6487 sayılı kanunla değişik Kamulaştırma Kanun’un Geçici 6. Maddesi, kamulaştırmasız el atma davalarına ilişkin radikal değişiklikler getirmesi nedeniyle hukuk dünyamızda oldukça ses getirdi. Düzenlemeyle ilgili yapılan değerlendirmeler yapılan tartışmalar, Anayasa’nın mülkiyet hakkını ve kamulaştırmayı düzenleyen 35. Ve 46. Maddeleri, ile AİHS Ek protokolünün özel mülkiyet kenar başlıklı 1. Maddesi ve AHİM kararlarına aykırılık teşkil ettiği yönünde birleşmişti. Bütün bu tartışmalar devam ederken ilgili düzenleme, CHP tarafından yürütmeyi durdurma talebini de içeren iptal davası ile Anayasa Mahkeme’nin önüne taşındı ve gözler yüksek mahkemeden gelecek karara çevrildi.
Anayasa Mahkemesinin kararı beklene dursun, hukuk devletinin “belirlilik” ve “öngörülebilirlik” ilkesini de yok sayan maddenin 10. Fıkrası, kendi ifadesiyle “bu madde hükümleri karara bağlanmamış veya kararı kesinleşmemiş tüm davalara uygulanır.” hükmüyle birlikte tüm derdest dosyaları da içerir şekilde uygulanmaya devam ediyor.
Yürürlükteki bu madde uygulamada birçok soruna neden olurken çalışmamızın konusunu maddenin ikinci fıkrasındaki “taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri” kelime grubu oluşturmaktır. Kamulaştırmasız el atma davalarında tazminat miktarını belirlerken mahkemelere, taşınmazın bedelini belirleme esası getiren bu fıkra ve ilgili cümlecik söz konusu davalarda hayati bir önem taşımaktadır.
A. DÜZENLEMENİN AMACI:
5999 sayılı Yasa ile getirilen geçici 6’ncı maddenin gerekçesinde; “...Anayasada dayanağı bulunmayan ve HAKSIZ FİİL olarak da nitelendirilen kamulaştırmasız el koyma suretiyle, temel insan haklarından olan mülkiyet hakkına müdahale edilmesi hâlinde, ilgili taşınmazın bedelinin Devletçe malikine ödenmesinin gerektiği tartışmasızdır” ifadesi yer almaktadır. Yargıtay içtihatlarında, doktrinde ve madde gerekçesinde de kabul edildiği üzere kamulaştırmasız el atmalar “haksız fiil” niteliğinde bir eylemdir.
Kamulaştırmasız el atma nedeniyle idare aleyhine açılan tazminat davalarında idare, el koyulan taşınmazlar için yüksek bedeller ödemek zorunda kalmaktadır. 1956 -1983 yılları arasında yapılan fiili el atmalar nedeniyle açılacak tazminat davalarında belirlenen yüksek bedelleri bir nebze olsun engelleyebilmek amacıyla inceleme konusu düzenleme yapılmıştır.
Madde gerekçesindeki ifadesiyle “fiilen el koymanın çok uzun bir süre önce yapılmış olabileceği, el konulan taşınmazın o tarihteki niteliği ile ödemenin yapılacağı tarihteki niteliğinde farklılıklar bulunabileceği ve elkoymadan sonra yapılan imar hizmetleri ile diğer kamu hizmetleri sebebiyle taşınmazın değerinde çok fazla bir artış meydana gelmiş olabileceği hususları gözetilerek taşınmazın tazmin talebinde bulunulan tarihteki niteliği yerine elkoyma tarihindeki niteliğinin esas alınması ve böylece denkleştirmeye gidilmek suretiyle, tazmin talebinde bulunulan tarih itibarıyla...”değer tespiti yapılmasının birey ile kamu yararı arasında adil bir denge sağlama amacına uygun olduğu savunulmuştur.
5999 sayılı kanuna karşı açılan Anayasa Mahkemesi kararında bu gerekçe kuvvetlendirilmiştir. Yüksek mahkemenin 01.11.2012 tarihli ve oy çokluğu ile verilen ret kararında, maddenin geçici niteliği ve kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan sorunların tasfiyesi amaçlandığı hatırlatılarak, “Kamulaştırma olmaksızın el konulan taşınmazların niteliğinde meydana gelen değişiklikler kamunun işlemleri sonucunda gerçekleşmiş olup, bu işlemler dolayısıyla taşınmazın değerinde meydana gelen artış ya da azalmaların malike ödenecek tazminatın hesaplanmasında dikkate alınması, maliklerin haksız kazanç elde etmesine ya da haksız bir şekilde zarara uğramasına sebep olabilecektir.” gerekçelerine yer vererek düzenlemeyi Anayasa’ya aykırı bulmamıştır.
Kanunun ve Anayasa Mahkemesi’nin gerekçelerinde açıkça görüleceği gibi mülkiyetin “zaman ötesi” niteliği gözardı edilerek idarenin hukuka aykırı eylemi nedeniyle yüksek bedele katlanmaması amaçlanmaktadır. Halbuki bu anlayış Anayasa Mahkemesi’nin, 2942 Sayılı Kamulaştırma Kanunu’nun mülga 38. Maddesini iptal gerekçesinde yer alan “...hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının "zamanötesi" niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır.”ifadesiyle çelişir niteliktedir.
Anayasa Mahkemesi üyesi Fulya Kantarcıoğlu, karşı oy yazısında “kamu yararının gerekleri ile kişinin temel hakları arasında adil bir denge kurulabilmesi amacıyla benimsenen gerçek karşılığın ödenmesi ilkesinin göz ardı edilmesine yol açmaktadır” görüşüne yer verdikten sonra,“...kamu otoritesinin zamanında hukuki bir yol olan kamulaştırma yapması halinde malikin, eşdeğer bir taşınmaz alması olanaklı iken yıllar sonra taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değer tespiti yapılması durumunda, bu imkândan yoksun bırakılarak zarara uğratılması, yalnız mülkiyet hakkını ihlâl etmekle kalmamakta hakkaniyete uygun adil bir hukuk düzeninin kurulması ve korunmasını içeren hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamaktadır.” sonucuna varmıştır.
Zamanaşımına uğramayan bir hakkın, zilyedi dahi olmadığı bir döneme ait nitelikleriyle değerlendirilmesi mümkün değildir. Ayrıca el atma son bulmadığı gibi dava açılmakla birlikte dahi devam etmektedir. Dolayısıyla hala mülkiyet hakkını koruyan malikin, bu hakkın tazminine ilişkin tespitte, kendi rızası dışında ve kanuni dayanaktan yoksun bir el atma tarihindeki niteliklerin esas alınması mülkiyet hakkının zamanötesi niteliği ile çelişmektedir.
B. YARGITAY UYGULAMALARI AÇISINDAN DEĞERLENDİRME.
Yargıtay Büyük Genel Kurulu’nun 24.01.2014 tarihli kararı gereğince, kamulaştırma hukukundan kaynaklanan davalarda, iş bölümü olarak 5. ve 18. Hukuk daireleri illere göre görevlendirilmiştir. Bu dağılımda başkaca bir esas belirlenmemiş olup gerek kamulaştırma gerekse kamulaştırmasız el atma davalarında her iki daire de görev yapmaktadır. Hal böyle olunca benzer konularda vermiş olduğu kararların karşılaştırılması yapılmakta ve aralarındaki farklar hukuki belirlilik ve istikrar ilkesi açısından kıyaslanmaktadır.
Konumuz açısından 1956-1983 yılları arasında yapılan kamulaştırmasız el atma davalarında taşınmaz için belirlenecek tazminatın tespitinde taşınmazın hangi tarihteki niteliklerinin esas alınacağı konusundaki iki daire içtihatları arasında taban tabana zıt kararlar verilmektedir.
a. Yargıtay 5. Hukuk Dairesi’nin Benimsediği Görüş
Yargıtay 5. Hukuk Dairesi kamulaştırmasız el atma davalarında asıl ihtisas dairesi olarak uzun yıllar görev yapmıştır. Bu nedenle yıllara sirayet eden uzmanlık bilgisi nedeniyle özellikle kamulaştırmasız el atma davalarındaki içtihatları yol gösterici olarak kabul edilmektedir.
İlgili dairenin konuya bakış açısında kanun öncesinden sonrada herhangi bir değişiklik bulunmamaktadır. Daire istikrarlı bir biçimde kamulaştırmasız el atma davalarında taşınmazın bedelini dava tarihi nitelikleriyle değerlendirmektedir. Örneğin, dairenin, 2013/17218E. ,2013/18107K. sayılı 01.11.2013 yeni tarihli kararında “Mahallinde yapılan keşif sonucu, taşınmazların dava tarihindeki değerinin biçilmesinde ve alınan rapor uyarınca bedelinin tahsiline karar verilmesinde bir isabetsizlik görülmemiştir.” ifadeleriyle tercihini açıkça göstermiştir.
b. Yargıtay 18. Hukuk Dairesi’nin Benimsediği Görüş
Yargıtay 18. Hukuk dairesi, Yargıtay iş bölümü esasına göre uzun yıllar kamulaştırma bedeli ve tespiti davalarında görev yapmış kısa bir süre önce kamulaştırmasız el atma davalarında görev yapmaya başlamıştır.
Bu nedenle kamulaştırmasız el atma davalarına ilişkin içtihatları çok yeni olmakla birlikte, konumuz açısından, 5. Hukuk Dairesi ile ilgili temel farklılığı gösterecek kararlara imza atmıştır. Konuyla ilgili kararlarındaki matbu nitelikteki ifadelere örnek olarak 27.02.2014 tarih 2014/115E. , 2014/3526K sayılı kararını gösterebiliriz. Adı geçen kararda “2942 sayılı kamulaştırma Kanunu’nun geçici6.maddesi uyarınca 04.11.1983 tarihinden önce fiilen el atılan taşınmazlarla ilgili bedel talep edilmesi halinde el atma tarihindeki nitelikleri esas alınarak değeri tespit edilmelidir. Dava konusu taşınmaza yol alarak 15.08.1971 tarihinde el atıldığı anlaşılmaktadır. Buna göre öncelikle el atma tarihi itibariyle dava konusu taşınmazın imar planı içinde olup olmadığı, imar planı içinde ise ilk olarak imara alınış tarihi, ölçeği ve türü(nazım-uygulama),belediye ve diğer altyapı hizmetlerinden (yol, su, elektrik, çöp toplama, kanalizasyon, aydınlatma gibi)yararlanma durumu, etrafının meskun bulunup bulunmadığı, nazım imar planı içinde ise bu plandaki konumu, hangi amaçla plan kapsamına alındığı, yerleşim merkezine uzaklığı, belediye sınırları içinde bulunup bulunmadığı, beldenin gelişme yönünde olup olmadığı ilgili belediye başkanlığından sorularak taşınmazın niteliği(arsa-arazi)tespit edilerek sonucuna göre bir değerlendirme yapılması gerekir.” hükmü ile kanunun amacına yaklaşır ve fakat mülkiyet hakkını ve AİHM kararlarını gözardı eden bir anlayışı benimsemiştir.
C. AHİM VE YARGITAY KARARLARI ÇERÇEVESİNDE DÜZENLEMENİN İÇERDİĞİ GÜNCEL SORUNLAR
Kamulaştırma kanunun geçici 6. Maddesi gerekçesinde kamulaştırmasız el konulan taşınmazların bedelleri, devletin ekonomik gücünün mecburi kıldığı bir takım şartlara bağlanması savunulmuştur. Kanunun, komisyona sunulan hükümet taslağındaki gerekçesindeki ifadesiyle “kamulaştırmasız el koyma bedelleri ödendiği takdirde, devlet kamu kurum ve kuruluşları batar, 20-30 yıl tek çivi çakamaz, bu süre içerisinde kamu hizmetleri aksar, bu toplumu felakete sürükler” iddialarına yer vermiş ve bu nedenle düzenlemenin genelinde evrensel mülkiyet hukuku ilkeleriyle bağdaşmayan tedbirler almaya çalışmıştır. Bu gerekçeler hukuki bir gerekçe olamayacağı gibi Roma hukukundan gelen “hiç kimse kendi kusuruna dayanarak hak iddia edemez” temel ilkesine de aykırıdır. 
Düzenlemenin kamulaştırmasız el atma nedeniyle ödenecek tazminatları düşürmek için getirdiği tedbirlerin başında da makalemizin konusunu teşkil eden değerleme tarihidir. Düzenleme ve içtihatlar bu haliyle birçok sorunu içinde barındırmaktadır. Fakat söz konusu düzenleme AHİM kararlarında daha önce tartışılmış ve sözleşmeye taraf olan devlet aleyhine hüküm kurulmuştur.
Pressos Compania Naviera SA Belçika’ya karşı davasında Belçika kara sularında gemileri çarpışan bir grup gemi sahibi uğradıkları zarar nedeniyle devletin sorumluluğunda bulunan kılavuzların ihmallerinden dolayı mahkemeye başvurmuşlardır. Devlet bunun akabinde bu tür zararlar için tazminat hakkını kaldıran mevzuatı kabul etmiş ve böylece geriye dönük olarak gemi sahiplerinin taleplerini bertaraf etmiştir.
Mahkeme mülkiyetin (bu davada tazminat talepleri) tazminat ödenmeksizin alınmasının sadece belirli koşullar altında haklı gösterilebileceğinin altını çizmiştir. Mahkeme bu davada başvurucuları tazminattan mahrum bırakan geriye yürürlüğü bulunan bir mevzuatın amaç ve neticelerinin adil denge ilkesiyle bağdaşmadığı ve dolayısıyla 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesinin ihlali anlamına geldiğine hükmetmiştir.
a. El atma tarihinden ne anlaşılmalıdır?
Birinci sorun, kanundaki ifadesiyle “el atma tarihini” haksız fiilin gerçekleştiği ilk an olarak belirlemek ve ona göre bedel tespiti yapmanın kanunun ancak gerekçesi ile incelendiğinde mümkün olmasıdır. Hâlbuki idarenin eylemi devam etmektedir. Yukarıda tanımlandığı gibi kamulaştırmasız el atma idarenin haksız fiilidir ve o hükümlere göre değerlendirilmelidir. Burada sorun haksız fiilin hangi anda işlendiği noktasında düğümlenmektedir. Bu aşamada haksız fiilin “sonuç” unsurunun üzerinde durulması gerekir. Hareket ve sonuç haksız fiil bütününü oluşturan kurucu unsurlar olup sonucu meydana gelmemiş harekete bir hüküm tertip olunamaz. Dolayısıyla devam eden el atma olduğu sürece el atma tarihi de en iyi ihtimalle dava tarihi olarak değerlendirmek kanunun lâfzî olarak hukuki ve dayanağı olan bir çözümdür. Aksini düşünmek kanunun gerekçesini amaçsal yorum aracı olmaktan çıkarıp madde metnine eş bir noktaya getirecektir.
b. El Atma Tarihinin güncellenmesi Sorunu
Yukarıda bahsedildiği şekliyle kanunun amacı “el atma tarihini” idarenin haksız fiiline başladığı, yani taşınmaza ilk el atıldığı tarih olarak amaçlanmıştır. Dolayısıyla kamulaştırmasız bir biçimde el atılan taşınmaz ilk el atıldığı tarihteki nitelikleri ile değerlendirilecektir. Buradan çıkan sonuç, taşınmazın bedeli, eğer taşınmaz ilk el atma tarihinde tarla vasfındaysa “gelir metodu” yöntemiyle, arsa vasfında ise “emsal karşılaştırılması” yoluyla tespit edilecektir.
Bu yöntem kanunun gerekçesindeki ifadesiyle “adil” değildir. Kanunun hedeflediği 1956-1983 yıllarını düşündüğümüzde şu anda çok değerli halde bulunan arsa vasfındaki taşınmazlar için tarla değerlendirilmesi yapılacaktır. Kanun maddesi, bu hesaplama sonrasında hesaplanan bedelin nasıl güncelleneceğine ilişkin bir yöntemde sunmamıştır. Buna ilişkin ipucunu da yine kanunun gerekçesinde “el koyma tarihinden itibaren her yıl için gerçekleşen yıllık enflasyon oranında ilâvede bulunulması” ifadesiyle görüyoruz. Fakat bu gerekçe kanunun amacıyla çelişir niteliktedir. Eğer taşınmazın bedeli ilk el atma tarihindeki nitelikleriyle ve buna karşılık dava tarihindeki verilerle hesaplanacaksa, ülkemizin yaşadığı yüksek enflasyonlu dönemleri de dikkate aldığımızda, taşınmazın şu anki niteliğindeki değerinden bile yüksek bedellerin çıkma olasılığı yüksektir. Bununla birlikte eğer taşınmaz ilk el atıldığı tarihteki verilerle hesaplanacak ve yine ona göre bir enflasyon güncellemesi yapılacaksa, malik aleyhine idare lehine meşru görülemeyecek bir orantısızlık çıkacağı muhakkaktır.
c. Düzenlemenin Sadece 1956-1983 Yıllarındaki Kamulaştırmasız El Atmaları Kapsaması Sorunu.
Kamulaştırma Kanunu’nu geçici 6. Maddesi mülga 6830 sayılı kanunun yürürlükte olan döneme ilişkin bir düzenleme getirmektedir. Dolayısıyla kamulaştırmasız el atma tazminat taleplerinde dikkate alınacak “el atma tarihi” sorunu bu tarih aralığında el atılan taşınmazlar için önem teşkil ediyor. Fakat bu ayrım, maliki, sadece daha eski tarihli haksız fiil mağduru olmasından öte gerekçelendirilemeyen “ferdi ve aşırı bir külfetle” karşı karşıya bırakılmaktadır. Bu durum Anayasa’nın 10. Maddesinde “Eşitlik” kenar başlığı ile somutlaşan eşitlik ilkesiyle bağdaşmayacağı gibi, AİHS’nin 14. Maddesinde gösterilen “ayrımcılık yasağı”na da aykırıdır.
Ayrımcılık yasağı AİHS’nin en temel haklarından biridir. Sözleşmede güvence altına alınmış başka bir hakla birlikte ileri sürülmesi zorunluluğu bulunmaktadır.
AİHM, mülkiyet temeline dayanan Chassagnou ve diğerleri Fransa’ya karşı ayrımcılık davasında 20 hektardan daha küçük arazi sahiplerinin avlanma haklarının avcılık derneklerine verilmesini öngören bir yasa uygulanmıştır. Bu tür arazi sahibi olan başvurucular mülklerinin ölçüsü nedeniyle ayrımcılık mağduru olduklarını ileri sürmüşlerdir. Mahkeme uygulanan yasa nedeniyle sadece büyük arazi sahipleri arazilerini diledikleri şekilde kullanma hakkına sahiptir ve bu durum başvurucuları ve diğer küçük arazi sahiplerini 1 No’lu Ek Protokolün 1. maddesi ile bağlantılı olarak 14. maddenin ihlali anlamına gelen ayrımcı bir duruma soktuğu sonucuna varmıştır.
Söz konusu kararda da açıkça görüleceği üzere malikler arasında taşınmazın niteliği ya da başka bir özelliği, idarenin taşınmaz malikleri açısından farklı bir uygulamaya tabi tutulmasının gerekçesi olamaz.
1956-1983 yılları arasında yapılan kamulaştırmasız el atmalardan kaynaklanan davalarda tazminat miktarını belirleyen “ taşınmazın el atma tarihindeki nitelikleri” temel ölçüt, AİHM kararları ışığında kabul edilemez bulunmaktadır. Bu nedenle yargı kararlarında da farklı içtihatlara neden olan bu ölçüt, AİHS ve evrensel mülkiyet hukuku prensipleri dikkate alınarak değerlendirilmelidir.
Uygulamada yargı yerlerinin Anayasa’nın 90/5 maddesindeki “temel hak ve özgürlüklere ilişkin milletlerarası antlaşmalarla kanunların aynı konuda farklı hükümler içermesi nedeniyle çıkabilecek uyuşmazlıklarda milletlerarası antlaşma hükümleri esas alınır.” amir hükmünü esas alınarak karar verilmesi, birey-devlet menfaat dengesinde adil bir çözüm şansı sunacaktır.
*Ankara Barosu, tezcan@ankarahukukburosu.org
Maddenin tamamına ilişkin değerlendirmeler için, bkz. “Kamulaştırmasız El Atma Yoluyla Mülkiyet Hakkının Yok Edilmesi” , Güncel Hukuk Dergisi , Temmuz 2013.
“İdarenin daveti veya malikin müracaatı üzerine, fiilen el konulan taşınmazın veya üzerinde tesis edilen irtifak hakkının idarenin daveti veya malikin müracaat ettiği tarihteki tahmini değeri; bu Kanunun 8 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre teşkil edilen kıymet takdir komisyonu marifetiyle, taşınmazın el koyma tarihindeki nitelikleri esas alınmak ve bu Kanunun 11 inci ve 12 nci maddelerine göre hesaplanmak suretiyle tespit edilir.”
“Kamulaştırma yapılmış, ancak işlemleri tamamlanmamış veya kamulaştırma hiç yapılmamış iken kamu hizmetine ayrılarak veya kamu yararına yönelik bir ihtiyaca tahsis edilerek üzerinde tesis yapılan taşınmaz malın malik zilyet veya mirasçılarının bu taşınmaz mal ile ilgili her türlü dava hakkı yirmi yıl geçmekle düşer. Bu süre taşınmaz mala el koyma tarihinden başlar.”
Başpınar, Veysel, Mülkiyet Hakkını İhlal Eden Müdahaleler, Syf. 307.
 Aida Grgić, Zvonimir Mataga, MatijaLongar ve Ana Vilfan,Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi Kapsamında Mülkiyet Hakkı, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Ek Protokollerinin Uygulanmasına İlişkin Kılavuz Kitap, Syf. 16.
Havutçu, Ayşe, Haksız Fiil Sorumluluğunda Zamanaşımı Sürelerin Başlangıcı, Dokuz Eylül Üniversitesi Hukuk Fakültesi Dergisi Cilt: 12, Özel S., 2010, s.579-605
Ozansoy, Ahmet, Gerekçesiz Kanun Gerekçeleri, YaklaşımDergisi,208. Sayı, Syf. 76.
 Dinç, Güney, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ve Malvarlığı Hakları, Syf. 108