HMK 'nın İdari Yargıya Etkisi
~ 06.10.2011, Mustafa TÜRKMEN ~
6100 sayılı Hukuk Muhakemeleri Kanunu (HMK) 01.10.2011 tarihi itibariyle yürürlüğe girmiş bulunmaktadır. HMK adli mahkemelerdeki yargılama usulünü düzenlemiş olsa da, görevle ilgili içerdiği hüküm ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu’nun (İYUK) mülga 1086 sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanuna atıflar yapan 31 inci maddesi itibariyle idari yargılama usulünü de etkilemektedir. Konu iki başlık altında ele alınacaktır. Bunlar; HMK’nın idari yargının görev alanına ilişkin etkisi ve idari yargılama usulünde atıf yapılan konular itibariyle etkisidir.
A) HMK’NIN İDARİ YARGININ GÖREV ALANINA İLİŞKİN ETKİSİ;
HMK’nın 3 üncü maddesinde,
MADDE 3- (1) Her türlü idari eylem ve işlemler ile idarenin sorumlu olduğu diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğünün kısmen veya tamamen yitirilmesine yahut kişinin ölümüne bağlı maddi ve manevi zararların tazminine ilişkin davalara asliye hukuk mahkemeleri bakar. İdarenin sorumluluğu dışında kalan sebeplerden doğan aynı tür zararların tazminine ilişkin davalarda dahi bu hüküm uygulanır. 30/1/1950 tarihli ve 5521 sayılı İş Mahkemeleri Kanunu hükümleri saklıdır.” denilmektedir.
HMK’nın geçici 1 inci maddesinin birinci fıkrası ise; “Bu Kanunun yargı yolu ve göreve ilişkin hükümleri, Kanunun yürürlüğe girmesinden önceki tarihte açılmış olan davalarda uygulanmaz.” şeklindedir.
Maddenin madde gerekçesi şöyledir: “Madde 9- Bu maddede, aksine bir düzenleme bulunmadığı sürece, şahıs varlığına ilişkin davalarda genel görevli yargı yerinin asliye hukuk mahkemeleri olduğu hususu açıkça vurgulanmıştır.
Böylelikle de mahkemelerin görevinin kanunla belirlenmesini öngören Anayasanın 142 nci maddesinin birinci fıkrası ile bu Kanunun 1 inci maddesindeki kural arasında uyum sağlanmıştır.”
Adalet Komisyonu Raporunda, değişikliğin gerekçesi ile ilgili olarak,
“Maddenin ikinci fıkrasında uygulamada da önem taşıyan bir durum düzenlenmektedir. Sağlık ve yaşam hakkı, en temel bir insan hakkıdır. Sorumluluk doğuran bir nedenle vücut bütünlüğünün kaybı veya kişinin ölümü, sağlık ve yaşama hakkının tipik bir ihlalidir. Hukuk sistemlerinin bu ihlaller için öngördüğü tazminatlarla ortaya çıkan insan hakkı ihlali ikame edilmektedir. Sorumluluk hukukunun bir dalı olarak “insana verilen zararlar ve onun tazmini” çerçevesinde “tazminat hukuku”, insan hakkı ekseninde temellenen özel bir disipline dönüşmüştür. Bu hukuk dalının cevherini oluşturan, bizatihi insandır ve onun varlığıdır.
Anayasamızın 142 nci maddesi çok açıktır. “Mahkemelerin kuruluşu, görev ve yetkileri, işleyişi ve yargılama usulleri kanunla düzenlenir.” Yasama organı, anlaşmazlığın niteliğine, uygulamada yaşanan ve adil yargılama hakkı ile bağdaştırılamayacak kronik sorunlara, hukuk disiplininin ulaştığı özerk karaktere ve diğer bilimsel verilere göre, yargı kolları arasındaki görev alanını baştan belirleyebileceği gibi, bu konudaki normları değiştirebilir, yeniden düzenleyebilir. Anayasa, her somut olaya göre yeniden okunmalı, varsa yeni anlamları keşfedilmelidir. Bu, onun esnekliğinin ve uzun ömürlülüğünün de bir gereğidir.
Anayasamızın yargı kollarını düzenleyen normları, doğrudan görev direktifi veren normlar değildir. (Anayasanın 125, 154, 155, 157 ve diğer maddeleri) görev kuşkusuz, yargı kollarının yapısı da gözetilerek ve fakat somut-sorun alanının özelliği öne alınarak, yasama organınca yasa ile belirlenir. İdari yargı-adlî yargı görev ayrımı bakımından durum farklı değildir. (Anayasanın 142 nci maddesi) Doktrindeki ağırlıklı görüş ve bazı yargı kararları da bu hususu doğrulamaktadır.
a- Askeri olsun veya olmasın her türlü idari işlem, eylem ve diğer sebeplerden kaynaklanan insan zararları (vücut bütünlüğünün kaybı, ölüm sebepleri ile iş göremezlik, destekten yoksun kalma, manevi tazminat) talepleri asliye hukuk mahkemelerinde görülebilecektir. İdari yargı diliyle “tam yargı davalarının” insan zararlarına ait bölümü, idari yargının görev alanından çıkarılmıştır (Anayasanın 142 nci maddesi). Örneğin bir askeri gemi ile ticaret gemisinin çarpışmasında gözünü yitiren bir asker, davasını Askeri Yüksek İdare Mahkemesinde değil, asliye hukuk mahkemesinde açabilecektir.
MADDE 55- Destekten yoksun kalma zararları ile bedensel zararları, bu kanun hükümlerine ve sorumluluk hukuku ilkelerine göre hesaplanır. Kısmen veya tamamen rucu edilemeyen sosyal güvenlik ödemeleri ile ifa amacını taşımayan ödemeler, bu tür zararların belirlenmesinde gözetilemez; zarar veya tazminattan indirilemez. Hesaplanan tazminat, hakkaniyet düşüncesi ile artırılamaz yahut azaltılamaz.
c- Teklif, “insan zararı”nın öznesi olan insan ve insan hakkı değerinin yargı kolları çatışmasından gördüğü etkilenmenin yok edilmesini ve bu yolla korunmasını (Any.m.5) adil yargılanma hakkı ve hukukun üstünlüğü ilkelerinin (Any.m. 36/2) yaşama geçirilmesini amaçlamaktadır. Teklif, sorumluluk ve insan zararları hukukunda yeni gelişmelere yol açabilecek bir ön adım niteliğini de taşımaktadır. Gelecekte adli yargıda ayrı bir “İnsan Zararları” ihtisas mahkemesinin ve Yargıtayda “İnsan Zararları” ihtisas dairesinin kurulması, bu konudaki gelişimin izleyen merhaleleri olarak görülebilir.
İş sözleşmesine aykırılıktan doğan tazminat davaları, (iş kazası, meslek hastalığı ve diğer sebeplere dayalı tazminatlar) iş mahkemelerinde görülmeye devam olunacaktır. İş mahkemelerinin bu davalarda da birer ihtisas mahkemesi olması, bu önergedeki amaçla uyumludur.” şeklinde açıklamalara yer verilmiştir.
Adalet Komisyonu Raporunda özetle, sağlık ve yaşam hakkının temel bir insan hakkı olması, bu hakkın ihlali ile ilgili tazminat hukukunun özünü insanın oluşturması, söz konusu hakkın ihlali ile ilgili davalara ilişkin mevcut yapılanmada, yargının görev alanı belirlenirken hakkın özünü oluşturan insanın değil, ihlale sebebiyet verenin ön plana çıkarılmış olması, mevcut uygulamada bu tür davalara farklı durumlara göre farklı yargı kolunun bakması, söz konusu farklılık nedeniyle ortaya çıkan görev uyuşmazlıkları, söz konusu davaların daha çok özel hukuk hükümleri çerçevesinde çözümlenmesi (hesaplamaların Borçlar Kanunu’na göre yapılması) ve bu tür davaların baskın karakterinin davaya sebep olayın karakterinden çok zararın bağlı olduğu insan ve insan zararının hesaplanması ilke ve değerleri olması düzenlemenin gerekçeleri arasında sayılmıştır.
Raporda ayrıca, Türk Borçlar Kanunu tasarısında (md. 55) konu ile ilgili düzenlemenin bulunduğu belirtilmiştir.
6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nun 55 inci maddesi yukarıda yer verildiği gibi yasalaşmış olmakla birlikte, anılan kanun 01.07.2012 tarihinde yürürlüğe gireceğinden, yeni kanunun tazminat hukukuna getirdikleri burada incelenmemiştir.
1- Genel olarak, idare aleyhine, idari eylem ya da işlemlerden veya idarenin sorumlu olduğu faaliyetlerden dolayı veya idarenin kusursuz sorumluluk ilkesinden dolayı ölüm, yaralanma ve sakatlanma hallerinde açılan maddi ve manevi tazminat davalarında idari yargı yetkili iken HMK’nın yukarıda yer verilen 3 üncü maddesi ile adli mahkemeler (asliye hukuk mahkemeleri) görevli kılınmıştır. HMK’nın geçici 1 inci maddesiyle de bu değişikliğin 01.10.2011 tarihi itibariyle yürürlüğe girmesi ve bu tarihten sonra açılacak davalarda adli yargının görevli olması öngörülmüştür.
Buna göre 01.10.2011 tarihinden sonra idare aleyhine idari yargıda açılacak ölüm, yaralanma ya da sakatlanma nedeniyle açılacak tüm maddi ve manevi tazminat davalarının adli yargıda açılması gerekmektedir.
2- İdari eylem ve işlemler ile diğer sebeplerin yol açtığı vücut bütünlüğü dışındaki malvarlığına ilişkin zararlar madde kapsamına alınmadığından bunlarla ilgili idari yargı görevli olacaktır. Ancak, hem malvarlığına hem de vücut bütünlüğüne yönelik zararlarda; mevcut düzenlemeye göre malvarlığı ile ilgili zararlarda idari yargı, vücut bütünlüğünde adli yargı görevli olacak, bu da aynı konuda farklı yargı kararlarına yol açabilecektir. Adli yargı mercileri aynı idari işlem ya da eylemle ilgili idari mercilerinin kusurlu bulmazken ve tazminata hükmetmezken, idari yargı mercileri kusurlu bulabilecek ve tazminata hükmedecek ya da aksi söz konusu olabilecektir.
Böyle bir durumun sakıncalarından kaçınmak için ya adli yargının görev alanına vücut bütünlüğünün dışındaki zararlar da dahil edilecek ya da ara bir çözüm olarak sadece her iki zararın gerçekleştiği durumlarda adli yargı görevli kılınacak şekilde yasal düzenleme yapılacaktır.
İdarenin tazminat sorumluluğu ile ilgili farklı yargı kollarından farklı yargı içtihatlarının önlenmesi ve hukuki birliğim sağlanması, dolayısıyla yargıya güvenin sağlanması, idarenin de yargı içtihatları doğrultusunda kendine yönelik tedbirleri alabilmesi için ilk çözüm yolunun benimsenmesi suretiyle yasal düzenleme yapılması daha uygun olacaktır. Aksi takdirde, yargının verdiği karalarla içinde bulunduğu toplum ve düzeni geliştirme işlevinden yoksun kalınacaktır.
3- Yasal düzenleme ile yargı kolu değiştirilmiştir. Ancak maddi uyuşmazlığın çözümünde uygulanacak maddi hukuk ile ilgili bir düzenleme yapılmamıştır. Bununla birlikte, maddi hukuk anlamında Borçlar Hukukuna kıyasla idari yargı içtihatları ile idarenin sorumluluk alanı çok genişletilmiş olduğundan, idari yargının uyguladığı sorumluluk ilkelerine adli yargıda da başvurulacağı değerlendirilmektedir.
Öte yandan, Anayasanın idarenin mali sorumluluğu ile ilgili 125 inci maddesinin son fıkrası, “İdare, kendi eylem ve işlemlerinden doğan zararı ödemekle yükümlüdür.” hükmü de ana ilke olarak yerini korumaktadır.
Bununla birlikte idari yargı içtihatları ile geliştirilmiş olan “sosyal risk ilkesi”ne Yargıtay’ın bakış açısının ne olacağı da merak konusu olacaktır.
4- 2330 sayılı Nakdi Tazminat ve Aylık Bağlanması Hakkında Kanun uyarınca nakdi tazminat taleplerinin reddi halinde bu red işleminin iptali istemiyle idari yargıda dava açılabilecektir. İdarece verilen nakdi tazminatlardan fazla zarar gördüğünü iddia edenlerin adli yargıda dava açması gerekecektir. Peki red işleminin iptalini istemeden açılacak maddi ve manevi tazminat davalarında durum ne olacaktır? Mevzuatta ilgililerin böyle bir talepte bulunmasını kısıtlayan bir hüküm bulunmamaktadır. Bu durumda taleplerin niteliğinden kaynaklanan farklılıklar nedeniyle aynı uyuşmazlığı çözmeye iki farklı yargı kolu görevli olacaktır.
Benzer bir durum, 5233 sayılı Terör ve Terörle Mücadeleden Doğan Zararların Karşılanması Hakkında Kanun hükümlerinin uygulanmasında da geçerli olacaktır.
B) İDARİ YARGILAMA USULÜNDE ATIF YAPILAN KONULAR İTİBARİYLE ETKİSİ;
İYUK’un 31 inci maddesinde yer alan,
“1. Bu Kanunda hüküm bulunmayan hususlarda; hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi, ehliyet, üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı, tarafların vekilleri, feragat ve kabul, teminat, mukabil dava, bilirkişi, keşif, delillerin tespiti, yargılama giderleri, adli yardım hallerinde ve duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemlerde Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu hükümleri uygunlanır. (Ek cümle: 5/4/1990 - 3622/11 md.;Değişik:10/6/1994-4001/14 md.) Ancak, davanın ihbarı ve bilirkişi seçimi Danıştay, mahkeme veya hakim tarafından re'sen yapılır.” Hükümle mülga HUMK’ya atıf yapılan hususlar sayılmış olup, sayılan konulardan bazıları ile ilgili değişiklikler aşağıda incelenmiştir.
1- Hakimin davaya bakmaktan memnuiyeti ve reddi;
Konu ile ilgili hükümler aşağıya çıkarılmıştır.
MADDE 34-(1) Hâkim, aşağıdaki hâllerde davaya bakamaz; talep olmasa bile çekinmek zorundadır:
(3) Bölge adliye mahkemesi hâkiminin reddine ilişkin talebin reddi konusundaki kararın temyizi üzerine Yargıtayca bozulması veya ret talebinin kabulüne ilişkin kararın Yargıtayca onanması hâlinde, ret sebebinin doğduğu tarihten itibaren reddedilen hâkimce yapılmış olan ve ret talebinde bulunan tarafça itiraz edilen esasa ilişkin işlemler, davaya daha sonra bakacak olan bölge adliye mahkemesi tarafından iptal olunur.”
(2) Taraflardan biri kanun gereğince tedavi, gözlem veya koruma altına alınmış yahut başkalarıyla görüşmekten yasaklanmış olup da kendisi veya vekilinin mahkemede bulunması mümkün değilse, o kimse hakkında davayı takip için kayyım atanıncaya kadar yargılama ertelenebilir.”
3- Üçüncü şahısların davaya katılması, davanın ihbarı;
Eski kanunda (md. 49), dava kaybedildiğinde üçüncü şahsa rücu edeceğini düşünüyorsa ihbarda bulunma düzenlenmiş idi. Yeni kanunda (md. 61), kendisine rücu edilme durumu da dahil edilmiştir. Örneğin, her iki kurumun birlikte sorumlu olduğu bir tazminat davasında davalı idare davayı kaybederse diğer kuruma rücu edeceğinden, bu durumda davayı diğer kuruma ihbar etmesi gerekmektedir. Uygulamada bu durum genellikle husumet mevkiine diğer kurumun da alınması talebi ile karşılanmaktadır. Yeni kanundaki düzenleme davacılar açısından geçerli olacağından idareyi ilgilendirmemektedir.
Yeni kanunda (md. 62) ihbarın yazılı olarak yapılacağına ilişkin düzenleme var. Eskisinde düzenleme yok idi.
Eski kanunda (md. 49), kendisi ihbar yapılan kişi ihbar edenin yanında davaya katılabilecek ya da onun yerine davayı takip edebilecek iken, yeni kanunda (md. 63), sadece davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilmesi öngörülmüştür.
Eski kanunda (md. 50, 51), ihbar edilen üçüncü şahıs kendisine ihbar edenin yanında davaya katılabilir iken, yeni kanunda (md. 63) davayı kazanmasında hukuki yararı olan taraf yanında davaya katılabilir, yani ihbar edenin karşı tarafında da yer alabilir.
Eski kanunda (md. 53-58), tek bir müdahale düzenlenmiş iken, yeni kanunda asli (md. 65) ve fer’i (md. 66-70) müdahale ayrı ayrı düzenlenmiştir.
Yeni kanuna göre asli müdahale talebi hüküm verilinceye kadar, fer’i müdahale talebi tahkikat tamamlanıncaya kadar yapılabilir. Eski kanunda muhakeme bitinceye kadardı.
Yeni kanunda (md. 69), fer’i müdahalede müdahilin asli davada yanlış karar verildiği iddiasının dinlenmeyeceği, sadece zamanında ihbar yapılmadığı için davaya geç katıldığını veya yanında katıldığı tarafın iddia ve savunma imkânlarını kullanmasını engellediğini ya da kendisince bilinmeyen iddia ve savunma imkânlarının, tarafın ağır kusuru sebebiyle kullanılamadığını belirterek, yanında katıldığı tarafın yargılamayı hatalı yürüttüğünü ileri sürebileceği öngörülmüştür. Eski kanunda bu konuda düzenleme yok.
4- Tarafların vekilleri;
Eskisinde 1086 haricinde Medeni Kanuna atıf varken, yeni kanunda kanunlardaki özel hükümler hariç BK’nın temsile ilişkin hükümlerine atıf var.
Eski kanuna göre (md. 33, 63) yeni kanunda (md. 74) vekilin özel yetki gerektiren işleri artırılmıştır. Hâkimi reddedemez, davanın tamamını ıslah edemez, yemin teklif edemez, yemini kabul, iade veya reddedemez, başkasını tevkil edemez, haczi kaldıramaz, müvekkilinin iflasını isteyemez, tahkim ve hakem sözleşmesi yapamaz, konkordato veya sermaye şirketleri ve kooperatiflerin uzlaşma yoluyla yeniden yapılandırılması teklifinde bulunamaz ve bunlara muvafakat veremez, alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuramaz, davadan veya kanun yollarından feragat edemez, karşı tarafı ibra ve davasını kabul edemez, yargılamanın iadesi yoluna gidemez, hâkimlerin fiilleri sebebiyle Devlet aleyhine tazminat davası açamaz, hangileri hakkında yetki verildiği açıklanmadıkça kişiye sıkı sıkıya bağlı haklarla ilgili davaları açamaz ve takip edemez. Hükmolunan miktarın tahsili yetkisi ve hükmolunan şeyin teslim alma yetkisi (ahzukabz yetkisi) yeni kanunun tasarısında sayılmış olmakla birlikte Adalet Komisyonu tarafından uygulama sorunlara neden olduğu gerekçesiyle madde metninden çıkartılmıştır. Bu nedenle, vekilin hükmolunan şeyi teslim alabilmesi (ahzukabz) için vekaletnamede ayrıca yetkili kılınmasına ihtiyaç bulunmamaktadır.
Yeni kanunda (md. 76), vekaletnamenin noterler dışındakiler tarafından düzenlenmesine yer verilmemiştir. Eski kanuna (md. 65) göre, nahiye meclisi veya ihtiyar heyeti veyahut sulh hakimi de vekaletname düzenleyebiliyordu.
Eski kanunda (md. 68) istifa veya azilde, ya dava zabtına kayıt ya da tebliğ ettirilmek suretiyle karşı taraf için geçerli oluyordu. Yeni kanunda (md. 81-83) beyanın dilekçe ile bildirilmesi ya da tutanağa geçirilme ve gerektiğinde tebligat öngörülmüştür. Yeni kanunda istifanın müvekkile tebliğden itibaren iki hafta vekalet görevinin devam etmesi öngörülmüştür. Vekilin azli ve istifa halinde başka vekil görevlendirilmezse yokluğunda davanın devam edeceği öngörülmüştür.
5- Feragat ve kabul;
Yeni kanunda (md. 307) kısmen feragati de kapsayacak şekilde madde düzenlenmiştir. C. Savcısının yer aldığı dava ve işlerde taraflar serbestçe tasarrufta bulunamayacaklarından, (md. 70/3) bu dava ve işlerdeki feragat sonuç doğurmayacağı madde gerekçesinde belirtilmiş ise de, kanun düzenlemesinde bu hususa (tarafların serbestçe tasarruf edemeyeceği dava ve işler) sadece kabul ile ilgili maddede yer verilmiştir. Kabul ile ilgili maddede bu durum açıkça düzenlenirken feragatte düzenlenmemesi, örneğin boşanma konusunda taraflar serbestçe tasarrufta bulunmayacak olmakla birlikte boşanma talebinde vazgeçilebilecek olması, C. Savcısının katıldığı davalarla davacı davasından feragat etse bile C. Savcısının davayı devam ettirebilecek ya da yeni bir dava açma yetkisinin bulunması nedeniyle tarafların serbestçe tasarruf edemeyecekleri işler de dahi feragatin mümkün olabileceği değerlendirilmektedir. Yalnız kanunda açıkça belirtilmedikçe, hiç kimse kendi lehine olan davayı açmaya veya hakkını talep etmeye zorlanamayacağına ilişkin 24/2 hükmü uyarınca kanunda dava açma mecburiyeti getirilen hallerde feragatin mümkün olmayabileceği değerlendirilmektedir.
Yeni kanunda (md. 309) bunların hüküm ifade etmesinin, karşı tarafın ve mahkemenin muvafakatine bağlı olmadığı ve kayıtsız ve şartsız yapılması gerektiği açıkça düzenlenmiştir.
Eski kanunda (md. 91-95) düzenleme yok. Yeni kanunda (md. 310) hüküm kesinleşinceye kadar yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Mevcut kanun uygulamasında Yargıtay’ın temyiz aşamasında yapılamayacağına yönelik ve aksi yönde kararları da vardı.
Yeni kanunda (md. 311) irade bozukluğu hallerinde iptallerinin istenebileceği açıkça düzenlenmiştir.
Eski kanuna (md. 98) göre, davalı tarafından talep edilmesi gerekirken, yeni kanunda (md. 86) hakimin kendiliğinden karar vermesi öngörülmüştür. Daha ayrıntılı düzenlenmiştir.
Eski kanundaki (md. 97) Türkiye’de ikamet bulunmama yerine yeni kanunda (md. 84/1-a) mutad mesken bulunmama şartı getirilmiştir. Madde gerekçesinde değişikliğin gerekçesi olarak, yurt dışında yaşayan Türk vatandaşların teminat gösterme zorunluluğundan kurtarılmasıdır.
Yeni kanunda (md. 84/1-b), davacının daha önceden iflasına karar verilmiş, hakkında konkordato veya uzlaşma suretiyle yeniden yapılandırma işlemlerinin başlatılmış bulunması; borç ödemeden aciz belgesinin varlığı gibi sebeplerle, ödeme güçlüğü içinde bulunduğunun belgelenmesi de teminat gösterilecek haller arasında düzenlenmiştir. Eski kanunda düzenleme yoktu.
Yabancıların Türkiye’de dava açması, davaya fer’i müdahil sıfatıyla katılması ya da takipte bulunması halinde Milletlerarası Özel Hukuk ve Usul Hukuku Hakkındaki Kanun’un 32. maddesinde düzenleme bulunduğundan, bu hükmün uygulanacağı gerekçesiyle yeni kanunda teminat sadece Türk vatandaşlarına yönelik düzenlenmiştir.
Yeni kanunda (md. 85), adli yardımdan yararlanma, yurt içinde istenen teminatı karşılamaya yeterli taşınmaz malının veya ayni teminatla güvence altına alınmış bir alacağının bulunması, sırf küçüğün menfaatlerini korumaya yönelik dava açılmış olması ve ilamlı icra takibi yapılmış olması hallerinde teminata gerek olmadığı belirtilmiştir. Eski kanunda düzenleme yoktu.
Eski kanunda (md. 97) teminatın diğer tarafın muhtemel zarar ve ziyanı ile yargılama giderlerine karşılık gösterilmesi gerekir ve miktarın da buna göre tayini gerekirken, yeni kanunda (md. 84, 86) teminatın yargılama giderlerini karşılayacak şekilde belirlenmesi öngörülmüştür.
Eski kanuna (md. 99) göre hakim tarafından belirlenen sürede teminat gösterilmezse muhakemede hazır bulunmamış sayılma yaptırım olarak öngörülüyordu. Yeni kanunda (md. 88) verilen kesin sürede teminat gösterilmezse davanın usulden reddi, müdahale halinde ise müdahale talebinden vazgeçmiş sayılmasına karar verilmesi öngörülmüştür. Yeni kanundaki düzenleme teminatın dava şartı olarak düzenlenmesinin bir sonucu olarak kabul edilmiştir.
7- Mukabil dava (Karşı dava);
Eski kanunda (md. 203) esasa cevap dilekçesiyle karşı dava açılabileceği öngörülüyordu. Yeni kanunda (md. 133/1) cevap dilekçesinin yanında cevap süresi içinde verilecek başka bir dilekçeyle de açılabileceği öngörülüyor.
Yeni kanunda (md. 132/3) karşı davaya karşı dava açılamayacağı açıkça düzenlenmiştir.
Yeni kanunda (md. 132/2) şartlar gerçekleşmeden karşı dava açılacak olursa, mahkemenin, talep üzerine yahut resen, karşı davanın asıl davadan ayrılmasına; gerekiyorsa dosyanın görevli mahkemeye gönderilmesine karar vereceği düzenlenmiştir. Eski kanunda (md. 187/8), karşı davanın kabule şayan olmadığı itirazı, ilk itiraz olarak düzenlenmişti.
Yeni kanunda (md. 133/2) süresinden sonra karşı dava açılması halinde davaların ayrılmasına karar verilmesi gerekeceği düzenlenmiştir.
Yeni kanunda (md. 134) asıl davanın herhangi bir sebeple sona ermesinin, karşı davanın görülüp karara bağlanmasına engel oluşturmayacağı hükme bağlanmıştır.
Eski kanunda (md. 275) bilirkişiye başvurulacak hallerle ilgili “çözümü özel veya teknik bir bilgiyi gerektiren hallerde” ibaresi kapsamına hukukun özel ve teknik alanlarına ilişkin konuların da uygulamaya sokulması nedeniyle yeni kanunda (md. 266) bu ibare, “çözümü hukuk dışında, özel veya teknik bilgiyi gerektiren hâllerde” şeklinde değiştirilmiştir.
Eski (md. 276) ve yeni kanunda (md. 267) kural olarak bir kişidir. Ancak eski kanunda 3’ten fazla görevlendirilemiyordu. Yeni kanunda bu sınır kaldırılarak tek sayıda olması öngörüldü.
Yeni kanunda (md. 268) bölge adliye mahkemeleri yargı çevresinde bilirkişi listelerinin oluşturulması, bu listeden bilirkişi görevlendirilmesi, bulunmaması halinde diğer bölge adliye mahkemeleri listesinden, bunlarda da yoksa liste dışı görevlendirme öngörülmüştür.
Eski kanunda (md. 276) belli konularda görüş bildirmek için hükümetin atadığı bilirkişiye başvurmak zorunlu iken, yeni kanunda (md. 268/2) kanunların görüş bildirmekle yükümlü kıldığı kişi ve kuruluşlar öncelikle başvurulması öngörülmüştür. Resmi bilirkişi kavramı genişletilmiş, başvurma zorunluluğu yumuşatılmıştır.
Yeni kanunda kamu görevlisi olan bilirkişilere kendi kurumlarının dava ve işlerinde bilirkişi olarak görev verilmemesi öngörülmüştür.
Yeni kanunda (md. 270) kabul yükümlülüğü bulunanlar arasında, resmi bilirkişiler, listede ismi yazılı olanlar ile mesleğini icraya resmen yetkili kılınmış olanlar (doktor, muhasebeci, mühendis, mimar gibi) ayrıca sayılmış, eski kanunda (md. 278) mesleğinin alenen icra edenler yeni kanunda sayılmamış, bilgisine başvurulacak konuyu bilmeksizin, meslek veya zanaatlarını icra etmesine olanak bulunmayanlar ise eski kanunda olduğu gibi yeni kanunda da sayılmıştır.
Kabul zorunluluğu bulunanlar eski kanuna (md. 278/2) göre sadece tanıklıktan çekinmeye göre çekinebilecekken, yeni kanunda (md. 270/2) mahkemece kabul edilebilecek başka bir sebeple de çekinebilecekleri öngörülmüştür.
Eski kanunda (md. 276/4) yemin hakimin takdirinde iken, yeni kanunda (md. 271) mecburi olmuştur. Listedeki bilirkişilerin görevlendirilmesi halinde yemin etmeleri, bu yeminin şekli ve her görevlendirmede değil bir kez yemin etme düzenlenmiştir.
Eski kanunda yasaklılıkla ilgili bir hüküm yok iken, yeni kanunda (md. 272) hakimlerle ilgili düzenlemeye atıf var. Eski (md. 277) ve yeni kanunda hakimlerin reddi ile ilgili hükme atıf var. Farklı olarak aynı dava veya işte daha önceden tanık olarak dinlenmiş bulunması, bir ret sebebi teşkil etmeyeceği belirtilmiştir.
Eski kanunda (md. 277/2) süre, bilirkişinin atanmasının öğrenilmesinden itibaren başlıyor ve 3 gün iken, yeni kanunda (md. 272/3) ret sebebinin öğrenilmesinden itibaren başlıyor ve süre 1 hafta oldu.
Yeni kanunda bilirkişinin de kendisini reddetmesi düzenlenmiştir. Yasaklılık sebeplerinin varlığı halinde mahkemenin hüküm verilinceye kadar bilirkişiyi görevden alabilmesi öngörülmüştür. Ret talebinin kabulünün kesin olduğu, redde karşı ise hükümle birlikte kanun yoluna başvurulabileceği öngörülmüştür.
Yeni kanunda (md. 273) eski kanundan farklı olarak bilirkişinin görev alanı ve kararda yer alması gereken hususlar ayrıntılı düzenlenerek, hakimin bilirkişilere karşı bağımsızlığı korunmak ve bilirkişilerin görevlerinin somut olarak belirlenmesi öngörülmüştür.Kararda;inceleme konusunun bütün sınırlarıyla ve açıkça belirlenmesi, cevaplaması gereken sorular ve raporun verilme süresinin yer alması öngörülmüştür. Görev alanı ve sınırları ile ilgili tereddüt ederse giderilmesini mahkemeden isteyebileceği, görevini mahkemenin sevk ve idaresinde yürüteceği düzenlenmiştir.
Sözlü açıklamalarında ve yazılı raporunda hukuki değerlendirmede bulunma yasağı getirilmiştir. (md.279/4)
Eski kanundaki (md. 281) rapor verme süresindeki üç aylık süre korunmuş, yeni kanunda bilirkişinin talebi üzerine gerekçeli olarak sürenin 3 ay daha uzatılabileceği hükme bağlanmıştır.
Belirlenen sürede raporunu vermeyen bilirkişi hakkında yaptırımlar öngörülmüş ve bu durumda yeni bilirkişi atanması gibi yapılacaklar yeni kanunda belirlenmiştir.(md. 274)
Yeni kanunda (md. 275) uzmanlık alanına girmediği, başka uzmanla işbirliği talebi, varsa görevden kaçınma sebebi, incelemeden önce soruşturulması ve tespiti gereken konular, kayıt ve belge temini için 1 hafta içinde bilgi verme veya talepte bulunma yükümlülüğü düzenlenmiştir. Eski kanunda düzenleme yok.
Yeni kanunda (md. 276/1) bilirkişiliği bizzat yerine getirme yükümlülüğüaçıkça düzenlenmiştir.
Yeni kanunda (md. 277) sır saklama yükümlülüğü açıkça düzenlenmiş, ayrıca bu sırları kendisi ve başkası yararına kullanamayacağı belirtilmiştir.
Eski kanundaki (md. 283) 1 haftalık rapora itiraz süresi yeni kanunda (md. 281) 2 haftaya çıkarılmış. (tebliğden itibaren) Eski kanunda tarafların eksik ve belirsiz konuların açıklanması talebinde bulunabiliyor ve hakim gerek görürse yeni bilirkişi ataya biliyor iken, yeni kanunda tarafların itiraz süresi içinde bilirkişinin de değiştirilmesini talep etme hakları açıkça düzenlenmiştir. Öte yandan, eski kanundaki düzenlemede itiraz kavramı da kullanılmıyor, açıklama (izahat) talebinde bulunmaktan bahsediliyordu.
Yeni kanunda (md. 283) Adalet Bakanlığınca sarf etmiş olduğu emek ve mesaiyle orantılı bir ücret ile inceleme, ulaşım, konaklama ve diğer giderleri ile ilgili tarife çıkarılması öngörülmüştür. Eski kanunda (md. 285, 423) ücret ve masraflarının ödenmesi öngörülmüş idi.
Yeni kanunda (md284) açıkça TCK bakımından kamu görevlisi olduğu yazılmıştır. (Yazılmasa bile TCK’daki kamu görevlisi tanımı kapsamında kamu görevlisi idi) Hukuki sorumluluğu (md. 285) hakimlerinkine benzetilerek düzenlenmiş, önce Devlete karşı tazminat davası açılması, sonra rücuu öngörülmüştür. Hukuki sorumluluğun kapsamı kasıt veya ağır ihmal suretiyle gerçeğe aykırı rapor düzenlenmesi olarak belirlenmiştir. Eski kanunda özel düzenleme yoktu. Rücu zamanaşımı ödemeden itibaren 1 yıl, kasıt varsa ceza zamanaşımı uygulanacak. Tazminata ve rücu davasına görülen davanın bir üst kanun yoluna bakmakla görevli yargı merci olarak belirlenmiştir. (ilk derece-istinaf, istinaf-yargıtay)
Yeni kanunda (md. 288) keşfin mahkemede de yapılabilmesi öngörülmüştür. (Keşif konusu mahkemeye getirilebilecek ise) Yeni kanunda (md. 288/2) keşif kararının sözlü yargılamaya kadar alınabileceği öngörülmüştür. Yeni kanunda uyuşmazlık konusu hakkında keşif yapılabileceği düzenlenmek suretiyle keşfin taşınmazlar dışında yapılabileceği düzenlenmiştir. Eski kanunda (md. 363) tartışmalı yerin (münazaalı mahallin) keşfinden bahsediliyordu.
Yeni kanunda (md. 289) keşif konusunun mahkemenin yargı çevresi dışında olması halinde (büyükşehir belediyelerinde büyükşehir belediyesinin sınırları içerisinde olma durumu hariç) istinabe yoluyla yapılması açıkça düzenlenmiştir. Eski kanunda düzenleme yok idi.
Eski kanunda (md. 364) usulüne göre davet öngörülmüş idi. Yeni kanunda davet öngörülmemiştir. Duruşmaya katılan taraflar mahkeme kararıyla keşfi, gününü ve saatini öğrenecekler, duruşmayı takip etmeyenler ise alınan kararlara itiraz edemeyeceği gerekçesiyle davet yapılmaması kabul edilmiştir.
Yeni kanunda (md. 290/3) bir olayın nasıl geçmiş olabileceğini tespit için temsili uygulama da yapılabileceği hükme bağlanmıştır. Madde gerekçesinde bunun mahkemede de yapılabileceği belirtilmiştir.
Keşfe katlanma yükümlülüğü ile ilgili eski kanunda düzenleme yok. Yeni kanunda (md. 291) var. Taraflar ve üçüncü kişilere keşif kararının gereğine uymak ve bunların engelleyici tutum ve davranışlardan kaçınmak zorunda oldukları hükme bağlanmıştır. Karşı koyma taraflardan birinden gelmiş ve ispat yükü kendisine ait ise, delilden vazgeçmiş, ispat yükü kendisine ait değilse iddiayı kabul etmiş sayılacağı, hakime duruma ve karşı koyma sebebine göre bu hükmü uygulamayabileceği öngörülmüştür. Üçüncü kişiler karşı koymuş ise, 500-5000TL arası disiplin para cezası öngörülmüş, tanıklıktan çekinme sebeplerine dayanılarak keşfe katlanmaktan kaçınılabilmesi öngörülmüştür. Ayrıca, keşfin üçüncü kişiler için uygun zamanda yapılması, gecikmesinde zarar umulan haller hariç bildirimi de öngörülmüştür.
10- Delillerin tespiti;
Eski kanunda (md. 370) dava açılmamışsa, en seri ve en az masrafla delilin tespiti kabil bulunduğu mahkeme veya sulh hakimi olarak belirlenmiş iken yeni kanunda (md. 401) esas hakkındaki davaya bakacak olan mahkemeden veya üzerinde keşif yahut bilirkişi incelemesi yapılacak olan şeyin bulunduğu veya tanık olarak dinlenilecek kişinin oturduğu yer sulh mahkemesi olarak belirlenmiştir.
Yeni kanunda (md. 401/3) esas hakkında açılan davada, delil tespiti yapan mahkemenin yetkisiz ve görevsiz olduğunun ileri sürülememesi öngörülmüştür.
Yeni kanunda (md. 401/2) noterlerin, 18/1/1972 tarihli ve 1512 sayılı Noterlik Kanunu uyarınca yapacağı vakıa tespitine ilişkin hükümler saklı tutulmuştur.
Talep dilekçesinde yeni kanunda (md. 402/1) ayrıca, delillerin kaybolacağı veya gösterilmesinde zorlukla karşılaşılacağı kuşkusunu uyandıran sebepler ile aleyhine delil tespiti istenen kişinin ad, soyad ve adresi yer alması öngörülmüştür.
Eski kanunda (md. 372) diğer tarafın ilave soruları bildirmesi için süre öngörülmemiş idi. Yeni kanunda (md. 402/3) 1 haftalık süre öngörülmüş, ayrıca soruların yanında varsa itirazların da bu sürede bildirilmesi gerektiği düzenlenmiştir.
Acil hallerde, karşı tarafa tebliğ yapılmadan da delil tespitinin yapılması halinde, eski kanunda (md. 372) karşı tarafa zabıt varakasının tebliğ olunması öngörülmüş iken, yeni kanunda (md. 403) tespit dilekçesi, tespit kararı, tespit tutanağı ve varsa bilirkişi raporunun bir örneğinin tebliğ olunması öngörülmüş ve yeni kanunda tebliğden itibaren 1 hafta içinde itiraz hakkı tanınmıştır
11- Yargılama giderleri,
Yeni kanunda (md. 265, 323/1-e) tanığa ücret verilmesi öngörüldüğünden tanık ücreti de yargılama giderleri arasında sayılmıştır.
Tarafların kısmen haklı çıkması halinde, paylaştırma ile ilgili eski kanunda (md. 417) herhangi bir kriter olmaksızın hakimin takdirine bırakılmış iken, yeni kanunda (md. 326/2) hakimin haklılık oranına göre yargılama giderlerini paylaştırılması hükme bağlanmıştır.
Bir kişi davada sıfatı olmadığı hâlde, davacıyı, davalı sıfatı kendisine aitmiş gibi yanıltıp, kendisine karşı dava açılmasına sebebiyet verirse, davanın sıfat yokluğu nedeniyle reddi hâlinde, davalı yararına yargılama giderlerine hükmedilemeyeceği (md. 327/2) düzenlenmiştir. Eski kanunda düzenleme yoktu.
Eski kanunda (md. 425) taraflardan birinin ölümü ya da davanın terki gibi esastan karar verilmeyecek hallerde yargılama giderlerine hakim tarafından karar verileceği hükme bağlanmış iken, yeni kanunda (md. 331) sebep sayma yönetimi ile değil, davanın konusuz kalması nedeniyle esastan karar verilmeyen hallerde hakimin davanın açıldığı tarihteki haklılık oranına göre yargılama giderine karar vereceği hükme bağlanmıştır.
Görevsizlik, yetkisizlik veya gönderme kararı verilmesi halinde, eski kanunda düzenleme yokken, yeni kanunda (md. 331/2) bu kararlardan sonra davaya başka mahkemede devam edilmiş ise o mahkemece karar verilmesi, davaya başka mahkemede devam edilmemiş ise talep üzerine davanın açıldığı mahkemenin dosya üzerinden bu durumu tespit ile davacıyı yargılama giderlerini ödemeye mahkûm edeceği düzenlenmiştir.
Davanın açılmamış sayılması kararı verilmesi halinde yeni kanunda (md. 331/3) yargılama giderlerinin davacıya yükletileceği açıkça düzenlenmiştir. Eski kanunda (md. 67) sadece vekaletnamenin sunulmaması nedeniyle verilecek kararlara ilişkin düzenleme vardı.
Hükmün verilmesinden sonraki yargılama giderleri ile ilgili eski kanunda düzenleme yok. Yeni kanunda (md. 332/3) hangi tarafın ödeyeceği, miktarı ve dökümü ile bu giderlerin hangi tarafa yükletileceğinin, mahkemece ilamın altına yazılması öngörülmüştür.
12- Adli yardım;
Eski kanunda (md. 465) gerçek kişilerin yanında hayır kurumları da adli yardım talebinden yararlanabilecekken, yeni kanunda (md. 334) hayır kurumları kavramı yerine kamu yararlı dernek ve vakıflar tabiri kullanılmıştır. Madde gerekçesinde hukukumuzda hayır kurumu adı altında bir tüzel kişilik bulunmaması hususu belirtilmiştir.
Yeni kanunda (md. 335) adli yardımın kısmen de olabileceği ile hükmün kesinleşinceye kadar devam edeceği açıkça düzenlenmiştir. Eski kanunda düzenleme yoktu.
Yeni kanunda (md. 336/3) kanun yollarına başvuru sırasında da talepte bulunabileceği düzenlenmiştir. Madde gerekçesinde bu konunun doktrinde tartışmalı olduğu ve eski kanun uygulamasında Yargıtay’ca kabul edilmediği belirtilmiştir.
Yeni kanunda (md. 339) adli yardımdan yararlananın haksız çıkması halinde, uygun görülürse yargılama giderlerinin en çok bir yıl içinde aylık eşit taksitler hâlinde ödenmesine karar verilebilmesi öngörülmüştür.
13- Duruşma sırasında tarafların mahkemenin sukünunu ve inzibatını bozacak hareketlerine karşı yapılacak işlemler
Konu ile ilgili hüküm aşağıdaki gibidir.
“Vekilin veya vekâlet verenin duruşmada uygun olmayan tutum ve davranışı
(3) Mahkemenin düzenini bozan eylem veya mahkeme huzurunda söylenen uygun olmayan söz veya davranış, ayrıca bir suç oluşturuyor ise bu durum bir tutanak ile Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir ve gerekiyorsa, avukatlar hariç, fiili işleyenin tutuklanmasına da karar verilir.”
Vekilin duruşmada uygun olmayan davranışta bulunursa eski kanunda (md. 70) duruşma salonundan çıkarılması öngörülüyorken, yeni kanunda (md. 79) durumun tutanakla tespiti ve duruşmanın ertelenmesi öngörülüyor.
Mustafa TÜRKMEN | Tüm Yazıları