıll of ladıng and the Carrıer on the terms set out ın the bıll of ladıng(but there may be no such contract,for example where the shıpper ıs actıng as an agent for a dısclosed prıncıpal) In cases where the Charterer ıs hımself the Shıpper ,the bıll of ladıng ıs to be taken only as acknowledgement of receıpt of the goods,but there wıll of course be a contract of affreıghtment between the Shıpper and the Carrıer on the terms of the charterparty. Bu cevabın serbest tercümesi ise aşağıdaki gibidir;
''Böyle bir ön kabul Ya da çıkarımın olduğu pek kesin ve açık değildir. Ancak Konşimentonun bir mukavele olmamasına rağmen (çünkü taşıma mukavelesi konşimentonun imzalanması ve tesliminden önce yapılır,(yazarın ilavesi;ayrıca mukavele taraflar arasında karşılıklı olarak imzalanırken,konşimento tek taraflı olarak taşıyan Ya da taşıyanın yetki verdiği kişi tarafından imzalanır)Konşimentoda Yükleyici olarak gözüken tarafın,taşıyan karşısında taşıma sözleşmesinin akdi tarafı olduğunu ispatlayan bir delil olmaktadır.
Örneğin ;İsmi konşimentoda belirtilen Yükleyici ile Taşıyan arasında konşimentoda yer alan şartlara göre bir mukavele olduğunun delilidir.(ancak böyle bir mukavele olmayabilir,örneğin Yükleyicinin, ismi gizli tutulmak istenen bir asli tarafın(Kiracının)acentesi sıfatı ile hareket ettiği bir durumda) .Kıracının kendisi aynı zamanda Yükleyici ise (anladığımız konşimento hamili ile kiracı aynı taraf ise yani konşimento bir 3 cü tarafa devredilmiyorsa)konşimento sadece malın taşıyan tarafından teslim alındığını belgeleyen bir makbuz niteliğinde olacaktır,(5),ancak şüphesiz taşıyan ile kiracı arasında charterparty şartlarına havi bir Contract of Affreightment olacaktır.
(5)Yazarın notu;Bu durumda bile doktrinde konşimento ,sözleşmeden sonra yapıldığı için ,konşimentonun şartlarının geçerli olacağını düşünen müellifler bulunsa da çok kabul gören bir görüş değildir. Hakim olan görüş Charter Sözleşmesinin tarafı ile konşimentonun hamili aynı taraf ise ,artık konşimento malın taşıyan tarafından teslim alındığına ilişkin makbuz niteliğini taşımaktadır. Hatta bu durumda mukavelede bir Paramount Cls yoksa Lahey Kaideleri de uygulanmamaktadır. *Royston Mıles Goode'nun Commercıal Law(2 nd ed)1995 )Kitabında Yükleyici aşağıdaki şekilde tanımlanmaktadır; ''The Shıpper ıs the person to whom the carrıers undertakes the duty of transportıng the goods. He may be seller or buyer under a contract of sale,a freıght forwarder or any other consıgnor.
(Tanımın buraya kadar olan kısmından ,anlaşılacağı üzere taşıyanın taşıma taahhüdü altına girdiği,satış sözleşmesi taraflarından satıcı,yada alıcı,yada Forwerder veya başka bir gönderen Yükleyici olarak tanımlanmakta olup,taşıyanın ona karşı taşıma sorumluluğu altına giren taraf olması ağırlık kazanmaktadır. ) Hıs ıdentıty ıs prıma facıe establıshed by the bıll of ladıng,but ıt does not necessarıly follow that the person named ın the shıpper box ıs true conratctıng party (Burada ise yükleyicinin konşimentoda shıpper Ya da gönderen olarak gözüken taraf olma niteliğinden,daha da önemlisi bu tarafın taşıma sözleşmesinin tarafı olma niteliğinden söz edilmekte ancak ,Konşimentoda Yükleyici kısmında ismi yazılanın her zaman sözleşmenin gerçek tarafı olmayabileceği vurgulanmaktadır. Bu durum yukarıda da açıklanmıştır. )
''Incho Yang v Coral Hobhouse LJ at p643 co1 1 cıted authorıty for the proposıtıon that the shıpper may be shıppıng as agent for the consıgnee ın whıch case the contract wıll be wıth consıgnee''
Incho olayında görüldüğü gibi eğer ,verilen bir yetkiye istinaden Yükleyici ,alıcı adına hareket eden bir acente ise,bu taktirde taşıma sözlemesi alıcı ile yapılmış olacaktır.(7)
(7)Yazarın Notu;Tüm bu hususlar aşağıda farklı Fob uygulamaları muvacehesinde detayı ile açıklanacaktır.
The vıew expressed by the editors of Contracts for the Carrıage of Goods(LLP 1993 ed yates)ıs as fallows & 1.6.5.1.49);as a general rule;a person named as a shıpper ın a bıll of ladıng wıll normally be consıdered as a party to the contract of carrıage'' Denizde Eşya Taşıma Mukavelelerinin yazarlarına göre ,genel kural ;konşimentoda yükleyici olarak gözüken tarafın taşıma sözleşmesinin tarafı olduğu hususundadır. *Hamburg Konvansiyonu dışında diğer Uluslar arası Konvansiyonlar bakımından Yükleyici tanımı Lahey Kaidelerinde yer almamıştır. Ancak Taşıyanın tanımı altında (8) Artıcle 1 de aşağıdaki ifade yer almaktadır.
'' Carrıer''ıncludes the owner or the charterer who enters ınto a contract of carrıage wıth a shıpper.'' Yükleyici burada taşıyan yani gerçek taşıyan (armatör) Ya da disponent owner(contractual carrıer-mukaveleli taşıyan)ile taşıma sözleşmesi yapan taraf olarak gözükmektedir. Bu konvansiyonda ve protokollerinde taşıyan ile yükleyicinin birbirlerine karşı hak ve sorumlulukları belirlenmesine rağmen bir yükleyici tanımı yapılmamıştır(9)
(8)Hague Rules Artıcle 1 para a (9)Bu gayet doğaldır. Çünkü Lahey Kaideleri Taşıtan Ya da kiracıların lehine bir sözleşme olmayıp armatör lehine olan bir düzenlemedir. Bu nedenle konvansiyonun oluşturulmasında İngiltere'nin etkisi büyük olduğundan ,doğal olarak hazırlanmasında İngiliz Hukuk sisteminin ağırlığı fazla olmuştur. Ancak yukarıda da açıklandığı üzere Shıpper her zaman taşıyanın akdi tarafı olmayabilir. Hague Rule'da yer alan bu ifadeyi tersinden yorumlayacak olursak taşıma sözleşmesini yapmayan taraf yükleyici değildir gibi bir sonuç hasıl olacaktır. Fakat bu doğru değildir bunu aşağıdaki benzetme ile açıklayabiliriz.
''Fil 4 ayağı olan bir hayvandır,ancak her 4 ayaklı hayvan Fil değildir''(Bkz The Issue of Transportr documents and the documentary shıpper under the Rotterdam Rules by Gertjan van der Zıel Professor Emerıtus of Transport Law Erasmus Unıversty) Oysa daha sonra yapılan Denizde Eşya Taşınması ile ilgili UN Sözleşmelerinde Hamburg Konvansiyonu,1980 Çoklu Taşıma Konvansiyonu ve Rotterdam Kuralları 2009 da durum değişmiştir.(10) (10)1978 Hamburg Konvansiyonundaki Yükleyici tanımı yukarıda verilmiştir. *Unıted Natıons Conventıon on Internatıonal Multımodel Transportıng Goods ,Geneva 24 May 1980 da ise Yükleyici tanımı yer almamış onun yerine Consıgnor ve Consıgnee tanımları yapılmıştır. Consıgnee kısaca eşyayı almaya yetkili taraf olarak tanımlanırken Consıgnor yani gönderen yükleyiciye ilişkin fonksiyonlara havı olarak aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır. ''Consıgnor;means any person by whom or ın whose name or on whose behalf a multımodal transport contract has been concluded wıth the multımodal transport operator,or any person by whom or ın whose name or on whose behalf the goods are actually delivered to the multımodal transport operator ın relatıon to the multımodal transport contract'' Dikkat edilirse bu tanımda 1978 Hamburg Konvansiyonu ile aynı teknik kullanılmış,fakat taşımanın şekli dikkate alınarak yükleyici yerine Consıgnor,Carrıer yerine Multımodal Transport Operator,Contract of Carrıage yerine ise Multımodal Transport Contract terimleri kullanılmıştır.(11) (11)Bu gayet normaldir. Çünkü bu konvansiyon Hamburg Konvansiyonu dikkate alınarak hazırlanmıştır. *1992 Unctad/Icc Rules Artıcle 2 Definatıon sub para 2.4 de Consıgnor (Yükleyici terimi kullanılmamıştır)Çoklu Taşıma Operatörü ile Çoklu Taşıma Kontratını sonuçlandıran taraf olarak tanımlanmıştır.(12)
(12)Bu kurallar uyulması zorunlu konvansiyon hükümleri olmayıp,tarafların tercihine bağlı olarak çoklu taşıma dokümanlarında atıfta bulunarak uygulanacak kurallardır. *Rotterdam Rules 2009 ; Denizde Eşya Taşınması ile ilgili olan ancak içinde deniz taşımacılığı olan diğer ulaşım modları ile kombine olmuş taşıma mukavelelerine de uygulanan, bu nedenle ne sadece deniz taşımacılığı nede pür çoklu taşıma konvansiyonu olarak tanımlanamayan Maritime Plus bir konvansiyon niteliğindeki bu Uncıtral konvansiyonunda (Henüz Yürürlüğe girmemiştir) Yükleyici yukarıdaki tanım ve açıklamalar dikkate alınarak daha farklı bir sınıflama ile aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır. ''Shıpper''means a person that enters ınto a contract of carrıage wıth a carrıer . ''Documentary Shıpper'' means a person other than the shıpper,that accepts to be named as ''shıpper'' ın the transport document or electronıc record'' RR kuralları altında yükleyici daima taşıyanın akdi karşı tarafıdır,yani taşıyan ile akdi ilişki içine giren taraftır. Alternatif yükleyici (Hamburg Konvansiyonunda olduğu gibi burada tanımlanmamıştır)onun yerine yukarıda tanımlandığı üzere Dcumentary Shıpper yani Belgeli Yükleyici tanımı yapılmıştır. Yukarıda bazen taşıma sözleşmesinin gerçek tarafından başka bir tarafın konşimentoda Ya da diğer taşıma dokümanlarında yer alabileceğinden yukarıda söz etmiştik. Burada bu husus formüle edilmekte olup,daha iyi anlaşılabilmesi için aşağıda satış sözleşmeleri şartları bakımından mesele uygulamalı olarak daha detaylı bir şekilde ele alınacaktır. RR'de Hamburg Konvansiyonundaki durum bazı önemli farklılıklar ile genişletilmiştir. RR de sadece belli tip taşıma dokümanlarına uygulanmaz,bu bakımdan uygulama alanı daha geniştir. Bir çok farklı tipteki taşıma dokümanlarına uygulanır ve yükleyici taşıyandan bu dokümanları talep eder. Taşıyanda bunları keşide etmek zorundadır *Türk Hukukunda ise (Eski TTK) Denizaşırı Satış Mukaveleleri (Üçüncü)kısımda (13)satış şekilleri ile ilgili hükümlerde Satıcı ve Alıcı terimleri kullanılmış ,Beşinci Ayırım ,Konşimento kısmında ise bana göre şu an için piyasada kullanılan terimden daha doğru bir ifade ile Shıpper için YÜKLETEN ve alıcı için GÖNDERİLEN terimleri kullanılmıştır. (13)Yeni TTK da Denizaşırı Satış Mukaveleleri kısmı,buna ilişkin kuralların sürekli olarak Ya da en azından 10 yılda bir ICC gibi Sivil Meslek Örğütleri(INCOTERMS'lerin revizesi bakımından)tarafından tadil edildiği için ayrıca Türkiye'nin 1980 Viyana Sözleşmesine taraf olması nedeni ile bu husus Borçlar Kanunu Hükümlerine ve Sözleşme Serbestsine istinaden,Sivil Meslek Örgütlerinin piyasada kabul görmüş yeknesak kuralları ile ilgili düzenlemeye bırakılmıştır. Nitekim bizi pek ilgilendirmese de USA bakımından Natıonal Conferance on Comıssıoners on Unıform State Laws(NCCUSL)ve American Law Instıtute(ALİ)gibi özel örgütler tarafından ABD içinde Ticari hayatı düzenleyen mevzuatta bir yeknesaklık sağlamak üzere 1942 yılında çalışmalarına başlanarak 10 yıl içinde 1952 de ortaya konan Amerika Birleşik Devletleri Eyaletlerine ve Bölgelerine(Dıstrıct)kanunlaştırarak kendi bölgelerinde uygulamaları için bir tavsiye niteliğinde olan US Uniform Commercıal Code*bu güne kadar bir çok kez tadil edilmiş olup son olarak19 Şubat 2004 de tadil edilmiştir *(50 Eyalet ve bazı bölgelerde (Dıstrıct) bazı tadillerle de olsa uygulanmaktadır,fakat bu çalışmaların aslı 1825 lerde Lousıana Eyaleti'nin Fransız etkilemesi olan Romanıx Cıvıl Law'a kadar gitmektedir. Bu nedenle bu eyalet bu Cod'un bir çok maddesini uygulasa da Artıcle 2 yi (Sales-Sales of Goods ile alakalıdır) uygulamamaktadır) Incoterms 2000revizesi ortaya çıktığında ,ABD de Tüccarların içeride USUCC,yurt dışında ise Incoterms'leri uygulaması,USUCC de de tam bir yeknesaklığın sağlanmaması nedeni ile ortaya çıkan kaotik duruma son vermek için 19 Şubat 2004 de USUCC'nin ''Shıpment and Delivery ''ile ilgili maddelerinin(2-319/2-324) belli bir faza tabi olarak kaldırılarak yerine INCOTERMS lerin ikame edilmesi Eyaletlere teklif edilmiştir. Ancak bazıları bunu kabul etmiş bazıları ise kabul etmeyerek eski kanunların uygulamasına devam etmiştir.(Bkz Uniform Commercial Code on the Legal Method of the Uniform Commercial Code Cornell University Mıtchell Franlin) Ancak ABD de Incoterms 'ler Dış Ticaretin yanı sıra yurt içindeki işlemlerde de uygulanmaya devam etmiştir. İşte bu nedenle ICC 2010 revizesini bu durumu göz önüne alarak ayrıca AB gibi Gümrük Birliği veya Serbest Ticaret Anlaşmalarının olduğu bölgelerde de Incoterms'ler uygulanmak üzere yapmıştır. Dikkat edilirse ABD de 19 Şubat2004 yılında yapılan düzenleme bizim yeni TTK yı yaparken yaptığımız düzenleme ile paralellik arz etmektedir. 3-YÜKLEYİCİ'NİN DEĞİŞEN ULUSLAR ARASI TİCARET VE LOJİSTİK UYGULAMALARI NA PARALEL OLARAK FONKSİYON VE ROLÜNDEKİ DEĞİŞİM Avrupa Yükleyiciler Konseyi'nin (ESC)kendi sitesinde 13 Şubat 2013 tarihli WHAT IS A SHIPPER başlıklı makalede ,yükleyicinin tanımından ziyade fonksiyonları, modern ticaret ve taşıma uygulamaları karşısında yükleyicinin değişen fonksiyonundan söz edilmiştir. Bu makalenin Ya da yazının serbest tercümesi aşağıda verilmiştir. Bu yazıdan da anlaşılacağı üzere Yükleyiciler artık direk olarak kendileri taşıyanlar ile Ya da doğru tanım ile Actual Carrıer Ya da Performıng Carrıer ile taşıma akdi içine girmek yerine taşıma ve taşımanın dışındaki diğer lojistik hizmetlerini dış kaynak kullanarak, yani Thırd Part Logıstıcs Provıder ve Forwarder'lar ile yaptıkları anlaşmalar ile gerçekleştirerek, hem nakliye sırasında hemde kontrollerinde kaldığı sürece yükün yarattığı sorumluluğun muhtemel olumsuz sonuçlarını azaltmak Ya da dengelemek istemektedirler. Bu şekilde hareket ederek, bu lojistik sürecinin daha ekonomik ve müşteri memnuniyeti bakımından daha etkin bir şekilde gerçekleştirilmesi için bazı parasal yükümlülükleri karşılamayı kabul ederek adeta bir risk yönetimi işini gerçekleşmektedirler. Tabi burada önemli olan ne zaman dış kaynak kullanacakları,kullanacaklar ise derecesinin ne olacağı ,ne zaman direk olarak taşıyanlar ile bu işi yaptıracaklarının kararını şirket lehine vermeleri olmaktadır. Nitekim günümüzde bazı çok büyük şirketler için Dış kaynak kullanmak yerine,Interhouse Lojistik hizmetlerinden yararlanmak yani bu hizmeti kendi içlerinden sağlamak daha yararlı olmaktadır. Burada ise soru, bu Lojistik Hizmeti sunanlar ,şirket içinde bir bölüm mü olmalıdır, yoksa ayrı bir bağlı şirket ve bir Pros/Cons merkez olarak ,hatta 3.cü taraflara da hizmet verecek ayrı bir Lojistik Şirket olarak mı faaliyet göstermelidirler. Bu her şirketin yapısına ve şartlarına göre farklı olacaktır. Diğer husus ise fayda/maliyet değerlendirmesi ve yukarıda sözü edilen risklerin ne kadarının bağlı şirket de olsa ticari şirketler topluluğunun bünyesinde tutulmak istenmesi olacaktır. Tabi en önemlisi bu tercihlerin hangisi konu şirketi rakipleri karşısında maliyet açısından etkin ve rekabet edebilir hale getirecek ve hangi sistem de müşteri memnuniyeti rakiplerine göre daha iyi durumda olacaktır.
Bu açıklama ve ilaveler ile sanırım aşağıdaki yazı daha iyi anlaşılacaktır; '' Yükleyici (Shıpper)Herhangi bir ulaşım modu ile malı taşınan yük sahibine denir. Bu, Gönderen yani Consıgnor (geleneksel anlamı Yükleyici yani Shıpper'dır) Ya da Consıgnee yanı Alıcıdır. Uluslar arası Ticaret ve Nakliyedeki yapısal değişikliğe paralel olarak Shıpper (Yükleyici)tanımı da değişmiştir. Yükleyici(Shıpper)3'th Party Logistics Provıder veya Forwarder'lar ile malların nakliyesi ve lojistik işlemlerin idaresi için mukavele yapabilirler.(Bu mukavele artık salt bir taşıma sözleşmesinden çok daha kapsamlı ve diğer hizmetleri içeren anlaşma olabilir)
Bununla birlikte ,İthalatçı Ya da İhracatçı olan Ya da olmayan bir çok Yükleyici direk olarak taşıma şirketleri ile taşıma kontratı yapmaktadırlar.
Satış şartları ,Yükleyicilere kendi yerlerinden (Örneğin Fabrika kapısından )veya teslim noktasından yüklemenin yapılması ve yükün kontrolü görevini yüklemiş ise (ve taşıma ile ilgili sorumlulukları);bu durum ithalat Ya da ihracat rüsumlarının,navlun ile ilgili charge'ların,sigorta veya Uluslar arası Ticaretin çeşitli kuralları altında diğer taleplerin karşılanmasını (Örneğin Güvenlik gibi) içermeyebilir.
Bununla birlikte değişmez olarak,bir yükleyici malın sahibi olarak kendi kontrolü altındaki Ya da yolculuk sırasındaki yük için cari Uluslar arası Ticaret ve İş Kurallarına ve Ulusal yasalar muvacehesinde mutlak bir sorumluluk altında olacaktır.(12) (12)Yazarın notu bu sorumluluklar1924 Lahey Kaideleri,1978Hamburg Konvansiyonu ,2009 Rotterdam Kuralları,2000Budapeşte Konvansiyonu gibi Deniz ve İç su Yolu Taşımaları ile ilgili Uluslar arası Konvansiyonlar ,Karayolu Taşıması ile ilgili CMR Konvansiyonu,Demiryolu için CIM-COTIF,Hava Yolu için 1999 Montreal Konvansiyonu ,Mahalli Kanunlar ve İhtiyari ''lex contractus ''(13)niteliğindeki yani kullanımı mukavelede hükme bağlanma şartına tabi olan COD'lar ile belirlenmiştir. (13)F.Tekil Deniz Hukuku Shf 177 Bu nedenle Yükleyici malın nakliyesi sırasında ortaya çıkan riski dengeleyebilmek için ,taşıma sözleşmesi ve ilgili lojistik servisler altında sorumluluğa açık durumlardan veya ilgili kural Ya da regulasyonlara uyulmaması ile ilgili hizmet kusurlarından kurtulmak için bir bedel ödemeye razı olmaktadır.(Belli bir maliyete katlanmayı kabul etmektedir)
Bu cümleden olmak üzere ,bir yükleyici ,hizmet sağlayıcısının seçimini,bunu yaparken yapılacak olan mukavelenin sayısı,türü,tipi ve süresi hususunda karar vererek şirketin tedarik zinciri sürecinde bir risk yöneticisi gibi hareket etmektedir. Muhtemel olumsuzlukları ve riskleri en aza indirmek için en uygun tercih ve seçimi yapar,ya da yapmalıdır. Doğru kararlar veren , seçim ve tercihleri yapan Yükleyici Tedarik Zinciri hususundaki etkinlik ile şirketinin rekabet edebilme gücünü ve karlılığını artırır. Yanlış kararlar alan ve tercihler yapan bir Yükleyici ise tam tersi bir duruma neden olarak şirketin rakipleri karşısında zafiyete düşmesine,zarar etmesine hatta iflasa kadar gitmesine daha da ötesinde şirket yöneticileri dahil olmak üzere hapse girmeye kadar giden olumsuz sonuçlar ile karşılaşabilir. 4-DENİZAŞIRI SATIŞ SÖZLEŞMELERİ HÜKÜMLERİ BAKIMINDAN UYGULAMALI VE VAKALARA DAYALI YÜKLEYİCİ TANIMI VE YÜKLEYİCİNİN SATIŞ SÖZLEŞMELERİNDEKİ RÖLÜ Bilindiği üzere Eşyanın satışı ile ilgili hukuki düzenleme ve satış şartlarının ve tarafların hak ve sorumluluklarının belirlenmesi hususu her ülkenin kendi mevzuatı ile alakalı bir durumdur. Ancak mesele local sınırları aşıp Uluslar arası bir ticaret söz konusu olduğunda ;ülkelerin bu konudaki farklı uygulamaları Ya da Federatif bir yapıya sahip Birleşik devletlerde Eyaletler arasında yapılan ticarette her eyaletin yasal düzenlemesinin farklı olması nedeniyle Ticaret erbabı bakımından ciddi sorunlar ortaya çıkmaya başlamıştır. Bu sorunda Uluslar arası Ticarette Ya da,daha local düzeyde Birleşik Devletlerin Eyaletlerinde uygulanan kural ve düzenlemelerin yeknesak hale getirilmesi ve bu bakımdan bir harmonizasyonunun sağlanması ihtiyacını ortaya çıkmıştır. Buradan da anlaşılacağı üzere günümüzde Fob Ya da Cıf olarak bilinen satıcının ve alıcının malın teslimi,mala gelecek olan hasar ve kayıp riski,malın yüklenmesi,taşınması ,sigortalanması ,ihraç ve ithal müsaadelerinin kimin tarafından alınacağı ve bedelinin karşılanacağı ,mülkiyetin ne zaman karşı tarafa geçeceği(Incoterms ve 1980 Viyana Sözleşmesi bu konu ile ilgilenmemiştir.).Tarafların vecibelerini yerine getirmemeleri halinde mağdur olan tarafın mağduriyetinin nasıl giderileceği(Incoterms bununla da ilgilenmez,ancak 1980 Viyana Sözleşmesi bunu düzenleyen hükümlere sahiptir.)
Dokümanların ve özellikle konşimentonun sağlanması hususu (Incoterms'de Fob Satış Mukavelelerinde ,atıf yapılmakla birlikte Konşimentonun tanzimi şarta bağlanmamıştır,USUCC de ise şarttır)gibi bir çok konuyu hükme bağlayan ancak bir çok hususu da yapılacak olan satış sözleşmesinin şartlarına bırakan 3 harfli satış şartı Ya da kontrat türleri 1800 lü yıllardan beri uygulanmaktadır. Fakat bu 3 harfli akronim Ya da kısaltmalar bir çok ülke Ya da yerde aynı olmakla beraber tanımlamaları farklılık arz etmektedir. İşte bu nedenle bu farklı tanımları ortadan kaldırıp bir yeknesaklık temin etmek üzere ilk çalışma Warsaw-Oxford Rules 1932 dir. Bazı müellifler bu kuralları Incoterms'lerin ilk versiyonu olarak ileri sürseler de bu tez gerçeği yansıtmaz,Incoterms ICC nın çalışması olup,Warsaw-Oxford Kuralları Internatıonal Law Assosıatıon yani Uluslar arası Hukuk Örgütünün hazırlamış olduğu kurallarıdır. Birlik 1928 yılında Warsaw da bir toplantı düzenlemiş ve Cıf esaslı satış kontratları ile ilgili kurallar bir araya getirilmeye çalışılmıştır. Bu kurallar o tarihte 22 adet olup Warsaw Kuralları olarak bilinmekteydi (Cıf esaslı bir kontratın kuralları)1930 daki Newyork,1931 deki Paris ve 1932 deki Oxford Konferansından sonra bu kurallar 21 adet olarak revize edilmiş ve Warsaw Oxford Rules 1932 olarak adlandırılmıştır. Bu kurallar ile Cıf esaslı satış kontratı kuralları yeknesak hale getirilmeye çalışılmıştır. Çünkü o tarihlerde standart /proforma bir mukavele formu ve üzerinde tarafların mutabakat tesis ettiği yeknesak satış sözleşmesi şartları mevcut değildi. Ancak bu kurallar gereken ilgiyi görmemiştir. Bununla beraber uygulamada pek ilgi görmeyen bu kuralların bizim açımızdan önemi eski Türk Ticaret Kanunun bu konu ile ilgili düzenlemesinin kaynağını oluşturmasıdır(14)
(14)(Erdem Incoterms 2000 s182)
Bazı kaynaklarda ise Incoterms 1936 nun Deniz Aşırı Satış Mukaveleleri ile kanun maddelerine kaynak teşkil ettiği yünündedir. Ancak artık mevcut olmayan bu kanun maddelerine bakıldığında her iki kuralın etkilerini görmek mümkün olmaktadır. Uluslararası Hukuk Derneğinin çalışmalarına paralel olarak,Uluslararası Ticaret Odası da uluslar arası ticarette kullanılan kuralların yeknesaklığı için ilk çalışmalara başlamıştır.
Bu cümleden olmak üzere Incoterms ile ilgili ilk çalışma 1920 yılında ICC(MTO)tarafından başlamış(bazı kaynaklarda 1921 dir) ,daha sonra Uluslar arası ticarette sık olarak kullanılan terimler Ya da başka deyişle kurallar 1923 yılında yayınlanarak dış ticaret aktörlerinin hizmetine sunulmuştur. O tarihlerde bu ilk çalışma 13 ülkede kullanılan 6 kural ile sınırlı kalmıştır. 1928 yılında ikinci bir derleme yapılarak bu defa 30 dan fazla ülkede kullanılan ticari terimler toplanmaya çalışılmıştır. Yapılan çalışma ticari kural Ya da terimlerin uygulanması ve tefsirindeki farklılıkları ortadan kaldırarak bir harmonizasyon ve standardizasyonun yaratılmasını amaçlamıştır. Tüm bu çalışmalar sonucunda da Incoterms'in ilk versiyonu olan 1936 ICC Incoterms yayınlanmıştır.(Bkz Icc Sitesi, Yrd Doç.Dr Oğuz Caner'e ait INCOTERMS 2010 (ICC Rules For The Use Of Domestıc And Internatıonal Trade Terms )
Incoterms ler 1953,1967,1976,1980,1990,2000 ve 2010 da revize edilmiştir. Uluslar arası Sözleşme Olarak bu konuda daha önceki çalışmaların devamı olarak 1980 Viyana Sözleşmesi oluşturulmuş ve yürürlüğe girmiştir. Ülke bazında ise US UCC(Unıform Commercıal Code) ,Revısed American Foreıgn Trade Defınatıon 1990 ,UKSale of Goods Act 1893,UK The Sale of Goods Act (SGA)1979, UK SGA 1994,Fransa'nın Cıvıl Cod'u en etkin yasal düzenlemeler olarak karşımıza çıkmaktadır. Tüm bunların dışında Ticaret birlikleri de Standart Satış Mukaveleleri hazırlayarak satış sözleşmesi şartlarını kendi ticari faaliyetleri bakımından standardize etmeye çalışmışlardır. Örneğin GAFTA (The Graın and Feed Trade Assocıatıon)Kontratı,FOSFA(The Federatıon of Oils,Seeds,and Fat Assocıatıons Ltd)Sözleşmesi gibi. Tüm bu cezri Ya da ihtiyari yasal mevzuat ve düzenlemelerde Fob,Cıf ve diğer akronimlerin tanımlamaları benzer yönleri olsa da birbirlerinden farklı olabilmektedir. Bu nedenle burada meseleye en çok kullanılan iki Satış Mukavelesi şartı olan FOB ve CIF üzerinden yaklaşılacak ancak spesifik değil genel tanımları üzerinden mesele açıklanmaya çalışılacaktır. Buradan da görüleceği üzere içinde bulunduğumuz Denizcilik camiasında ve Dış Ticaret çevrelerince bilinen Incoterms 3 harfli FOB kuralı , Revısed Amerikan Foreıgn Trade Defınatıon 1990 da (15) çok farklı Fob tanımları olarak yer almaktadır. Incoterms Fob terimine en yakın olanı ise Fob Vessel olmaktadır.
(15)1919 yılında ilke defa hazırlanan bu Amerika Dış Ticaret Tanımlamalarından bu yana bir çok değişiklik olmuştur. 1919 tanımlamaları dış ticaret uygulamalarını basitleştirmek ve açıklığa kavuşturmak için önemli bir rol oynamıştır. Alıcı ve satıcılar bakımından dünya genelinde iltifat ve kabul görerek kullanılmıştır. 1940 yılında 27 ci Ulusal Dış Ticaret Kongresinde bu tanımlamaların revize edilmesi ve daha açık anlaşılabilir hale getirilmesi ihtiyacı gündeme gelmiştir. Takiben 1990 yılında bu tanımlar revize edilerek İthalat ve İhracatçılara dış ticaret faaliyetlerinde kullanmaları tavsiye edilmiştir. Bu tanımlamalar ,bunlar için özel bir yasa sağlanmadıkça veya mahkeme kararı ile onaylanmadıkça kanun statüsündeki tanımlamalar değildir. Bu yüzden satıcı ve alıcılara bu kuralları kabul etmelerinin satış sözleşmelerinin bir hükmü(şartı) olduğu hususunda mutabakat tesis etmeleri tavsiye edilmektedir. Bu revize edilen tanımlamalar o zaman tarafları hukuki olarak bağlamaktadır. Tarihsel açıdan baktığımızda ,zaman zaman Cıf satışlar zaman zaman da Fob satışlar ağırlık kazanmıştır ancak Cıf satışlar günümüzde daha fazla yer tutmaktadır. Fob alıcının gemi charter etmesi durumunda ve malın cinsi ve yüklemenin niteliği itibari ile diğer general cargo yüklere göre daha fazla alıcının menfaatine olurken(railden sonraki yükleme ve istif masrafları bakımından) ,hatta büyük alıcılar açısından tonda 2-3 usd alıcıya avantaj sağlarken (daha uygun fiyatlar ile gemi temin edilmesi nedeni ile)ve bu nedenlerle Fob dökme yükler ve tanker taşımacılığında uygun olurken ,fakat diğer taraftan akreditifli satışlarda uygun bir satış,ve yolda konşimento üzerinden malın satışı bakımından uygun bir alış şartı olmamaktadır. Bu tip Spekülatif satışlar bakımından ise(Kahve,Ham petrol ve müştakları ticaretinde)Cıf satışlar uygun olmaktadır. Savaş dönemlerinde ise satıcılar gemi bulmak konusundaki güçlükler nedeni ile malı Cıf satmaktan ziyade Fob satımı,alıcılar ise tam tersini tercih etme eğilimine girmişlerdir. 1 ve 2 ci Dünya Savaşı dönemlerinde bu durumlar ile karşılaşılmıştır. Fob un fazla kullanıldığı dönemler ,özellikle bağımsızlıklarını yeni kazanmış eski müstemleke ülkelerinin kendi filolarını oluşturduktan sonra kendi bayrağını çeken gemiler lehine Fob alımları tercih etmeleri hatta bunu kanun yolu ile şart koşmalarıdır. Aynı husus Ödemeler Bilançosu zafiyeti olan ülkelerde de görülmektedir.(Ülkemizde de 1980 öncesi aynı politikalar uygulanmıştır.)Bu nedenle Incoterms gibi ihtiyarı yeknesak kuralların satış sözleşmesine konu olan ulusal yasa hükümlerine aykırı olamayacağı belirtilir. Örneğin Amerika'dan yapılacak olan bir alımda CIF Haydarpaşa Incoterms 2000 esası ile bir alım sözleşmesi yapılmış ise ve Türkiye de Tüm ithalatın Ya da bazı malların Fob esası ile yapılması şart koşuluyor ise ve mukavelede, bu sözleşmeye Türk Hukuku'nun uygulanacağı yer almış ise satış sözleşmelerinde de serbest düzen hakim olmasına rağmen,tarafların bu tercihi zorunlu yasa hükmüne aykırı olamayacağından geçerli olmayacaktır. Diğer taraftan Cıf alımlarda alıcılar peşin ödeme esası ile anlaşmışlar ise malın bedelini öderken bunun Cif bedeli içindeki navlunu da peşin olarak ödemiş olmaktadırlar,oysaki açık piyasa taşımacılığında özellikle tanker taşımacılığında navlun mevrid de ödenmektedir. Hatta bazı ülke yasalarına göre örneğin İngiliz yasasına göre teslimden sonra navlun ödenmektedir. Bu nedenledir ki gerek tanker taşımacılığında gerekse ,navlunun ödenmesinin malın alıcıya teslim şartına havi olan bir yasanın geçerli olduğu mukavele şartı altında taşıyanlar BBB Before Breakıng Bulk maddesini mukaveleye koyarak navlunun her halükarda malın tesliminden önce ödenmesini hükme bağlarlar. Türk Hukukuna göre de navluna mevrid de hak kazanılır. Yani taşıyan malı mukavelede belirtilen tahliye limanına kadar taşıyarak vecibesini yerine getirmiş olmalıdır. Scrotton'a göre İngiliz Hukuku açısından ne kadar çok mal yüklenmiş ,ne kadar çok mal taşınmış ve teslim edilmiş ise onun üzerinden taşıyan navluna hak kazanır. Bu açıklamalar ışığında bir Fob alımda taşıma mukavelesini kendi yapan alıcı Cıf alıma göre navlunu daha geç ödeyebilir. Yine Cıf alım yapan bir alıcı Cıf bedel üzerinden GÜMRÜK ödeyecektir. Bu genel açıklamalardan sonra yükleyici terimini özellikle Fob ve Cıf ve özet olarak diğer satış şartları üzerinden artık açıklayabiliriz. *CIF Satış Şartı; Cost Insurance Freıght olarak açılımı yapılan bu 3 harfli satış şartı malın satış fiyatı içinde diğer hususlar meyanında malın bedeli,nakliye sigortası , taşıma ücreti ve yükleme masraflarının olduğuna işaret etmektedir. Bu nedenle C li satış şartları asli taşıma (main carrıage)bedeli satıcı tarafından ödenen mukaveleler olarak tanımlanır. Bu satış türü aynı zamanda yüklemeli Satışlar ,yada çıkış esaslı satışlar( Departure Contract) ,satıcının ülkesindeki satışlar gibi sıfatlar ile de tanımlanır. En önemli özelliği ise varış esaslı mukavelelere yani Arrıval Contract'lara daha açık bir ifade ile D'li akronimlere (DAT,DAP,DDP)çok benzese de teknik olarak onlardan farklı iki noktalı satış şartı olmasıdır. Bu satış şartında malın çıktığı liman değil varacağı liman esas olmakta ve o yazmaktadır .Örneğin eğer mal Haydarpaşa Limanından Newyork Limanına gidecek ise CIF Haydarpaşa olarak değil (16)CIF Newyork olarak ,hatta Incoterms'kullanılacak ise CIF Newyork Incoterms 2010 ifadesi yer alır.(Eğer bu son Incoterms Revizesi kullanılacak ise,bununla birlikte bazı kaynaklarda eğer Incoterms'in yılına bir atıf yoksa bunun son revize olduğunun anlaşılması gerektiği vurgulanır) (16)Bazen öğretim maksadı ile Öğrencilere Fob ,Cıf farkını açıklamak için Fob Haydarpaşa ,Cıf Haydarpaşa olarak mukayese yapsak ta ,satış şartı sözleşmesinde yer alması gereken husus malın gideceği yer olmalıdır Bunun nedeni Cıf de satıcı malın sözü edilen ve kararlaştırılan varma yerine kadar nakliyesini ayarlama(sağlama)bunun için TAŞIMA SÖZLEŞMESİNİ yapma ve bedelini ödemekle yükümlüdür. Birinci nokta budur,İkinci nokta ise satıcı malı gemide teslim ile yükümlüdür,mal geminin railini geçtikten sonra (Incoterms bakımından )mala gelecek olan hasar ve kayıp riski ve masraflar alıcıya geçmektedir. Yani satıcı rail'den(küpeşteden) sonra mala gelecek olan hasar ve kayıp riski ve masraflar kendine ait olmaksızın(aşağıda açıklanacağı üzere aktarma esaslı göndermelerde aktarma sırasındaki yükleme ve tahliye masrafları satıcıya ait olabilir)(17)malın mevridine taşınmasını organize etmekte ve bedelini karşılamaktadır. Ancak riski railden sonra riski satıcıya ait olmamaktadır. (17)1.Ocak 2011 yılında yürürlüğe giren yeni 2010 Incoterms'de rail ibaresi uygulamadan kalmış onun yerine satıcının malı teslim vecibesi ;malın gemiye yerleştirilmesi(placıng them on board )yada daha önceden gemiye yüklenmiş malın yolda satıcı tarafından satın alarak alıcıya tahsisi şartına bağlanmıştır Risk ise teslim şartının gerçekleşmesi ile alıcıya geçmektedir. Dikkat edilirse bu ''placıng on board ''ifadesi İngiliz Hukukundaki malın teslimi ile ilgili Up on shıpment 'a yakın bir ifade olmaktadır. Incoterms 2010 da yer alan diğer önemli olan ifade satıcının malı gemiye o limanda teamül olan esasa göre taraflar arasında belirlenen zamanda koymasıdır. Fakat bu teslim mülkiyetin alıcıya geçmesi ile alakalı bir husus değildir. (Kaldıkı Incoterms Mülkiyetin geçişi ile ilgili hükümleri düzenlememiştir.)Mülkiyet konşimentoların devri ile alıcıya geçmektedir. Bu nedenle CIF de mülkiyetin geçmesi bakımından fiziki teslim değil ,''Constructıve Delivery''esas olmaktadır. ''Constructıve Delivery ise ;ciro edilebilir Ya da devredilebilir bir konşimentonun (negotıable form bılls of ladıng) transferi malın kendisinin teslimi anlamını taşımaktadır. Yani fiziki teslim değil hukuksal teslim niteliğindedir.(Bkz Professor Mıchael Brıdge Internatıonal Commercial Agreements An Edınburgh Law Guıde) CIF satışlar yanlış bir ön çıkarım ile belgelerin satışı sözleşmesi olarak tanımlanır,ancak bu değerlendirme yanlış olup,malın mülkiyeti ciro edilebilir konşimentoların devri ile ,alıcıya geçmesi nedeni ile böyle bir kanı hasıl olmaktadır. Çünkü CIF satışlar dokümanların teslimi ile malın satış işleminin gerçekleştiği bir satış türüdür.
Bu nedenle dokümanların önemi inkar edilemese de ,satılan belgeler değil malın kendisidir.
CIF de satıcının karşılaması gereken diğer önemli olan husus nakliye ile ilgili yük sigortasının aksi kararlaştırılmadıkça,minimum düzeyde ancak malın bedelinin %10 fazlası kadar bir değer üzerinden alıcı adına sigortalanmasıdır.
Bu minimum kuvertür(Tam Ziya ,General Average gibi hususları kapsar,Hususi Avaryayı kapsamaz,ancak yangın,batma,karaya oturma,çarpma ve karaya sürüklenme gibi olayların yarattığı hususi avarya riskleri kapsam dahilindedir)ABD de bu min sigorta kuvertürü Free Partıcular Average(FPA) olarak ,Instıtute of London Sigortacılarınca ise uluslararası kabul gördüğü şekli ile Instıtute Cargo Clause C olarak tanımlanır ,aslında bu B ve C Poliçe formları dar teminat olarak tanımlansa da ,artık günümüzde C Cls Poliçe formu Tam Ziya riskine tekabül etmektedir.'' A ''All Risk,''B''Dar Teminat ''C''Tam Ziya gibi (18)
(18)Yazarın notu;Enstıtute Cargo Cls 2006 yılında revize edilmeye başlamış ve 2009 da tamamlanmıştır. Incoterms 2010 da bu revize edilmiş versiyonu dikkate alınmıştır.(Bkz John Mckelvıe Underwrıtıng&Risk Manager VERO MARİNE ) İhraç müsaadesini almakta yine satıcının görevi olup masrafları da satıcıya ait olmaktadır. Teslimden sonra ortaya çıkan navlun yükleme masrafı ,bu taşıma işin icabı gereği aktarmalı olarak gidecek ise aktarmadaki yükleme ve tahliye masrafları ,varma yerindeki tahliye masrafı navlun içinde ise bu da dahil olmak üzere satıcıya ait olacaktır. Taşıma sözlemesi ile ilgili vergi ve rüsumlar örneğin deniz taşımacılığında sık sık karşılaşılan Navlun Vergisi satıcıya ait olmaktadır. CIF Landed esası ile yapılan satışlarda tahliye masrafı da satıcıya ait olup bu bazen Lıghterage ve Wharfage masraflarını da içerebilmektedir. Aksi mümkün olmakla birlikte işin tekniği icabı yükleme yeri Ya da noktası çok önem arz etmez,bunun yerine malın ana taşıma vasıtası (gemi) ile taşınacağı yer önem taşır. Diğer taraftan malın ne zaman gemiye teslim edileceği CIF de FOB da olduğu gibi önem taşır. Zaman malın gemiye teslimi bakımından önem taşırken malın mevridine taşınması bakımından mukavelede aksi kararlaştırılmamış işe Satıcının yükümlülüğünde olan bir husus değildir. Satıcının görevi adet ve usulden olan rotayı takip edecek bir gemi ile malı yollamasıdır. Taşıyanında sorumluluğu yine böyle bir rotayı takip ederek haksız sapma yapmadan makul bir hız ile seferi tamamlamasıdır. Konşimentoya Hamburg Konvansiyonu veya Rotterdam Kuralları (Henüz Yürürlükte değil)uygulanmıyorsa ve konşimentoda açıkça malın ne zaman teslim edileceği hususunda bir ibare yoksa bu geçerli olacaktır(19),eğer tersi ise taşıyan gecikmeden dolayı ilgili konvansiyon hükümleri tahtında sorumlu olacaktır. (19)Bu iki konvansiyonda taşıyan gecikmeden sorumlu olup,konşimento hamilinin gecikmeden doğan kaybı sınırlı olarak taşıyan tarafından karşılanırken ,Lahey Kaidelerinde taşıyan gecikmeden sorumlu olmayıp haksız sapma yapmadan adetten olan rotayı takip ederek gitmek zorundadır. Taşıyanın gecikmeden sorumlu olup olmaması keyfiyeti bu konvansiyon tarafından düzenlenmeyerek bu husus Konşimentoya uygulanacak olan Ülkenin İlgili mevzuatına bırakılmıştır. Taşıyan gecikme nedeni ile konşimento hamilini zarara uğratmış ise bu ilgili yasa hükümleri çerçevesinde sorumluluğu,Lahey Kaidelerinden bağımsız olarak sınırlı olmayacaktır. Hamburg ve Rotterdam kuralları bakımından ise taşıyan bu bakımdan sınırlı sorumlu olmaktadır. Satıcı ithal vergileri ve muamelelerinden sorumlu değildir,ancak alıcının bu muameleleri tamamlayabilmesi için ihtiyaç duyduğu bir takım belgeleri sağlamak konusunda alıcıya yardımcı olacaktır.
Fakat bunun bedeli/masrafı alıcıya ait olacaktır. Konşimento bedeli ise satıcıya ait olup satıcı konşimentoyu sağlamakla yükümlüdür (FOB un tersi) CIF de konşimento da navlun Prepaıd(Peşin ödeme)olarak yer alır çünkü taşıma kontratını yapmak ve navlunu ödemek satıcının görevidir. Ancak navlunun havale olduğu (Freıght Collect, Freıght to be paıd at destinatıon)CIF satışlarda vardır. Normal CIF Satışın ruhuna ve özüne aykırı olsa da ,uygulamada buna rastlamak mümkündür. Bu gibi durumlarda CIF faturadan ya navlun tenzil edilerek fatura edilir,yada CIF bedel alıcıya Debit yani borç,navlun ise Credit yani alıcının alacağı olarak fatura edilir.(Çünkü navlunu varma limanında alıcı ödemektedir)
Çok detaya girmeden özetle açıkladığımız bu hususlardan da anlaşılacağı üzere CIF ve C FR satışlarda Yükleyicinin kim olduğunu belirlemek kolay olmaktadır.
CIF esaslı bir satış mukavelesinde Yükleyici Satıcıdır daha doğru bir tanım ile İhracatçıdır,çünkü Satıcı İhracatçının önündeki Üretici olabilir. Yada başka bir deyişle Gönderendir.(Consignor)veya Fob esası ile aldığı malı İhraç eden Trader'dır. Yükleyici bu sıfatının yanı sıra sözü edilen tüm bu ilave sıfatları taşıyabilir. Dikkat edilirse malı gemiye kadar ön taşıma ile taşıtarak gemiye yükleyen ,taşıma sözleşmesini yapan ,navlunu ve sigortayı ödeyen,taşıma sözleşmesini Prıncıpal olarak(Taşıma Sözleşmesinin asli tarafı olarak) yaparak konşimentoyu kendi emrine alan ,konşimento vasıtası ile malın mülkiyetini ve kontrolünü elinde tutan(konşimento devir edilene kadar) ve bu süretle yukarıda açıkladığımız iki yükleyiciyi de bünyesinde barındıran kişi satıcı/gönderendir.
Hal böyle olmakla beraber CIF satışlarda mal konşimento üzerinden yolda satılabildiğinden karşımıza gemiye malı yükleyen ve konşimentoda yükleyici olarak gözüken satıcı ile yükleyici olmayan satıcı (yüklenmiş malı yolda satın alan ve başkasına satan)kavramı çıkmaktadır. Kısaca CIF Satışlarda C'li satış mukavelelerinde YÜKLEYİCİ SATICIDIR *EXW de ise malı satın alan tüm taşıma işlemlerini kendi yapıyor ise ve bu mal ön taşıma sonrası deniz yolu ile taşınacak ise Yükleyici Alıcı olacaktır. Eğer taşıma işi bir Forwarder Ya da Lojistic Provıder vasıtası ile yapılıyor ise Forwarder'ın House konşimentosunda yükleyici alıcı ,Forwarder ın taşıma şirketi ile yapmış olduğu deniz yolu konşimentosunda ise yükleyici Forwarder Ya da lojistik şirketi olacaktır. Ya da Forwarder veya acente Alıcı adına hareket ederek taşıma sözleşmesini yapacak konşimentoda Yükleyici kısmında alıcı ile birlikte onu acentesi olarak yer alacaktır. Ancak bu işlemler alıcı adına acentesi tarafından da yapılsa yükleyici alıcı olacaktır. *D'li satışlar satıcının en fazla masraf ve risk üstlendiği bir satış şartı olarak taşıma sözleşmesini yapan malı gemiye yükleyen konşimentoyu alan ve mal mevridine varıp mevritteki teslim noktasında teslim edilinceye kadar tüm risk ve masrafları karşılayan satıcı olduğundan YÜKLEYİCİ SATICI olacaktır. *FAS da ise satıcı malı geminin kenarında teslim etmek mükellefiyetindedir. Dolayısı ile malı gemiye koyma yükümlülüğü yoktur ,satıcının taşıma sözleşmesini yapma yükümlülüğü de yoktur,satıcı malı geminin kenarında teslim ettiğinde yani alıcının emrine tahsis ettiğinde (Belirlenen yerde ve süre içinde)vecibesini yerine getirmiş olmaktadır. Incoterms 2000 den önce FAS da ihraç müsaadesinin alınması ve masrafları alıcıya ait iken bu 2000 revizesi ile değişerek malın ihraç müsaadesinin alınması ve bedelinin ödenmesi satıcıya ait olmuştur. Buradan da anlaşılacağı üzere bu durumda yükleyici alıcı olacaktır. Fakat bazı ülkelerde ihraç müsaadesini alanın transport dokümanlarında yükleyici olarak gözükmesi şartı aranırsa konşimentoda alıcının yükleyici olarak gözükmesi problem olacaktır. Bu problemi çözmek için araya yine Forwarder şirketleri sokulacak ve Forwarder'ların House Konşimentosu ve Actual Carrıer'ın yani deniz yolu taşıyıcısının kendi konşimentosu olmak üzere ortaya iki konşimento çıkacak ve bu iki konşimentodaki yükleyiciler farklı olabilecektir. *FOB Satış Şartı;
FOB da ise mesele iyice karışmaktadır. Yükleyicinin kim olduğunu belirlemek bakımından en zor satış sözleşmesi şartı FOB yani FREE ON BOARD dur bazı kaynaklar bunu FREIGHT ON BOARD olarak da ifade ederler .Amerikan hukuk sisteminde ise FOB VESSEL dır.(20)Buradaki Freıght navlunu değil yükü ifade etmektedir. FOB Mal gemiye konuncaya yani alıcıya teslim edilinceye kadar alıcının Hiçbir masraf ve işleme karışmayacağı anlamındadır. Başka bir deyişle teslim noktasına kadar alcıya masrafsız satış şartıdır.
Free on Board akronimi ne yazık ki ülkemizde hem akademik camiada hemde meslek örgütleri dahil iş çevrelerinde anlamı doğru olarak kullanılsa da tercümesi yanlış yapılarak bordada teslim olarak ifade edilmektedir. Buradaki ON BOARD gemide anlamında olup, borda kelimesi ise geminin kenarına tekabül etmektedir. Board'un borda anlamı olmakla beraber borda anlamında kullanılan bu kelime geminin yanı anlamındadır. Gemi borda dan yanaşacak demek yandan yanaşacak,yada bordadan yara aldı demek yandan yara aldı,borda saçları değişecek demek kabuk teknenin yan saçlarının değişeceği anlamını taşımaktadır. Bazı kaynaklarda ise ON BOARD güvertede teslim olarak ifade edilmektedir. Buda yanlıştır. Güverte bu günkü teknoloji ile yapılan büyük gemilerde 3-4 Futbol sahası büyüklüğündeki bir alandır .Burada nerede teslim edilecektir. Geminin içinde teslim ifadesi de yanlış olacaktır. Çünkü aşağıda izah edeceğim bazı Arbitrasyon kararlarına göre ve Amerikan Hukuk sistemi anlayışına göre Custody teorisine göre malın taşıyanın kontrolüne ve uhdesine geçmesi ON BOARD olarak ifade edilmektedir. Buna göre geminin her hangi bir unsuruna mütemmim cüzine, ayrılmaz parçasına malın irtibatlanması malın gemiye konması olarak kabul görmektedir. Örneğin geminin kancasına takılması gibi .(Ancak bu malın taşıyanın kontrolüne geçişi ile alakalıdır,yoksa alım satım sözleşmesinde riskin alıcıya geçişi ile ilgili değildir,genellikle ve özellikle bu konudaki kriter Ya da sınır 2010 Incoterms de değişse ve bazı hukuk sistemlerinde farklı olsa da de gemi rail'idir. Diğer taraftan burada ''ın''değil ''on''kullanılmaktadır,bunun anlamı gemide olmaktadır. Çünkü mal illa ambara yüklenmek zorunda değildir. Yükün cinsine,yapılan ticaretin teamülüne ve tarafların anlaşmasına bağlı olarak güvertede de taşınabilir
Ancak bu durum farklı hukuk sistemlerine göre değişebilmektedir. Norveç Hukuk rejimi bakımından ambarın içinde teslim Fob'u daha iyi tanımlayacaktır.(21) (20) Amerikan Mevzuatında Incoterms Fob'a tekabül eden satış şartı Fob Vessel olmaktadır. (21)Değişmediyse Norveçde Oslo daki uygulamaya göre ''brıngıng-onboard fee- FOB Oslo'da malın ambarın içine konması satıcının görevidir. Incoterms'lere ve bazı ülkelerdeki uygulamaya göre malın gemi railini geçecek şekilde teslimidir. İngiliz hukuk sisteminde satıcı Fob da malı 'up on shıpment''yani yükleme ile yerine getirmiş sayılır. 1980 Viyana Sözleşmesinde ise kullanılan terminoloji ''hand over''dır yani taşıyıcıya teslim ile mala gelecek olan risk alıcıya geçmiş sayılır. Amerikan Hukuk Sistemi bakımından ise malın taşıyanın kontrolüne geçmesi icap etmektedir. Eski Incoterms de Fob malın geminin railini geçecek şekilde gemide teslim şekilde tanımlanırken ,yeni 2010 Incoterms de ise gemi raili ile ifade edilen bu farazi eski dikey doğrultu kavramından vazgeçilerek onun yerine'' satıcının ,ya eğer varsa alıcı tarafından belirtilmek sureti ile ismen belirlenen yükleme limanındaki yükleme noktasında alıcı tarafından tayin edilen gemiye malı koyması (placıng them on board ,yada Ya da bu şekilde teslim edilen malı satın alarak teslim vecibesini yerine getirmesi ''şartı getirilmiştir. Fakat bazı piyasa aktörleri bunu eleştirmekte ve eskiden hiç olmaz ise riskin alıcıya geçiş noktası olarak gemi raili yanı gemi küpeştesi'nin esas alınarak kesin bir sınıra işaret edildiği , ancak şimdi PLACE ON BOARD 'un kesin bir yere tekabül etmediği,ve metinde stowed on board ifadesininde kullanılmadığı yanı istifin tamamlanmasından sonra malın teslim edilmiş olması gibi kesin bir durumun ortaya çıkmayacağı belirtilmektedir. Bununla birlikte bu yeni revize tanımda ;Eğer bir konşimento 9 adet 20 lik konteyner için tanzim edilmiş ise ,bu konteynerlerin tamamı yüklenmeden satıcı teslim vecibesini yerine getirmiş olmayacaktır.(22) Benim anladığım istif olmaksızın malın gemiye konmasıdır ,çünkü bazı uzmanlar Incoterms 2010 versiyonunda bile hala Fob Stowed dan bahsetmektedirler.(22) (22)John Mckelvıe Underwrıtıng&Risk Manager VERO MARİNE Davıd M . Sassoon Cıf and Fob Contracts adlı kitabında Incoterms deki bu yeni değişikliği aşağıdaki şekilde açıklamaktadır. ''Incoterms 2010 da Fob tanımı ile ilgili teslim şartı bakımından on placement on board of the goods or on procurement of goods placed on board'' iki yeni değişiklik getirmektedir. 1)Yükleme sırasında bir konteyner gemiye düşerse eski durumdan farklı olarak mal gemi rail'ini geçmiş olsa da henüz gemiye konmaması nedeni ile (on placement of goods)risk hala satıcı üstünde kalacaktır. 2)Yolda daha önce yüklenmiş bir gemideki malı satın alarak teslim vecibesini yerine getirmiş olan satıcı (Seller of goods ın Strıng)eskiden olduğu gibi ,malın yükleme limanında gemiye yüklendiği andan itibaren riskin geriye dönük olarak alcıya devrilmesini uygulayamayacaktır. Malı satın aldığı ve bu yolla alıcıya tahsis ettiği andan itibaren risk alıcıya geçecektir. Eski uygulamada böyle bir durumda bile risk malın mülkiyetinin alıcıya ne zaman geçtiğine bakılmaksızın (yüklemeden daha sonra olabilir)fiziki olarak gemiye teslimi ile yani rail'i geçince risk alıcıya geçmekteydi.(on or as from shıpment esası uygulanmakta ve riskin geçişi alıcı malı daha önce gemiye konmuş bir gemiden yolda almış olsa bile mülkiyetin geçişinden daha önceki bir zamana yani malın gemiye fiziki olarak yüklendiği ana gidebilmekteydi Bütün bu yukarıdaki açıklamalar Incoterms Fob ve Fob Vessel'a göre olan açıklamalardır. Ancak Fob kuralı başka hukuk sistemlerinde hatta Incoterms'ler bakımından Fob Aırport (23)da araç ta teslimden farklı olarak her hangi bir noktada teslim anlamını taşıyabilmektedir. ICC nin de şikayet ettiği gibi Fob yukarıda izah edilen bu anlamından farklı anlam taşıyarak belirli bir yerde (place)bu yerde belirli bir noktada(poınt)teslimi de ifade edebilir .Örneğin ;FOB Plant ,Fob Ex Seller Premıses ,Hatta bu FOB Departure ;Çıkış esaslı mukaveleler yanı sıra Arrıval varış esaslı mukaveleler içinde kullanılabilmektedir. Örneğin Revısed Amerıcan Foreıgn Trade Defınatıon 1990 da yer alan ;Fob (named ınland carrıer at named ınland poınt of departure)Fob (named ınland carrıer at named ınland poınt of departure)Freıght Prepaıd to (named poınt of exportatıon),Fob (named ınland carrıer at named ınland poınt of departure )Freıght allowed to (named poınt),Fob(Named ınland carrıer at named poınt of exportatıon ,Fob Vessel (named port of shıpment),Fob Destınatıon Freıght Collect ,Fob Destınatıon Freıght Prepaıd and Added,Fob Destınatıon Freıght Prepaıd and Allowed.vb gibi. Bunun dışında yukarıda da izah edildiği gibi Fob Stowed,Fob Stowed Trımmed gibi genişletilmiş , Ya da Liman teamülüne göre Fob Hamburg,Fob Antwerp ,Fob Oslo gibi farklı Fob tanımlarına rastlamak mümkün olmaktadır.
(23)1976 ve 1980 Revizelerinde yer almış ancak 1990 Revizesi ile kalkmıştır ,Anlamı satıcı malı uçakta değil , Hava limanında taşıma şirketine teslim ettiğinde vecibesini yerine getirmiş sayılmaktadır, Burada yanlış bilinen başka bir durumu da açıklamakta fayda görülmektedir. Incoterms'lerin revize edilmesi demek daha öncekilerin kullanımdan kalktığı anlamını taşımamaktadır. ICC 'nin de belirttiği üzere Incotermsler asla ölmez hangi versiyon kullanılmak isteniyorsa ona atıf yapılarak eski versiyonları da kullanılabilir. Incoterms 'lerin revizeleri bu revizenin yürürlüğe girdiği tarih ile değil ilan edildiği tarih ile belirlenmektedir. Yani Incoterms 2010 ,1 Ocak 2011 de yürürlüğe girse de,bu revizenin tarihi 2010 olarak kullanılacaktır. Bu durumda uygulamada yanlış bilinmektedir. Bu genel açıklamadan sonra Fob Satış şartının özelliklerini aşağıdaki gibi özetleyebiliriz.
-Malın nakliyesi ile ilgili taşıma sözleşmesini yapmak ve bedelini ödemek alıcının yükümlülüğündedir. Fob da satıcının navlunu ödeme gibi bir görevi yoktur. -Yük Sigortasını yaptırmak ve bedelini ödemekte alıcının görevidir. -Yükleme limanını ve yükleme limanındaki yükleme noktasını Ya da iskelesini tayin etmek alıcının yetkisindedir.(Mukavelede anlaşmaya bağlı olarak aksi olabilir)bu nedenle normal olarak denizcilik camiasında bilinenin aksine Fob bir satışta gidilecek iskele satıcının değil alıcının tayin ettiği iskeledir. Bu iskeleyi temin edememek Ya da iskelenin müsait olmaması nedeni ile ödenecek demmurage(sürastarya bedeli) alıcının hesabına olacaktır. Çünkü taşıma sözleşmesini yapan alıcıdır.
Bu liman Ya da iskele belirli Ya da birden fazla opsiyonlu olabilir ancak yükleme öncesi nereden malın yükleneceği Ya da satıcının malı nereye getireceği açıklığa kavuşmalıdır.
Satıcı yükleme Ya da teslim için belirlenen tarih Ya da periyot içinde malı hazır ve teslim edecek,alıcıda satıcının teslim vecibesini yerine getireceği gemiyi, bu tarihler içinde satıcının teslim vecibesini yerine getirmesine imkan sağlayacak şekilde (yani yükleme için yeterli zaman bırakacak şekilde ve niyet edilen malı tam olarak yüklemeye müsait ve liman /iskele için uygun gemiyi) satıcıya sağlayacaktır. Alıcı belirlenen süre içinde gemiyi temin edemez ise ,mukavelenin imkan vermesi,ve malın teslimi ile ilgili süre bakımından hala yeterli zaman varsa başka bir gemiyi nomine edebilir.
Mal alıcı için tahsis edildikten sonra ,Alıcı uygun gemiyi ,yada yükleme süresi içinde uygun liman Ya da iskeleyi tahsis edemez ise malın yüklenmesi ile ilgili tarih Ya da periyotun sona ermesinden sonra bu gecikme nedeni ile mala gelecek olan hasar ve kayıp riski(sadece bu gecikme nedeni ile zuhur edecek olan riskler bakımından)alıcıya ait olacaktır. Eğer satış mukavelesinde ikinci bir geminin tahsisi mümkün değilse bu taktirde alıcı vecibesini yerine getirmemiş olacak ve satıcı satış mukavelesinden cayarak zarar ve ziyanını alıcıdan isteyebilecektir.(Burada konu genel ve özellikle İngiliz Hukuku açısından irdelenmektedir. Incoterms Remedy yani tarafların zarar ve ziyanlarının nasıl telafi edileceği ve anlaşmazlıkların nasıl halledileceği meseleleri ile ilgilenmez buna ilişkin hükümleri içermez)
Aynı şekilde satıcı da belirlenen süre içerisinde malı alıcı için miktar ve tür olarak tanımlamalı ve tahsis ve ayrımının yapılmasını temin etmelidir. Örneğin bir limanda satıcıya ait 50.000 ton x malı varsa bunun içinden alıcıya satılan 5000 tonun ayrım ve tahsisi yapılmadan ,malın alıcının emrine tahsisi gerçekleşmez(malın ıdentıfıcatıon,appropıratıon ve Ascertaın'u sağlanmalıdır yani alıcıya ait yükün tanımı (miktar ,tip ,kalite vs bakımından mukaveleye uygun olarak belirlenmeli ,ayrılmalı tahsis edilmeli ve bu hususlar bakımından anlaşılabilir olmalıdır)bu yapılmamış ise bu sefer satıcı vecibesini yerine getirmemiş olur ve alıcı malı almaktan vazgeçebilir ve zarar ziyanını talep edebilir. Malın belli limitler dışındaki eksik Ya da fazla teslimi de alıcıya malı kabul etmeme yetkisi veren hususlardır.
Mal satıcı tarafından ön taşıması kendi tarafından yapılarak asli taşıma aracında teslim edilecektir. Bu Incoterms 2000 de gemi railini geçecek şekildeydi 2010 revizesine göre ise yukarıda açıklandığı üzere gemide teslim şekline dönmüştür. Diğer hukuk sistemlerinde nasıl işlem göreceği yukarıda açıklanmıştır. Kısaca yüklenmiş şekilde teslim edilecektir. Çünkü bu tip satış sözleşmeleri yüklemeli satış sözleşmeleri olarak tanımlanmaktadır. O halde YÜKLEME NEDİR? Sorusu gündeme gelecektir.
Yükleyici Ya da satıcının sorumluluğu bakımından yükleme malı geminin kenarına getirme ve rail'i geçecek şekilde geminin içine koymadır.(Bazı Limanlardaki uygulamalar ,ve bazı müelliflerin düşüncesi farklıdır)Yükleyici bakımından PIRIMA FACIA gemi rail'i kendi açısından yüklemenin bittiği,taşıyan tarafından yüklenmesi için yükleyicinin malı getirdiği noktadır. Bu düşüncenin aslı TERRİTORY teorisidir. Gemi yabancı bir ülkenin parçası sayılır ve gemi raili bu bakımdan alıcı ile satıcı arasında bir sınır teşkil eder. Yunan Hukukunda da malın riski ve mülkiyeti ,yükleyici tarafından yüklemenin yapılması ile alıcıya geçer. Tır ,Kamyon ,Vagon da durum böyle olmakla beraber (yani araca malın konması gerekirken)taşıma vasıtası gemi olunca bu sınır gemi rail'i olmaktadır. İngiliz Hukukunda Fob sadece deniz taşımacılığına atıf yapar ve ''on board''yada ''up on shıpment'' demek yüklenmiş demektir. Gemi rail'i de alıcı ile satıcı arasında bu bakımdan bir sınır oluşturur. Taşıyan açısından yükleme ise Railden itibaren malın gemiye konması ambarda veya yükleneceği noktada istifinin yapılması ve malların emniyete alınması ,dökme yük ise haplamasının yani Triminin yapılması ,tahliyede ise malın bağlarının çözülerek gemi rail'ine kadar malın kaldırılarak gemi rail'inde alıcıya teslimidir. Common Law'a göre bu yüklemenin yapılması hem masraf hem işlem hemde risk bakımından taşıyanın sorumluluğunda olup istisnası Fıos şartıdır. Bu gün için özellikle Açık Piyasa Taşımacılığında ve giderek artan bir şekilde Kapalı Piyasa Taşımacılığında Fıos şartı asli Liner terms ender uygulanan bir husus olmaya başlamıştır. Rail'den -Rail'e yükleme ve tahliyenin taşıyan tarafından yapılma hususu bu işlemlerin gemi emniyetini ilgilendirmesi ve bu ameliyenin gemi kaptanı ve ekibinin gözetiminde yapılması gereğinden kaynaklanmaktadır. Klasik Liner Term'in Yüklemenin gemi rail'inden sonraki kısmının ,tahliyede ise tahliyenin gemi rail'ine kadar olan kısmının işlem,masraf ve risk bakımından taşıyana ait olması bundandır.( Bu klasik lıner terms'ın dışında Lıner Terms Hook to Hook,Full Liner Terms(Gross Terms)un tanımlarının bu verilen tanımdan farklı olduğu bilinen bir gerçektir.) Deniz taşımacılığında faaliyet gösteren piyasa aktörleri bakımından ise yükleme algısı geminin kenarına kadar getirilen malın sapanlanıp vincin kancasına takılıp rail'i aşacak şekilde ambara Ya da istif edileceği noktaya konup ,burada istifinin yapılmasıdır. Bazılarınca bunun içine malın emniyete alınması ,bağlanması ve mal arasına dunnage yayılması (l/s/d)da bu işlemin içinde mütala edilse de,bu işlemi dökme yüklerde haplama ile birlikte ayrı bir kalem olarak ele almak daha uygun olacaktır.
Yukarıda sözü edilen uygulama nedeni ile Roterdam,Hamburg,Bremen gibi limanlarda Stevedor rate'leri geminin kenarından Ya da barge dan raile kadar bir ücret (yükleyici ödemekte),Railden ambara ve ambarda istif dahil ikinci bir rate(Bunu FI şartında alıcı,LI şartında taşıyan ödemektedir.)Tahliyede ise LO da rail'e kadar masraf risk ve işlem taşıyana ait olmakta ,Railden sonrası alıcıya ait olmakta FO da ise tamamı alıcıya ait olmaktadır.
Yani stevedor tarifeleri parçalıdır. Fakat bu tarifeler General cargo yükleri için geçerlidir. Akaryakıt taşımacılığında yüklemeyi zaten sahil yapmakta olup(sahil pompası ile) setevedor kullanılmamaktadır. Kuru Dökme yük taşımacılığında ise mal Self Trımıng gemilere konveyor band ile ve buna bağlı yükleme kolu onun ucundaki Chute ile spout trim yapılarak yüklendiğinden mal yükleme kolu ile kendiliğinden ambara düşmekte ve yükleme kolu ambar boyunca gezindiğinden mal istenilen nihai noktaya tirimi yapılarak konmaktadır. Dolayısı ile zaten Stevedor terkibide General Cargo Klasik Ya da Mekanik posta terkiplerinden farklı ve az sayıda ama farklı nitelikteki elamanlardan oluşmaktadır. Gemide istif de onlar tarafından yapılmadığından bu tip yüklemelerde böyle iki parçalı yükleme ücretleri olmamakta ve kaçınılmaz olarak yükleyici zaten ucuz olan bu yükleme ücretinin tamamını ödemektedir. İşte bu nedenle sıvı ve katı dökme yük taşımacılığında alıcılar Fob'u daha fazla tercih etmektedirler.
Diğer taraftan malın geminin kontrolüne geçmesi ve gemiye yüklenmesi bakımından bazı müellif ve hukukçular ,Custody Teorisi gereği eski 19 YY anlayışı olan gemi rail'i hususunu red ederek ,ABD gibi ülkeler ise 1893 Harter Act hükümlerini dikkate alarak Taşıyan noktayı nazarından Rail to Rail yerine gemi kancasını esas almaktadır. Palangadan- Palangaya Aşağıda açıklanacağı üzere hatta bunun Hague Rules 'un uygulama alanı bakımından 'geçerli olmasını savunmaktadırlar. 'Artıcle 1 (e) ''Carrıage og goods''covers the perıod from the tıme when the goods are loaded on to the tıme they are dıscharged from the shıp'' Yani Hague Rules Yüklemenin yapılmasından tahliyenin yapıldığı ana kadar olan safha için geçerli olacak ve bu safhaya uygulanacaktır Pyrene Co Ltd v Scındıa Navıgatıon Ltd (1954 2 QB 402 )olayında Yargıç Devlın diğer hususlar meyanında ,Hague Rules un uygulanması bakımından Artıcle 1(e)ya atıf yaparak malın gemi kancasına irtibatlanmasını gemiye yüklemenin gerçekleşmesi olarak değerlendirmiştir. Devline göre eski 19 YY anlayışı olan gemi rail'i artık anlamını yitirmiş olup malın geminin vincinin kancasına takılması malın taşıyanın uhdesine ve kontrolüne geçmesi bakımından yeterli ve Hague Rules bakımından ise yükleme gerçekleşmiş olmaktadır. Normalde bizim açımızdan yüklemenin başlangıcı olarak nitelendirilmesi gereken bu nokta malın taşıyanın kontrolüne geçmesi noktayı nazarından yüklemenin tamamlanması olarak değerlendirilmektedir. Ancak bu olayda satış sözleşmesi bakımından satıcı ile alıcı arasında riskin hangi noktada alıcıya geçmesi bakımından bir hüküm verilmemiş gemi rail'ine bu bakımdan bir itiraz olmamıştır.(Zaten davanın konusu da bu husus ile ilgili değildi) Buna göre Fob ve ''delivery on board '' terimlerine öncülük eden ''on board''tanımı malın geminin kaldırma/yükleme aparatı olan vincinin kancasına takıldığı an olarak değerlendirilmektedir. Eğer yük sahil vinci ile yükleniyor ise bu durumda artık gemi rail'i sınır olacak ve bu noktayı geçtiğinde Fob gerçekleşmiş olacaktır. Sıvı yük taşımacılığında ise mal gemi ile sahil veya SBM,SPM ile irtibatlı hortum ile gemiye yüklendiğinden artık sınır gemi rail'i değil hortumların bağlandığı gemideki manfoldun valfı olacaktır(24)Ro-Ro taşımacılığında ise bu sınır dış rampanın iç kısmı Ya da ucu olmaktadır. Palet Shıp'te (Sıde door Ya da Sıde openıng olan gemilerde )bu sınır borda da yer alan kapı eşiği olmaktadır. Satış sözleşmelerinde yüklemeli satışlar bakımından Gemi Rail'i hususu oldukça uzun bir süredir bazı müellifler tarafından eleştirilse ve değiştirilmesi istense de,hatta 2000 yılından önceki müzakerelerde ICC bunu değiştirmeye niyetlense de (25)piyasada kabul görmüş ve eski Incoterms altında ve uluslar arası sözleşmelerinde pek şikayete konu olmadan uygulanmıştır. Professor Schmıthoff Fob satışları müzakere ederken gemi raili lehine aşağıdaki görüşü savunmuştur. ''Gemi Rail'i hukukçular ve ticaret aktörleri için aynı öneme sahiptir. Rail sadece alıcı ile satıcı arasında masrafların bölüşümü açısından değil fakat aynı zamanda satış sözleşmesinin perform edilmesi ,mülkiyetin geçişi,teslimin gerçekleşmesi,riskin geçişi bakımından da önemli rol oynamaktadır. Tarafların mukavelede aksine bir niyetlerinin olmaması durumunda gemi rail'i alıcı ile satıcı arasında bu bakımdan hukuki bir sınır olacaktır.'' Hal böyle olmakla beraber benim düşünceme göre satıcının teslim vecibesini yerine getirmesi için bu farazi parpendicular (kaime) çok gerçekçi bir sınır olmamaktadır. Fiziki olarak malın teslimi bakımından malın gemiye konması yani placed on board olması icap etmektedir. Ya da hand over olmalı yani taşıyana teslim edilmeli,aktarılmalıdır. Sahil vincinin kancasına takılı bir mal bu farazi sınırı geçse de gemiye indirilmeden yani konmadan taşıyana teslim edilmiş olmamaktadır. Hala sahil vincine takılı olup satıcının uhdesinde kalmaktadır. Aynı şekilde sıvı yük taşımacılığında sahillin hortumu içindeki mal gemi railini geçtikten sonra küpeşte ile manifold arasında sahilin hortumu içinde olmakta ve gemiye teslim edilmemiş olmaktadır. Aynı durum konveyor belt ile gemiye yüklenen dökme yük içinde geçerlidir. Sahil vinci ile gemiye yüklenen bir mal raili geçtikten sonra fakat henüz gemiye konmadan önce havada iken yıldırım çarparak zayi olsa mal teslim mi edilmiş sayılacaktır? Başka bir ülkenin limanındaki geminin üstündeki alan Devletler Hukuku bakımından o geminin hava sahası mı olarak kabul edilecektir? Bana göre bu son 2010 revizesi bu bakımdan olumlu bir tadil olup,ancak satıcının malın gemiye konmasından öteye malın istifi bakımından bir yükümlülüğün olup olmadığı pek açık değildir. Bazı müellifler bu kastedilseydi placed on board and stowed ibaresinin kullanılacağını bunun bu şekilde ifade edilmediğini belirtmektedirler. Fakat aynı müellifler konşimentoda belirtilen toplam mal yüklenmeden satıcının teslim ile ilgili vecibesini yerine getirmeyeceğinden söz etmektedirler. Eğer bu sav doğru ise Mal gemiye istif edilmeden nasıl malın tamamı gemiye yüklenebilecektir? Diğer taraftan ICC'nin böyle spesifik bir tanımlama yapması da mümkün olmamaktadır,çünkü istif meselesi gemiye ,yüke,yükleme aparatına ve limanın teamülüne göre değişmektedir. Sıvı yük taşımacılığında istiften söz edebilmek sanırım abesle iştigal olacaktır. Ancak 3000 tonluk gemiye 100 ton mal yüklenecek ise bu nihai istiften önce gemiye konulabilir. Bu durumda mal nihai istifi yapılmadan da gemiye konduğunda satıcı vecibesini yerine getirmiş sayılacaktır. Burada önemli olan istif değil gemiye konmadır. ICC i gemi rail'inin anlam taşımadığı taşımalarda FOB yerine FCA nın kullanılmasını tavsiye etmektedir. Özellikle konteyner taşımacılığında çünkü bu taşımacılık türünde mal yani konteyner taşıyana gemi railinden daha önceki bir safhada teslim edilmektedir.
Fob da mal gemiye konduğunda normal olarak malın riski ve mülkiyeti alıcıya geçmektedir. Ancak ödeme evrak mukabili ise bu cash against mates receip olabilir (26)Ya da aşağıda açıklayacağımız farklı Fob türlerine göre satıcı konşimentoyu kendi adına almıştır,yada alıcının acentesi sıfatı ile yapmış olduğu ilave hizmetler için konşimentoyu elinde tutuyordur,bu durumda malın bedelinin ödenmesi ve konşimentonun alıcıya intikali ile malın sahipliği alıcıya geçer. Incoterms açısından daha önce söz edildiği üzere konşimento tanzimi şart olmaz iken yükleyicinin de konşimentoyu temin etme gibi yükümlülüğü yok iken US UCC bakımından konşimentonun tanzimi şarttır.
Mal mukavelede yer alan ilgili yasa Ya da ihtiyarı kurala göre belirlenmiş Fob esaslı satış şartına göre ve bu mevzuat Ya da kurala göre belirlenmiş fob tanımına göre malın satıcı tarafından tesliminden sonra ,ki bu bazı uygulama farklılıklarını hariç tutarsak gemide teslimdir. Bu noktadan sonra mala gelecek olan hasar ve kayıp riski ile masraflar alıcıya geçmektedir.
Satıcı malı gemiye yüklediğinde bunu bir belge ile tevsik etmek yükümlülüğündedir. Bu çoklukla Mates receıpt ,Shıpment Note Ya da benzer bir dokumandır.
Satıcı yükleme sonrasında hemen yüklemeyi gerekli belgeleri de yollamak sureti ile alıcıya bildirmek zorundadır. Bu ihbarı yapmamış ise ve bu ihbarı yapmaması nedeni ile alıcı gerekli yük sigortasını yapamamış ise bu süre zarfında sırf bu nedenle meydana gelecek riskler mal alıcıya teslim edilmesine rağmen satıcıya ait olacaktır.(Ancak hilafına yargı kararları da vardır,alıcı gemiyi kendi nomine ettiği için geminin adının ve tahliye limanının bilinmesinin böyle bir ihbar olmasa da sigortanın yapılması için yeterli olacağına karar verilmiştir)
İhraç müsaadesini satıcı alacak buna ilişkin işlemleri yerine getirecek ve bedelini ödeyecektir. Incoterms bakımından durum böyle iken İngiliz Hukuku bakımından durum farklıdır. Alıcı ile satıcıdan hangisi bu işlemleri yapmak için daha uygun şartlara haiz ise bu işlemleri onun yerine getirmesi istenmektedir.
İthal ile ilgili işlem ve masraflar alıcıya aittir malın tahliye limanında tahliyesi de işlem risk ve masraf bakımından alıcıya aittir.
(24)Shıp ınspectıon .eu Maritime Guıde FOB ,http://www.shıpınspection.eu/index.php?action=page_display&pageID=140 (25)Fakat uzun müzakerelerden sonra,yerine kaim olacak daha iyi bir sistem konusunda anlaşılamadığı için , rail'ın alıcı ile satıcı arasında risk,masraf ve sorumlulukların bölüşümü bakımından sınır olarak kullanılmasının devamına karar verilmiş ve istenen bu değişiklik 2010 versiyonunda gerçekleşmiştir.(Prf J.Ramberg History of Incoterms)(26)David M.Sassoon bunu CIF and FOB Contracts kitabında aşağıdaki şekilde açıklamaktadır.
''Fob mukavelelerde ödeme özellikle konşimento ve fatura ile alakalıdır. Pyrene Co Ltd v Scındıa Navigatıon Ltd olayında olduğu gibi konşimento asla satıcının eline geçmemektedir. Mukavele ödemenin fatura ve Mates Receipt karşılığında yapılacağından söz etmektedir.
Mıchale Brıdge ise bunu Sale of Goods kitabında sahife 262 de aşağıdaki şekilde açıklamaktadır;
''Sale of Goods ACT Sectıon 28 göre teslimde ödemenin yapılması icap etmektedir. Fob kontrat altında taşıyana malın teslimi alıcıya teslimi anlamındadır.,ödeme dokümanların teslimine kadar ertelenmedikçe teslim ile ödeme yapılır'' denmektedir. Yukarıda önemli unsurları bakımından özetle açıklamaya çalıştığımız gibi FOB Kontratlar Flexıble Instrument''lerdir(27) (27)''UK Commercıal Law has respondend well to the needs of the ınternatıonal busıness communıty by facılıtatıng ınternatıonal trade''Analyse Smıth Gemma Aynı şekilde bir çok müellifin ileri sürdüğü gibi Fob iskelet bir terim olup ticaret erbabı bunu istediği şekilde farklı formlara sokabilmektedir. Bu hususlar yukarıda detayı ile açıklanmıştır. Fakat tüm bunların dışında asıl konumuz olan Yükleyici terimine ve rolüne ışık tutması bakımından,literatürde çok konuşulan ,Pyrene Co V Scındıa Navıgatıon Co olayında, üst paragraflarda da bir nebze söz ettiğimiz üzere yargıç Devlin J tarafından ileri sürülen 3 Fob türünün üzerinde durulmasında fayda mülahaza edilmektedir. Sımple Fob,Classıc Fob, Extended Fob Ya da Fob wıth addıtıonal servıces. Bu 3 Fob türü üzerinden yükleyicinin konumunu ortaya koymadan önce söz konusu olayı açıklamakta yarar görülmektedir. Pyrene Co v Scındıa Navigatıon Co olayında (28) ,Davacı Pyrene Co ltd alıcı konumunda olan Hindistan Hükümetine Fob London teslimli olarak Fıre Tender (İtfaiye Aracı )satmıştır. Alıcı taşıma sözleşmesini yani ''contract of carrıage''ı yapmış ve taşıma yapacak olan gemiyi satıcıya nomine etmiştir. Taşıma sözleşmesinde Hague Rules' muvacehesinde bir istisna (exemptıon cls)maddesi bulunmaktaydı. Diğer taraftan satıcı Taşıyan ile yaptığı anlaşmaya istinaden malın gemiye konmasını yüklenmesini taşıyana bırakmıştır. Fakat araç gemi vinci ile gemiye konurken vinç kırılmış ve araç sahile düşerek hasarlanmıştır. Tamir masrafı da 966 Pound tutmuştur. Taşıyan ,alıcı ile sorumluluğunu sınırlayan istisna maddesine havi bir taşıma sözleşmesi yapmış olup satıcı bu sözleşmenin tarafı değildi. Ancak malın gemiye yüklenirken gemi railini geçmeden düşmesi ve hasarlanması nedeni ile satıcı malı, bu durumda, teslim edememiş sayılmıştır. Bunun üzerine satıcı taşıyan aleyhine taşıma sözleşmesinin tarafı olmaması nedeni ile haksız fiil nedeni ile dava açmış buna karşın taşıyan ,suçu kabul etmiş ancak Mukaveledeki exemptıon cls paralelinde sınırlı sorumluluk hakkından yararlanarak 200 Pound ödemek istemiştir.(29) Satıcı ise Privity of Contract (Taşıma Sözleşmesi kastedilmektedir)yani Taşıma Sözleşmesinin alıcı ile taşıyan arasındaki akit olması nedeni ile şahsiliğinden söz ederek kendisinin mukavelenin tarafı olmaması nedeni ile bu istisna cls'unun kendisine uygulanmaması gerektiğini ileri sürmüştür. Satıcı diğer taraftan taşıyanın sınırlı sorumluluğu bakımından Hague Rules'un ancak malın gemiye yüklenmesinden itibaren uygulanacağını yani yüklemede gemi rail'inden itibaren tahliyede ise gemi railine kadar olan kısmı kapsayacağını ileri sürmüştür. Buna karşın Yargıç Devlin J bu argümanı kabul etmemiş ve bu gemi raili hususunun 19 YY alışkanlığı olduğunu ve Hague Rules'un yüklemeye uygulanacağını ve yükleme işleminin malın kaldırılmak üzere geminin vincine Ya da kancasına takıldığı andan başlayacağını belirterek (Tackle to tackle) Hague Rules'ın uygulanacağına karar vermiştir.
Ayrıca satıcının taşıyan ile yüklemenin yapılması için anlaşmaya vardığını ve yükleme işleminin artık gemi railinden sonraki kısmı değil bu bakımdan da malın gemi vincinin kancasına takıldığı andan başladığını belirterek mukaveledeki muafiyet cls unun yüklemein tamamına uygulanmasına karar vermiştir. Anılanın bu kararı aşağıdaki şekilde ifade edilmiştir.; ''En azından (bu case de olduğu gibi)yükleme ve tahliye prosesinin tamamını gerçekleştirmeyi taahhüt etmiş ise. Hague Rules da bu prosesin tamamına uygulanacaktır. Hadisenin bu veçhesi revizeVısby Kuralları altında da değişmeden aynı kalan Hague Rules Art 1(e)nin yorumundan neşet etmektedir. '' Yani ''...period from the tıme when the goods are loaded on to the tıme they are dıscharged from the shıp''kısaca yüklemeyi yukarıdaki paragraflar da da açıkladığımız üzere geminin kancasına malın irtibatlanması/ konması olarak yorumlamaktadır. Ancak burada tereddüt ettiğimiz husus bunu yükleme ve tahliyenin tüm işlemini taşıyanın üstlenmesi durumunda gerçekleşeceği algısının ortaya çıkmasıdır. Oysaki bilindiği üzere Anglo -Amerikan uygulamasında Cusdoty teorisine göre Hague Rules ,malın taşıyanın kontrolüne geçtiği (bana göre doğru tanım geminin olacaktır,çünkü taşıyan daha önceki bir safhada malı kontrolüne almış olabilir)andan kontrolünden çıktığı ana kadar yani kancadan kancaya Ya da palangadan palangaya (Tackle to Tackle)uygulanmaktadır. Bu durum ışığında Devlin J nin yukarıdaki beyanında kastettiği husus zannımca yüklemenin tamamının gemi vinci ile yapılması olduğudur. Mukavelenin şahsiliği bakımından ise, Devlin ,aslında alıcı yükleyici (shıpper)olmakla beraber , açıkça beyan edilmese de,satıcının taşıyan ile bir implıed contract (zimni mukavele)nin tarafı olduğunu ileri sürmektedir. Bu değerlendirmenin nedeni olarak ta satıcı,alıcı ve taşıyanın bir joınt venture'un tarafları olduğuna işaret etmektedir. Konumuz açısından önemli olan husus devlin farklı Fob Türlerini inceleyerek bu olayda Alıcının yükleyici olduğunu vurgulamıştır. Ancak Pyrene olayı Sımple Fob türü olup Incoterms tanımına havidir. Bu nedenle bu Tip Fob da (Tip 3)ödeme CAD ve LC ile yapılmıyorsa yükleyicinin alıcı olması doğaldır. Buradan çıkarılacak olan diğer bir husus Satış Mukavelesi hükmüne göre Alıcı ile satıcı arasındaki sınır ,mukavelede yer aldığı şekili ile gemi rail'i olsa da,riskin alıcıya geçme noktası olarak taşıyan ile ilişkisi bu noktadan önce başlayabilmektedir. Bu olayda Devlin Hague Rule açısından hak ve sorumlulukların transferi bakımından vince asılı malın gemi railinden önce Ya da sonraki bir noktaya salınımını önemsemez iken ,bu görüşler risk konusu açısından ele alınmamıştır. Devlin riskin geçişinin gemi rail'inde mi yoksa yükleme operasyonun başında Ya da sonunda mı olacağı hususunda bir karar vermemiştir,buradan da rail'in bu bakımdan geçerli olacağı sonucu hasıl olmaktadır. Bu durumu Paul Todd aşağıdaki şekilde ifade etmektedir.
''On the Hague Rules,Devlin J did not care for the ıdea of rıghts and dutıes transferrıng back and forth as the cargo swung on the crane to and from over the shıp's rail. Though these remarks are not addressed to the questıon of rısk ,they appear to be equally applıcable.It has not been decided whether rısk passes f.o.b at the ship's rail,or at the end(or beginning)of the loadıng process. Davıd M.Sassoon ve diğerlerince yazılan Cıf and Fob adlı kitapta ise bu durum Devlin J nin Satıcıların ,Hague Rule'un İngiliz Mevzuatına dönüşmüş şekli olan Carrıage of Goods by Sea Act 1924 deki Hague Rule'ın uygulanma safhası ile ilgili maddedeki ''when the goods are loaded On'' daki ''on ''kelimesinin ''free on board ''tanımı ile aynı anlama geldiğini ve malın ancak gemi railini geçmesi durumunda gemiye yüklenmiş olacağını savunduklarını beyan etmesini sanki Devlin'in riskin geçişi için gemi raili kriterini kabul ettiği şeklinde belirtmelerine karşın yukarıdaki açıklamalarımız paralelinde Devlin bu husus da bu davada bir hüküm vermemiştir. Tam tersine bu olaydan sonra Hague Rules'un uygulanması için kabul edilen analojinin mal satım sözleşmeleri içinde geçerli olması gündeme gelmiştir. (28)(1954) 1 Lloyd's Rep 321 (1954)2 Q.B 402 at pp 332 and 424 (29)Pyrene v Sıcındia Navigatıon Co Ltd -Paul Todd;Mahkeme sonucunda Taşıyan muafiyet cls hükmünden yararlanarak bu hasar için 200 Poud ödemeye mahkum edilmiş daha doğrusu iddiasında haklı bulunmuştur. 200 Pound olan limit şu an için yürürlükte olmayan 1 Ağustos 1950 tarihli British Maritime Law Association's Agreement dan kaynaklanmaktadır. Bilindiği üzere Hague-Vısby Kuralları altında bu limit daha yüksektir. Bu açıklamalardan sonra artık Devlin'in bu olayda ileri sürdüğü Fob mukaveleler bakımından yükleyicinin kim olduğunu açıklayabiliriz.
Normalde Fob Mukavelelerde yükleyici yani shipper alıcıdır. Bu husus Literatürdeki bu konudaki en eski ancak en önemli tanım olarak Cowasjee vs Thomson Kebble (1845) olayında Lord Brougham un beyanı(değerlendirmesi) ile ortaya çıkmıştır. Brougham'a göre (30) '' It is proved beyond all doubt,ındeed it is not denied,that when goods are sold in London,''free on board''the cost of shipping then falls on the seller,but the BUYER is consıdered as SHİPPER (30)(1845)3 Moore Ind.App .422,430 ,18 E.R 560,563(PC) *Classıc Fob (Kılasik Fob) Devlin J ye göre; Wımble,Sons Co Ltd v Rosenberg &Sons olayında tanımlandığı şekli ile Klasik Fob 'da alıcının görevi yükleme yapılacak gemiyi nomine etmek olup,satıcının görevi ise alıcının hesabına malı gemiye koymak ve o ticarette usulden olan şekilde konşimentoları taşıyandan temin etmektir. Böyle bir olayda satıcı taşıma sözleşmesine en azından alıcı adına konşimentoları alana kadar direk olarak taraf olan kişi olmaktadır. Muhtemelen Klasik tip FOB ,nomine edilen geminin ,yüklenmek üzere rıhtıma indirilen Ya da en azından gemiye yükleneceği bildirilen yükü,yüklemeye istekli olacağı varsayımına dayanmaktadır. Mevcut şartlar altında,gemide yerin çoklukla çok önceden book edilmesi (taşıtanın yüküne tahsis edilmesi) gerektiğinde,Taşıma Mukavelesi(contract of carrıage)daha önceki bir zamanda ortaya çıkacaktır.(yüklemeden önce vücut bulacaktır)
Dikkat edilirse bu tip kontratta konşimento alıcının adına alınmaktadır. Fakat satıcı en azından konşimentolar alıcı adına alınıncaya kadar taşıma mukavelesinin direk tarafı olması nedeni ile yükleyici olmakta fakat ondan sonra konşimento alıcının adına tanzim edildiği için yükleyici alıcı olmaktadır. Fakat burada önemli olan satılan malın bedelinin nasıl ödeneceği husustur. Bu olayda konşimentolar alıcı adına alınmıştır. Devlin Klasik Fob u bu şekilde tanımlasa da,her zaman konşimentolar alıcı adına tanzim edilmemektedir. CAD (Cash Against Document)esası ile yapılan bir ödemede konşimentolar satıcı adına da tanzim edilebilmektedir. Bu husus Internatıonal Trade Terms'de aşağıdaki şekilde açıklanmıştır ''Bu tip mukavelelerde alıcı yüklenecek olan gemiyi nomine etmek ve gerekli ise yük sigortasını yaptırmak ile yükümlüdür. Burada satıcı yükü gemiye yükler ve konşimento Ya da diğer nakliye dökümanlarını consıgnor(gönderici )olarak kendi adına ancak alıcı hesabına taşıyandan alır. Bu şekilde satıcı taşıma mukavelesinin tarafı olur. Bununla birlikte konşimento iki şekilde tanzim edilebilir. a)Ya direk olarak alıcının emrine veya b)Satıcının emrine ,bu şekilde satıcı alıcı tarafından malın bedeli ödeninceye kadar mal üzerindeki haklarını saklı tutar. Satıcı konşimentoları malın bedeli mukabilinde alıcıya transfer etmek mecburiyetindedir. Paul Todd'un bu konudaki tanımı ise aşağıdaki gibidir;(31) ''Alıcı gemiyi nomine eder,(onun görevi effektif olan gemiyi nomine etmektir),ancak satıcıdan malı gemiye yüklemesi ve bu noktaya kadar tüm masrafları karşılaması istenir. Satıcı aynı zamanda taşıma mukavelesini de yapar,ancak bu taşıma masrafları alıcı hesabına olacaktır. Malı gemiye yükleyen satıcı ,alıcıya gönderilecek olan konşimentoları alacak, ve bu konşimentolar karşılığında normal olarak alıcı malın bedelini ödeyecektir. Klasik tip Fob ,alıcının satın aldığı yükün özel bir gemi ile taşınması gerektiği veya döviz dar boğazı nedeni ile alıcının kendi ülkesinin deniz nakliye hatlarına ait gemileri kullanmak istemesi durumunda oldukça uygun olacaktır. Böylece alıcı gemiyi nomine edecek,diğer taraftan satıcı belki taşıma düzenlemesi ve taşıma sözleşmesini yapmak bakımından alıcıya göre daha iyi bir durumda olacak,veya daha iyi imkanlara sahip olacaktır. Aynı zamanda bu tip satış şartı navlunun teslimde (payable on delivery)ödenmesi bakımından da uygun bir alternatiftir. Navlun alıcı tarafından tahliye limanında ödenecektir. Wımble v Rosenberg olayındaki satış şartı Devlin tarafından Tip 1 yani Klasik Tip olarak tanımlanmıştır. Ancak burada satıcının muhtemelen Prıncıpal olarak yani alıcı adına değil kendi adına taşıma sözleşmesi yapmış olduğu anlaşılmaktadır. Gerçekten bu olayda satıcı tüm deniz yolu ile taşıma düzenlemelerini yapmış ,navlunu ödemiş gemiyi seçmiş ,ve bu bakımdan bu olay Devlin'in Tip 2 olarak tanımladığı FOB Wıth additıonal Services/duties e benzemektedir. Bununla birlikte satıcı satış mukavelesine göre bunlardan her hangi birini yapmak Ya da yerine getirmek hususunda bir akitsel yükümlülüğe sahip değildi(Buckley LJ bu hususu (753 bottom da)aşağıdaki şekilde belirtmektedir. ''Satıcının navlunu ödemesi hususundaki bu ilave talep mukavelenin bir şartı olmayıp,satıcı bunu yerine getirmek mecburiyetinde değildi'' Bu nedenle Wımble 'in Tip 1 kategorisi satıcının mukavele hükmü olarak hangi hususları taahhüt ettiğine bağlı olmaktadır.(fakat bu olayda satıcının yükleyici olmayı taahhüt edip etmediği açık değildir,)
Eğer Klasik Fob da satıcı Prıncıpal olarak taşıma sözleşmesi yapacak ise, niçin konşimentoyu kendi adına almamaktadır?(Yazarın notu ;Burada Devlin 'ın Wımble olayı üzerinden Klasik Fob tanımına gönderme yapmaktadır.)Browne v Hare olayında müzakere edildiği gibi satıcının bu şekilde hareket etmesi ile malı ,mukavelenin ihlali ile kendi uhdesinde tutma ihtimalinden mi kaynaklanmaktadır.
Devlin'ın böyle bir kural ihdas etme gibi niyeti olup olmadığı aşikar değildir. Ancak Klasik Fob da satıcıya ,The Athanasıa Comnınos olayındaki gibi,konşimentoları kendi adına almasına Müsaade edilmektedir.'' Özetlersek Klasik Fob da yükleyici ödeme şartına bağlı olarak satıcıda,alıcıda olabilmektedir. Ödeme koşulu CAD yani,evrak mukabili Ya da Documenraty Credit(LC) esası ile ise malı alıcı adına gemiye koyan ve taşıma sözleşmesini yapan ve henüz malın bedelini tahsil etmemiş satıcı kendisini konşimentoda yükleyici olarak göstererek konşimentoları kendi almakta ve malın bedelini tahsil etmesi karşılığında alıcıya transfer etmektedir. Peşin ödeme Ya da açık hesap olarak yapılan çalışmalarda konşimentolar tanzim edilinceye kadar taşıyan karşısında satıcı taşıma mukavelesini yapması nedeni ile yükleyici olarak gözükmekte ancak konşimentolar alıcı adına tanzim edildiğinde alıcı yükleyici olmaktadır. Bu durumu CAD(Cash Against Document)esası ile yapılan ödeme şartına bağlı olarak yapılan Klasik Fob esaslı satışlar bakımından Prof Gertjan van der Ziel tarafından aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır(32) ''Klasik Fob Contract of Sale;
Bu tip satış şartında alıcı gemiyi nomine eder,satıcıda alıcı adına taşımayı gerçekleştirir. Bu tip Fob kontrat sıklıkla Liner Ticarette(Konteyner)taşımacılığında görülür. Satıcı navlunu alıcı adına ödemek konusunda anlaşmadıkça bağlantı ''freıght collect''esası ile yapılır. (Yazarın notu Paul Todd da yukarıda bu tip satış sözleşmelerinin navlunun alıcı tarafından havale olarak ödenmesine uygun olduğunu vurgulamıştı) Taşıyan tarafından malın Fob satış sözleşmesi tahtında taşındığı kabul edilse bile ,taşıyanın taşıma sözleşmesini yapan (gemide yer book eden)taraf ile ilişkisi bakımından,bu kişi yani satıcı Contractual Shıpper olarak değerlendirilmelidir.(33) ( Contractual Shıpper ; Normal şartlar altında ,taşıma sözleşmesinin sonuçlandırılması ile ilgili olarak ,konşimentoda yer alan bilgiler tahtında gemide yer tahsisi talimatını veren kişi konşimentoyu alır. Bazı ülkelerde Yükleyici (Ya da onun adına Forwarder)ın konşimentoyu hazırlaması adettendir,taşıyan bu konşimentoyu kontrol eder uygunsa imzalar Ya da imzalanması için yetki verir. Onun başka biri adına hareket ettiği açıkça taşıyana bildirilmedikçe,bookıng talimatını veren veya konşimentoyu sonuçlandıran (completes)kişi Contractual Shıpper olarak değerlendirilir. Bu kişi Ya da tüzel kişi nakliye dokumanı tipini ,bunların kime keşide edileceğini(kimin adına tanzim edileceğini,kendisine Ya da başka birine )belirler. Buna göre taşıma sözleşmesi tahtında ,taşıyan taşıma dokümanlarını Contractual Shıpper tarafından belirtilen tarafa keşide eder.) Bir Klasik Fob kontrat altında ,yükleyici unpaıd seller yani malın bedeli henüz tahsil etmemiş satıcı olup(Ödeme evrak mukabili Ya da LC tahtında yapılacağı için),taşıyana bu henüz malın bedelini tahsil etmemiş satıcının konşimentoda Shıpper olarak yer almasını ve konşimentoların ona keşide edilmesini isteyecektir. Taşıyanın karşısında taşıma sözleşmesini yaptığı için bu talimatları verebilmektedir. Bu yükleyici aynı zamanda malı taşıyana teslim eden taraftır. Bu değerlendirme bakımından Klasik Fob Cıf satış şartından farklı olmayacaktır. Acente olarak hareket eden bir satıcının (alıcı hesabına gemi kiralaması bakımından,alıcının yapması gereken bir işlemi onun acentesi vekili sıfatı ile yapması)taşıyan Ya da 3 taraflar bakımından çok fazla önem taşımayacaktır. Malın sahipliğini elinde tutan bir kişi acente olarak hareket ediyorsa bunun konşimentoyu keşide eden Ya da bir 3 cü tarafla bu bakımdan bir ilişkisi olmayacaktır.(Acente olmasının bir önemi olmayacaktır). Acentelik sadece Holder/Acente ile onun Prıncıpal'ı(adına hareket ettiği taraf) arasındaki ilişkiyi belirlemektedir. Satıcının alıcının acentesi olarak bu anlaşmayı yapması konşimentoyu keşide edeni ve 3 tarafı ilgilendirmez. Konşimentoyu keşide edene ve 3 cü tarafa karşı ,nakliye dokümanının shıpper kısmında adı yazan kişi kanuni olarak bu dokümanın holder'ı yanı sahibi olacaktır. Yani başkasının adına bu taşıma sözleşmesinin yapıldığı açıkça beyan edilmedikçe taşıyan ve 3 cü taraf bununla ilgilenmez.
Bununla birlikte ;Klasik Fob da ,Fob satıcı iyi niyetli olmayan bir alıcı karşısında kendini emniyette hissetmeyecektir. Eğer alıcı taşıyana satıcı ile olan acente ilişkisini açıklarsa,yani taşıma sözlemesinin kendi adına kendisinin acentesi sıfatı ile satıcı tarafından yapıldığını beyan ederse,başka bir deyişle taşıma mukavelesi bakımından kendisinin Prıncıpal olduğunu açıklar ise ,taşıyandan konşimentoları talep edebilir. Bu olayda Hamburg Konvansiyonu hükümleri uygulanacak ise,bu konvansiyonun Shıpper yanı yükleyici tanımı muvacehesinde taşıyan konşimentoları alıcı adına keşide etmek mecburiyetinde kalır. Çünkü mal onun adına gemiye konmuştur. Sadece mahkeme kararı bunu önleyebilir. Rotterdam Kurallarında ise bu acente meselesine açıkça değinilmemiş olup,bu husus ulusal yasaya bırakılmıştır. Ancak Fob alıcı bu acente ilişkisini açıklar ise Rotterdam Kurallarında da satıcıyı koruyacak bir madde Ya da müeyyide yoktur.''
Bu tür satış mukavelesinde YÜKLEYİCİ ödeme maddesine bağlı olarak SATICI DA ALICI DA OLABİLİR.
*Sımple Fob /Straıght Fob; Devlin'in Pyrene Olayı vesilesi ile yaptığı sınıflamayı takip edersek,bu tip Fob kontrat Devlin tarafından Tip 3 olarak sınıflandırılmaktadır. Pyrene olayındaki Fob da Incoterms de yer alan Fob tanımı da buna uymaktadır. Fob'un en yaygın türü olmaktadır. Devlin bunu aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır.
'' Bazen alıcı kendi Forwardıng Acantesi vasıtası ile temasa geçerek yükleme limanında satın aldığı yükü yükleyecek olan gemide yer book etmesini ve konşimentoyu almasını isteyebilir. Bu durumda satıcı malı gemiye koymak ve karşılığında Mates Receipt almak (malı teslim ettiğini tevsik edecek bir belge almak sureti ile)ve bunu taşıyandan konşimento almak üzere Forwarder acentesine tevdi etmek sureti ile vecibesini yerine getirmiş olacaktır. Tabi bunu yapmak için ödeme şartına göre satıcının malın bedelini alıcıdan tahsil etmesi gerekmektedir. (Yazarın notu ;mesela Cash against Mates Receipt olabilir) '' Bu durumda Konşimento alıcının adına keşide edilir ve bu tür bir satış mukavelesinde YÜKLEYİCİ ALICIDIR Başka bir kaynakta ise (Internatıonal Trade Terms Fob)Sımple Fob aşağıdaki şekilde tanımlanmıştır.
''Bu tip satış sözleşmesinde alıcı ya kendisi direk olarak Ya da acentesi vasıtası ile taşıma sözleşmesini (contract of carrıage)yapar .Satıcı alıcı tarafından nomine edilen gemide malı teslim etmelidir. Alıcı Ya da onun acentesi ,satıcı bu olaya dahil olmadan,direk olarak kendisi konşimentoları taşıyandan Ya da onun acentesinden alır. Proff Van der Ziel ise ,hem konşimento hemde yükleyici açısından bu satış mukavelesi türünü aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır. ''Straıght Fob satış mukavelesi altında alıcı taşıma mukavelesini kendi hesabına yapar ve satıcıda malı belirlenen süre içerisinde alıcı tarafından belirlenen yükleme noktasında yine alıcı tarafından nomine edilen gemide teslim eder. Bu tip mukaveleler düzenli açık piyasa taşımacılığında (non-liner trade)çok yaygındır. Alıcı gemiyi kiralar ve bu yüzden taşıyan karşısında vıs-a-vıs Contractual Shıpper yani Akdi Yükleyici olarak hareket eder. Bu yükleyici, malı taşıyana teslim eden(actual deliverer) taraf olan ve henüz malın bedelini tahsil etmemiş satıcıya (unpaid seller)konşimentonun keşide edilmesi hususunda talimat verir. Aynı zamanda satıcının konşimentoda Shıpper's Box da yani Yükleyicinin adının yazılacağı kutuda isminin yazılmasını ister . Dokümanların ne şekilde tanzim edileceği hususunda satış mukavelesinde bu konuda bir anlaşma olması icap etmektedir.(&) (Yazarın notu; dikkat edilirse Akdi yükleyicinin talimatı ile konşimentoda yükleyici olarak taşıma sözleşmesini yapan taraftan başka bir taraf yükleyici olarak yer almaktadır. Bu aynı zamanda Sımple Fob'un yukarıdaki tanımlarına göre farklılık arz etmektedir. Bunun nedeni ödeme maddesi ile alakalıdır. Çünkü Van der Ziel'in tüm tahlilini ödemenin evrak mukabili Ya da LC tahtında yapılması şartına bağlı olarak meseleye sadece bu noktadan bakmasından kaynaklanmaktadır. Bu yükleyici ise Rotterdam kurallarında karşımıza çıkan Documentary Shıpper 'dır. Yani yükleyiciden farklı olarak nakliye dokümanında adı yükleyici olarak yazan kişidir.Ancak böyle olmasını yükleyicinin istemesi , onay vermesi,adı yazılanında bunu kabul etmesi,ve isminin konşimentoda Ya da nakliye documanında yer alması gerekmektedir. Ancak dikkat edileceği üzere RR kurallarına göre satıcının emniyette olması alıcının onun adının nakliye dokümanında yer alması için müsaade vermesine bağlıdır.
(&)Alıcı kendi pozisyonu olarak ,normal şartlar altında , taşıyıcıya ,consıgnees (gönderilen/alıcı )Kutucuğunu boş bırakmasını Ya da bu kutucuğu ''Alıcının Bankasının emrine'' veya ''Alıcı bankası veya emrine''olarak doldurmasını talimatlar. İlk opsiyon ,dokümanların alınması(under documentary collectıons) bakımından normal olup ödemeyi yapacak olan bankaya ancak consıgnee kısmı boş olarak satıcı tarafından cirolanmış evrakların tevdi edilmesini kabul etmeleri hususunda bir talimatı gerektirir. İkincisi ise genellikle LC tahtında yapılan alımlarda geçerlidir. Çünkü banka genellikle konşimentoda ilk ciro eden olmayı (fırst endorser)tercih eder. Straıght Fob Kontrat altında satıcı, alıcının satış sözleşmesinde yer alan taşıma dokumanı ile ilgili hükümlere uymamasından (konşimentoda satıcının yükleyici olarak gösterilmemesi ve konşimentonun ona keşide edilmemesi ihtimali)ve Deniz Taşımacılığı Konvansiyonlarının (Maritime Transport Concventıons)hükümlerini kötüye kullanmasından endişe edebilir Çünkü alıcı Akdi yükleyici olarak konşimentoda kendisini yükleyici olarak nomine etme hakkına kavuşarak mal üzerinde henüz bedeli ödenmese de tam bir kontrole sahip olabilir. Cıf ve Klasik Fob Kontratlarda konşimentonun holder'ı yani konşimentoları taşıyandan talep etme ve malın bedeli ödeninceye kadar konşimentoları serbest bırakmama imkanına sahip olmak satıcının elinde olacaktır. Ancak malın bedeli alınınca bunları alıcıya serbest bırakmak mecburiyetindedir.
Straight Fob Kontrat da ise ;satıcı ,alıcının taşıyana dürüst bir tüccar olarak satış mukavelesi tahtında doğru talimat vermesine bağlı kalacaktır. Yani satıcının ipi alıcının elinde olacaktır. Bu nedenle CAD ödemeli satışlarda bu tip Fob sözleşmeler pek güvenilir olmamaktadır.'' Şimdi satıcı malı gemiye koyduğu zaman Ya da taşıyana teslim ettiği zaman gemiden 1 ci Zabitten (2 ci kaptan)Mates Receıpt'ı alacağını ve bunun taşıyana ibrazı ile konşimentoların taşıma şirketinin acentesinden alınabileceğini ,satıcı mates receip't'ı vermedikçe alıcının taşıyandan kendi adına olarak konşimentoları alamayacağı düşünülebilir. Ancak Cowas-Jee v.Thomson Kebble(1845) ve Nıppon Yusen Kaısha vs Mahali Ramjıban Serowgee (1938) (34)olaylarında bunun tersi olmuştur. Taşıyan Mates Receıpt'i aramaksızın konşimentoyu alıcıya vermiş ,açılan davada suçlu bulunmamıştır. Çünkü en azından Mates Receipt Document of Tıtle karakterine sahip belge olmayıp konşimentoyu almak için mutlaka bunun ibrazı gerekmemektedir.(Bu konuda taşıyana açık bir uyarı ve ikaz Ya da Mates Receipt tanzim edilirken satıcı tarafından bu belgeye bu konuda açıkça bir uyarı Ya da şart konmamış ise. )Dikkat edilirse bu hususta piyasada bilinen hilafına bir durumdur. Yazımızın başı hatırlandığında yükleyici denilince ,denizcilik camiasında açık piyasa taşımacılığında çalışanların Ya da bankaların kambiyo bölümlerin de faaliyet gösterenlerin,hatta bu alt yapıya sahip öğretim görevlilerinin aklına satıcının yani malı gemiye teslim edenin gelmesi çoklukla ödemelerin LC Tahtında yapılması nedeni ile konşimentoda yükleyici olarak satıcının gözükmesi ve konşimentoların ona keşide edilmesinden kaynaklanmaktadır. Yani bu gurup meseleye Documentary Shıpper noktasından bakarken,Dış Ticaret Elemanları ,hatta liner taşıma hizmeti sunucuları taşıma mukavelesinin yapımı noktasından hareket ederek meseleye Contractual Shıpper noktasından yaklaşmaktadırlar. Konusunda uzman Hukukçular ise meseleyi tüm veçheleri ile ele almaktadırlar. Fob esaslı son satış şartı ise ; Devlin'in sıralamasında 2 tip olarak yer alan Fob wıth services Ya da Extended Fob dur. Devlin bunu aşağıdaki şekilde tanımlamaktadır.
''Bazen satıcının ,alıcı tarafından malın nakliyesi ile gerekli düzenlemeleri ve taşıma sözleşmesini yapması istenir,bu durumda satıcı konşimentoları kendi adına alacak ve malın bedelinin ödenmesi karşılığında serbest bırakacaktır. Hatta bu gibi ilave hizmetler için anlaşmada yer alması halinde komisyon alacaktır. '' Buradan da anlaşılacağı üzere satıcı gemiyi nomine edecek,taşıma sözleşmesini yapacaktır. Çok yaygın bir uygulama değildir. Bu aynı Cıf satış şartına benzemekte olup tek farkı navlun riskidir., Cıf te navlun riski satıcının üstünde (artması ihtimali nedeni ile )burada ise taşıma mukavelesini satıcı yapsa da navlunlardaki yükselme riski alıcının üstündedir. Satıcı sadece taşıma sözleşmesini yapmaz,talep edildiği taktirde bazen sigorta kuvertürünü de sağlar . Taktir edileceği üzere bu tip satış sözleşmesinde YÜKLEYİCİ SATICIDIR. (Akdi Yükleyici)
(32)(33) The Issue of transport documents and the documentary shıpper under the Rotterdam Rules By Prf Gertjan van der Ziel (34)Nıppon Yusen Kaısha v Ramjıban Serowgee (1938)Ac 429(PC) -Cowas-Jee v Thompson Kebble (1845) 3 Moore Ind App 422,430 18 E.R 560,563 (P.C) 5-SONUÇ; Yukarıda yükleyici terimi tüm veçheleri ile incelenmeye çalışılmıştır. Bu açıklamalardan da anlaşılacağı üzere Yükleyici tanımı tek düze basit bir tanım olmayıp ,bazen birden fazla taraf bu sıfatı taşımakta ve yükleyici tanımını birbirinden bağımsız bir çok faktör etkilemektedir. Örneğin; taşıma sözleşmesini kimin yaptığı,taşıma sözleşmesini yapan tarafın taşıma dokümanlarında özellikle konşimentoda yükleyici olarak kimin gözükmesini istediği,malı gemiye kimin teslim ettiği,taşıma sözleşmesinin kimin tarafından Prıncipal olarak(asli taraf) Ya da onun adına kimin tarafından vekil sıfatı ile yapıldığı ,taşıma dokümanlarını kimin almaya hak kazandığı,Uluslararası satış mukavelesi türü,bu satış sözleşmesinde yer alan ödeme maddesi,taşıma dokümanlarına hangi Deniz taşımacılığı Konvansiyonunun (Denizde mal taşınması ile ilgili )uygulanacağı ve bunun yükleyici ile ilgili hüküm ve tanımlamaları vb gibi. Dolayısı ile karşımıza Akdi yükleyici(Contractual Shıpper),Belgeli Yükleyici(Documentary Shıpper), Gerçek Yükleyici (Genuine/Orıgınal Shipper)(Harun Şişmanyazıcı 2013)gibi yükleyici türleri çıkmaktadır. Yukarıdaki paragraflarda sözü edildiği üzere, ICC'nin iki tane yükleyicinin olduğu ;birinin satış sözleşmesine göre alıcının karşısında satış sözleşmesinin tarafı olan yükleyici ,diğerinin ise taşıyan karşısında taşıma sözleşmesini yapan yükleyici Ya da taraf olduğunu ancak bunları ayıracak bir terim Ya da sıfat bulunamadığı için ikisine de yükleyici denildiğini belirten 10 yıl önceki beyanı dikkate alınarak,bu iki yükleyicinin nasıl isimlendirileceği hususunda tarafımızdan mesai harcanmıştır. Genellikle yükleyici taşıyan ile taşıma sözleşmesini (carrıage of contract Ya da carrıage of transport)yapan taraf olduğu ve bu konuda bir akdi ilişki içine girdiği için buna Contractual Shıpper Ya da bu vesile ile nakliye dokümanlarını aldığı için Documentary Shıpper denilmesi malı gemiye koyan yükleyici için ise Genuine Shıpper denilmesi düşünülmüştür. Fakat Documentary Shıpper aynı zamanda Genuıne Shıpper olduğundan bu terimin kullanılmasının doğru olup olmadığı düşünülürken, Documentary Shıpper'ın Rotterdam Kurallarında kullanıldığı tespit edilmiştir.(3 yıl önce bu konvansiyon üzerinde detaylı olarak çalışmamıza rağmen bu terim aklımızda kalmamıştır)bu yazımız bitmek üzereyken kafamıza takılan bir hususu tetkik etmek için yaptığımız araştırmada Rotterdam Erasmus Üniversitesi Ulaştırma Hukuku Profesörü Gertjan van der Ziel (Anılan Rotterdam Kurallarının hazırlanmasında etkin olarak görev almış ve bu Kuralların tanıtımı için bir akademisyen gurubu ile birlikte Koç Üniversitesinin hazırlamış olduğu İstanbul'daki sempozyuma katılmıştır)The issue of transport documents and the documentary shıpper under Rotterdam Rules başlıklı makalesinde ;bizim tanımladığımız şekilde Contractual Shıpper terimini kullanmıştır. Yani bizim bu yazının hazırlanması sırasında ortaya koymayı düşündüğümüz terim anılan tarafından yıllar önce kullanılmıştır. Bu hususların dışında anılanının sözü edilen makalesindeki metodoloji bizim burada kullandığımız metodoloji ile büyük benzerlik taşımaktadır. Hatta bazı yerlerde aynı cümleler ile konu ifade edilmiştir.(Zıel bu makaleyi bizden önce yazmıştır) Lisans ve 2 Lisans üstü olarak Ekonomi,İşletme,Deniz Taşımacılığı içinde aldığımız hukuk eğitiminin dışında özgün bir hukuk eğitimi almayan ve 2 yüksek lisans dışında akademik kariyeri olmayan biri olarak Ulaştırma Hukuku alanında dünyanın en önemli Akademisyenlerinden biri olan Ziel ile onun çalışmalarından haberdar olmayarak aynı şeyleri düşünmemiz ve aynı değerlendirmeleri yapmamız hem bizi memnun etmiş hemde bu yazımızın sağlamlığı hususundaki güvenimizi artırmıştır. Geriye kalan Genuıne Shıpper (Şimdilik başkasının kullandığı tespit edilememiştir)ise malı gemiye yükleyen taraftır. Buna Genuıne yani Gerçek Ya da Orijinal yükleyici dememizin nedeni fiili olarak malı gemiye yükleyen taraf olması ve çoklukla taşıma mukavelesinin kendisi tarafından yapılması Ya da taşıma mukavelesi alıcı tarafından yapılsa bile CAD ve LC ile yapılan ödemelerde nakliye dokümanınında yükleyici olarak onun gözükmesinden ve bu belgeleri onun almasından kaynaklanmaktadır. Batılı ülkeler arasında olmasa da, Doğu Ülkeleri ve Doğu ve Batı Ülkeleri arasındaki Ticarette LC ile yapılan satış sözleşmeleri yoğunlukta olmaktadır. Diğer taraftan günümüzde CIF satış mukaveleleri FOB satış mukavelelerine göre daha fazla olmaktadır(Prf Jan Ramberg/Stockholm Hukuk Fakültesi)bu kriterler göz önüne alındığında Satıcının yükleyici olması ve konşimentoda bu şekilde yer alması alıcıya göre daha fazla olduğu için malı gemiye koyan satıcıya Genuıne Shıpper sıfatını koymanın doğru olacağı düşünülmektedir. Bu terim sadece tarafımızdan kullanılmakta olup başka bir kaynakta rastlanılmamıştır. Artık YÜKLEYİCİ'yi ,yukarıda sözü edilen tüm hususları dikkate alarak aşağıdaki şekilde tanımlayabiliriz.
''Satış Sözleşmesi Kontratı türüne göre ,kendisi tarafından, Ya da namına veya yerine yükü gemiye koyan/koyduran ve tek Ya da çok modlu taşıma sözleşmesini (Ya da çoklu taşıma kontratını)kendi hesabına yaparak taşıma dokümanlarını alan ve bu dokümanlarda yükleyici olarak yer alan ,yada söz konusu taşıma sözleşmesini alıcının vekili Ya da acentesi sıfatı ile ancak onun hesabına yapan ,ödeme maddesi tahtında ,taşıma sözleşmesini yapmasa da Akdi yükleyicinin talebi ve müsaadesi doğrultusunda nakliye dokumanında( konşimentoda Ya da diğer bir nakliye dokumanı)yükleyici olarak(Belgeli Yükleyici) adı yazan ve konşimentoların keşide edildiği SATICI /GÖNDEREN ,yani Orgınal Ya da Gerçek yükleyici,
Satış sözleşmesi türüne göre ,tek Ya da çok modlu taşıma sözleşmesini ,taşıyan(Tek modlu Ya da çok modlu taşıma operatörü)ile yapmak kendi görevi olup,bunu direk kendisi Ya da vekili ile kendi adına Ya da yerine yaptıran ,malı gemiye koyandan farklı bir taraf olarak ,taşıma dokümanlarını kendi adına tanzim ettirerek alan Ya da Akdi Yükleyici olarak talimatı ile malı gemiye teslim eden ancak henüz malın bedelin tahsil etmemiş satıcı adına tanzim ettirerek taşıma dokümanlarının ona keşide edilmesini sağlayan ALICI/CONSIGNEE yani Akdi Yükleyicidir. ''
(Harun Şişmanyazıcı 2013) Diğer taraftan Hague Rule/Hague Vısby 'nin uygulanma safhası olarak Yükleme Ordinosu ve Kaptan Makbuzu adlı makalemde belirttiğim Railiden -Raile,Palangadan Palangaya,yükün yüklenmesinden gemiden boşaltılıncaya kadar olan safha olarak belirttiğimiz farklı yorum ve uygulamalar yukarıdaki açıklamalarımız ile daha iyi anlaşılacaktır. Aynı şekilde dikkat edilirse bu yazıda sadece Yükleyici tanımı tartışılmamış ,yükleyiciyi vitrine koyarak onun üzerinden Uluslar arası Satış Sözleşmesi Kuralları ve bunlar üzerinden Eşyanın Denizde Taşınması Konvansiyonlarının bu konu ile ilgili etkileri incelenmiştir. YASAL UYARI:BU YAZININ KULLANILMASI VE ALINTILANMASI ANCAK KAYNAK GÖSTERMEK SÜRETİ İLE OLABİLECEKTİR.BU YAZI YAZARIN ONAYI OLMADAN BLOK HALİNDE BAŞKA BİR YERDE KULLANILAMAZ ,BASILIP YAYINLANAMAZ.BURADA ZİKREDİLEN HUSUSLAR YAZARIN KENDİ GÖRÜŞLERİ OLUP,BUNLARA İSTİNADEN Ya da BUNLARA DAYANILARAK YAPILAN TİCARİ VE DİĞER İŞLEMLERİN SONUÇLARINDAN YAZAR VE SİTE Hiçbir SORUMLULUK KABUL ETMEZ.
-------------------------------------------------------------- KAYNAKÇA ; -ICS(Instıtute of Chartered Shıpbrokers Logıstıc and Multımodal Transport -Hamburg Rules Part 1 Artıcle 1 Definatıon Sub Para 3 -Shıpbrokıng and Chartering Practıce/Lars Gorton Shf 57 -ICS Introductıon to Shıppıng Shf 6 -Fıos Şartının Etkileri Deniz Hukuku Dergisi Sayı 2 sayfa 24 1996 Doç Dr Fehmi Ülgener -CMI,Response to Questıonnaıre Prepared by CMI Workıng Group on Issues of Transport Law 1999 -Chinese Maritime Code Artıcle 72 and 42 (3) -US UCC(Uniform Commercial Code) -Revised Amerikan Foreıgn Trade Definatıon 1990 -1980 Vıenna Conventıon on Contracts for the Internatıonal Sale of Goods(UN Conventıon) -UK Sale of Goods Act (SGA)1979 -Carrıage of Goods by Sea Act 1992 -Commercıal LAW by Royston Mıles Goode(2'nd Editıon)1995 -Hague Rule Artıcle 1 Para (a) -The Issue of Transport Documents and The Documentary Shıpper Under Roterdam Rules by Gertjan Van Der Ziel Professor Emerıtus of Transport Law Erasmus Unıversty -Incoterms 2010 /ICC -1980 UN Multımodal Conventıon -2009 Rotterdam Rules -1992 Unctad/Icc Rules on Multımodal Transport Documents Artıcle 2 defınatıon sun para 2.4 -Eski TTK Üçüncü Kısım Deniz Aşırı Satış Mukaveleleri ve 5 ci Ayrım Konşimento -Unıform Commecıal Code on the Legal Method of the Unıform Commercıal Code Cornell University Mıtchell Franglin -F.Tekil Deniz Hukuk Shf 177 -Warsaw-Oxford Rules 1932 -Erdem Incoterms 2000 S.182 -Incoterms 2010 (ICC Rules for the Use of Domestıc And Internatıonal Trade Terms -Prof Mıchael Brıdge Internatıonal Commercıal Agrrements An Edınburgh Law Guıde -John Mckelvıe Underwrıtıng &Risk Manager Vero Marine Correct Applıcatıon of Incoterms -Cıf and Fob Contracts Davıd M. Sassoon ve diğerlerince -Shıp Inspectıon eu Maritime Guıde Fob -Prf J.Ramberg History of Incoterms /Stockholm Law Faculty -Sale of Goods Mıchale Brıdge shf 262 -Uk Commercıal Law has respondend well to the needs of the ınternatıonal trade''Analyse Smıth Gemma -Pyrene v Scındıa Navıgatıon Co Ltd (1954)Lloyds Rep 321(10954)2QB 402 AT PP 332 AND 424 -Cowasjee v Thomson Kebble(1845)3 Moore Ind App 422 -Internatıonal Trade Terms Fob
#Yükleyici #Shipper #Kimdir
Yukarıd aki yazımda Fob ve Cıf satiş mukavelesi şartlarının birbirlerine göre avantaj ve dezavantajı yapılırken,önemli bir kaynakdaki ifadeye dayanarak,sehven,dal gınlıkla, sanki malın Fob bedeli üzerinden ithal vergisi ödenecek ve Fob alımların bu nedenle avantajlı olacağı gibi bir anlama sebep olacak ifade kullanılmıştır.Bildi ğiniz üzere ithal vergisi ithal edilen malın Cıf bedeli üzerinden alnır(ithalat Fob esaslı olsa bile)aksi taktirde Fob da navlun ve sigorta bedeli üzerinden ithal vergisi alınmamış olacaktırki ,buda işin tabiatına aykırı ve CIF aleyhine olacaktır.Yukarıdaki yazımızın bu şekilde düzeltilmesini rica ederim.