Kanunsuz emri uygulamanın sonuçları
Alt-üst şeklindeki dikey hiyerarşi içinde, yetkili amir tarafından verilen bir emir, astları tarafından uygulanarak, idari işlemler bir sonuca varır. Dolayısıyla, bir idari işlemin yürütülmesi için birinin karar alması (üst’ün) diğerinin de uygulaması (ast’ın) gerekir.
Bu yönde çalışma yapmamızın da bilinçli bir tercihi olduğunu söyleyebiliriz. Terör örgütü tarafından organize edilen ve büyük acılarla son bulan hain darbe girişimi sonrasında tartışılan “konusu suç teşkil eden emrin” yerine getirilip getirilmeyeceğini mevzuat düzenlemeleri çerçevesinde incelemek, bu konuda çalışma yapmamızın amacıdır.
“…üstünlük yetki ve kudretini haiz bir merci tarafından, belirli bir hareketin yapılması veya yapılmaması maksadıyla, ast durumunda bulunan kimseye yönelmiş ve açıklanmış bir irade beyanı…”
“…üst yetkisini haiz bir iradenin, muayyen bir şeyin yapılması için asta hitap eden bir tezahür…”
“…hukuk tarafından kabul edilmiş üstün bir kudret ve yetkiye sahip merciin veya şahsın, muayyen bir davranışta bulunmak üzere ast durumunda olana yönelttiği bir irade beyanıdır.”
Emir kavramının Türk Ceza Kanununda ve Askeri Ceza Kanununda tanımı olmamakla birlikte, 211 sayılı İç Hizmet Kanunu’nda yer almaktadır. Anılan Kanunun 8’inci maddesinde emir “hizmete ait bir talep veya yasağın sözle, yazı ile ve sair surette ifadesi…” şeklinde tanımlanmıştır.
a. Emir öncelikle yetkili amir tarafından verilmelidir. Amirin yetkisi, yürürlükteki mevzuata dayanmalıdır. Böyle bir hukuki norm olmadıkça, amir kendisi hukuk yaratamaz, kural koyamaz. Diğer bir ifadeyle, mevzuata dayanmayan bir emir yerine de getirilmez. Kaldı ki böyle bir talimat da “emir” olarak da tanımlanamaz.
211 sayılı Kanun’un 15.maddesinde “Amir; emirlerini maiyetindeki her şahsa verebilir. Vazifelerin zamanında ve tam olarak yapılıp yapılmadığı takip ve yapılmasını temin eder.” hükmü ile 16. maddesinde yer alan “Amir; maiyetine hizmetle münasebeti olmayan emir veremez. Astından hususi bir menfaat temin edecek bir talepte bulunamaz. Hediyesini kabul edemez ve borç alamaz.” Hükümleri incelendiğinde; amirin askere emir verme yetkisinin, hizmetle ilişkili olmak şartıyla, görevle ilgili olabileceğini anlamaktayız.
Nitekim, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu’nun, Kanunun hükmü ve amirin emri başlıklı 24. Maddesinin 3. Fıkrasında; “Konusu suç teşkil eden emir hiçbir surette yerine getirilemez. Aksi takdirde yerine getiren ile emri veren sorumlu olur.” Hükmü yer almaktadır. Dolayısıyla, bir suçun işlenmesine yönelik bir emir asla yerine getirilmeyecektir.
Bunun dışında, anılan kanunun anılan maddesinin 2.fıkrasında ise; “Yetkili bir merciden verilip, yerine getirilmesi görev gereği zorunlu olan bir emri uygulayan sorumlu olmaz.” Hükmü ile amirin emrinin yetki çerçevesinde verilmesi durumunda sorumluluğun emri verende olduğunu söyleyebiliriz.
137’nci maddenin son fıkrasında kanunla gösterilen istisnaların saklı olduğu belirtilmiştir. Kanunla gösterilen istisnaların “askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hâllerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması” amaçlarına yönelik olması gereklidir. Kanun koyucuya verilen istisna getirme yetkisi sadece birinci fıkraya yöneliktir. Her ne kadar istisna getirme yetkisi üçüncü fıkrada düzenlense ve ilk bakışta kanun yapma tekniği açısından bir ve ikinci fıkralarda düzenlenen kaidelere istisna getirme yetkisinin verildiği anlaşılabilirse de, ikinci fıkrada yer alan “hiçbir suretle” ifadesi, üçüncü fıkrada yer alan istisna getirme yetkisinin sadece birinci fıkrada yer alan kurala yönelik olduğu sonucuna varmamıza neden olmaktadır.
Kanun koyucunun, Anayasada kendisine tanınan istisna getirme yetkisini kullandığı alanlar incelenecek olursa, söz konusu alanlardaki istisnayı 137’nci maddenin birinci fıkrasına yönelik oluşturduğu görülecektir.
Nitekim kamu düzeni ve güvenliği bakımından 2559 sayılı Polis Vazife ve Salahiyet Kanunu’nun 2’nci maddesinde 13 bent hâlinde düzenlenen durumlarda verilen emrin yazılı olarak istenemeyeceği ifade edilmiş ve istisna düzenlenmiştir. Askerî hizmetlerin görülmesi bakımından ise kanun koyucu, kanunlarda herhangi bir istisna hükmüne yer vermemiştir.
İç Hizmet Kanunu’nun 14’üncü maddesinde yer alan “İcradan doğacak mesuliyetler emri verene aittir.” ifadesi öğretide, askeri hizmetlerin görülmesi bakımından Anayasanın 137’nci maddesinin 3’üncü fıkrasında yer alan istisna yetkisinin kullanıldığı bir durum olarak görülmüştür.
Ancak belirtmeliyiz ki, ilgili madde Anayasanın 137/3’ünün karşılığı değil, 137/1’inin karşılığıdır. Bu bağlamda askerî hizmetler bakımından istisna kanunla değil, İç Hizmet Yönetmeliğinin 33’üncü maddesi ile düzenlenmiştir ki, bu durumda Anayasada belirtilen kanunla istisna getirme ilkesine uygun bir düzenleme yapılmamıştır.
Ancak, 6722 sayılı Türk Silâhlı Kuvvetleri Personel Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yapılan değişiklik bu hususta ciddi bir karışıklığa neden olacaktır.
Ek Madde 8 – (Ek: 31/3/2005 – 5329/1 md.) (Değişik: 23/6/2016 - 6722/11 md.)
Ancak aşağıdaki hâllerde kısa süreli hapis cezaları seçenek yaptırımlara çevrilemez:
Askeri Ceza Kanun’un eski halinde; “26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.” Denilerek, anılan Kanun’un 41.maddesinin yürürlükten kaldırılması söz konusu iken, yapılan bu değişikle, 41.maddenin yürürlükte kalması sağlanmıştır.
Askerî mevzuatta konusu suç teşkil eden emri veren amirin sorumluluğu ile ilgili özel bir hüküm bulunmaktadır. Askeri Ceza Kanunun 109.maddesinde aşağıdadır:
“Madununa suç yapmak için emir verenlerin cezası:
Madde 109 – 1. Rütbe veya makam ve memuriyetinin nüfuz ve salahiyetini suistimal ederek madununa bir suçun yapılmasını teklif eden, amir veya mafevk iki seneye kadar hapsolunur.
2. Suç yapılır veya yapılmağa teşebbüs edilirse faili asliye muayyen olan ceza, emir veren hakkında (M. 50) artırılarak hükmolunur.”
Suçun işlenmesinin teklif edilmesi ile beraber anılan Kanun’un 109. Maddesi uyarınca amir sorumlu olacaktır. Konusu suç teşkil eden emrin icra edilmesi durumunda ise anılan Kanun’un 109/2 fıkrası uyarınca faile verilen ceza amir bakımından arttırılarak verilecektir. Görüldüğü̈ üzere askerî mevzuata tabi personel için konusu suç teşkil eden emir verme durumunda sorumluluğu düzenleyen bu hüküm, azmettirme şeklindeki sorumluluğa nazaran daha geniştir. Zira azmettirme de bağlılık kuralı gereğince konusu suç teşkil eden emrin icrasına teşebbüs edilmemesi hâlinde ceza sorumluluğu söz konusu olmayacağı hâlde, anılan Kanun’un m. 109/1 gereğince suça teşebbüs olmasa bile amir bakımından ceza sorumluluğu söz konusu olabilecektir.
Anayasamız, 137’nci maddesinde ve “kanunsuz emir” başlığı altında bu durumu düzenlemiştir. Buna göre kamu hizmetlerinde çalışan memur, almış olduğu emri hukuka aykırı bulursa bunu amirine bildirecek ve emri yerine getirmeyecektir. Ancak amir, emrinde ısrar eder ve yazılı olarak yinelerse emri icra edecektir ki, bu durumda sorumluluk emri verene aittir. Bu kurala, askerî hizmetlerin görülmesi ve acele hâllerde kamu düzeni ve kamu güvenliğinin korunması için kanunla istisna getirilebilecektir. Ancak emir, konusunun suç teşkil etmesi durumunda hiçbir şekilde yerine getirilmeyecektir.
Türk hukuku bakımından astın, amir tarafından verilen emrin konusunun suç teşkil ettiğini bilmemesi hukuki yanılma olarak değerlendirilecek ve TCK m. 4 uyarınca ast bakımından bir mazeret teşkil etmeyecektir. Bununla birlikte emrin konusunu teşkil eden suçun maddi unsurları, nitelikli hâlleri veya haksızlık bilincinde yanılmaya düşmesi durumunda TCK m. 30 uyarınca çözüme gidilecektir.
Asker bir görevli için durum biraz tartışmalıdır. Özellikle, 6722 sayılı Kanun ile “26.9.2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun genel hükümleri bu Kanunda yer verilen suçlar hakkında da uygulanır.” Hükmü kaldırıldığından; Türk Ceza Kanununun birinci kitabı olan “Genel Hükümler” askeri personel için uygulanmayacaktır.
Daha açık bir ifadeyle, Türk Ceza Kanunun genel hükümler içinde yer alan, “Ceza kanunlarını bilmemek mazeret sayılmaz.” Hükmü askeri personel için uygulanmayacak, Askeri Ceza Kanununun 41.maddesindeki;
“3 - Aşağıdaki hallerde maduna da faili müşterek cezası verilir:
B: Amirin emrinin adli ve askeri bir suç maksadını ihtiva eden bir fiile mütaallik olduğu kendisince malum ise.”
Hükmü uygulanacaktır. Bu durumda, ast’ın fiilin suç olduğunu bilmesi ortaya konulmadıkça, ceza verilememesi sonucunu doğurabilecektir.
Yukarıda yer verilen mevzuat hükümleri ile yaşamın gerçekleri arasında ciddi farklar olduğu iddia edilebilir. Örneğin, amir tarafından, ast’ın canına kastedilerek suç işlenmesi istenebilir. Burada, özellikle askeri personelin amirine, hukuku hatırlatması veya direnmesi zor gözükebilir.
 Erem, Faruk, Türk Ceza Kanunu Şerhi, Genel Hükümler, C. II, Ankara 1993, s. 15.
 Günal, Yılmaz, Askerî Münasebetlerde Emir ve Sorumluluk, AÜSBFD, C.:22, Sa.:4, 1967, s. 170.
 Yrd. Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ, “Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa” TAAD, Yıl:3, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: 468
  Yrd. Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ, “Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa” TAAD, Yıl:3, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: 469
 (Bkz. Koca – Üzülmez, s.253, dn. 769).
“Madde 33 -Emirlerin, hizmete mütaallik olması (Silâhlı Kuvvetler İç Hizmet Kanunu madde 8 ve 16) ve kanun ve nizamları ihlâl etmemesi şarttır. Ancak, Askerî Ce-za Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren haller haricinde ast, aldığı emri kanun ve nizama uygun bulmasa bile emri yapar ve ondan sonra şikâyet eder.
Amirin verdiği emir Askerî Ceza Kanununun 41 inci maddesinin b fıkrası şümulüne giren hallere mütaallik ise emir ifa olunmaz ve fakat gecikmeksizin en kısa yoldan bir derece yukarı âmire malûmat verilir. Bu takdirde emrin yapılmasından doğacak bütün mesuliyet ast'a aittir.”
 Anılan Kanun’un 50.madde ise şu şekildedir:
“Cezanın nasıl arttırılacağı:
Madde 50 – Bu kanunda bir suç için şahsi hürriyeti tahdit eden bir cezanın arttırılacağı yazılı olan yerlerde mezkür ceza mevzuubahis cürüm için muayyen olan cezanın iki misline kadar çoğaltılabilir. Şu kadar ki ceza o cürüm için kanunda yazılı azami haddi geçemez.”
 Yrd. Doç. Dr. Olgun DEĞİRMENCİ, “Türk Ceza Hukukunda Kusurluluğu Kaldıran Neden Olarak Amirin Emrini İfa” TAAD, Yıl:3, Sayı:10 (Temmuz 2012), sayfa: 479
#Kanunsuz #emri #uygulamanın #sonuçları