Kamu kurumlarında alt işveren işçisi olarak çalışan personelin kamu kadrolarına geçirilmesi - Real Estate and Construction - Turkey
Article by Aykut Bakırcı, Murat Soylu, Tuğcan Akalın and Aykut Aydın
Bilindiği üzere, 696 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname1 ("696 Sayılı KHK") ile kamu kurumlarına hizmet vermekte olan alt işveren işçilerine2 ilgili kamu kurumlarında sürekli işçi olarak kadroya girme imkânı getirilmiştir. Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı ise 696 Sayılı KHK kapsamında Kamu Kurum Ve Kuruluşlarında Personel Çalıştırılmasına Dayalı Hizmet Alımı Sözleşmeleri Kapsamında Çalıştırılmakta Olan İşçilerin Sürekli İşçi Kadrolarına Veya Mahalli İdare Şirketlerinde İşçi Statüsüne Geçirilmesine İlişkin 375 Sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin Geçici 23 Ve Geçici 24 Üncü Maddelerinin Uygulanmasına Dair Usul Ve Esaslar Adlı Tebliğ3'i ("Usul ve Esaslar Tebliği") yayınlayarak kadroya geçiş sürecinin nasıl yürütüleceğine ilişkin usul ve esasları ortaya koymuştur.
İşbu makale, bahsi geçen yasal düzenlemelerin uygulama alanını incelemek, işçilerin kamu kadrolarında istihdamı hakkında bilgi vermek ve bu durumun kamuya hâlihazırda alt yüklenici hizmeti vermekte olan şirketler üzerindeki etkilerini analiz etmek amacıyla hazırlanmıştır.
II. 696 SAYILI KHK İLE USUL VE ESASLAR TEBLİĞİNİN UYGULAMA ALANI
Kamu kurum ve kuruluşlarına alt işveren aracılığıyla iş görmekte olan işçilerin ilgili kamu kurum veya kuruluşunda sürekli işçi kadrosuna geçmesine ilişkin olarak mevzuatta üç farklı kriter öngörülmüştür. Bu kriterler; (i) alt işverenden hizmet almakta olan kamu kurum ve kuruluşunun kapsamına, (ii) idare ile alt işveren/yüklenici arasındaki hizmet sözleşmesinin ve (iii) kadro başvurusunda bulunan işçinin niteliklerine ilişkindir.
A. Kurum Açısından Kapsam
696 Sayılı KHK ile yürürlüğe giren Geçici 23. Madde ve Geçici 24. Madde sırasıyla merkezi idarede ve mahalli idarelerde alt işveren hizmeti görmekte olan işçilerin kamu kurumlarında işçi kadrosuna geçmesine imkân tanımaktadır.
Geçici 23. Madde kapsamında kamu kadrolarına alınacak alt işveren/yüklenici işçilerinin Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanunu4'na ekli cetvellerde belirlenen aşağıdaki idari kuruluşlardan herhangi birinin bünyesinde çalışıyor olması gerekmektedir:
Geçici 24. Madde kapsamında ise; kamu kadrolarına alınacak alt işveren/yüklenici işçilerinin aşağıdaki idari kurum ve kuruluşlardan herhangi birine iş görüyor olması gerekmektedir:
Belediyeler ile bağlı kuruluşları,
Mahalli idare birlikleri,
İl özel idareleri, belediyeler ve bağlı kuruşlarının iştirakleri5.
B. Hizmet Alım Sözleşmesi Açısından Kapsam
Bahsi geçen mevzuat kapsamında kamu kadrosuna başvurmak isteyen işçinin idare ile alt işveren/yüklenici arasındaki personel çalıştırılmasına dayalı bir hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışıyor olması gerekmektedir. Hizmet alım sözleşmesi, 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu6 çerçevesinde hizmet alımına ilişkin olarak yapılan ihaleler neticesinde idare ile özel hukuk kişisi arasında imzalanan bir özel hukuk sözleşmesidir ve kural olarak adli yargıya tabidir. Dolayısıyla idari sözleşmeler (örn. imtiyaz sözleşmeleri) 696 Sayılı KHK'nın uygulama kapsamı dışında tutulmuştur.
Usul ve Esaslar Tebliği Madde 4(2) uyarınca Bir sözleşmenin personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi olarak kabul edilebilmesi için aşağıdaki dört kriterin bir arada gerçekleşmesi gerekir:
4734 sayılı Kanun ve diğer mevzuattaki hükümler uyarınca ihale konusu işte çalıştırılacak personel sayısının ihale dokümanında belirlenmiş olması;
Bu personelin çalışma saatlerinin tamamının idare için kullanılması;
Yaklaşık maliyetin en az %70'lik kısmının asgari işçilik maliyeti ile varsa ayni yemek ve yol giderleri dahil işçilik giderinden oluşması; ve
Yıl boyunca devam eden ve niteliği gereği süreklilik arz eden işlere ilişkin hizmet alımı niteliğinde olması.
Geçici 24. Madde kapsamında mahalli idarelerde yapılacak kadro alımları için, Usul ve Esaslar Tebliği Madde 29 uyarınca (i) park ve bahçe bakım ve onarım işlerine, (ii) çöp toplama işlerine ve (iii) cadde, sokak, meydan ve benzerlerinin temizlik işlerine ilişkin yapılan hizmet alımlarının yukarıda sayılan kriterleri sağlayıp sağlamadığına bakılmaksızın personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alımı kabul edileceği öngörülmüştür.
C. İşçiler Açısından Kapsam
Kamu kadrosuna geçişte işçi açısından kapsamı belirleyecek en önemli kriter süre kriteridir. Usul ve Esaslar Tebliği Madde 30 uyarınca, kadroya geçme hakkından yararlanabilmek için başvuruda bulunan işçinin personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım sözleşmesi kapsamında 4 Aralık 2017 tarihinde hâlihazırda çalışıyor olması gerekmektir. Bu tarihten sonra çalışmaya başlayan işçilerin kadroya geçme hakkı bulunmamaktadır. Diğer şartları da sağlayan ve öngörülen sürede başvurusunu gerçekleştiren işçiler sınava girmeye hak kazanır ve sınavda başarılı olan işçiler Usul ve Esaslar Tebliği'nde öngörülen hususları yerine getirmeleri şartıyla kadroya geçirilir.
Usul ve Esaslar Tebliği Madde 20 uyarınca, (i) kamu özel işbirliği projeleri sebebiyle kapatılan devlet hastanelerinde çalışmakta olan ve 4 Aralık 2017 tarihi itibariyle bu projelerde çalıştırılmakta olanlar ile (ii) 2 Ocak 2018 tarihinden sonrasında yine kamu özel işbirliği projeleri sebebi ile kapatılan devlet hastanelerinde kapatılma tarihi itibariyle çalıştırılanlar da kamu kadrolarına geçme hakkına sahip işçi statüsündedirler. Böylece 4 Aralık 2017 tarihinde hâlihazırda personel çalıştırmasına dayalı bir hizmet alım sözleşmesi kapsamında çalışıyor olma şartına bir istisna ve kamu özel işbirliği projeleri ile kapatılan devlet hastanelerinde çalışan işçilere 696 sayılı KHK'dan yararlanma imkânı getirilmiştir.
D. Usul ve Esaslar Tebliğinin Diğer İdari Sözleşmeler Bakımından Değerlendirilmesi
Usul ve Esaslar Tebliği'nin uygulama alanı özel olarak personel çalıştırılmasına dayalı hizmet alım sözleşmelerine hasredilmiştir. Bu nedenle idarenin taraf olduğu diğer türde özel hukuk veya idari sözleşmeler kapsamında idareye hizmet vermekte olan alt işveren/yüklenicilerin işçilerinin bu Usul ve Esaslar Tebliği kapsamında kamu kadrolarına geçme hakkı bulunmamaktadır. Örnek vermek gerekirse, imtiyaz sözleşmeleri ve kamu-özel işbirliği sözleşmeleri Usul ve Esaslar Tebliği'nin uygulama alanına girmeyeceklerdir.
III. İŞÇİLERİN KAMU KADROLARINA GEÇMESİ
A. Kadroya Geçiş Süreci
Kamu kadrosuna geçişte işçilerin iradesi esas tutulmuştur. Bir işçinin kamu kadrosuna geçiş sürecinin başlaması için öncelikli olarak en geç 11 Ocak 2018 tarihine kadar işçinin altında faaliyet gösterdiği hizmet sözleşmesinin tarafı olan ilgili idareye başvuruda bulunmuş olması gerekmektedir. Sonrasında ise ilgili idare tarafından bir tespit komisyonu kurulacak ve ön aşama olarak başvuruda bulunanların Usul ve Esaslar Tebliği'ndeki kriterleri sağlayıp sağlamadığı tespit edilecektir. Kriterleri sağladığı tespit edilen adaylar sınava girmeye hak kazanacaktır. Bu sınavda başarılı olan adaylar ise kamu kadrolarına toplu olarak geçirilecektir. Başvuruda bulunmayan veya sınavda başarısız olan işçilerin alt işveren/yüklenici ile olan iş sözleşmeleri ise geçerliliğini sürdürecektir.
B. Kadroya Geçen İşçilerin Statüsü
Alt işveren işçileri idarede 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu7'nun 4. Maddesinin D bendi uyarınca işçi olarak istihdam edilecektir. Bunun neticesinde söz konusu işçilerin alt işveren/yüklenici ile olan iş sözleşmeleri sona erecektir. Usul ve Esaslar Tebliği Madde 21 ve 49 uyarınca, kamu kadrosuna geçen işçilerin ücret ve diğer mali haklarının hâlihazırdaki toplu iş sözleşmesinde belirlenen ücret ve mali haklardan daha fazla olmayacağı öngörülmüştür.
IV. İŞÇİLERİN İSTİHDAM EDİLECEĞİ KAMU KURUMLARININ TESPİTİ
A. Mevcut İdari Kurumlarda İstihdam
Geçici 23. Madde kapsamında mahalli idareler haricindeki idari kurum ve kuruluşlarda iş gören alt işveren/yüklenici işçileri Usul ve Esaslar Tebliği Madde 16 uyarınca yüklenicinin hak edişlerinin ödendiği teşkilat ve birim tarafından istihdam edilecektir. Bu nedenle mahalli idareler haricindeki idari kurum ve kuruluşlar açısından istihdam yönteminin nasıl olacağı kesin olarak ortaya konulmuştur. Dolayısıyla, bir alt başlıkta incelenecek olan yöntem Geçici 23. Madde altında yapılacak istihdamlar için geçerli olmayacaktır.
Geçici 24. Madde kapsamında mahalli idarelerde iş gören alt işveren/yüklenici işçileri Usul ve Esaslar Tebliği Madde 41 uyarınca, söz konusu hizmetlerin temini için kurulmuş olan mahalli idareye bağlı şirketlerde kadroya alınacaklardır. Yani alt işveren işçileri doğrudan belediye veya il özel idaresi kadrosunda istihdam edilmeyecek; bunun yerine bu kurumların bağlı şirketlerinde istihdam edilecektir. Ancak, ilgili mahalli idare kurumunun söz konusu hizmetin temini için kurulmuş olan bir bağlı şirketi yoksa bu amaca özgülenmiş bir şirket kurması gerekmektedir.
B. Yeni Şirket Kurulması
375 Sayılı KHK8'ya eklenen Ek Madde 20 uyarınca eğer ilgili mahalli idarenin kendine bağlı bir iştiraki yok ise bu durumda işçiler münhasıran bu amaçla kurulacak bir şirketin kadrosuna geçirileceklerdir. Söz konusu Ek Madde 20'ye göre bu şirketlerin sermayesinin yarısından fazlası idareye ait olmalıdır. Sonuç olarak tasfiye edilecek hizmet alım sözleşmeleri kapsamındaki işler mahalli idareler özelinde bu idarelere bağlı şirketler tarafından yerine getirilecektir.
Özelleştirme Uygulamaları Hakkında Kanun9 kapsamında mahalli idare tarafından kurulacak bu şirketlere özel teşebbüslerin iştirak etmesi mümkün olabilecektir. Bunun yanı sıra, 375 Sayılı KHK ile Usul ve Esaslar Tebliği'nde bahsi geçen mahalli idareye bağlı şirketlerin özel sektör katılımıyla kurulmasının veya özel sektörce kurulup idarenin iştirak etmesinin önünde de bir mani bulunmamaktadır. Bu yöntemler vasıtasıyla, kamu hizmetlerinin görülmesinde özel sektör iştirakinin devam etmesi de mümkün olabilecektir.
V. 696 SAYILI KHK İLE USUL VE ESASLAR TEBLİĞİNİN YÜKLENİCİLER ÜZERİNDEKİ ETKİLERİ
A. Mevcut Hizmet Alım Sözleşmelerinin Feshi
Usul ve Esaslar Tebliği Madde 25(1) uyarınca işçilerin kamu kadrosuna geçiş tarihi itibariyle idare ile alt işveren/yüklenici arasındaki hizmet alım sözleşmesi kendiliğinden feshedilmiş sayılacağını düzenlemektedir. Usul ve Esaslar Tebliği'nde öngörülen takvim uyarınca işçilerin kadroya geçirilmesi için 2 Nisan 2018 tarihi son gün olarak belirlenmiştir.
Usul ve Esaslar Tebliği hükümleri doğrultusunda, idare alt işveren/yüklenicinin yoksun kalacağı karı kısmen tazmin etmek amacıyla bir fesih ödemesi yapacaktır. Bu fesih ödemesinin miktarı sözleşme bedeli ve tamamlanan iş tutarı dikkate alınarak hesaplanacak formül üzerinden belirlenecektir.
B. Yüklenicilere Ait Taşınır ve Tüketim Malzemelerinin İdareye Satılması veya Kiralanması
Diğer bir önemli nokta ise alt işveren/yüklenicilerin hizmet alım sözleşmesi kapsamında kullanmakta olduğu teçhizatın akıbetidir. Usul ve Esaslar Tebliği Madde 43(1) uyarınca idare alt işveren/yüklenicinin hizmetlerin yürütülmesinde kullandığı taşınır ve tüketim malzemelerini alt işveren/yükleniciden kiralama veya satın alma hakkına sahiptir. Satın alma ve kiralama işlemi rayiç bedel üzerinden yapılacaktır. Böylece idare ilgili alt işverenden ihtiyaç duyduğu taşınırlar ve tüketim malzemelerini doğrudan temin yoluyla ihale düzenlemeksizin satın alabilecek veya kiralayabilecektir. İdare ilgili hizmeti görmekte ihtiyacı olan taşınırlar ve tüketim malzemelerini eski yükleniciden almak yerine piyasadan temin etme yolunu da tercih edebilecektir.
Yukarıda anlatılan yasal çerçeve uyarınca personel çalıştırmasına dayalı hizmet alım sözleşmeleri kapsamında idari kurumlara iş görmekte olan alt işveren/yüklenici işçileri kamu kadrolarına geçebilecektir ve bu tip sözleşmeler kapsamında idareye hizmet vermekte olan alt işveren/yüklenicilerinin sözleşmeleri feshedilecektir. Yukarıda detaylı bir şekilde açıklandığı üzere bu tip hizmet alım sözleşmelerinin kapsamı oldukça dar tutulmuş ve yalnızca belirli özel şartları sağlayan hizmet alım sözleşmelerinin feshedileceği öngörülmüştür. Ancak, belirtmek isteriz ki söz konusu yasal düzenlemeler hizmet alımına ilişkin alanlarda özel sektör iştirakini ve işbirliğini bir bütün olarak dışlamamakta ve yatırım için özel sektöre açık kapı bırakmaktadır. Bu durumda özellikle özel sektör aktörlerinin, yasal düzenlemeler çerçevesinde idare ile olan işbirliklerinin devamı için alternatif olarak görülebilecek yöntemlerden herhangi birine başvurmadan önce mutlaka ilgili mahalli idareler, kamu kurum ve kuruluşlarının konu ile ilgili yeknesak tutum ve yaklaşımları göz önüne alınmalı ve bu şekilde yapılacak değerlendirmeler doğrultusunda hareket edilmesi önerilmektedir. Bu doğrultuda ayrıca belirtmek gerekir ki, bu yasal düzenlemelerin ortaya çıkarttığı özel sektör ve kamu kurum ve kuruluşları arasındaki işbirliğine ilişkin uygulamada ortaya çıkan belirsizlikleri ve soru işaretlerinin ortadan kaldırılması için ilgili yasal düzenlemelerin uygulamadaki yansımalarını yeknesaklaştıracak ek bazı yasal düzenlemelere ihtiyaç duyulduğu açıktır. Dolayısıyla konunun ilerleyen dönemlerde, tercih edilecek alternatiflerin ve bunların uygulama usullerinin belirtileceği ilave bir usul ve esaslar tebliğinin yayınlanması ve idari kurumların uygulamalarıyla netlik kazanacağı kanaatinde olduğumuzu belirtmek isteriz.
1. 30280 sayılı ve 24 Aralık 2017 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
2. Alt işveren kavramı taşeron kavramının hukuki literatürdeki karşılığını ifade etmektedir.
3. 30288 sayılı ve 1 Ocak 2018 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
4. 25326 sayılı ve 24 Aralık 2003 tarihli Resmi Gazete'de yayınlamıştır.
5. Mahalli idare, ilgili iştirakin sermayesinin en az yarısına (doğrudan veya dolaylı olarak) sahip olmalıdır.
6. 24648 sayılı ve 22 Ocak 2002 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
7. 12056 sayılı ve 23 Temmuz 1965 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
8. 20211 (mükerrer) sayılı ve 30 Haziran 1989 tarihli Resmi Gazete'de yayınlanmıştır.
9. 22124 sayılı ve 27 Kasım 1994 tarihli Resmi Gazete'de yayınlamıştır.