Download "EPDK LİSANSINA SAHİP OLAN ŞİRKET İLE LİSANSA SAHİP OLMAYAN ŞİRKETLERİN BİRLEŞMESİNİN MÜMKÜN OLUP OLMADIĞININ HUKUK AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ"
1 EPDK LİSANSINA SAHİP OLAN ŞİRKET İLE LİSANSA SAHİP OLMAYAN ŞİRKETLERİN BİRLEŞMESİNİN MÜMKÜN OLUP OLMADIĞININ HUKUK AÇIDAN DEĞERLENDİRİLMESİ A.Şeref ACAR Yeminli Mali Müşavir Mustafa DÜNDAR Yeminli Mali Müşavir Ankara,
2 KONU : EPDK Lisansına sahip olan bir şirketin birleşme yolu ile EPDK Lisansına sahip olmayan bir şirkete devrolup devrolmayacağı I- EPDK MEVZUAT AÇISINDAN ŞİRKET BİRLEŞMELERİ tarihli, 6446 sayılı ELEKTRİK PİYASASI KANUNU nda elektriğin yeterli, kaliteli, sürekli, düşük maliyetli ve çevreyle uyumlu bir şekilde tüketicilerin kullanımına sunulması için, rekabet ortamında özel hukuk hükümlerine göre faaliyet gösteren, mali açıdan güçlü, istikrarlı ve şeffaf bir elektrik enerjisi piyasasının oluşturulması ve bu piyasada bağımsız bir düzenleme ve denetimin yapılmasının sağlanması amaçlanmıştır. Bu Kanun; elektrik üretimi, iletimi, dağıtımı, toptan veya perakende satışı, ithalat ve ihracatı, piyasa işletimi ile bu faaliyetlerle ilişkili tüm gerçek ve tüzel kişilerin hak ve yükümlülüklerini kapsamaktadır sayılı Kanun tarihinde yürürlüğe girmiş olup, bu Kanun ile tarihli ve 4628 sayılı Elektrik Piyasası Kanunun başlığı da Enerji Piyasası Düzenleme Kurumunun Teşkilat ve Görevleri Hakkında Kanun şeklinde değiştirilmiştir sayılı Kanun, m.4/1 de elektrik piyasası faaliyetleri 8 faaliyet alanına bölünmüş, aynı maddenin 2 nci fıkrasında da piyasada faaliyet gösterecek tüzel kişilerin faaliyetlerinde uymaları gereken usul ve esasların yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. Yine aynı maddenin (3) numaralı fıkrasında da piyasada faaliyet gösterecek özel hukuk hükümlerine tabi tüzel kişilerin, ilgili mevzuat hükümlerine göre anonim şirket veya limited şirket olarak kurulması ve anonim şirketlerin sermaye piyasası mevzuatına göre borsada işlem görenler dışındaki paylarının nama yazılı olmasının şart olduğu ve bu şirketlerin ana sözleşmelerinde bulunması gereken hususların yönetmelikle düzenleneceği belirtilmiştir. Öte yandan 6446 sayılı Kanun m.5/3 üncü maddesinde de Piyasada faaliyet gösteren tüzel kişilerin aşağıda belirtilen işlemlerinin Kurulun iznine tabi olduğu, Kurul izni alınmasına dair usul ve esaslar Kurum tarafından çıkarılan yönetmelikle düzenleneceği hüküm altına alınmıştır. 1
3 a) Halka açık şirketlerde yüzde beş, diğerlerinde yüzde on ve üzerindeki sermaye payı değişiklikleri b) Kontrol değişikliği sonucunu doğuracak her türlü işlem c) Tesislerin mülkiyetinin veya kullanım hakkının değişmesi sonucunu doğuran iş ve işlemler II- ELEKTRİK PİYASASI YÖNETMELİĞİ 6446 sayılı Kanunla değiştirilen 4628 sayılı Kanunda da elektrik piyasasında faaliyet gösteren şirketlerle ilgili işlemler Yönetmelikle düzenlenmiştir sayılı Kanuna dayanılarak, çıkarılan ELEKTRİK PİYASASI LİSANS YÖNETMELİĞİ, tarihli, sayılı Resmi Gazete de yayımlanmıştı. BU Yönetmeliğin 48 inci maddesinde Tüzel Kişilerin Birleşmesi başlığı altında yapılan düzenlemede, aynı maddenin 1 nci fıkrasında aşağıdaki biçimde düzenleme yer almaktadır. (1) Bu Yönetmelik kapsamındaki yükümlülüklerin yerine getirilmesi kaydıyla lisans sahibi tüzel kişilerin kendi aralarında ya da lisans sahibi tüzel kişiler ile lisans sahibi olmayan tüzel kişilerin, lisans sahibi bir tüzel kişi bünyesinde tüm aktif ve pasifleri ile birlikte birleşmek istemeleri halinde, birleşme izni hakkında Kurul onayı alınması zorunludur. Bu madde hükmünün, tarifesi düzenlemeye tabi tüzel kişiler için uygulanmasında, Kanunda belirlenen izinler ve yasaklar dikkate alınır. Bu maddede piyasada faaliyet gösteren Lisans sahibi şirketlerin ; 1- Kendi aralarında, 2- Lisans sahibi olmayan şirketlerin lisans sahibi bir tüzel kişi bünyesinde Birleşmelerine izin verilmiştir. Yönetmelik hükmünden anlaşılan, lisans sahibi olan bir tüzel kişinin lisans sahibi olmayan bir tüzel kişiliğe birleşme yolu ile katılmasına izin verilmediğidir. Diğer taraftan tarihinde yürürlüğe giren 6446 sayılı Kanunun 31 nci maddesinde ; 1. Diğer mevzuatta, 4628 sayılı Kanunun bu Kanunla yürürlükten kaldırılan maddelerine yapılan atıflar, bu Kanunun ilgili hükümlerine yapılmış sayılacağı, 2. Bu Kanun kapsamında düzenlenmesi gereken ve süre belirtilmeyen yönetmelikler, bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren altı ay içinde çıkarılacağı, bu yönetmelikler yürürlüğe girinceye kadar mevcut yönetmelik, tebliğ, Kurul kararı gibi bütün genel düzenleyici işlemlerin bu Kanuna aykırı olmayan hükümlerinin uygulanmasına devam olunacağı, 2
4 Açıkça hüküm altına alınmıştır. Bu madde hükmü uyarınca bugün itibariyle Elektrik Piyasası Yönetmeliği yürürlüktedir sayılı Kanun hükümlerine dayanılarak Elektrik Piyasası Yönetmeliğinin değiştirilmesi gerekmektedir. Söz konusu değişikliklerin en ge tarihine kadar yapılması da kanun emridir. Değiştirilecek Yönetmelik hükümlerine göre konunun bir daha değerlendirilmesi gerekmektedir. III- SORUNUN TTK HÜKÜMLERİ AÇISINDAN DEĞERLENDİRİLMESİ Şirket birleşme işlemleri 6102 sayılı TTK hükümlerine tabidir. TTK daki hükümler genel nitelikte olup, bu düzenlemelerim aksi özel kanunlarda ve bu kanunlara ilişkin çıkarılan mevzuatta yer almaktadır. Bu kapsamda EPDK mevzuatı ile TTK da yer alan hükümler arasında çatışma çıktığında hangi kanun hükümlerinin uygulanacağının belirlenmesi gerekmektedir sayılı TTK, m.330 da aşağıdaki hükme yer vermiştir. Özel kanunlara tabi anonim şirketlere, özel hükümler dışında bu kısım hükümleri uygulanır. Yukarıdaki madde hükmünün gerekçesinde yasa koyucu aşağıdaki açıklamaya yer vermiştir: Bugün özel bir kanunla kurulmuş anonim şirketlere hemen hemen hiç rastlanmamaktadır. Uygulamada, daha çok özel kanunlara veya hükümlere tâbi anonim şirketler mevcuttur: Sermaye Piyasası Kanununa tâbi şirketler, bankalar, finansal kiralama şirketleri gibi. Verilen örneklerdeki Kanunlara benzer bir çok kanunun varlığı dikkate alınarak, 6762 sayılı Kanunun 270 inci maddesinin ifadesinde değişiklik yapılmıştır. "Özel kanunlar" ibaresiyle sadece kanunlar kastedilmiş olup; daha alt düzeydeki normların kapsama alınmasına Tasarının amacı ve lafzı engeldir sayılı TTK m.330, özel kanunlarda yer alan düzenlemeleri kabul etmekte, ancak sadece yasa ile yapılan aksi düzenlemelerin uygulanmasına izin vermektedir. Bir başka deyişle ikincil düzenleme biçimindeki yönetmelik, tüzük, tebliğ gibi düzenlemelerde yer alan TTK na aykırı hükümler uygulanamayacaktır. Somut sorunda, birleşme işlemlerinde Enerji Piyasası Kanununa dayanılarak çıkarılan ikinci düzenleme mahiyetindeki Enerji Piyasası Yönetmeliğindeki düzenlemeden kaynaklanmaktadır. Enerji Piyasası Kanununda, enerji piyasasında yer alan şirketlerin birleşme işlemlerini sınırlandırıcı bir hüküm yer almamaktadır. Hal böyle olunca, meri Enerji Piyasası Yönetmeliği ndeki sınırlamanın hukuken uygulanabilmesi mümkün değildir sayılı Kanununa dayanılarak çıkarılacak Yeni Yönetmelikte de eski Yönetmelik hükmü korunacak 3
5 olursa, bu durum Yönetmeliğin açıkça TTK m.330 a aykırı olması sonucunu doğuracağından, Yönetmelik hükmünün iptal davasına konu edilmesini gündeme getirecektir. Bugün itibariyle mevcut Elektrik Piyasası Yönetmeliği ndeki Birleşme işlemlerine ilişkin sınırlayıcı hükümlerin uygulanması hukuken mümkün olmamakla birlikte, EPDK nın hukuka aykırı Yönetmelik hükmüne dayanarak işlemi reddetmesi olasıdır. Böyle bir durumla karşılaşıldığında hem red işlemine hem de Yönetmelik hükmüne dava açılarak yapılması istenen birleşme işlemlerinin dava sonucunda gerçekleştirilmesi mümkündür. IV- SONUÇ EPDK Lisansına sahip olan bir şirketin, EPDK Lisansına sahip olmayan bir şirkete birleşme yolu ile devredilmesi, Elektrik Piyasası Yönetmeliğin 48/1 nci maddesinde yasaklanmıştır. Ancak, bu Yönetmeliğin yayımı tarihinden sonra yürürlüğe giren 6102 sayılı TTK m.330 da özel kanunlara tabi anonim şirketlere, özel hükümler dışında bu kısım hükümlerinin uygulanacağı hüküm altına alınmış olup, m.330 un gerekçesinde de "Özel kanunlar" ibaresiyle sadece kanunlar kastedilmiş olup; daha alt düzeydeki normların kapsama alınmasına Tasarının amacı ve lafzı engeldir. Denilmiştir. TTK m.330 un gerek lâfzî yorumu gerekse gerekçesi dikkate alındığından Elektrik Piyasası Yönetmeliği nin 48/1 nci maddesi hükmünün uygulanamayacağı sonucuna ulaşılmaktadır. Ancak, EPDK nın Yönetmelik hükümlerine dayanarak talebi reddetmesi de olasıdır. Bu şekilde işlem yapılmak istenmesi ve EPDK nın da Yönetmelik hükümlerine dayanarak reddetmesi halinde, hem red işlemine hem de Yönetmeliğin ilgili maddesinin iptali talebi ile dava açılması ve davadan herhangi birinin lehe sonuçlanması halinde, mahkeme kararı ile birleşme işlemlerinin gerçekleştirilmesi mümkündür. Saygılarımızla Ankara, A.Şeref ACAR YMM Mustafa DÜNDAR YMM 4