Ad Hominem OHAL KHK'ları: Bir Tedbir mi Yoksa Ceza mı?
Olağanüstü Hal İşlemlerini İnceleme Komisyonu verilerine göre 21 Temmuz 2016 tarihinde ilan edilen Olağanüstü hal kapsamında yayımlanan KHK’lar ile;
125.678 kamu görevinden çıkarma,
3.213 rütbe alma,
270 yurtdışı öğrencilikle ilişiği kesilme,
2.761 tüzel kişilik kapatma olmak üzere toplam 131.922 işlem gerçekleştirilmiştir.
Bu işlemlerin gerekçesi şu şekilde ifade edilmiştir:
668, 669 ve 670 sayılı KHK’larla Kamu görevinden çıkarılanlar için; “Milli güvenliğe tehdit oluşturduğu tespit edilen FETÖ/PDY mensubiyeti, aidiyeti, iltisakı veya irtibatı belirlenen/olan” tanımlaması yapılırken,
672 ve sonrasındaki KHK’larla kamu görevinden çıkarılanlar için “Terör örgütlerine veya Milli Güvenlik Kurulunca Devletin milli güvenliğine karşı faaliyette bulunduğuna karar verilen yapı, oluşum veya gruplara üyeliği, mensubiyeti veya iltisakı yahut bunlarla irtibatı olan” tanımlaması yapılmaktadır.
Venedik Komisyonu, kendisine Türk Hükümeti tarafından bir bilgilendirme yapıldığını beyanla (bu bilgilendirmeye göre) ihraç listelerinin aşağıdaki kriterlerden oluşan bir kombinasyona göre oluşturulduğunu rapor etmektedir:
(i) BankAsya ya da paralel yapının diğer şirketlerine para yatırmak ya da mali yardım yapmak,
(ii) ByLock isimli mesajlaşma programını kullanmak,
(iii) Polis ya da istihbarat raporları,
(iv) Sosyal medya analizi,
(v) Belirli tüzel kişilere bağış yapmak,
(vi) Ziyaret edilen website analizi,
(vii) Paralel yapıya ait öğrenci yurtlarında kalmak,
(viii)Gülen yapılanması ile ilişkili okullara çocuklarını yollamak,
(ix) Gülenist yayınlara abonelik,
(x) Komşu ya da iş arkadaşlarından elde edilen bilgiler,
(xi) Gülen yapılanması ile ilişkili sendika ya da derneklerde yönetici ya da üye olmak,
(xii) EğitimSen üyesi olmak.
İHRAÇ İŞLEMİNİN DOĞRUDAN YA DA DOLAYLI SONUÇLARI
KHK’lar ile ihraç edilen kişiler, herhangi bir mahkumiyet kararı aranmaksızın ve tebligat ya da başka bir bildirim yapılmaksızın kamu görevinden kesin ve süresiz olarak çıkarılırlar. Bu kişilerin ve eşlerinin pasaportları iptal edilir, pasaport kayıtlarına “KHK ile ihraç olduğu (dolayısıyla yeni pasaport verilmeyeceği)” şerhi düşülür, sahip oldukları silah ruhsatı, gemi adamlığı ve pilotluk lisansları iptal edilir. Varsa madalyaları geri alınır.
Ayrıca bu kişiler;
i. Rütbe ve unvanlarını kullanamaz,
ii. Bir daha kamu sektöründe direk ya da dolaylı bir biçimde istihdam edilemezler ve kamu görevine tekrar kabul edilmezler,
iii. Özel güvenlik firmalarında kurucu, ortak olamaz ve bu firmalarda çalışamazlar,
iv. Kamu lojmanlarından çıkarılırlar.
KHK'larda açık bir düzenleme olmasa da KHK'ların kamu kurumlarınca yorumlanması suretiyle bu kişiler,
v. Yerel yönetimlerde belediye başkanı, belediye meclis üyesi ve muhtar olamamakta, 
vi. Avukatlık yapamamakta,
vii. Özel eğitim kurumlarında çalışmak için gerekli izni alamamaktadırlar. Haklarinda, takipsizlik karari verilen bireylere dahi bu izin verilmemektedir.
Yine bu kişilerin sosyal güvenlik kayıtlarına “KHK ile ihraç edildiği” şerhi düşülmektedir. Bu uygulamanın sonucu şu şekilde tezahür etmektedir: Özel sektörde iş bulabilen bir KHK’lı için işveren tarafından “işe giriş bildirgesi” verilmek istendiğinde, işveren bu şerhi görmekte ve “başına bir bela gelmemesi” için işe alma iradesinden vazgeçmektedir. Bu şerhe rağmen işe giriş yapıldıysa Sosyal Güvenlik Kurumu tarafından, kişinin “KHK ile ihraç edildiği” yazılı olarak işverene hatırlatılmaktadır.
viii. Tüm bu hak mahrumiyetlerine ilaveten, kamu görevinden ihraç edilen kişiler pek çok kamu kurumunun veri tabanında sakıncalı kisi olarak tanımlanmaktadır. Örnegin, Tapu Kadastro Genel Müdürlüğü'nde oluşturulan ve KHK ile ihraç edilen kişilerden oluşan Riskli Kişi veri tabanındaki gerçek kişiler tapuda alım satım yapamamakta ve tanık olarak resmi işlemlere katılamaktadır. 
ix. Yine, Türkiye İş Kurumu veri tabanında 36/OHAL/KHK olarak kodlanan kişiler meslek eğitim kurslarına kabul edilmemektedir.
x. Benzer şekilde, ihraç edilen kamu personeli SOYBIS veritabanında da fişlenmiş olup kendisi ya da eşi ihraç edilen kişilere "engelli bakım" yardımı verilmemektedir.
xi. Yerel yönetimlerce bu kisilere is yeri acma ruhsatı verilmemektedir.
xii. KHK ile ihraç edilen kisiler, özel sigorta şirketlerinden sigorta ya da kasko poliçesi satin almakta sorunlar yasamakta, riskin oluşması durumunda da sigortalanan riske iliskin tazminatları sigorta şirketlere gönderilen Genelge/Talimat gerekçe gösterilerek ödenmemektedir.
xiii. Bazı bankalar tarafından KHK ile ihraç edilen kamu personeline hesap açılmamakta ve bankacılık hizmeti verilmemektedir. Bu pek çok durumda ilgili kisinin özel sektörde is bulmasına da engel olmaktadır. Turkiye Bankalar Birliği de bu konuda kendisine yapılan şikayetleri yetkisi olmadıgı gerekçesiyle incelememektedir.
xiv. En az ikibin engelli kamu görevisi OHAL KHKları ile ihraç edilmiş olup bu kisiler engellilere tanınan haklardan faydalandırılmamaktadır. 
xv. KHK ile ihraç edilen kisilere yurtdisindan gelen para transferleri 'Yasakli TC Kimlik Numarası' listesinden yer aldıkları gerekçesiyle ödenmemektedir.
xvi. KHK'lilar mali müşavirlik ve serbest muhasebecilik eğitim ve stajına kabul edilmemektedir.
xvii. KHK ile ihraç edilen mimar, mühendis, teknisyen, laborant ve diger yardimci teknik personelin, YAPI Denetim Firmalarinda calismasi 16.04.2018 tarih ve 67634 sayılı Cevre ve Sehircilik Bakani oluru ile yasaklanmistir.
xviii. KHK ile ihraç edilen kamu gorevlileri,
Gemi Adami, Is Güvenliği Uzmani olamamakta, bu mesleklerin kurslarına dahil kabul edilmemektedir.
KHK'lilarin Özel surucu kurslarına eğitmen olmaları fiili müdahaleler ile engellenmektedir.
KHK'lilar ayrica istihdam garantili meslek edindirme kurslarına kabul edilmemekte, KHK'lilarin esleri KOSGEB kredilerinden yararlandirilmamaktadir.
xix. Koruyucu aile olan KHK'lilarin cocuklari Sosyal Hizmetler ve Cocuk Esirgeme Kurumu tarafından geri alinmistir.
xx. 24 Ocak 2020'de meydana gelen depremde evleri hasar gören KHK magduruna sosyal yardim verilmedigi de rapor edilmistir.
xxi. Son olarak, kamu görevinden ihraç edilen kişiler ve çocukları ücretsiz Genel Saglık Sigortası'ndan ve engelliler için sağlanan haklardan yararlandırılmamaktadır. Ağır hasta olan ya da engelli cocukları olan pek çok kisi bu uygulama nedeniyle insan onuru ve haysiyeti ile bağdaşmayacak, yasam hakkını ihlal eden bir cezalandırmaya maruz bırakılmaktadır. 
OHAL KHK'LARININ YÜRÜRLÜLÜK SÜRESİ ve ÖNGÖRÜLEN TEDBİRLERİN GEÇERLİLİK SÜRESİ
Anayasamız olağanüstü hal KHK’si çıkarma yetkisini süre bakımından sınırlandırmıştır. Anayasamızın 121’inci maddesinin üçüncü fıkrasına göre Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, ancak “olağanüstü hal süresince” olağanüstü hal KHK’si çıkarabilir. Durumun gerektirdiği tedbirleri’ almak için KHK çıkarıldığına göre, olağanüstü hal sona erince bu KHK’ler de sona erecek demektir. Gerçekten bu KHK'ler olağanüstü halin gerekli kıldığı konulara ilişkin olduğuna göre, bunların sona ermesiyle birlikte, bu KHK’lerin de sona ermesi gerekir. Bu düzenlemeler uygulamadan kalkacak, fakat yürürlükte kalacaklardır.
Oysa, (2016-2018) OHAL KHK'larının yürürlük maddesi KHK’ların yayını tarihinde yürürlüğe gireceğine amir iken ne bir bütün olarak KHK ne de öngördüğü tedbir ya da yaptırımlar için bir süre yahut sona erme tarihi öngörmemektedir. Dahası söz konusu tüm OHAL KHK'ları TBMM tarafından onanarak kanunlaştırılmıştır. Dolayısıyla, 129.161 gerçek ve 2.761 tüzel kişiye yönelik ad hominem tedbir ya da yaptırım süresiz birer kanun niteliği kazanmıştır.
Prof.Dr. Kemal Gözler'e göre Hükümet, bir yandan olağanüstü hal ilanını gerektiren tehdidi (darbe teşebbüsü) ortadan kaldırmak için gerekli tedbirler olarak KHK'ları savunurken diğer yandan OHAL KHK'ları ile kalıcı düzenlemeler yapılmakta ve bu durum ilan edilen maksatla da çelişki teşkil etmektedir.
OHAL ihraçları, Avrupa Konseyi literatüründe bulunan Lustration/Arındırma kurumu ile meşrulaştırmaya çalışılsa da Avrupa Konseyi Arındırma İlkeleri ve OHAL KHK'ları başlıklı yazımızda da belirttiğimiz gibi Avrupa Konseyi Parlamenterler Meclisi (AKPM) tarafından 1996 yılında onaylanan ilkelere göre “arındırma” neticesinde 5 yıldan uzun süreli kamu görevinden yasaklılık olmamalıdır.
Bu nedenle, 2016-2018 OHAL KHK'larındaki ad hominem düzenlemeler tedbirden çok ceza özellikleri göstermektedir.
AİHM İCTİHATLARINA GÖRE 'CEZA' NEDİR? 
AİHM'e göre Sözleşme’nin 7. maddesi anlamında “ceza”; özerk/otonom bir kavramdır ve bu nedenle Mahkeme üye ülke kanunlarının bir yaptırıma verdiği isim ile bağlı değildir (Welch v. Birleşik Krallık, 9.02.1995, § 27, Seri A no. 307-A, Jamil v. Fransa, 8.06.1995, § 30, Seri A no. 317-B).
Yaptırımın hapis cezası olmaması kendi başına belirleyici bir unsur değildir (Öztürk/Almanya, § 53; Nicoleta Gheorghe/Romanya, § 26).
AİHM bu konuda kendi değerlendirmesini yapmakta özgür olup bu değerlendirmede, (1) iç hukuktaki sınıflandırma; (2) suçun niteliği ve (3) yaptırımın ağırlığı gibi kriterleri kullanmaktadır (Engel ve Diğerleri/Hollanda, §§ 82-83).
Ayrıca, yaptırımın doğası ve amacı, karar ve uygulama prosedürü de dikkate alınacak unsurlar arasında sayılmıştır (M. v. Germany, no. 19359/04, § 120, ECHR 2009; Del Río Prada v. Spain [GC], no. 42750/09, § 82, ECHR 2013; Société Oxygène Plus v. France (dec.), no. 76959/11, § 47, 17 May 2016).
AİHM'e göre önleyici tedbir ismiyle yürürlüğe konulan işlemler de cezai nitelik arz edebilir. (Welch v. UK, 1995,Matyjek v. Poland).
Dolayısıyla, OHAL tedbirleri, suçların ve cezaların kanuniliği ve geriye yürümezliği ve de adil yargılanma hakkı bağlamında incelenebilir ve ihlal kararları verilebilir.
KAMU SEKTÖRÜNDE VE ÖZEL SEKTÖRÜN BAZI ALANLARINDA ÇALIŞMAKTAN SÜRESİZ OLARAK YASAKLANMA BİR TEDBİR Mİ YOKSA CEZA MI?
Anayasa'nın 70. maddesine göre her Türk vatandaşı kamu hizmetlerine girme hakkına sahiptir. 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu'nun 48. maddesine göre;
Kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıl ya da daha fazla süreyle hapis cezasına mahkum olmak,
Affa uğramış olsa bile devletin güvenliğine karşı suçlar, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikap, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, sahtecilik, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığını değerlerini aklama ya da kaçakçılık gibi suçlardan mahkum olmak kamu hizmetlerine girmeye engeldir.
Yine, 2839 sayılı Kanun'un 11. maddesine göre, belirli suçlardan mahkum olmak seçilme yeterliğinin kaybına neden olmaktadır.
Görüldüğü üzere kamu hizmetine girme ve seçilme yeterliliklerini kaybettiren temel unsur cezai mahkumiyet olup bu yeterlilikleri kaybetme cezaya eklenmiş fer’i-ikincil bir sonuçtur. Seçilme yeterliliklerini kaybettiren diğer iki durum da kişinin müflis ya da kısıtlı olması olup mahkumiyet gibi bu iki hal de kesinleşmiş bir yargı kararı gerektirmektedir.
Ayrıca, her iki yeterlilik de;
Mahkumiyet durumunda belli suçlar istisna olmak üzere, cezanın infazının sona ermesinin üzerinden beş yıl geçmesi üzerine memnu haklarına iadesine dair yargı kararı ile (Danıştay İDDK, 17/11/2011, 2011/1214),
Kısıtlılık ya da müflislik durumunda ise kısıtlama ya da iflas kararının kaldırılması ile geri kazanılabilmektedir.
Ne var ki, bir OHAL KHK’sı ile ihraç olmak, kişi hakkında (i) hiç cezai soruşturma açılmaması, (ii) takipsizlik kararı verilmesi, (iii) beraat kararı verilmesi durumlarında dahi kamu hizmetine girme ve seçilme yeterliliklerini süresiz olarak kaybına neden olmaktadır.
Ayrıca, ihraç edilen kişiler, kamu hizmetine girme ve seçilme yeterliliklerini süresiz başka deyişle müebbet surette kaybına ek olarak seyahat hürriyetlerini, unvan ve madalyalarını, ehliyet ve lisanslarını kaybetmekte, avukat ve özel eğitim kurumu öğretmeni olarak çalışamamaktadır.
Bu nedenlerle, OHAL KHK'ları ile yürürlüğe konulan ad hominem ihraç kararları;
Öngördüğü hak mahrumiyetinin kapsamı, genişliği ve süresi,
AKPM 1996 Arındırma İlkeleri,
Mahkumiyet kararından daha ağır neticeler öngörmesi hususu,
AİHM'nın Engel v. Hollanda, Weck v. Birlesik Krallık, Matyjek v. Polandve Sidabras ve Dziautas v. Lithuania kararları göz önüne alındığında önleyici bir tedbir olmaktan çok AIHS md. 7 ve Anayasa md. 38 anlamında ceza olarak nitelendirilebilir.   
KAPATILAN TÜZEL KİŞİLERİN MAL VARLIKLARININ HAZİNEYE DEVİR EDİLMESİ BİR TEDBİR Mİ YOKSA CEZA MI?
Anayasa'ya göre, herkes mülkiyet hakkına sahiptir. Bu hak, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir (md.35) ve genel müsadere cezası verilemez (md.70).
2.761 tüzel kişilik OHAL KHK'ları ile kapatılmış olup bu tüzel kişilere ait her türlü taşınır ve taşınmazlar ile her türlü mal varlığı, alacak ve haklar, belge ve evrak Hazineye bedelsiz olarak devredilmiş, bunlara ait taşınmazlar tapuda resen Hazine adına, her türlü kısıtlama ve taşınmaz yükünden ari olarak tescil edilmiştir. OHAL KHK'ları hazineye devir edilecek mal varlıkları bakımından suçta kullanılan ya da suçtan elde edilen gibi bir ayrım yapmaksızın genel bir tedbir öngörerek taşınır, taşınmaz ve diğer tüm mal varlıklarının hazineye devrini düzenlemiştir.
Çevre ve Şehircilik Bakanlığı'nın 7 Ekim 2016 tarihli açıklamasına göre; 3.333 adet taşınmaz Maliye hazinesi adına ve 2.086 adet taşınmaz Vakıflar Genel Müdürlüğü adına tescil edilmiş olup, el konulan gayrimenkullerin toplam değeri 15 milyar TL civarındadır.
Adalet Bakanlığı tarafından yayınlanan Müsadere ve Elkoyma Alanında Kılavuz İlkeler’de müsadere; bir şeyin mülkiyetinin devlete geçmesini sonuçlayan bir yaptırım olarak tanımlanmıştır. Diğer bir deyimle işlenen bir suç karşılığı olarak, suçlunun malvarlığının tamamı veya bir bölümü üzerindeki mülkiyete son verilmesi ve bu mülkiyetin kamusal bir teşekküle (devlete) devredilmesi anlamına gelen ve bir yaptırım çeşidi olarak tanımlanmıştır. Türk Ceza Kanunu 54 ve 55 maddeleri ışığında hazırlanan kılavuz ilkeler şöyledir;
Eşya ya kazanç kasıtlı bir suçun işlenmesinde kullanılmalı veya suçun işlenmesine tahsis edilmeli ya da suçtan meydana gelmelidir.
Taksirle işlenen suçlarda müsadere söz konusu olamayacaktır.
Müsaderenin suçtan ağır sonuçlar doğuracağı ve hakkaniyete aykırı olacağı düşünülüyorsa müsadereye karar verilmeyebilecektir.
Müsadere kararları duruşmalı olarak verilecektir.
Prof. Dr. Kemal Gözler'e göre bir kişinin terör örgütü irtibatı nedeniyle mallarının bedelsiz olarak hazineye devredilmesinin müsadereden basşka bir anlamı yoktur. Yargıtay içtihatları, Adalet Bakanlığı Kılavuz ilkeleri ve doktrindeki tanımlamalar dikkate alındığında bir tüzel kişinin malvarlığının bedelsiz olarak Kamu Hazinesi'ne devrinin müsadere, tüm malvarlığının devrinin ise genel müsadere olduğunu savunmak pek tabii ki mümkündür.
Sud Fondi S.r.l. vd v. Italya,
Varvara v. Italya,
G.I.E.M. S.R.L. vd v. Italya kararlarında “mahkûmiyet kararına bağlı olsun ya da olmasın” müsaderenin Sözleşme’nin 7. Maddesi anlamında ceza olduğuna karar vermiştir.
1983 tarihli OHAL Kanunu’nun 9. ve 11. maddeleri OHAL süresince alınabilecek tedbirleri sıralamış olup bu tedbirler arasında tüzel kişilerin faaliyetlerini geçici olarak askıya almak yer almakta ise de tamamen lağvedip malvarlıklarını hazineye devir etmek yer almamaktadır.
Bu da 2016-2018 döneminde çıkarılan KHKlar ile tüzel kişilerin kapatılıp malvarlıklarının hazineye devir edilmesinin OHAL’in ihtiyaçlarından kaynaklanan bir tedbir değil bir cezalandırma olduğu savını güçlendirmektedir.
1. 2016-2018 döneminde çıkarılan KHK’lar ile tesis edilen kamu görevinden kesin ve süresiz ihraç ve tüzel kişilerin kapatılıp malvarlıklarının hazineye devir edilmesi işlemleri AIHS’nin 7. ve Anayasa’nın 38. Maddesi anlamında bir cezadır.
2. Bu ceza, savunma hakkı tanınmadan, adil ve tarafsız bir yargılama olmaksızın, bağımsız ve tarafsız bir yargı organı yerine idare tarafından verilmiştir.
3. Verilen ceza süresiz olmakla insan onuruna aykırı sonuçlar üretmektedir.
4. Ceza geriye yürütülerek verilmiş, kanunla düzenlenmemiş aidiyet, irtibat, iltisak, bağlantı gibi durumlar cezaya gerekçe yapılmıştır.
5. Cezaya gerekçe gösterilen aidiyet, irtibat, iltisak, bağlantı gibi durumlar, muğlak olup KHK’lar bu yönüyle Sözleşme kriterlerine uygun bir “kanun kalitesi“ (quality of law) taşımamaktadır.
6. Kanun yerine KHK ile suç ve ceza ihdas edilmiş, ayrıca bu hükümler geriye yürütülerek uygulanmıştır. Böylelikle derogasyona tabi olmayan, “jus cogens”, “kanunilik” ve “geriye yürümezlik” kuralları ihlal edilmiştir.
7. Ihrac KHK'ları insan onuru ve haysiyeti ile bağdaşmayacak, yasam hakkını ihlal eder nitelikte bir cezalandırma mahiyetindedir.
 KHK No: 667, 668, 669, 670, 672, 673, 675, 677, 679, 683, 686, 689, 692, 693, 695, 697, 701.
 Madde 2, KHK No. 669, 670. Madde 4, KHK No. 673.
 Madde 1, KHK No. 679, 686, 689, 692, 695, 697, 701. Madde 4, KHK No. 667
 Venedik Komisyonu, 667 ilâ 676 Sayılı Olağanüstü Hal Kanun Hükmünde Kararnameleri Hakkında Görüş, Para. 103. (ekli - Türkçe)
[5 ]Avrupa Konseyi Insan Hakları Komiseri Memoradumu, Para. 31.
 YSK, Karar No: 2019/2363, 10 Nisan 2019.
 Kemal Gözler, Olağanüstü Hâl Kanun Hükmünde Kararnamelerinin Hukukî Rejiminin İfsadı Hakkında Bir İnceleme, http://www.anayasa.gen.tr/15-temmuz-kararnameleri.pdf
 Burhan Kuzu, Olağanüstü Hal Kavramı ve Türk Anayasa Hukukunda Olağanüstü Hal Rejimi, Olağanustuİstanbul, Kazancı Yayınları, 1993, s.247-248.
 Emre Turkut &Tom Ruys, Turkey’s Post-Coup ‘Purification Process’: Collective Dismissals of Public Servants under the European Convention on Human Rights, https://doi.org/10.1093/hrlr/ngy020)
 Avrupa Konseyi Arındırma İlkeleri ve OHAL KHK'lari, https://www.patreon.com/posts/29131738
 AİHM "Arındırma’nın cezalandırma olarak kullanılamayacağı" ilkesi ışığında, belirli bir mesleği yapmaktan uzun sureli yasaklamanın cezalandırma niteliğinde olduğuna karar vererek ihlal kararı vermiştir (Matyjek v. Poland). Yine mahkeme başka bir başvuruda (Sidabras and Dziautas v Lithuania), kamu sektörü ile özel sektörün belirli alanlarında 10 yıl süre ile çalışma yasağının da orantılılık ilkesini ihlal ettiğine karar vererek ihlal kararı vermiştir.
 Philosophical Foundations of Criminal Law, Oxford Unv. Press, 296.
GORUS 667.676 KHK.pdf