Yazan Mustafa Güler 21 Şubat 2014
Mit Yasasında Değişiklik Yapılmasına İlişkin Kanun Teklifi Üzerine
Son günlerde yaşadığımız olaylar, Hükûmeti gittikçe otoriter bir tavır almaya doğru götürüyor. Bunun ilk işaretleri, torba kanunlarla Telekomünikasyon İletişim Başkanlığı, internette sansür, HSYK gibi konuların düzenlenmesiyle kendisini göstermektedir. 19 Şubat 2014 tarihinde, iki AKP milletvekili tarafından TBMM'ye sunulan 2937 sayılı Kanunda değişiklik yapılmasına ilişkin kanun teklifi bu otoriter tavrın gittikçe artarak devam edeceğini göstermektedir.
2937 sayılı Devlet İstihbarat Hizmetleri ve MİT Hakkındaki Kanun'da değişiklikler öneren teklife göre:
- MİT belgelerinin gazete, TV ya da internette yayınlanması halinde, sadece gazeteci ya da sorumlu müdüre değil, yayın kuruluşu sahibine de hapis cezası geliyor. Bu noktada sormak gerekiyor, Türk Ceza Kanununun 326'dan 339'uncu maddesine kadar 14 madde halinde düzenlenmiş bulunan devlet sırlarına karşı suçlar ve casusluk hükümleri mevcutken ilave özel düzenlemeler yapmanın amacı nedir? Cevap, herhalde basın üzerinde psikolojik baskı oluşturmak olabilir. Teklif yasalaşırsa, örneğin, MİT'in yasaya aykırı fişleme belgelerini yayınlamak kimi hâkimlere göre suç sayılabilir veya MİT'in usulsüz telefon dinlediğine ilişkin bir belgenin yayınlanması soruşturma yapılmasına sebep olabilir. Oysa, demokratik hukuk devletinde istihbarat servislerinin faaliyetleri idarenin tüm diğer faaliyetleri belli ölçülerde kamuoyu denetimine açık olmalıdır.
- Yürürlükteki yasaya göre MİT'e, Kanunun 4'üncü maddesinde sayılan istihbarat ve İKK görevleri dışında bir görev verilemeyeceği açıkça belirtiliyor. Teklifle, "MİT mensuplarına görevlerini yerine getirirken ceza ve infaz kurumlarındaki tutuklu ve hükümlülerle önceden bilgi vermek suretiyle görüşebilme, görevinin gereği terör örgütleri dahil olmak üzere milli güvenliği tehdit eden bütün yapılarla irtibat kurabilme" yetkisi de veriliyor. Uzunca bir süredir, PKK ile Hükümet arasındaki görüşmeleri yürüten MIT personelini ve MİT'e bu konuda görev veren siyasileri ilerde yargılanmaktan kurtarmayı amaçladığı açıkça belli olan bu düzenleme, bugüne kadar yapılan görüşmelerin görev verenler ve görüşmeleri yürütenler bakımından suç oluşturduğunun da itirafı niteliğindedir. Devletin siyasi bir kararla da olsa yasa dışı bir faaliyet yürütmesi mümkün değildir. Zaten, "siyasetin arkasında milli irade vardır, öyleyse başkaca bir şeye ihtiyaç duyulmadan siyasi makamların kararları meşru ve yasaldır" demek hukuku inkar etmek anlamına gelir. Öte yandan, önerilen değişikliğin yasaya aykırı olarak faaliyet yürütenleri yargılanmaktan kurtarması da mümkün değildir. PKK ile yapılan görüşmelerin içeriği, yargısal sorumluluk gerektirip gerektirmediğinin belirleyicisi olacaktır.
- Teklifte, MİT ve savcılıkların ilişkilerini düzenlemeyi hedefleyen bir diğer maddede; "Cumhuriyet savcıları, MİT görev ve faaliyetleri ile mensuplarına ilişkin herhangi bir ihbar veya şikayet aldıklarında veya böyle bir durumu öğrendiklerinde MİT ile temasa geçerler. Konunun MİT'in görev ve faaliyetlerine ilişkin olduğunun anlaşılması veya belgelendirilmesi üzerine adli yönden başkaca bir işlem yapılmaz ve herhangi bir koruma tedbiri uygulanmaz." denmektedir. Düzenlemenin son günlerde yaşanan MİT'e ait kamyonların savcılıklar emriyle kolluk tarafından durdurulması ve arama yapılması gibi olayları önlemeye yönelik olduğu anlaşılıyor. Teklif yasalaşırsa MİT yargısal denetim dışına çıkarılacaktır. Bu durum açıkça Anayasanın 125'inci maddesine aykırıdır. Devletin istihbarat teşkilatının gizli faaliyetlerinin olması tabîidir. Ancak, bu faaliyetin temel hak ve özgürlükleri ihlâl edebilecek düzeyde korunması kabul edilemez. Teklif açıkça MİT mensuplarınca yapılan her türlü faaliyete yargı muafiyeti tanımaktadır. Bu düzenleme, soruşturmanın gizliliğini engelleyebilecek ve delillerin karartılmasına sebep olabilecek sakıncalar içermesinin yanı sıra temel hak ve özgürlüklere ilişkin anayasal korumayı anlamsız hale getirecektir. Örneğin, MİT hâkim kararı olmadan telefon dinlese veya bir kimseyi yakalayıp sorgulasa ve hatta öldürse, savcılar bu konularda gelen ihbarları MİT'e bildirmek zorundadır. MİT'in "görev gereği yaptık" demesi halinde teorik olarak savcının elinin kolunun bağlanması mümkündür.
- Yine teklifte; "Kamu kurum ve kuruluşları, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanunu kapsamındaki kurum ve kuruluşlar ile diğer tüzelkişiler ve tüzelkişiliği bulunmayan kuruluşlardan bilgi, belge, veri ve kayıtları alabilir, bunlara ait arşivlerden, elektronik bilgi işlem merkezlerinden ve iletişim alt yapısından yararlanabilir ve bunlarla irtibat kurabilir. Bu kapsamda talepte bulunulanlar, kendi mevzuatlarındaki hükümleri gerekçe göstermek suretiyle talebin yerine getirilmesinden kaçınamazlar." denmektedir. Bu düzenleme kişilik haklarının ve ticari sırların korunması bakımından yürürlükteki kanunlarla hâkim izni ile yapılabilen işlemleri bundan böyle hâkim iznine gerek duyulmadan icra etme imkânı sağlamaktadır. Anayasanın pek çok maddesine açıkça aykırı olan bu düzenlemeyle kişilerin ve ekonominin üzerinde kontrolsüz bir istihbarat gözetimi hedeflenmektedir ve bu durumun yabancı sermayenin yatırımını da caydıracağı açıktır.
- Teklifte en tehlikeli madde ise; "MİT, 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dört, Beş, Altı ve Yedinci bölümlerinde yer alan suçlara ilişkin soruşturma ve kovuşturmalarda ifade tutanaklarına, her türlü bilgi ve belgeye erişebilir, bunlardan örnek alabilir" hükmüdür. Bu hüküm, Anayasanın yargının kimseden emir almayacağını düzenleyen 138'inci maddesine açıkça aykırıdır. Henüz kovuşturma aşamasına gelmeden şüpheliye ait bilgilerin siyasi mekanizmanın kontrolünde görev yapan yürütmeye dahil bir kurumun eline geçmesine imkân tanımaktadır. Öte yandan, yukarıda değindiğimiz gibi devletin istihbarat teşkilatının yargıya intikal etmiş bir konuda bilgiye ihtiyaç duyması ve bunu talep etmesi doğaldır, ancak, bu bilginin verilip verilmeyeceğine hâkim karar vermelidir. Aksi takdirde, siyasi otoriteye yakın olanlar hakkında yürütülen soruşturmalarda gizliliği sağlamak mümkün olamaz.
- Teklifte, "MİT, Telekomünikasyon kanallarından geçen dış istihbarat, milli savunma, terörizm ve uluslararası suçlar ile siber güvenlikle ilgili verileri toplayabilir" denmektedir. Bu durumda, başta hâkim kontrolü olmak üzere adli ve önleme dinlemelerine ilişkin tüm düzenlemeler anlamsız kalacaktır. Bu sınırsız yetkinin kötüye kullanılacağını düşünmemek mümkün değildir.
- Kanun teklifinde en anlamsız hüküm ise "MİT Müsteşarı veya yardımcısının onayıyla yurt dışında veya yabancılar tarafından gerçekleştirilen iletişim ile ankesörlü telefonlarla gerçekleştirilen iletişim ve MİT mensuplarının, MİT'te görev almış olanların veya görev almak üzere başvuranların iletişimi tespit edilebilir, dinlenebilir, sinyal bilgileri değerlendirilebilir, kayda alınabilir" denmesidir. Hukuk fakültelerinin birinci sınıfında hukuka giriş dersinde öğretilen kanunların mülkiliği esasına göre, bir ülkenin kanunları ancak kendi sınırları içerisinde memurlarına koruma getirebilir. MİT personelinin başka bir ülkede iletişimi dinlemesinin o ülkenin kanunlarına göre casusluk suçunu oluşturacağı açıktır ve o ülkenin yargısına karşı "bizim bu konuda yasamızdan gelen bir yetkimiz var" iddiasını ileri sürmek de mümkün olamayacağına göre teklifin abesle iştigal ettiğini söyleyebiliriz.
İstihbarat Kurumlarının Denetimi
Söz konusu teklif yasalaşırsa hali hazırda Kanunun 26'ncı maddesiyle üzerinde zaten yargı denetimi yetersiz olan MİT, özellikle özel hayatın ve iletişimin gizliliği bakımından tamamen kontrolsüz kalacaktır. Bu durum, dünyada bu alanda yaşanan gelişmelere de aykırıdır. Nitekim, Avrupa Konseyi Parlamenter Meclisi, "iç güvenlik servislerinin kontrolü genellikle yetersiz olduğundan, anayasal ve yasal güvenceler sağlanmadıkça gücün kötüye kullanılması ve insan hakları ihlâlleri bakımından büyük bir risk mevcuttur" diyerek üye devletleri bu konuda uyarmaktadır. İnsanlık tarihine mal olmuş "Sed quis custodiet ipso custodes? (Fakat gözcüleri kim gözetleyecek)." sorusu vatandaşları bekleyen tehlikeyi anlatmaya yetecektir.
Demokratik ülkelerde istihbarat kurumlarının ne zaman hareket geçeceğine dair altı şart ortaya konabilir: 
Kanun teklifi, istihbarat faaliyetlerinin hiç bir ölçüte bağlı kalmaksızın yürütülmesine imkân verecektir. Vatandaşların güvenliği, özel hayatın gizliliği, haberleşme hürriyeti, konut dokunulmazlığı gibi pek çok temel hak ve hürriyetin ihlâl edilmesine uygun bir ortam yaratılmış olacaktır.
Teklif, istihbarat kurumlarının denetiminin nasıl sağlanması gerektiği üzerinde düşünmemize sebep olacağından, tartışmalara katkıda bulunmak maksadıyla bu konuda bazı ipuçları vermenin faydalı olacağını düşünmekteyiz. Demokratik hukuk devletinde istihbarat kurumlarının denetimi esastır ve üç şekilde yürütülebilir: Yürütme, yasama ve yargı denetimi.
A. Yürütme Denetimi
Mevcut kanuna göre MİT'in üzerinde etkili kurumsal bir yürütme denetimi mevcut değildir. Oysa, demokratik devletlerde istihbarat kurumları yürütme erkinin kurumsal denetimi altındadır. Örneğin; ABD'de yürütme denetimi, Ulusal Güvenlik Konseyi (NSC) ve Müşterek İstihbarat Topluluğu Komitesi tarafından icra edilir.Bununla birlikte, ABD yürütme erkinin bünyesinde, Özel Hayatın Gizliği ve Kişisel Özgürlükleri Gözetim Kurulu (The Privacy and Civil Liberties Oversight Board-PCLOB) adında bağımsız bir kurul, temel hak ve özgürlüklerin korunması anlamında hazırladığı raporlarla hükümete danışmanlık yapmaktadır. İngiltere'de ise, Başbakan 2002 yılından bu yana, istihbarat teşkilatlarını (MI6, MI5, GCHQ) Güvenlik ve İstihbarat Koordinatörü vasıtasıyla gözetim altında bulundurmaktadır. Tüm bu önlemlere rağmen, yaşanan olaylar göstermiştir ki yürütme denetimi tek başına yeterli olmamaktadır.
B. Yasama Denetimi
İstihbarat kurumlarının etkin bir yasama denetimine tâbi tutulması demokratik hukuk devleti olmanın bir gereğidir. ABD'de hem Senato hem de Temsilciler Meclisi'nde birer İstihbarat Komitesi bulunmaktadır. İngiltere'de, 1994 tarihli İstihbarat Hizmetleri Kanunu çerçevesinde İstihbarat ve Güvenlik Komitesi (Intelligence and Security Committee) kurulmuştur. Parlamento üyelerinden oluşan bu komite MI6, MI5 ve GCHQ’un harcamalarını, yönetimini ve politikalarını incelemektedir. Üyeler Avam Kamarası ve Lordlar Kamarasından seçilir.Hem ABD hem de İngiltere'de yasama organı bünyesindeki komiteler, her yıl raporlar hazırlar ve istihbarat kurumları hakkında parlamento üyelerini ve halkı bilgilendirir.Türkiye'de istihbarat kurumların yasama denetimi kağıt üzerinde bile mümkün değildir.
C. Yargı Denetimi
Başkanlık sistemiyle yönetilen ABD'de istihbaratın yargısal denetimi, 1978 yılında kurulan özel bir mahkeme (Foreign Intelligence and Surveillence Court) tarafından yürütülmektedir. Mahkeme nöbetleşe görev yapan ve yedi yılı aşmayan sürelerle görevlendirilmiş on bir yargıçtan oluşur. Yargıçlar, ülke içinde ABD istihbarat servislerince (genellikle NSA ve FBI) yabancı istihbarat ajanı olduğundan kuşku duyulan kimseler hakkında icra edilecek soruşturmalarına ilişkin savcılık müzekkerelerini denetlemek ve iletişimin dinlenmesi gibi operasyonlara izin vermekle görevli ve yetkilidir.
İngiliz istihbarat servislerinin hukuki denetimi, Başbakanca üç yıllığına atanan iki bağımsız kıdemli eski yargıç (komiser) tarafından da yürütülmektedir. Görevi biten komiser tekrar seçilebilir. Her iki görevli de görevlerini yapabilmek için istihbarat personeline ulaşma, operasyon bilgilerini ve gerekli dokümanları elde etme yetkisine sahiptir. Ayrıca, İngiliz iç istihbarat servisi (MI5)’in iletişimin dinlenmesi ile ilgili aldığı kararlar ve bu kararların yerine getirilmesinin hukuka uygun olup olmadığı da denetlenmektedir. Bu görevi yerine getirecek kişi yüksek yargı mensubudur ve üç yıllık bir süre için Başbakan tarafından atanır. Süresi dolan Komiser tekrar atanabilir. Ayrıca, 2000 yılında çıkarılan bir kanunla (Regulation of Investigatory Powers Act) kurulmuş olan, istihbarat teşkilatlarına karşı yapılan şikayetleri inceleyen ve soruşturan bağımsız özel bir mahkeme (Investigatory Powers Tribunal) de mevcuttur. Mahkeme, 1998 tarihli İnsan Hakları Kanunu (Human Rights Act 1998) 7'nci bölümü kapsamında kişi hakları ihlâlleri hakkındaki davalara da bakmaktadır. Yargıçlar ve kıdemli avukatlardan seçilen bir başkan ve sekiz üyeden oluşan Mahkeme MI5 ve MI6'da inceleme yapma yetkisine haizdir.
Ülkemize gelince; münhasıran istihbarat kurumlarının faaliyetlerini incelemek ve denetlemekle görevli bir mahkeme bulunmamaktadır. Bu durum, istihbarat kurumlarında, soruşturma taleplerinin gizliğinin sağlanamayabileceği konusunda kuşku yaratmaya müsaittir. Mevcut sistemimizde, kolluk istihbaratının yürüttüğü adli soruşturma yöntemleri (koruma tedbirleri) CMK hükümlerine, MİT ve kolluğun yaptığı önleyici istihbarat faaliyetleri ise 5442 sayılı İl İdaresi Kanunu ile kurumların kendi teşkilat kanunlarına göre yürütülmektedir. Ayrıca; MİT, Jandarma ve Polis, 5397 sayılı Kanun ile bu kurumların teşkilat kanunlarında yapılan düzenlemelerden aldığı yetkiyle Telekomünikasyon İletişim Başkanlığının gözetiminde ve ancak hâkim kararıyla (gecikmesinde sakınca bulunan hallerde 24 saat içinde hâkim onayına sunulmak üzere kanunda belirtilen yetkililerin emriyle) önleme dinlemesi yapabilmektedir.
Öte yandan, 2937 sayılı Kanunun 26'ncı maddesi lafzıyla tartışmaya sebep olabilecek niteliktedir. Son dönemde yaşadığımız olaylar, yürütmenin, MİT faaliyetlerine ilişkin olarak (Başbakan izni olmadan) CMK'daki koruma tedbirlerinin dahi uygulanamayacağı şeklinde anlaşıldığını göstermektedir.
Bilginin en önemli güç olduğu günümüzde, bir devlet için istihbaratın gerekliliği tartışılmaz bir gerçektir. İstihbarat kurumları güçlü ve etkin olmak zorundadır. Ancak, kontrolsüz güç, güç değildir. İncelemiş olduğumuz kanun teklifi, MİT'in denetimini sağlamak yerine tamamen denetimsiz bir istihbarat servisi öngörmektedir. Oysa, vatandaşlarının kendilerini güvende hissetmediği devlet güvenli değildir.
Hans Born and Ian Leigh, Making Intelligence Accountable: Legal Standards and Best Practice., House of the Parliament of Norway, Oslo. 2005, s.9
 Romalı şair Juvenal'in MS 1.Yüzyılda yazdığı bir şiirden.
 David Oman, "Using Secret İntelligence For Public Security", The New Protective State, Goverment, Intelligence and Terrorism, Edited by Peter Hennessy, Mile End Instituute, Cornwall, 2007, s.157.
 Lowenthall a.g.e., s.192.
 George, Roger Z.; Robert D. Kline (2005). Intelligence and the National Security Strategist. Rowman & Littlefield. s. 572.
 http://www.theguardian.com/politics/2002/jun/21/uk.military (Erişim Tarihi, 6.2.2014).
 Lowenthall a.g.e., s.191.
 http://www.ankarastrateji.org/haber/istihbarat-servislerinin-denetimi-ingiltere-ornegi-112/(Erişim Tarihi 04.02.2014).
 http://www.fjc.gov/history/home.nsf/page/courts_special_fisc.html (Erişim Tarihi 03.02.2014).
 http://www.ipt-uk.com (Erişim Tarihi 03.02.2014).