Referandum ve Çevre
Anayasanın 125. Maddesinde Gerçekleştirilmek İstenen Değişiklik İle İlgili Yorum
Anayasamızın çeşitli maddelerinin değiştirilmesi için 12.09.2010 tarihinde halk oyuna sunulacak olan tasarının 125. maddesinde yer alan ve “Yargı yetkisi, idari eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi ile sınırlı olup, hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamaz” düzenlemesini içeren değişikliğin idari yargı yolunda mevcut ve gelecekteki yargılama süreçlerine yapacağı etkinin çevre mücadelesi özelindeki sonuçlarına dair Çevre Hukuku Derneği adına kanaatlerimizi iletir raporumuzu ilgilerinize sunmaktayız.
Araştırma konusu özelinde, önemi ve gündemdeki yeri nedeni ile pek çok görüş dile getirilmektedir. Bu görüşlerin çeşitliliği yanı sıra ortak bir özelliği de bulunmaktadır. Bu durumu aşağıda mevcut hukuki kurallar eşliğinde açıklamak gerekecektir.
Öncelikle mevcut yasal düzenlemede zaten bir yerindelik denetimi yasağı olduğu neredeyse tüm hukukçular tarafından belirtilmektedir.
Bu durum mevcut anayasamızın 125. maddesinde ve İdari yargılama Usulü Kanunumuzun 2. maddesinde açıkça belirtilmektedir.
Yorum yapanların ortak oldukları nokta bu saptamadır.
Bu saptamanın hemen arkasından şu soru sorulmaktadır “ o halde neden bu değişiklik yapılmaktadır?” .
Bu sorunun cevabı tasarının gerekçe bölümünde açıklanmaktadır.
“yargı organının, idari işlemin yerindeliğini denetleyemeyeceği belirtilmiş olmasına rağmen, uygulamada bu hükme uymayacak şekilde yargı kararlarının verildiği görüldüğünden, bu tür uygulamaların önüne geçilmesi amacıyla, fıkrada yargı yetkisinin,hiçbir surette yerindelik denetimi şeklinde kullanılamayacağı açıkça vurgulanmıştır.bu ilkenin Anayasamızda yer almasının yargı pratiğinden kaynaklandığı ve önleyici işlevi olacağı açıktır. Yerindelik denetimi, yürütme iktidarının negatif kullanımı anlamına gelir”
Bu açıklamadan net olarak anlaşıldığı gibi maddenin amacı zaten var olan bir yasağı mevcut yasalar hiyerarşisinde en üst noktada bulunan Anayasaya pekiştirici bir düzenleme ekleyerek kesin olarak uygulanmasını sağlamaktır.
İdari yargının yerindelik denetimi yapamayacağı ilkesi yadsınamaz bir ilkedir.
İdre hukukunda bu konuda iki temel sorun vardır.
Birincisi; eğer devletin işlem ve eylemlerini yargı denetimine tabi tutmazsanız anayasanızda yada yasalarınızda bulunan hükümler ne olursa olsun gerçek anlamda bir diktatörlükle yönetilirsiniz.
İkincisi; yargı denetimine sınırsız bir “yerindelik denetimi” tanırsanız bu sefer diğer bir anti demokratik yönetim olan Yargıçlar yönetimine sahip olursunuz.
Hukukun neredeyse tamamı bu gibi ciddi sonuçları ortaya çıkarma potansiyelini içinde barındırmaktadır.
Anılan gerekçe metni, idari yargının, kendisine açıkça yasaklanmış olmasına rağmen yerindelik denetimi yaptığı düşüncesini taşımaktadır. Düzenlemenin amacı bunun önüne geçmektir. Zaten mevcut bir düzenlemenin pekiştirilmesinde ise itiraz edilebilecek herhangi bir husus bulunmamaktadır.
Bu haliyle düzenleme yerindedir.
Ancak bu düzenleme Anayasa’da değişiklik yapma gayesi ile oluşturulduğu için üzerinde biraz daha düşünmek daha gerçekçi ve güvenli olacaktır.
"Yasalar sözü ve özü ile bir bütündür" (bkz TMK. Md.1).
Değişiklik, sözü ile yerinde bir düzenlemedir. Kağıt üzerinde yer alan durumu değiştirmemekte aksine herkesin fikir birliğine vardığı bir hususu pekiştirmektedir.
Değişiklik özü ile incelendiğinde de aynı durum söz konusudur. Anılan denetim şekli demokrasiyi ortadan kaldırabilecek ve halk tarafından serbestçe seçilmişler yerine atanmışların yani hakimlerin yürütme gücü üzerinde baskı kurmasına neden olabilecektir.
Bu halde dahi sorular nihayet bulmamaktadır.
Anayasa söz konusu olduğunda meydana gelecek olan uygulamaların gerçekten bu amacı sağlayıp sağlamayacağı yargı ile yürütme arasındaki dengeyi bozup bozmayacağı düşünülmelidir.
Bu kapsamda sorulacak soru, "yürütme yargıyı kontrol edebilecek midir ?" değil ,
Doğru soru yürütme, "yargının kontrolünden çıkacak mıdır" olmalıdır?
Bu sorunun cevabını ise idari yargılamanın kuralları ve işleyişini bilmeden cevaplayabilmek mümkün değildir.
Devlet muhtelif mahiyet ve şekillerdeki fonksiyonlarını umumi ihtiyaçları tatmin, amme (kamu) için lüzumlu ve faydalı olan şeyleri ifa maksadı ile hareket eder.
Devletin faaliyetleri ancak bu gaye hizmet ettiği zaman kıymet kesbeder(Sıdık Sami Onar, İdare hukukunun Umumi Esasları, C.1, B.3, Hak Matbaası, İstanbul s.281.).
Bu şekilde idarenin gerçekleştirdiği hukuki tasarrufların yetki, şekil, sebep, konu ve maksat olmak üzere 5 önemli unsuru vardır. İdare hukuku işlemleri bu çerçevede inceler ve dava konusu olan hukuki işlemleri karara bağlar.
İdari Dava Türleri Ve İdari Yargı Yetkisinin Sınırı başlıklı İYUK md. 2
“İdarî dava türleri şunlardır:
İdari işlemler hakkında yetki, şekil, sebep, konu ve maksat yönlerinden biri ile hukuka aykırı olduklarından dolayı iptalleri için menfaatleri ihlâl edilenler tarafından açılan iptal davaları…”
Maksat, tasarruftan (işlemden, fiilden) beklenen neticedir ve bütün idari faaliyetlerin nihai amacı olan kamu yararı bakımından dikkate alınır (Onar, s. 316 ve 318.)
Taktir yetkisi ise özünde en az iki karar veya davranış arasında idarenin sahip olduğu seçim yapma imkanıdır.
İdare, belli bir konuda karar almak ile almamak arasında seçim yapabiliyorsa veya aynı konuda içerik bakımından değişik en az iki karar alabiliyorsa iderenin o konuda taktir yetkisi vardır diyebiliriz (Kemal Gözler, İdare Hukuku, B.2, C.1, Ekin Yayın Evi, Bursa, s. 943).
İdari işlemin amaç unsurunda idarenin taktir yetkisi olamaz, idarenin bütün işlemlerin nihai amacı kamu yararını gerçekleştirmektir. (Gözler, s. 945.)
İdarenin vereceği kararların risklerini üzerine alarak kamu yararını sağlamak ve görevlerini yerine getirmek konusunda karşılaştığı soruna en uygun çözümü bulması o konuda en yerinde kararı almasına “yerindelik” denir.
Ancak yerindelik hukuki değil, fiili, teknik bir sorun, bir etkililik sorunudur. Bu sorun konusunda ise önceden idareye yol gösterebilecek kurallar yoktur . bu konuda idareye taktir yetkisi vermekten başka bir çare bulunmamaktadır.
Bu hususlar meselenin biraz olsun anlaşılabilmesi için verilmesi gereken en temel bilgilerdir.
Anayasaya basit bir cümlenin eklenmesi meselesinde fikir yürütülmesi için temel teşkil eden bilgilerin kapsamı, söz konusu Anayasa değişikliğinin bu haliyle genel olarak yapılacak referandumun birbirinden farklı konu ve hakları hükümlerini tamamen kaldırmak, değiştirmek yeni hüküm eklemek şeklindeki düzenlemesi karşısında tüm maddelerinin kabul edilmesi yada edilmemesi seçenekleri ile nasıl bir probleme yol açtığını ortaya koymaktadır.
Konu oldukça kapsamlıdır bu nedenle uygulanan yöntem yanlıştır.
Tasarının halk oyu ile kabul edilmesi halinde idari yargı organlarının yerindelik denetimi kabul edilen kararları alması artık mümkün olmayacaktır. Ama sorunda tam olarak budur.
Yerindelik demetimi içeren kararları idare mahkemesi veremeyecektir. O halde yerindelik denetimi yapıldığına kim nasıl karar verecektir?
Öğretide bile verilen kararların içeriklerinin yerindelik denetimi niteliğinde olup olmadığı konusunda çeşitli görüşler varken ve bir bilim insanının görüşüne aynı nitelikteki bir diğeri şiddetle karşı çıkıyorken, idarenin herhangi bir işleminin iptaline dair verilen kararın yerindelik denetimi olup olmadığı, şüpheye yer vermeyecek derecede nasıl saptanacaktır ve bunu kim saptayacaktır?
Daha açık bir ifade ile bu değişiklikten sonra idarenin eylem ve işlemlerini denetlemekle görevli idari yargı sistemini kim denetleyecektir?
Bu durumun, halihazırda yürümekte olan davalarda veya açılacak davalarda mevcut hükümetin yahut sonrasında gelecek herhangi bir hükümetin idari yargı organlarının vermiş olduğu kararları "yerindelik denetimi yapılmıştır” diyerek uygulamamaya çalışması veya kararları ve karar vericileri yıpratarak meşruiyetini ortadan kaldırması söz konusu olabilecektir.
Günümüz hükümeti ile sınırlı olmayarak kendisini ne denli demokratik kabul ederse etsin tüm yürütme erkinin dünyanın tüm ülkelerinde ve yönetimlerinde idari yargı denetiminin zayıflamasından yada yok olmasından uğrayacakları ( ilk anda) bir zarar yoktur. Aksine sınırsız hareket özgürlüğüne kavuşurlar.
Çevrenin korunması amacıyla açılan davaların genel niteliklerim itibarıyla oldukça büyük ölçekli sanayi yatırımlarına, enerji üretim veya iletim ihaleleri, işlemleri veya özelleştirmelerine karşı açıldığı bir gerçektir.
HSYK ve Anayasa Mahkemesi özelinde yapılmak istenen değişikliklerin yüksek yargı organlarının başkanları tarafından “yargının etki altına alınmaya çalışılması” olarak nitelendirildiği değişiklikler yanında idari yargı konusunda yapılan bu değişikliği yürütme gününü elinde bulunduranların sürekli olarak idari yargının almış olduğu kararları hakkındaki şikayetleri, ülkemizin daha önce hiçbir hükümet döneminde olmadığı kadar çok özelleştirme kararları alması ve uygulaması, enerji alanında agresif işlemler dizisi ile aksi bir sonuçta tüm ülke çapında ve yıllar boyu sürecek ihaleler açma yolunu tercih etmesi bilgilerinin ışığında incelemek gerekmektedir.
Bu incelemenin dengeli olması yani peşin hükümler temelinden hareket edilmemesi gerekmektedir.
Taktir yetkisi, yerindelik denetimi, kamu yararı gibi kavramların yanı sıra “hakkaniyet ilkesi” hakimin taktir yetkisi ve kanunilik ilkeleri de hukukumuzun önemli unsurlarıdır.
Hakimleri kanunun lafzına hapsederek karar vermelerini istemek bu kere elinde kanun yapma gücünü tutan ve tek başına iktidar olmanın avantajlarını kullanan bir iktidar karşısında nesiller boyunca geri dönülemeyecek acı sonuçlara neden olabilir.
Zira kanunları özü ve sözü ile uygulamakla görevli hakimler hem kanunu yorumlamalı, hem de bakmakta oldukları davalar özelinde adalet ve hakkaniyetle kanunlar çerçevesinde karar vermelidir. ( Ilgın ÖZKAYA ÖZLÜER’in yazısının incelenmesi gereklidir http://www.ekolojistler.org/anayasa-referandumunda-hukukilik-yerindelik-denetimi-tartismalarina-dair-bir-not-ilgin-oz.html )
Zira her olayın kendine özgü nitelikleri bulunmaktadır.
Ceza hukuku gibi kanuniliğin en sıkı şekilde uygulandığı hukuk alanlarında belkide hakimlerin en geniş taktir yetkisine sahip olmalarının nedeni budur.
Yürütme erkinin taktir yetkisini haklı olarak korumak isterken açılan davayı karara bağlamak görevi/zorunluluğu olan hakimin taktir yetkisini yok etmek kaçınılması gereken sonuçlar ortaya koyabilir.
Zira tek başına kanun çıkarma gücünü elde eden bugünün hükümeti yahut başka herhangi bir hükümet, kanunla yargının hareket alanını kısıtladığı gibi hoşuna gitmeyen her kararı yerindelik denetimi yapılmıştır diyerek meşruiyetten yoksun bırakabilir.
Bu denkleme diğer düzenlemeler ile birlikte Adalet Bakanlığının hakimler üzerindeki yetkilerini arttırması ihtimalini de eklediğimizde korkulan en kötü sonuç gerçekleşecektir.
Anılan değişikliğin, yapılmak istenen diğer değişiklikler ile birlikte ve mevcut uygulamalar eşliğinde incelenmesi neticesinde Anayasanın 125. maddesine eklenmek istenen ilgili düzenlemenin ifade edilen maksadını aşarak mevcut ve ileride açılacak çevre konusundaki davaların yürütme erki istekleri dışında sonuçlanmayacağı, bu durumun ise idari yargının en mülayim ifade ile saf dışı bırakılması anlamına geldiği kanaatindeyiz.