TBB Avukatlık Kanunu değişiklik önerisi çalışma metni değerlendirmesi V
~ 04.05.2012, Av. İ. Güneş GÜRSELER ~
"Avukatlık Bürosu" - "Avukatlık Ortaklığı"
Türkiye Barolar Birliği’nin “AVUKATLIK KANUNU DEĞİŞİKLİK ÖNERİSİ ÇALIŞMA METNİ” üzerinde, kendimce önemli gördüklerime ilişkin görüşlerimi açıklamayı sürdürüyorum. Bu beşinci yazımda; “avukatlık bürosu” ve “avukatlık ortaklığı” konuları üzerinde durmak istiyorum.
Yürürlükteki yasamız “Avukatların birlikte veya avukatlık ortaklığı şeklinde çalışmaları” kenar başlıklı 44 üncü maddesinin birinci fıkrasının; “Avukatlar, mesleki çalışmalarını aynı büroda birlikte veya avukatlık ortaklığı şeklinde de yürütebilirler.” hükmü ile avukatların, “avukatlık bürosu” ya da “avukatlık ortaklığı” şeklinde “birlikte” çalışabileceklerini düzenlemiştir. Bu maddeye yapılan 44/A eklemesi ile “avukatlık bürosu”nun, 44/B ile de “avukatlık ortaklığı”nın çalışma yöntemi tanımlanmıştır. Türkiye Barolar Birliği tarafından tartışmaya açılan metinde ise “avukatlık bürosu” için önemli bir değişiklik önerilmemekte, 44/C ve 44/D eklemeleri ile “avukatlık ortaklığı” için düzenlemeler önerilmektedir.
Bu önerileri değerlendirmeden önce uygulamadaki fiili durumu vurgulayarak, böyle iki farklı birlikte çalışma yöntemine gerek olup olmadığının da düşünülmesi gerektiğinin altını çizmek istiyorum.
Ulaşılan sayısal düzey konusunda elimizde bir veri olmasa da yürürlükteki yasa hükümlerinin meslektaşlarımızı bu iki birlikte çalışma türüne, özellikle de “avukatlık ortaklığı”na yönlendirmeğe yetmediğini biliyoruz. Meslektaşlarımız genelde (bence yasaya aykırı olarak) ya “ücretli avukat” - “işveren avukat” birlikteliği ile ya da aynı adresi barolarına kendi müstakil büroları olarak gösterip, mekanın ortak giderlerini birlikte ödeyerek, “gider ortağı” şeklinde ifade edilen, bazen ortak vekaletname aldıkları, ayrı ayrı vergi mükellefi oldukları bir beraberliği tercih etmektedirler.
Çalışma metni hazırlanırken bu fiili durumun bilinci ile olsa gerek “avukatlık ortaklığı” na ilişkin düzenlemelere ağırlık verilmiştir. Örneğin;
- Vergilendirme bakımından sermaye şirketlerine ilişkin hükümlere tabi olacaklar ve sermaye şirketlerinin tutmak zorunda oldukları defterleri tutacaklardır.
- Yeni ortakların girmesi, birinin ayrılması ya da ölümü ortaklığın adının değiştirilmesini gerektirmeyecektir.
- Baro keseneğinin ödenmesinde hem ortaklığa hem de ortaklara kesenek ödeme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu önerinin avukatlık ortaklığını özendirici değil caydırıcı olacağı görüşündeyim.
- Yürürlükteki 44/B-a/4 maddedeki sınırsız sorumluluk kaldırılmıştır.
- “Ortaklığın diğer ortaklarının ortaklığın borçlarından ve kusurlu ortağın borç ve sorumluluklarından dolayı bireysel sorumlulukları yoktur.”
- “Vekaletnameler ortaklık adına düzenlenir. Ortaklık iş veya davayı takip edecek avukatlara yetki belgesi verir.” (44/C-2) Bence, vekaletnameye ortak avukatların isimlerinin de yazılması ile sürekli olarak yetki belgesi düzenlenmesi zorluğunu ortadan kaldıracaktır.
- Ortaklıkta çıkacak uyuşmazlıklar önce sulh yolu ile çözülmeye çalışılacak, bu mümkün olmaz ise baro nezdinde görevlendirilecek üç avukattan oluşan hakem kurulu tarafından tahkim yolu ile çözülecektir. Böylelikle çalışma metninde iki farklı konuda hakem ile çözüm önermektedir. Birbiriden farklı iki düzenleme yapılmıştır; 44/D madde ile ortaklık içindeki uyuşmazlıkların çözümü için üç avukattan oluşan hakem kurulu önerilmiş, avukat ile iş sahibi arasında çıkacak ücret uyuşmazlıkları için ise 167 inci madde ile bir hakemin görevli olması düzenlenmiştir.
Uyuşmazlıkların tahkim yolu ile çözümünün önerilmesi
karşısında önceki yazımda belirttiğim görüşümü tekrarlıyorum: Bilindiği gibi 167 nci maddenin iptali avukatlık ortaklığındaki uyuşmazlıkların çözümü ile görevlendirilen baro hakem kurulunu da ortadan kaldırmıştı. Ancak buna ilişkin 44/B-b maddede, 167 nci maddeye yapılan gönderme duruyordu. Şimdi, değişiklik önerisinde 44/D madde ile avukatlık ortaklığındaki uyuşmazlıkların çözümü için yeniden “baro hakem kurulu” oluşturuluyor. 167 inci maddede ise öncekinden farklı olarak “bir hakem” ile çözüm öneriliyor. Önerilen bu düzenlemelerin iptal kararına ne kadar uygun olduğu tartışılmalıdır.
Ayrıca 167 nci maddenin önceki yazılarımda söz ettiğim kavram
karışıklıklarının yol açtığı bir eksikliği de içerdiğini belirtmeliyim. Bu madde, “avukat” ile iş sahibi arasında çıkan ücrete ilişkin uyuşmazlıkların çözümünü düzenlemektedir. Avukatlık bürosu ya da ortaklığının iş sahibi ile olan ücret uyuşmazlıklarının çözümü için bir düzenlemeye gerek yok mudur? Uygulamada, iş sahibi ile ücret sözleşmesini tüzel kişiliği olan “avukatlık ortaklığı”, tüzel kişiliği olmayan “avukatlık bürosu”nda ise büro adına ortaklardan biri, bir kaçı ya da hepsi imzalamaktadır. Bu nedenle ücret uyuşmazlığını, “avukat ile iş sahibi arasında çıkan ücrete ilişkin uyuşmazlıklar” olarak sınırlamak yanlıştır.
Sürdürülen bir başka kavram kargaşası örneği de yürürlükteki yasadaki
“çalışan avukat” tanımının önerilen 44/B-a/4 madde ile korunmasıdır. Burada ifade edilmek istenenin yürürlükteki yasamızın 12/c maddesinde “bir avukat yazıhanesinde ücret karşılığında avukatlık” olduğu düşünülebilir. Ancak, görüldüğü gibi yasa, bu tür bir çalışmanın “bir avukat yazıhanesinde” yapılabileceğini düzenlemektedir. Bu nedenle bütün bu karışıklık yaratan kavramları çok açık ve ayrıntılı olarak tanımlamak gerekmektedir. Bu yapılmadığı ve düzenlemeleri önerenler de işleyişi tam olarak izleyemedikleri için uygulamada sakıncalar yaratacak metinler ortaya çıkmaktadır. Örneğin, “avukatlık bürosu”nun nasıl işlediğinin pek bilinmediği anlaşılmaktadır. Oysa, “avukatlık bürosu” birlikteliği tipik bir “adi ortaklık” türü ve işleyişidir. Tüzel kişiliği yoktur ancak vekaletname ortak avukatlar adına birlikte düzenlenmektedir, iş sahibi ile avukatlık ücret sözleşmesi büro adına düzenlenmektedir, vergi mükellefidir, vergi numarası vardır, serbest meslek makbuzu ile gelirleri tahsil etmekte, adına düzenlenen faturalarla harcamalarda bulunmakta, katma değer vergisini ödemekte, yıl sonunda gelir gider farkı kar ya da zarar olarak ortak avukatlara aktarılmaktadır. Ortak avukatlar büro için bireysel olarak herhangi bir harcamada bulunmamaktadırlar. Tüm giderler “avukatlık bürosu”nun gelirlerinden karşılanmaktadır. Avukatlar da bu ortaklık nedeni ile gelir vergisi mükellefidirler ve yıl sonunda büronun gelirinden paylarına düşeni beyan ederek vergilerini ödemektedirler. Bu nedenle stajın “avukatlık bürosu” ortağı olan avukatın yanında yapılması düzenlemenin “avukatlık bürosu” işleyişi ile çelişkilidir, hele (önerinin 22/5 maddesinde olduğu gibi) stajyerin bursunun ve sigorta priminin “avukat” tarafından ödenmesi fiilen ve hukuken mümkün değildir. Burs ve sigorta primi “avukatlık bürosu” tarafından ödenirken ortaklardan birinin stajyeri olarak görünmek doğru değildir.
Çelişkilere ve karışıklıklara neden olan bu iki ayrı birlikte çalışma yönteminin “avukatlık ortaklığı” altında teke indirilmesinin daha yararlı olacağı görüşündeyim. Ancak böyle bir düzenleme de aceleye getirilmeden ayrıntılı bir çalışma sonunda yapılmalıdır.4.5.2012