ĐŞ SÖZLEŞMESĐNDE, FESHĐN GEÇERSĐZ SAYILMASI SONUCUNDA YAPILAN ÖDEMELERĐN MALĐ HUKUK VE SOSYAL SĐGORTALAR AÇISINDAN ANALĐZĐ
Download "ĐŞ SÖZLEŞMESĐNDE, FESHĐN GEÇERSĐZ SAYILMASI SONUCUNDA YAPILAN ÖDEMELERĐN MALĐ HUKUK VE SOSYAL SĐGORTALAR AÇISINDAN ANALĐZĐ"
1 ĐŞ SÖZLEŞMESĐNDE, FESHĐN GEÇERSĐZ SAYILMASI SONUCUNDA YAPILAN ÖDEMELERĐN MALĐ HUKUK VE SOSYAL SĐGORTALAR AÇISINDAN ANALĐZĐ Abdullah KAHRAMAN Kamu-Đş Genel Sekreter Yardımcısı I- GĐRĐŞ Đşçinin feshe karşı korunmasına ilişkin düzenlemeler ve bu husustaki uygulamalar çalışma ilişkilerinin en önemli konularından olmuş ve sürekli bir biçimde çalışma hayatının gündeminde kalmıştır. Milletlerarası Çalışma Teşkilatının, 1982 tarihli, 158 sayılı Hizmet Đlişkisine Đşveren Tarafından Son Verilmesi Hakkında Sözleşme si Haziran 1994 de 1 Türkiye tarafından onaylanmıştır. Bu onaylama öncesinde, Ülkemizde hizmet akdinin feshine ilişkin düzenlemelerin gelişimine genel olarak baktığımızda, yeterli olmasa da bazı koruyucu tedbirlerin alındığını görmekteyiz. 158 sayılı sözleşmenin onaylanması ile sözleşme çerçevesine ilişkin hususları, iç hukuk kuralına dönüştürme, dolayısıyla bir Kanun çıkarılması yükümlülüğü altına giren Ülkemizde; gerek 158 sayılı sözleşmeye uyum sağlamak, gerekse 1475 sayılı Đş Kanunu gereği yapılan uygulamalarda ortaya çıkmış problemlere zaman içinde yargı kararları ile bulunan istikrar kazanmış çözümleri Kanun metnine intikal ettirmek ve gelişen şartlara, özellikle endüstri ilişkileri sisteminin ihtiyaç duyduğu ve fiilen uygulamaya koyduğu yeni çalışma şekillerine ilişkin hukuk kurallarını belirlemek ve daha pek çok yeniliklere çözüm üretebilecek yeni düzenlemeler yapmak amacıyla çalışmalara başlanmıştır. 1 RG: / 21964
2 Dünyadaki gelişmeler karşısında yetersizliği hissedilen Đş Kanunu ile birlikte ele alınan ve bir bütün olarak Đş Kanununda yer alması gereken ve kısaca Đş Güvencesi olarak tanımlanan konu, ayrı bir Kanun olarak meclis gündemine getirilmiş ve 4773 sayılı Kanun 2, 15 Mart 2003 tarihinden geçerli olmak üzere yürürlüğe konulmuştur. Bu yürürlük süresini tarihine ertelemeyi öngören Kanun ile ilgili gerekli prosedürün tamamlanamaması üzerine, yürürlük önceden belirlendiği gibi kalmıştır. Nihayet konu 4857 sayılı Đş Kanunu ile sistemimize tamamen yerleşmiştir. Yayımı tarihinde yürürlüğe giren 4857 Sayılı Yeni Đş Kanunu 3 gereği, işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, geçerli bir sebebe dayanmak, fesih bildirimini yazılı olarak yapmak, fesih sebebini açık ve kesin bir biçimde belirtmek zorundadır. Bu kısa çalışmada, iş güvencesi tüm boyutları ile incelenmeyecek, sadece geçersiz sebeple veya gösterilen sebebin geçersiz sayılması üzerine işverence işe başlatılmayan işçiye ödenmesi öngörülen ücret ve işçilik hakları ile tazminat; Sosyal Güvenlik Mevzuatı ve Vergi Mevzuatı açısından genel bir değerlendirmeye tabi tutulacaktır. Bu değerlendirme öncesinde konunun, yasal dayanakları ve kavramları üzerinde özet bilgiler sunulacaktır. II- GENEL OLARAK ĐŞ SÖZLEŞMESĐ 4857 sayılı Đş Kanunu (Đ.K.); getirdiği pek çok yeni düzenleme ile gündemdeki önemini muhafaza etmekte ve çalışma hayatımızın, hemen tüm kesimlerince yoğun bir biçimde ele alınarak tartışılmaktadır. Özellikle iş sözleşmesinin feshinde önemli ve özellikli duruma gelen iş güvencesi ile ilgili uygulamalar, uygulamaya maruz kalan işçilerce yoğun bir biçimde yargıya intikal ettirilmekte ve yargı tarafından oluşturulan kararlar ile doktrinde sürdürülen tartışmalar, uygulayıcılarca yakından takip edilmekte ve konu her geçen gün biraz daha netlik kazanır duruma gelmektedir. 1. Đş Sözleşmesinin Tanımı ve Şekli Đş Hukukunun temel kavramlarından iş sözleşmesi; bir tarafın (işçi) bağımlı olarak iş görmeyi, diğer tarafın (işveren) da ücret ödemeyi üstlenmesinden oluşan sözleşmedir (ĐK Mad. 8/1) sayılı Kanundan 2 3 RG: / RG: / 25134
3 evvel, iş sözleşmesi kavramı yerine hizmet akdi veya iş akdi gibi kavramlar kullanılırdı. Bir önceki 1475 sayılı Đş Kanunu nda iş sözleşmesi tanımı yer almamış, ancak halen yürürlükte bulunan Borçlar Kanunu, Hizmet akdi, bir mukaveledir ki onunla işçi, muayyen veya gayrı muayyen bir zamanda hizmet görmeyi ve iş sahibi dahi ona bir ücret vermeyi taahhüt eder (BK Mad. 313/1) düzenlemesiyle hizmet akdinin tanımını yapmıştır. Đş Sözleşmesi, Kanunda aksi belirtilmedikçe, özel bir şekle tabi değildir (ĐK Mad. 8/1).Süresi bir yıl ve daha fazla olan iş sözleşmelerinin yazılı şekilde yapılması zorunludur (ĐK Mad. 8/2).Süresi bir ayı geçmeyen belirli süreli iş sözleşmeleri dışında, yazılı sözleşme yapılmayan hallerde işveren işçiye en geç iki ay içinde genel ve özel çalışma koşullarını, günlük ya da haftalık çalışma süresini, temel ücreti ve ücret eklerini, ücret ödeme dönemini, süresi belirli ise sözleşmenin süresini, fesih halinde tarafların uymak zorunda oldukları hükümleri gösteren yazılı bir belge vermekle yükümlüdür. Eğer iş sözleşmesi, yukarıda belge verme süresi olarak gösterilen en geç iki aylık süre dolmadan sona ermiş ise bu bilgilerin en geç sona erme tarihinde işçiye yazılı olarak verilmesi zorunludur (ĐK Mad. 8/3).Burada belirtilen belgeyi vermeyen işveren belge vermediği her bir işçi için ( 2005 yılında :71,45 YTL) idari para cezası ödemek (ĐK Mad. 99) zorundadır. 2. Đş Sözleşmesinin Unsurları Yukarıda kısaca yer verilen, iş sözleşmesi tanımlarını birlikte değerlendirdiğimizde, 4857 sayılı Yeni Đş Kanununa göre, bu sözleşmenin asli unsurlarını; iş görme, ücret ve bağımlılık olarak özetlemek mümkündür.yukarıda yer alan iki ayrı tanımdaki lafzi olarak önemli farklılık, bağımlılık ve zaman unsurudur. Başka bir anlatımla yeni kanun ile yapılan tamında bağımlılık unsuruna açık bir şekilde yer verilmiş olmasına karşın, çalışma ilişkileri ve şekillerinin ulaştığı yeni durum göz önüne alınarak zaman unsuruna yer verilmediği düşünülebilir. Buna karşılık Borçlar Kanunu nun hizmet akdini tanımlayan 313. maddesi ise bağımlılık unsurundan söz etmez iken, zaman unsurunu açıkça vurgulamıştır. Ancak, öteden beri oluşan yargı kararları ve doktrin görüşlerinde bağımlılık, herhangi bir sözleşmenin iş sözleşmesi olup olmadığının tayininde en önemli (belki de yegane) kriter olma özelliğini koruya- gelmiştir. 3. Đş Sözleşmesinin Türleri Kanun hükümleriyle getirilen sınırlamalar saklı kalmak şartıyla, taraflar iş sözleşmesini ihtiyaçlarına uygun türde düzenleyebileceklerdir. Đş sözleşmeleri belirli veya belirsiz süreli yapılır. Bu sözleşmeler çalışma biçimleri bakımından tam süreli veya kısmi süreli yahut deneme süreli ya da diğer türde oluşturulabilir (Đ.K.
4 Mad. 9). Nitelikleri bakımından en çok otuz işgünü süren işlere süreksiz iş, otuz iş gününden fazla süren işlere ise sürekli iş denir (Đ.K. Mad.10/1). Yeni Đş Kanununun süreksiz işlerde yapılan iş sözleşmelerine uygulanmayan hükümlerinin yerine Borçlar Kanunu hükümleri uygulanır (Đ.K. Mad. 10 / 2). a) Belirli ve Belirsiz Süreli Đş Sözleşmeleri Az önce sürekli ve süreksiz işlere ilişkin sözleşmelerle ile ilgili kısa bilgi vermiştik. Bu kavramlarla birbirine karıştırılmaması gereken belirli ve belirsiz süreli iş sözleşmelerini, yeni Đş Kanunu; Đş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı hale ilişkin sözleşmeyi belirsiz süreli iş sözleşmesi, belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesini ise belirli süreli iş sözleşmesi olarak tanımlamıştır (Đ.K.Mad.11 / 1). Kanun; belirli süreli iş sözleşmesinin, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamayacağını, aksi halde bu iş sözleşmesinin başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edileceğini, esaslı nedene dayalı zincirleme iş sözleşmelerinin ise belirli süreli olma özelliğini muhafaza edeceğini hüküm altına almıştır (Đ.K. Mad. 11 / 2-3). Yeni Kanunun bu düzenlemeleri doktrinde ve uygulamada üzerinde en çok tartışma yapılan konulardandır. Ancak, mevcut düzenlemelerden, sözleşmenin türünün belirlenmesinde, işçinin niteliğinden çok, işin özelliğinin etkili olacağını söylemek mümkündür. b) Diğer Đş Sözleşmeleri Kısmi süreli iş sözleşmesi; işçinin normal haftalık çalışma süresinin, tam süreli iş sözleşmesiyle çalışan emsal işçiye göre önemli ölçüde daha az belirlendiği iş sözleşmesidir (Đ.K. Mad.13). Çağrı üzerine çalışma; aslında kısmi süreli bir iş sözleşmesi olup, yazılı sözleşme ile işçinin yapmayı üstlendiği işle ilgili olarak kendisine ihtiyaç duyulması halinde iş görme ediminin yerine getirileceğinin kararlaştırıldığı iş ilişkisi, çağrı üzerine dayalı iş sözleşmesidir (Đ.K.Mad. 14). Deneme süreli iş sözleşmesi; Önceki Kanunda deneme süresi olarak yer alan bu husus, Yeni Kanunda Deneme Süreli Đş Sözleşmesi adı altında düzenlenmiştir. Taraflarca iş sözleşmesine bir deneme kaydı konulduğunda, bunun
5 süresi en çok iki ay olabilir. Ancak bu süre toplu iş sözleşmeleriyle dört aya kadar uzatılabilir. Bu süre içinde taraflar iş sözleşmesini bildirim süresine gerek olmaksızın ve tazminatsız feshedebilir. Đşçinin çalıştığı günlere ilişkin ücret ve diğer hakları saklıdır (Đ.K.Mad. 15). Takım sözleşmesi; birden çok işçinin meydana getirdiği bir takımı temsilen bu işçilerden birinin, takım kılavuzu sıfatıyla işverenle yaptığı, yazılı olması gereken ve her işçinin kimliği ve alacağı ücretin ayrı ayrı gösterileceği sözleşmedir (Đ.K.Mad. 16). III- ĐŞ SÖZLEŞMESĐNĐN FESHĐ Đş sözleşmesinin feshini, haklı nedenle fesih ve bildirimli fesih (süreli veya ihbarlı fesih) olarak ikiye ayırmak mümkündür. Đşçinin ve işverenin haklı nedenle iş sözleşmesini derhal feshi (Đ.K. Mad. 24 ve 25) inceleme alanı dışında olduğu için burada sadece işe iade kararlarına konu olan iş sözleşmesi fesihleri ele alınmıştır. 1. Süreli Fesih 4857 sayılı Yeni Đş Kanunu süreli fesih işlemini düzenlerken, 1475 sayılı Đş Kanunu nda işçinin kıdemine göre belirlenen bildirim sürelerini aynen muhafaza etmiştir. Kuşkusuz bu süreler asgari süreler olup, eskiden de olduğu gibi bu sürelerin sözleşmelerle artırılması mümkündür. Yeni Kanun un süreli fesih başlıklı 17. maddesi aşağıya aynen alınmıştır. Belirsiz süreli iş sözleşmelerinin feshinden önce durumun diğer tarafa bildirilmesi gerekir. Đş sözleşmeleri; a. Đşi altı aydan az sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak iki hafta sonra, b. Đşi altı aydan bir buçuk yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak dört hafta sonra, c. Đşi bir buçuk yıldan üç yıla kadar sürmüş olan işçi için, bildirimin diğer tarafa yapılmasından başlayarak altı hafta sonra,
6 d. Đşi üç yıldan fazla sürmüş işçi için, bildirim yapılmasından başlayarak sekiz hafta sonra, feshedilmiş sayılır. Bu süreler asgari olup sözleşmeler ile artırılabilir. Bildirim şartına uymayan taraf, bildirim süresine ilişkin ücret tutarında tazminat ödemek zorundadır. Đşveren bildirim süresine ait ücreti peşin vermek suretiyle iş sözleşmesini feshedebilir. Đşverenin bildirim şartına uymaması veya bildirim süresine ait ücreti peşin ödeyerek sözleşmeyi feshetmesi, bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddesi hükümlerinin uygulanmasına engel olmaz. 18 inci maddenin birinci fıkrası uyarınca bu Kanunun 18, 19, 20 ve 21 inci maddelerinin uygulanma alanı dışında kalan işçilerin iş sözleşmesinin, fesih hakkının kötüye kullanılarak sona erdirildiği durumlarda işçiye bildirim süresinin üç katı tutarında tazminat ödenir. Fesih için bildirim şartına da uyulmaması ayrıca dördüncü fıkra uyarınca tazminat ödenmesini gerektirir. Bu maddeye göre ödenecek tazminatlar ile bildirim sürelerine ait peşin ödenecek ücretin hesabında 32 nci maddenin birinci fıkrasında yazılan ücrete ek olarak işçiye sağlanmış para veya para ile ölçülmesi mümkün sözleşme ve Kanundan doğan menfaatler de göz önünde tutulur. 2. Đş güvencesi 158 sayılı ILO Sözleşmesinin onaylanması ve ardından 4773 sayılı Kanun ve nihayet bütünüyle yenilenen Đş Kanunu nda yerini alan düzenlemelerle hukuk sistemimizde yerini alan iş güvencesi; başlangıçta da belirttiğimiz gibi işçinin feshe karşı korunmasına yönelik tedbirler bütünüdür sayılı Kanun un genel gerekçesinde, iş güvencesi konusunda aşağıda yer alan ifadelere yer verilmiş idi. Bu ifadeler iş güvencesinin önemini açık şekilde vurgulamaktadır....çağdaş iş hukukunun temel amaçlarından biri işçiye iş güvencesinin sağlanması, başka bir deyişle işçinin iş akdinin feshine karşı korunmasıdır. Đşçinin iş ilişkisine süreklilik sağlanarak geleceğine güven duyması, işini kaybetme, dolayısıyla kendisinin ve ailesinin geçim kaynağını oluşturan gelirinden yoksun kalma endişesinin dışında tutulması, iş hukukunun en önemli amaçlarından ve konularından biri sayılır. Đşçinin feshe karşı gerektiği şekilde korunmadığı bir
7 hukuk düzeninde sendika özgürlüğü, toplu iş sözleşmesi özerkliği ve grev hakkı yeterli işlev göremez. Đşverenin işçinin işine sebep göstermeksizin son verebilmesi olanağına sahip bulunması; işçinin hakkını arayamaması ve hukuk düzeninin kendisine tanıdığı menfaatini koruyamaması sonucunu doğurabilmektedir. Ülkemizde bu konudaki davaların hep iş ilişkisi sona erdikten sonra açılmış olması bir rastlantı değildir. Kuşkusuz işçiye böyle bir güvence sağlanması, işçi ile işveren arasındaki iş ilişkisinin her ne olursa olsun sürdürülmesi anlamını taşımaz. Đş güvencesi kavramı ile amaçlanan, işçinin işine geçerli bir sebep olmaksızın son verilebilme olanağının sınırlanmasıdır sayılı Đş Kanununda belirsiz süreli hizmet akitlerinin ihbar önelleri verilerek feshi bakımından göze çarpan ve temel bir eksiklik olarak kabul edilen husus, feshin geçerliliğini herhangi bir sebebe dayandırma zorunluluğunun olmamasıdır. Bu serbestlik işveren yönünden fesih hakkının kötüye kullanıldığı durumlarda tazminat ödenmesini öngören hükümlerle sınırlanmıştır. Đş kanunlarındaki kötü niyet tazminatı sadece sendikacılık nedeniyle işine son verilen işçi ile ilgili olarak 2821 sayılı Sendikalar Kanununda en az bir yıllık ücret tutarı düzeyine varacak şekilde ve önemli bir ölçüde artırılmıştır. Haklı bir sebebe dayanmayan fesihlerde işe iade olanağı ise yalnız işyeri sendika temsilcilerine tanınmıştır. Belirsiz süreli hizmet akitlerinin işverence geçerli bir sebep gösterilmeksizin feshi olanağı uygulamada öteden beri işçileri huzursuz eden sonuçlar doğurmuştur. Bu sorun üzerinde işçi sendikalarınca da durulmasına ve iş güvencesine yönelik sözleşme önerileri getirilmesine karşın toplu iş sözleşmeleri ile hizmet akdinin feshini sınırlayıcı düzenlemeler yaygınlık ve etkinlik kazanamamış, toplu sözleşme düzeni dışındaki işyerlerinde ise iş güvencesinin sağlanması ihtiyacı daha da belirgin olarak ortaya çıkmıştır... a) Feshin Geçerli Sebebe Dayandırılması
8 4857 sayılı Đş Kanununun 18.maddesi gereğince; Otuz veya daha fazla işçi 4 çalıştıran işyerlerinde en az altı aylık kıdemi olan işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesini fesheden işveren, işçinin yeterliliğinden veya davranışlarından ya da işletmenin, işyerinin veya işin gereklerinden kaynaklanan geçerli bir sebebe dayanmak zorundadır. Bu düzenlemeye göre, işçinin iş güvencesinden yararlanmasının öncelikli şartı; otuz veya daha fazla işçi çalıştıran bir işyerinde en az altı aydır, belirsiz süreli iş sözleşmesiyle çalışıyor olmaktır. Altı aylık kıdem hesabında, Đş Kanunun 66 ncı maddesindeki çalışma süresinden sayılan haller dikkate alınır sayılı Đş Kanununun 18. maddesinde yer alan düzenleme ile özellikle aşağıdaki hususların fesih için geçerli bir sebep oluşturmayacağı belirtilmiş, ancak Kanunda geçerli sebeplerin neler olacağı ile ilgili ayrıntılı bir tasnife gidilmemiştir. -Sendika üyeliği veya çalışma saatleri dışında veya işverenin rızası ile çalışma saatleri içinde sendikal faaliyetlere k atılmak. -Đşyeri sendika temsilciliği yapmak. -Mevzuattan veya sözleşmeden doğan haklarını takip için işveren aleyhine idari veya adli makamlara başvurmak veya bu hususta başlatılmış sürece katılmak. -Irk, renk, cinsiyet, medeni hal, aile yükümlülükleri, hamilelik, doğum, din, siyasi görüş ve benzeri nedenler. - Đş Kanununun 74 üncü maddesinde öngörülen ve kadın işçilerin çalıştırılmasının yasak olduğu sürelerde işe gelmemek. -Hastalık veya kaza nedeniyle Đş Kanununun 25 inci maddenin (I) numaralı bendinin (b) alt bendinde öngörülen bekleme süresinde işe geçici devamsızlık. Đş Kanununun 18. maddesinde yer verilen düzenleme gereğince; işçinin altı aylık kıdemi,aynı işverenin bir veya değişik işyerlerinde geçen süreler birleştirilerek hesap edilir.ayrıca, işverenin aynı işkolunda birden fazla işyerinin bulunması halinde,işyerinde çalışan işçi sayısı, bu işyerlerinde çalışan toplam işçi sayısına öre belirlenecektir sayılı Kanunda, 10 ve daha fazla işçi idi.
9 Diğer taraftan, 18. maddenin son fıkrası gereği; işletmenin bütününü sevk ve idare eden işveren vekili ve yardımcıları ile işyerinin bütününü sevk ve idare eden ve işçiyi işe alma ve işten çıkarma yetkisi bulunan işveren vekilleri hakkında, Đş Kanununun, feshi geçerli sebebe dayandırmayı öngören 18. maddesi ve buna ilişkin 19 ve 21 inci maddeler ile 25 inci maddenin son fıkrası uygulanmayacaktır. b) Sözleşmenin Feshinde Usul 4857 sayılı Đş Kanununun 19. maddesi gereğince; işveren fesih bildirimini yazılı olarak yapmak ve fesih sebebini açık ve kesin bir şekilde belirtmek zorundadır. Hakkındaki iddialara karşı savunmasını almadan bir işçinin belirsiz süreli iş sözleşmesi, o işçinin davranışı veya verimi ile ilgili nedenlerle feshedilemez. Ancak, işverenin yine 4857 sayılı Kanunun 25 inci maddenin (II) numaralı bendi şartlarına uygun fesih hakkı saklıdır. c) Fesih Bildirimine Đtiraz ve Usul 4857 sayılı Kanunun 20. maddesinde fesih bildirimine itiraz ve usulün nasıl olacağı aşağıdaki şekilde hüküm altına alınmıştır. Đş sözleşmesi feshedilen işçi, fesih bildiriminde sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli bir sebep olmadığı iddiası ile fesih bildiriminin tebliği tarihinden itibaren bir ay içinde iş mahkemesinde dava açabilir. Toplu iş sözleşmesinde hüküm varsa veya 5 taraflar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür. Feshin geçerli bir sebebe dayandığını ispat yükümlülüğü işverene aittir. Đşçi, feshin başka bir sebebe dayandığını iddia ettiği takdirde, bu iddiasını ispatla yükümlüdür. Dava seri muhakeme usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılır. Mahkemece verilen kararın temyizi halinde, Yargıtay bir ay içinde kesin olarak karar verir. 5 Koyu dizilen ifade Anayasa Mahkemesince iptal edilmiştir.
10 Özel hakemin oluşumu, çalışma esas ve usulleri çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir. d) Geçersiz Sebeple Yapılan Feshin Sonuçları Đş Kanunun 21. maddesi geçerli bir nedene dayanmayan, başka bir anlatımla, geçersiz sebeple yapılan feshin sonuçlarını aşağıdaki şekilde hüküm altına almış bulunmaktadır. Đşverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işveren, işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Đşçiyi başvurusu üzerine işveren bir ay içinde işe başlatmaz ise, işçiye en az dört aylık ve en çok sekiz aylık 6 ücreti tutarında tazminat ödemekle yükümlü olur. Mahkeme veya özel hakem feshin geçersizliğine karar verdiğinde, işçinin işe başlatılmaması halinde ödenecek tazminat miktarını da belirler. Kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenir. Đşçi işe başlatılırsa, peşin olarak ödenen bildirim süresine ait ücret ile kıdem tazminatı, yukarıdaki fıkra hükümlerine göre yapılacak ödemeden mahsup edilir. Đşe başlatılmayan işçiye bildirim süresi verilmemiş veya bildirim süresine ait ücret peşin ödenmemişse, bu sürelere ait ücret tutarı ayrıca ödenir. Đşçi kesinleşen mahkeme veya özel hakem kararının tebliğinden itibaren on işgünü içinde işe başlamak için işverene başvuruda bulunmak zorundadır. Đşçi bu süre içinde başvuruda bulunmaz ise, işverence yapılmış olan fesih geçerli bir fesih sayılır ve işveren sadece bunun hukuki sonuçları ile sorumlu olur. 21. maddenin birinci, ikinci ve üçüncü fıkra hükümleri sözleşmeler ile hiçbir suretle değiştirilemez; aksi yönde sözleşme hükümleri geçersizdir. IV- FESHĐN GEÇERSĐZLĐĞĐ ÜZERĐNE ĐŞÇĐYE YAPILAN ÖDEMELERĐN MALĐ HUKUK YÖNÜNDEN ANALĐZĐ sayılı Kanunda, en az altı aylık en çok bir yıllık ücreti tutarında idi.
11 Bir önceki başlıkta, Đş Kanunun 21. madde düzenlemesine yer verilmiş, işverence geçerli sebep gösterilmediği veya gösterilen sebebin geçerli olmadığı mahkemece veya özel hakem tarafından tespit edilerek feshin geçersizliğine karar verildiğinde, işçi bu kararın kendisine tebliğini takip eden on işgünü içinde işe başlamak için başvuruda bulunduğunda, işveren işçiyi bir ay içinde işe başlatmak zorundadır. Bu başvuruya rağmen, işveren işçiyi, bir ay içinde işe başlatmaz ise, miktarı mahkeme veya özel hakem kararında belirtilmesi zorunlu olan işe başlatmama tazminatı olan, en az dört en fazla sekiz aylık ücret tutarını ödemekle yükümlü olacaktır. Diğer taraftan, işçi ister işe başlatılsın isterse başlatılmasın, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için işçiye, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenecektir. Đşçiye yapılan ücret ve diğer işçilik haklarına ilişkin ödemeler ile işe başlatmama durumunda ödenmesi öngörülen tazminatın, mali hukuk ve sigorta uygulamaları açısından analizi gerekmektedir. Konunun analizi yapılırken, mevcut uygulama hakkında bilgiler verilecek, mevcut uygulamada sıkıntılı olma özelliği devam eden hususların tespiti yapılarak, yapılan bu tespitlere ilişkin öneriler sunulacaktır. 1. Vergi Hukuku Açısından Analiz Konu ile ilgili olarak Vergi Đdaresine yazılan bir yazıda özetle; yukarıda değindiğimiz Kanun hükümlerinden bahsedilerek, işçiye yapılması öngörülen ücret, işçilik hakları ve tazminat ödemelerinin yine Kanun maddesindeki her hal dikkate alınarak değerlendirilmesi, bu ödemelerden hangilerinin hangi halde Gelir ve Damga vergisine tabi tutulacağı veya istisnanın hangi halde, hangi ödemeye uygulanacağı hususlarının açıklığa kavuşturulması talep edilmiştir. Vergi Đdaresi verdiği cevap yazısında 7 özetle; 193 sayılı Gelir Vergisi Kanunun 61 inci maddesinden bahsederek, burada sayılı olan ödemelerden 103 ve 104 üncü maddelere göre vergi tevkifatının yapılacağını, öte yandan Gelir Vergisi Kanunun 25/1 inci maddesinde; ölüm, sakatlık, hastalık ve işsizlik sebepleriyle verilen tazminat ve yardımların, gelir vergisinden istisna edildiğini, buna göre, işsizlik sebepleriyle verilen tazminat ve yapılan yardımların gelir vergisinden müstesna tutulması gerektiğini belirtmiştir. 7 Maliye Bakanlığı, Gelirler Genel Müdürlüğünün, tarih, sayılı yazısı.
12 Yazının devamında ise yukarıda yer verilen açıklamalara dikkat çekilerek; iş akdi fesh edilenlerin, bu işleme karşı açtıkları işe iade davalarını kazandıkları halde işe başlatılmamaları nedeniyle yargı kararları doğrultusunda yapılan ödemeler ile kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmayan süre için yapılan ödemeler Gelir Vergisi Kanununun 25/1 inci maddesi kapsamında değerlendirilemeyeceğinden bahisle, yapılan bu ödemelerin (ücret ve tazminat ayırımı yapılmaksızın) ücret kabul edilerek Gelir Vergisi Kanununun ilgili maddeleri gereğince vergilendirilmesini ve ayrıca yapılan ödemelerden damga vergisi kesilmesi gereğini mütalaa etmiştir. Bu ödemeyi yapanlar Vergi Đdaresinin görüşü doğrultusunda ve ödemeyi yaptıkları zaman itibariyle, vergilendirme işlemlerini yerine getirmişler, gerek ücret ve diğer işçilik haklarından, gerekse mahkemece karar verilmiş bulunan tazminattan kestikleri vergileri de süresi içinde beyan ederek idareye ödemişlerdir. Ancak, konu aşağıdaki şekilde Vergi Yargısına intikal etmiş, yargı tazminat konusunda idarenin görüşünün aksine karar vermiştir. Şöyle ki, iş sözleşmesi feshinin geçersizliğine ilişkin karar gereğince işyerine başvuruda bulunan, ancak işe başlatılmayıp tazminat ödenen ve ödenen bu tazminattan gelir vergisi kesilen, bu tazminattan gelir vergisi kesilmemesi gerektiğini iddia eden, dolayısıyla kesilen gelir vergisinin iade edilmesini talep eden işçi, Vergi Dairesi Müdürlüğü aleyhine dava açmıştır. Vergi Mahkemesi;...davacıya ödenen miktarın mahkeme kararına göre tazminat tutarı olduğunda ihtilaf olmadığı, dolayısıyla niteliğinin mahkeme kararı gereği tazminat ödemesi olması, yasanın belirlediği tazminat ve ücret niteliğinde bir ödeme olmadığı için vergiye tabi tutulmaması gerektiğini belirterek, davayı kabul etmiş, kesilen vergilerin davacıya iadesine... karar vermiştir. 8 Bu karar Bölge Đdare Mahkemesince onanmıştır. 9 Aynı konuda ödeme yapan başka bir işveren; idarenin önceki görüşü ve vergi yargısında oluşan kararı hatırlatarak son durum hakkında Vergi Đdaresinden tekrar görüş istemiş, idare özetle; yargı kararlarının olaya münhasır olduğunu, genişletilmek suretiyle diğer mükelleflere uygulanmasının mümkün olmayacağını, dolayısıyla idarenin önceki görüşü gereği yapılacak tazminat ödemesinin vergilendirilmesi gerektiğini bildirmiştir. 10 Bu durumda, yapılacak tazminat ödemelerinden de işverenlerce verginin kesilmesi, süresi içerisinde idareye yatırılması gerekmektedir. Ödeme yapılan işçi ise verginin kesilmemesi gerekirken kesildiği ve vergi dairesine yatırıldığı iddiasıyla bu verginin kendisine iade edilmesini talep eden bir dava açması ve dava Ankara 1. Vergi Mahkemesi, Tarih: , Sayı: 2004/155 E.,2004/622 K. Ankara Bölge Đdare Mahkemesi, Tarih: , Sayı:2004/3086 E.,2004/3572 K. Maliye Bakanlığı, Gelirler Genel Müdürlüğünün, tarih, Sayılı yazısı.
13 sonucunu vergi dairesine ibraz ettikten sonra, kesilen verginin kendisine iade edilmesini sağlaması gerekmektedir. Tüm bu işlemler zaman almakta, zaten iş başı yaptırılmadığı için mağdur duruma düşen işçi, idare ile yargı arasındaki görüş farklılığı nedeniyle, tasarrufuna girecek bir gelire zaman geciktikten sonra sahip olmaktadır. Esasen sistemimize önce 4773 Sayılı Kanun, bilahare 4857 Sayılı Đş Kanunu ile giren iş güvencesini düzenleyen maddeler gereği ortaya çıkan duruma geniş kapsamlı olarak baktığımızda, şu değerlendirmelere varmak mümkündür. Đş sözleşmesi feshinin geçersizliğine karar veren mahkeme veya özel hakem, verdiği kararla feshi geçersiz saymakta ve işçiyi işe iade etmektedir. Usule uygun bir şekilde iş başı başvurusunda bulunan bir işçinin, başvuruyu izleyen bir ay içinde işe başlatılması zorunlu kılınmıştır. Tüm bu işlemlere rağmen işverenin işçiyi işe başlatmaması halinde bir tazminat ödemekle yükümlü tutulmasının önemli amaçlarından biri de; işini kaybeden ve artık işsiz duruma düşen işçinin, işsizliğin doğuracağı ya da doğurması muhtemel maddi ve manevi kayıplarının telafi edilmesidir. Dolayısıyla, işe iade edilen ancak işe başlatılmayan işçiye ödenecek tazminat konusunda, vergi yargısı; mahkemece kararlaştırılan bir tazminattır gerekçesi ile kesilen verginin iade edilmesini kararlaştırmış olduğuna göre bundan sonrası için vergi idaresi, Gelir Vergisi Kanunun 25/1 inci maddesini geniş yorumlamalı, işe iade edilen ve fakat işverence işe başlatılmayan işçiye ödenen en çok sekiz aya kadar olan tazminat ödemelerini 25/1 nci madde kapsamında mütalaa etmelidir. Vergi Đdaresi; konuyu, en kısa zamanda, bu açıklamalar ile vergi yargısında oluşan ve onanan kararı da dikkate alarak yeniden değerlendirmeli ve bu ödemeyi yapanlar ile ödeme yapılanları mevcut sıkıntılardan kurtarmalıdır. 2. Sosyal Sigortalar Hukuku Açısından Analiz Đş sözleşmesinin feshinin geçersizliğine karar verilmesi üzerine, işe iade edilen ve işe başlama başvurusunda bulunan işçiye; kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar 11 doğmuş bulunan ücret ve diğer 11 Kanunun yargılama süresine ilişkin düzenlemelerine tam uyulması halinde, bir başka anlatımla; bir ay içinde dava açma, davanın seri yargılama usulüne göre iki ay içinde sonuçlandırılması, temyiz halinde Yargıtay ın bir ay içinde kesin kararı vermesine ilişkin hükümler dikkate alındığında, işçinin boşta kalacağı süre bu sürenin altında veya bu süreyi çok az aşması gerekirken, gerçek maalesef kanun koyucunun iradesi yönünde gelişmemekte ve işçinin boşta
14 hakları ödenir. Đşe başlatılsın veya başlatılmasın, boşta geçen sürenin en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenecek, işe başlatmama durumunda ise bu ödeme ile birlikte ayrıca mahkeme veya özel hakemce belirlenecek ücret tutarında tazminat ödenecektir. Şimdi yapılacak bu ödemelerden, Sosyal Sigortalar Mevzuatına göre nasıl ve ne şekilde prim kesilecektir? Kesilen bu primlere ilişkin işlemlerde usul ve esaslar ne olmalıdır? Konu çeşitli işverenlerce Sigorta Đdaresine bildirilmiş ve idareden görüş talep edilmiştir. Đdare, aynı gerekçelere dayandırdığı görüş yazılarında; 4857 sayılı Đş Kanununun 1. maddesindeki tanımı takiben 18. ve 21. madde düzenlemelerini özetlemiş, geçerli sebebe dayanma zorunluluğu, kapsam işyerleri ve feshin geçersizliği durumuna ilişkin düzenlemeleri hatırlatmış ve feshin geçersizliğine karar verilmesi ve işçinin başvurması halinde, işe başlatmama için öngörülen en az dört, en çok sekiz aylık tazminatın, niteliği itibariyle ücret sayılabilecek bir kazanç durumunda olmaması, esasen işe başlatılmayan sigortalının başlatılmama nedeniyle sigortalılık vasfının da kalmaması, ödenecek paralar işçiyi himaye gayesine ve işverene işe başlatmama nedeniyle verilen bir medeni ceza niteliğinde olması nedenleriyle prime tabi tutulmaması gerektiğini belirtilmiştir. Sigorta Đdaresi, aynı görüş yazısının devamında; feshin geçersizliğine dair mahkeme veya özel hakem kararının kesinleştirilmesine kadar işçiye çalıştırılmadığı süre için, en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer haklarının, işverenin işçiyi işe başlatması veya başlatmamasına bakılmaksızın ödeneceğinden hareketle, bu düzenleme ile feshin geçersizliğine dair karar verilmesi durumunda, sözleşmenin feshi tarihinin, en çok dört aya kadar ileri bir tarihe uzamış bulunduğunu belirterek, işe başlatılsın veya başlatılmasın işçiye çalıştırılmadığı süre için ödenen en çok dört aya kadar ücret ve diğer haklarından prim alınması ve bu sürelerin hizmetten sayılması gerektiği görüşüne varmıştır. Sigorta Đdaresi, yukarıda yer verilen görüşü oluştururken, sigortalının fesih sonrası fiili durumunu dikkate almamıştır. Đdare, önemli bazı konularla birlikte, konumuzla ilgili yukarıdaki görüşünü tekrarladığı ve bu hususta işverenler ve idare arasında yürütülmesi gereken işlemlere (Bildirge tanzimi, verilme süresi vb.) ilişkin açıklamalara yer verdiği genelgesinde de 12 sigortalının fiili durumuna, bir başka ifadeyle, sigortalının, iş sözleşmesinin feshini takiben çalışma ilişkileri veya sosyal güvenlik kurumu ile ilişkisinin ne olduğu üzerinde durmamıştır. Aradan geçen sürede, pek çok dava sonucunda, Sigorta Đdaresinin görüş ve genelgesi 12 kalması muhtemel süre 4 ayın bir kaç katına ulaşabilmektedir. Bu durum, incelenmesi ve çözüm bulunması gerekli konulardan biridir. Sigorta Đşleri Genel Müdürlüğü, Sigorta Primleri Daire Başkanlığı, / tarih, Ek Sayılı Genelge.
15 doğrultusunda işlem yapılıyor iken Đdarenin başka birimi yayımladığı bir genelge ile konuya başka bir boyut kazandırmıştır. Bu genelgede 13 ise şöyle denilmiştir:...feshin geçersizliğine karar verilen sigortalıya, kararın kesinleşmesine kadar çalıştırılmadığı süre için en çok dört aya kadar ödenen ücret ve diğer haklardan tüm sigorta kollarına ait primlerin kesildiğinden, söz konusu dört aylık sürede tahsis talebinde bulunanlara bağlanan yaşlılık aylıkları, 506 sayılı Kanunun 60 ıncı maddesinin (H) fıkrası ile 62 nci maddesinde öngörülen işten ayrılma şartının oluşmadığı gerekçesi ile başlangıç tarihinden geçerli olmak üzere iptal edilmektedir. Ancak, esasen iş sözleşmesinin fesh edildiği tarihten sonra fiili çalışmanın bulunmadığı, bu nedenle iş akdinin fesh edildiği tarihten sonra işten ayrılma şartının gerçekleşmiş olduğu, aylığın iptali halinde açılacak davaların, muhtemelen Kurumumuz aleyhine sonuçlanacağı, yargılama masrafları ve dava sayısı ile davaların takibinin gerektirdiği zaman ve emek kaybının Kurumu maddi yönden zarara uğratacağı hususları göz önünde bulundurularak, söz konusu dört aylık sürede ücret ve diğer hakları ödenen sigortalılardan tahsis talebinde bulunup tercihlerini aylıkların devamı yönünde kullananların, tahsis talep tarihinden geçerli olmak üzere sosyal güvenlik destek primine tabi tutulmaları uygun görülmüştür. Önceki uygulama doğrultusunda tercihleri alınmadan tüm sigorta kollarına tabi tutularak aylıkları iptal edilenlerin, Kuruma verecekleri dilekçe veya Sigorta Kolu Tercih Bildirimi ile tercihlerini aylıkların devamı yönünde kullanmaları halinde, tüm sigorta kollarına tabi olan sigortalılıkları, sosyal güvenlik destek primine dönüştürülecek, bunun için de ilgili işverenden cari usullere göre Đptal Aylık Prim ve Hizmet Belgesi ile belge türü kodu 02 olan Asıl veya gerektiğinde Ek Aylık Prim ve Hizmet Belgesi alınacak, ancak, bu belgeler yasal süre geçtikten sonra verilmiş olsa bile 08/11/2004 tarih ve VIII sayılı Genel Yazıya istinaden idari para cezası uygulanmayacak, bunların iptal edilen aylıkları yeniden bağlanacaktır. Feshin geçersizliğine ilişkin kararın kesinleşmesine kadar sigortalıya çalıştırılmadığı süre için en çok dört ay için ödenen ücret ve diğer haklardan tüm sigorta kolları veya sosyal güvenlik destek primi kesilmesi halinde, işverenlerden ayrıca sözleşmenin feshedildiği tarih itibariyle Sigortalı Tekrar Đşe Giriş Bildirgesi nin Kuruma verilmesi talep edilmeyecektir. 13 Sigorta Đşleri Genel Müdürlüğü, Tahsisler Dairesi Başkanlığı, tarih, Ek Sayılı Genelge.
16 Söz konusu uygulama ile ilgili diğer işlemler, 506 sayılı Kanunun 63 üncü madde hükmü ve 04/07/2002 tarih, ve 13/05/2004 tarih, Ek Genelgeler de öngörülen usul ve esaslar dahilinde yürütülecektir sayılı Kanunun 30 uncu maddesine göre 01/01/2005 tarihinden geçerli olmak üzere, Kurumumuzdan yaşlılık aylığı alanların aylıklarını kestirmeksizin kamu kurum ve kuruluşlarında 506 sayılı Kanuna tabi olarak çalışmalarına imkan bulunmadığından, bunlar hakkında 11/01/2005 tarih, Ek Genelge hükümleri uygulanmaya devam edilecektir... Sigorta Đdaresi verdiği görüşlerde, sigortalıya yapılan ödemenin mahiyet itibariyle prime esas kazançlar içine girmesini yeterli bulması, bu ödemenin sigortalıya yapılma zamanı ve esasları üzerinde durmaması yönündeki genel uygulaması, ne şart altında olursa olsun prim tahsil etme kararında olduğuna işarettir. Halbuki yukarıda yer verilen genelgede ve daha önceki görüşlerde, Đdare açık bir biçimde, söze konu ödemelerin prime tabi tutulması gereği üzerinde dururken, isabetli olarak, ısrarla bu sürelerin hizmetten sayılması gerektiğini de vurgulamaktaydı. Ancak, son genelge bu görüşle çelişkili bir sonuç oluşturmuştur. Aslında, nihai karar vermeden evvel, iş güvencesi konusu tüm boyutlarıyla değerlendirilse ve bu değerlendirmede özellikle iş sözleşmesi feshine maruz kalan işçinin, davanın kesinleşmesine kadar geçen süredeki durumu araştırılsaydı, muhtemelen oluşan görüş, tüm taraflar açısından daha anlaşılır ve tatminkar olacaktı. Son genelgede,...esasen iş sözleşmesinin feshedildiği tarihten sonra fiili çalışmanın bulunmadığı, bu nedenle iş akdinin feshedildiği tarihten sonra işten ayrılma şartının gerçekleşmiş olduğu, aylığın iptali halinde açılacak davaların, muhtemelen Kurumumuz aleyhine sonuçlanacağı,... gerekçeleriyle, aylıklarını almaya devam etme isteği içinde olanların, tahsis talep tarihinden geçerli olarak, sosyal güvenlik destek primine tabi tutulmalarını uygun görmesini, mevcut 506 sayılı Sosyal Sigortalar Kanun un, Sosyal Güvenlik Destek Primi ile ilgili düzenlemeleri içinde sayılmayan bir konuyu bu düzenlemelere ilave etme ya da maddeye geniş kapsamlı bir yorum getirme olarak anlamak gerekir. Hatırlanacağı gibi, Kanun da, yaşlılık aylığı almakta iken yeniden çalışmaya başlayanlarla ilgili düzenlemede; yaşlılık aylığı almakta iken, sigortalı olarak çalışmaya başlayanların yaşlılık aylıklarının kesileceği, yeniden çalışılan bu sürede elde edilen kazançlar üzerinden prim alınacağı ve çalışılan bu sürenin ne şekilde hizmetten sayılacağı ve tekrar aylığın hesaplanmasına ilişkin hususlara yer verilmiştir. Ayrıca, yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı bir işte çalışmaya başlayanların yazılı talepte bulunmaları halinde yaşlılık aylıklarının ödenmesine devam olunacağını, ancak bu durumda
17 olanların kazançlarından % 30 oranında 14 Sosyal Güvenlik Destek Primi kesileceğini, yine yaşlılık aylığı almakta iken serbest avukat veya noter olarak çalışanların aylıklarından %15 oranında sosyal güvenlik destek pirimi kesileceği, sosyal güvenlik destek primi ödenmiş sürelerin sigortalılık süresinden sayılmayacağı hüküm altına alınmıştır. Bu düzenlemenin tartışmasız bir şekilde üzerinde durduğu husus, yaşlılık aylığı almakta iken sigortalı bir işte çalışma halidir. Yaşlılık aylığı alan ve tekrardan sigortalı bir işte çalışan sigortalı, yeni çalışmalarını hizmet süresine ilave ettirmeyi ve ilave edilen bu süreye göre yaşlılık aylığının yeniden hesaplanmasını uygun görüyor ise almakta olduğu yaşlılık aylığının kesilmesini uygun bulacaktır. Aksi halde, aylığının kesilmemesi yönünde, yazılı başvuru yapacak ve sigortalının aylığı kesilmeyecek ve bu sigortalı sosyal güvenlik destek primine tabi olarak çalışmaya devam edecektir. Buraya kadar yaptığımız açıklamalarda bir tartışmanın olmaması gerekir. Ancak, çalışma konumuza giren sigortalının durumu burada yer verilen düzenlemelerden tümüyle farklıdır. Şimdi böyle bir durumu ele alalım: Đş sözleşmesi feshedilen sigortalı, iş sözleşmesinin geçerli bir neden gösterilmediği ya da gösterilen nedenin geçersiz olduğu gerekçeleri ile dava açıyor, aynı zamanda sosyal güvenlik kuruluşuna başvurarak yaşlılık aylığı bağlanmasını talep ediyor, dava sonuçlanıyor ve feshi geçersiz kılan ve kesinleşen karar üzerine, sigortalı, işverene, işe başlatılması isteği ile müracaat ediyor. Đşveren, bu başvuruyu takip eden bir ay içinde, sigortalıyı işe başlatmak, başlatmaması halinde ise belirlenen tazminatı ödememek zorundadır. Buraya kadar anlaşılamayan bir husus olmasa gerek. Peki sigortalının son durumu ne? Sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık aylığı almakta olan bir emekli. Bu durum, yeniden çalışmasına mani olmadığına göre 15 işveren işe başlatabilir, dolayısıyla sigortalı emekli aylığını almaya devam etme yönünde tercih kullandığı için tartışmasız biçimde bu sigortalıyı, yeniden iş başı yaptırdığı tarihten itibaren sosyal güvenlik destek primine tabi tutar. Ancak, iş güvencesi ile ilgili düzenleme gereğince gerek bu sigortalıya, gerekse aynı durumda (yaşlılık aylığını alma isteğini sürdüren sigortalı) olup da işverence işe başlatılmayan sigortalıya, ilk fesih tarihi ile işe başlatma veya başlatmama tarihi arasında geçen dönem içinde kalan ve her halükarda en çok dört aya kadar süre için ödenecek ücret ve diğer haklardan neye göre prim kesilecektir? Sigorta Đdaresinin ilk görüşünde, söz konusu süre için yapılan ödemelerin, tüm sigorta kolları itibariyle prime tabi tutulması ve bu sürenin hizmetten sayılması öngörülmüş iken, bilahare esasen iş /4 ü sigortalı hissesi (% 7,5), ¾ ü (% 22,5) işveren hissesidir. Eğer bu sigortalı, yürürlükte bulunan Bütçe Kanununda, herhangi bir sosyal güvenlik kuruluşundan yaşlılık veya emeklilik aylığı alanların çalışmalarını sürdürebilme şartlarını düzenleyen hükmünde belirtilen kurumlardan birine başvuruyor ise durum daha farklı olarak değerlendirilebilecektir.
18 sözleşmesinin fesh edildiği tarihten sonra fiili çalışmanın bulunmadığı, bu nedenle iş akdinin fesh edildiği tarihten sonra işten ayrılma şartının gerçekleşmiş olduğu temel gerekçesi öne sürülerek, daha önce tüm sigorta kollarına tabi tutulan sürenin, bu defa sosyal güvenlik destek primine tabi tutulması ve buna dayalı işlemlerin yerine getirilmesi yolunda genelge yayımlanmıştır. Kanaatimce, geniş yorumlama yoluyla oluşturulan bu görüş, önümüzdeki süreçte çeşitli sıkıntılara neden olabilecektir. Önerimizi sonuç bölümünde verdiğimiz bu konu, tüm boyutları ile ele alınmalı ve uygulamaya açıklık getirilmelidir. V- SONUÇ : Đlk defa 4773 sayılı Kanunla, takiben 4857 sayılı Yeni Đş Kanunu ile Türk hukuk sisteminde yerini alan ve kısaca Đş Güvencesi olarak tanımlanan konuda yoğun tartışmalar sürmektedir. Ancak, geçen süre içinde oluşan yargı kararları ve doktrin görüşleri uygulamaya önemli katkılar sağlamıştır. Ancak işe iade kararları sonucu yapılan ödemelerle ilgili olarak, vergi ve sigorta uygulamaları açısından sıkıntılar ve tartışmalar devam etmektedir. Đşe iade edilen işçiye; işe başlatılsın veya başlatılmasın, boşta geçen süre için en çok dört aya kadar doğmuş bulunan ücret ve diğer hakları ödenecektir. Đşe başlatılmayan işçiye ise bu ödemeye ilave olarak, en az dört, en çok sekiz aylık ücreti tutarında tazminat ödenecektir. En çok dört aylık süre için yapılacak ücret ve diğer haklar kapsamındaki ödemelerden Gelir ve Damga Vergilerinin kesilmesi gerekmektedir. Yapılacak tazminat ödemesi ise vergi yargısının verdiği karar ve bu ödemenin niteliği göz önünde bulundurularak Damga Vergisi hariç, her hangi bir vergi kesintisine tabi tutulmamalıdır. Đşe iade edilen işçinin, işe başlatılmaması halinde ödenmesi öngörülen tazminattan, Đdare tarafından isabetli olarak belirtildiği gibi sigorta primleri kesilmemesi gerekmektedir. En çok dört aylık süre için yapılacak ücret ve diğer haklar kapsamındaki ödemeler konusunda ise; işe iade edilen işçinin, işverene iş başvurusu yaptığı tarih ile ilk fesih tarihi arasındaki durumunu tespit etmek ve buna göre karar vermek daha uygun olacaktır. Đşçinin ilk fesih tarihinden, işe iade üzerine işverene başvurduğu tarih arasında tümüyle boşta kaldığı veya yaşlılık aylığı almadığı veya her hangi bir işte sigortalı olarak çalıştığı durumlarda yapılacak bu ödemeler, mevzuat gereği prime tabi tutulmalı ve Đdarenin genelgesindeki hususların gereği yerine getirilmelidir. Đşçinin ilk fesih tarihinden itibaren en çok dört aylık süre içinde kalan bir zaman diliminde, her hangi bir işte sigortalı olarak çalıştığı veya aynı süreyi boşta
19 geçirdikten sonra, sosyal güvenlik kurumundan yaşlılık aylığı bağlattığının tespiti durumunda ise yine yapılacak bu ödemeler sigorta primlerine tabi tutulmalı ve buna ilişkin işlemler yerine getirilmelidir. Asıl tartışmalı husus, işçinin ilk fesih tarihi itibariyle yaşlılık aylığı talebinde bulunmuş ve aktif olarak emekliliği seçmiş olmasıdır. Kanaatimce, bu durumda olan işçinin, işe iade üzerine iş başvurusu sırasındaki tercihi dikkate alınmalıdır. Đşçi yaşlılık aylığının kesilmesini istemiş ise söze konu ödemeler prime tabi tutulmalı, prime tabi tutulan süre hizmete ilave edilmelidir. Đşçi, boşta geçen süre içinde hiç çalışmadan, yaşlılık aylığı almayı sürdürmüş ve iş başvurusu sırasında yaşlılık aylığının kesilmemesi yönünde bir tercihte bulunmuş ise, Đdarenin görüşünde de belirtildiği gibi artık fiili çalışmanın olmadığı ve aktif yönü itibariyle emekli olduğu tartışmasız olan bu sigortalıya, yapılacak ödemelerin tamamının, Đdarenin görüşünün aksine, sosyal güvenlik destek primi dahil, sigorta primlerinden muaf tutulması gerekir. Dolayısıyla, bu durumda olup da geçmişte tüm sigorta kolları itibariyle kesilen ve Đdareye yatırılan primlerin, işçi hissesinin işçiye (Gelir Vergisi mahsubu yapılarak), işveren hissesinde işverene iadesi yoluna gidilmelidir.