AİHS KAPSAMINDA TEMEL İNSAN HAKLARI
Prof.Dr. Durmuş TEZCAN*1
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne Başvuru Türleri :
Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi’ne iki tür başvuru mümkündür. Bunlardan ilki devlet başvurusudur. Bu yol başından itibaren zorunlu bir başvuru yolu olarak kabul edilmiştir. Sözgelimi bir üye devlet diğer başka bir üye devlette yoğun insan hakları ihlali olduğunu iddaa ediyorsa bu tür bir başvuruyu yapabilir. Hatta Sözleşmede Mahkemenin yapısına ilişkin önemli değişiklikler yapan 11 nolu Protokol fiilen 1 Kasım 1998 tarihinde yürürlüğe girmeden önceki dönemde diğer başvuru yolu olan bireysel başvuru hakkı devletlerin kendi serbest iradeleriyle yapacakları beyana bağlı iken, o dönemde dahi devlet başvuruları yapılması engellenemeyecek bir başvuru hakkıydı. Nitekim Türkiye’ye karşı da bu dönemde bazı başvurular yapılmıştır. Bunlar arasında Kıbrıs’tan yapılan dört başvuru ile 12 Eylül sonrası, 5 devletin Türkiye’ye karşı yaptığı başvuru sayılabilir. Bireysel başvuru hakkı ise, 11 nolu Protokol öncesi dönemde Sözleşmeye göre üye devletler dilerlerse bir beyanda bulunarak bu hakkı ne kadar bir zaman için tanıdıklarını belirtiyorlardı. Bir kerede başlattılar mı genellikle o süreleri süre sonunda uzatıyorlardı. Türkiye de 1987 Ocak ayında bireysel başvuru hakkını tanıyan ilk beyanı üç yıl için yaptı ve bunu peryodik olarak uzatmaya devam etti.. 11 nolu Protokol ile oluşan yeni sistemde ise, böyle bir beyana gerek kalmadı. Ayrıca 11 nolu Protokol öncesi Divanının zorunlu yargı yetkisi de mecburi değildi. Üye devletler Sözleşmenin 46. maddesine göre beyanda bulunarak Divanın yani mahkemenin zorunlu yargı yetkisini tanıyabiliyorlardı. Türkiye bu beyanı da ilk kez 1990 da yapmıştır. Daha sonra 1998’de yürürlüğe giren yeni 11 nolu protokol ile artık Sözleşmeye her üye olan devletin Mahkemenin zorunlu yargı yetkisini otomatik olarak tanımış sayılacağı kabul edilmiştir.
Şu halde burada bizi doğrudan ilgilendiren başvuru yolu, kişisel başvuru yolu oluyor. Böyle bir başvuruyu yapmak için ise, altı aylık süre ön görülmüştür. Avukat arakadaşlarımızın hepsi zaten bilmekle birlikte, bu süreye çok dikkat etmek gerekir. Bu sürenin başlama tarihi önemlidir. Bu süre, iç hukuk yolu varsa o iç hukuk yollarının bitirilmesinden itibaren, yok ise doğrudan işlemeye başlar. Doğrudan başlayan süreye şunlar örnek verilebilir : sözgelimi o hakkın ihlal iddiasına karşı iç hukukta yargı yolu kapalıysa veya iç hukukta yargı yolu etkisiz olacak ise süre doğrudan işlemeye başlar. Nitekim Güneydoğu ile ilgili olarak, 1992-1995 dönemine ilişkin olarak bazı köy yakma iddialarına ilişkin davalarla, kayıp kişilerle ilgili bazı davalarda, İnsan Hakları Mahkemesi iç hukukta yargı yolunun etkisiz olacağı iddiasını kabul etmiştir. Bu durumda bunun aksini ispat davalı devlete bırakılmıştır. Nitekim Aytekin-Türkiye davasında devlet Türkiye’de etkin bir yargı yolu olduğunu kanıtlıdığı için bu dava reddilmiştir. Doğrudan başlayan süreye örnek diğer bir davada eski CMUK dönemindeki uzun gözaltı süreleri ile ilgili idi. O konuda kanun kendisi hakim denetimi olmayan dört günü aşan gözaltı süresine yer verdiği için buna karşı iç hukukta bir yargı yolu yoktu. Artık bugün yeni CMK ile bu sorun çözülmüştür. Bu iki temel kanun ile ilgili olarak Bahri Öztürk meslektaşımla araştırma görevlilerimizin de katkılarıyla İstanbul Kültür Üniversitesi’nin bir armağanı olarak 28 ve 29 Mayıs 2005 tarihli Milliyet Gazetesi’nin ekinde “Yeni CMK’nun Getirdikleri” ve “Yeni TCK’nun Getirdikleri” başlıklarıyla iki gün yayın yaptık. Dsha o tarihte orada da vurguladığımız üzere, yeni ismiyle Ceza Muhakemesi Kanunu’nda oniki saatlik yol süresi hariç, gözaltı süresi kural olarak 24 saat olup, bu süre, toplu suçlarda gerek görülürse birer günden toplam üç gün daha uzatılabilecektir. Buna karşılık, Ceza Muhakemesi Kanunu’nun 250. maddesinde eski DGM’lik diyebileceğimiz bir kısım suçlar bakımında ise, bu süre 48 saattir ve dört güne kadar uzatılabilir. Fakat olağanüstü hal rejimi ilan edilirse, 251. maddeye göre bu süre yedi güne kadar uzatılabilecektir. Ancak bu dört günü aşan üç günlük ek uzatma süresinin verilmesinden önce, hakim denetiminin başlaması kabul edilmiştir. Hakim, bu aşamada, hakkında gözaltı süresi uzatılmak istenen kişiyi ve varsa vekilini ve C.savcısını da dinleyerek bu konudaki kararını verecektir. Böylece azami dört günlük gözaltı süresini aşan durumlarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin içtihatına ters düşmemek için bu aşamadan itibaren tarafların hakim tarafından dinlendiği istisnai bir gözaltı uzatma mekanizması gerçekleştirilmiştir. Ayrıca yeni CMK gözaltına alma ve uzatma kararına itiraz hakkı da tanımıştır. Eğer Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin gözaltı süresinin etkin bir hakim denetimi olmadan dört günü aşılmamasına ilişkin içtihatına uyulmamış ve bunun iç hukuk yargı yoluyla düzeltilmesi de mümkün olmamış ise Sözleşmenin güvenlik hakkı ile ilgili 5. maddesinin ihlali gündeme gelecektir. Yeni CMK’da bu konuda tazminat ile ilgili (141 vd maddeler) düzenleme bulunmayan eski dönemde iç hukukta etkili bir yargı yolu bulunmadığından asıl dava sonuçlanmasını beklemeden 6 aylık süre içinde müracaat edilmesi gerekiyordu. Zira bizzat mevzuatta özellikle olağanüstü hal bölgelerinde işlenen toplu suçlar bakımından yasa ile dört günü aşan gözaltı süreleri öngörülmüştü. Benim de AİHM’de devlet adına sekiz yıl kadar avukatlık yaptığım geçmiş dönemde, eğer dört günlük gözaltı süresini aşan durum oluştuktan hemen sonraki 6 aylık süre içinde 5. maddenin ihlali iddiası ileri sürülmemiş, bu iddia esasa ilişkin mahkeme kararı çerçevesinde ileri sürülerek gündeme getirilmişse bu iddiaya ilişkin dava süresi geçmiş sayılıyordu. Çünkü bu süre etkili bir iç hukuk yargı yolunun bulunmaması koşuluya gözaltı süresinin bittiği tarihten başlar. Oysa ilgili bu başvuruyu davanın sonuçlanmasından sonra yaptığından 5. madde ile ilgili ihlal iddiası dikkate alınamaz. Eski dönemde 5. madde konusunda çok fazla mahkumiyet kararı çıkmamışsa bundan kaynaklanmıştır. Bunu burada özellikle vurgulayalım. Eski günler çok şükür geride kaldı. Biz CMK reform komisyonunda bu sürenin mutlaka düşürülmesi gerektiğini sürekli söyledik ve yeni Ceza Muhakemesi Kanunu bu süreyi AİHM standardına uygun hale getirdi. Bu bakımdan CMK takdir ettiğimiz bir kanundur, bunu vurgulamak isteriz. Yeni Ceza Kanunu’na yönelik eleştirimiz çoktur ama yeni Ceza Muhakemesi Kanunu temel hak ve özgürlükler yönünden önemli bir kanundur.
AİHM’ye Başvuru Dilekçesini Ulaştırma Zamanı
Burada vurgulamamız gereken husus, dilekçeyi AİHM’ye ulaştırma konusunda ortaya çıkyor. AİHM, bireyin yaptığı hatayı daha fazla hoş görüyle karşılıyor ama, buna karşılık profesyonel kişi olduğu için bir avukatın yaptığı hataya ise daha az müsamaha ediyor : Söz gelimi altı aylık dava açma süresini ele alalım. Altı aylık AİHM’ye başvuru süresi iç hukuk yolları tükendikden sonra başlar. İç hukuk yolları varsa yargısal boyutta olağan kanun yollarının bitirilmesiyle bu süre başlar. Bunu avukat arkadaşlarımızın bilmesi gerekir. Yani arkadaşlarımız olağanüstü kanun yollarına başvurarak onların da sonuçlanmasını beklemişler ve böylece altı aylık süreyi aşmışlarsa davaları reddedilir. Buna özellikle dikkat etmeleri gerekir. Öte yandan davanın son gününü beklemek bizde bazen addettir. Bir çok başvuru da bunu görürüz, hep son güne bırakılır. Çünkü iş yükü fazladır. Böyle olunca bir dava dilekçesi ve ekleri, en azından sürenin son günü veya ertesi gün postaya verilmemişse sizin süre kaçırılmış sayılır. AİHM, posta ile yapılan yollamalarda AİHM’ye ulaşma tarihini değilde, postaya verilme tarihini esas alarak süreyi hesaplıyor. Böylece başvuran lehine bir yorum yapıyor. Bunun için sizin verdiğiniz tarihe ve postanın zarf üzerindeki mührüne bakıyor. Bu tür sıkıntı yaşamamak için yapılacak çok kolay bir iş var, bunu da hemen belirteyim. Bunu daha önce de söylemiştim, ama yayınlandı mı o bilmiyorum. Başvuru dilekçenizi postaya vermeden önce AİHM’ye faksla da yollayıp, sonra aslını postayla yollayabilirsiniz. AİHM’nin faks numarası : 0033 388 41 27 30. Elektronik posta (e-mail) adresi : www.echr.coe.int . Arkadaşlar demekki buraya en azından yollamakta olduğunuzu şöyle bir dilekçe olduğunu bildiren bir mektubu ya fakslayın ya da dilekçenin kendisini fakslayın sonra da postaya verin. Bunu süre yönünden sıkıntı yaşamamak için yapmanız gerekmektedir.
3) Yaşam Hakkı (AİHS m. 2, AİHS’e Ek 6. ve 13. Protokol, Anayasa m.17, ABA m. II-2)
AİHS’de korunan ilk temel hak yaşama hakkıdır. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi tüm temel hakları korumuyor. Sözleşme belli hakları koruyor, bu hakların başında da yaşama hakkı geliyor. Yaşama hakkı mutlak değildir. Sözleşme başlangıçta usulüne uygun olarak verilen ölüm cezasını geçerli sayıyordu. Ancak önce 28.3.1983 tarihli ve 6.nolu Protokol ile barış döneminde ölüm cezası kaldırıldı. Ardından 3.5.2002 tarihli 13 nolu Protokol ile ölüm cezası her durumda kaldırıldı. Türkiye 6.nolu Protokolü onayladıktan sonra 13 nolu Protokolün de onaylanmasına izin veren kanunu geçtiğimiz 25 Ekimde TBMM’den geçirdi. Bu günlerde sanırım bu 13 nolu protokulün de onay işlemi tamamlanmak üzere. Buna rağmen yaşama hakkı, mutlak hak haline gelmedi, ama sınırları daraltıldı. Anayasa m. 15/2 ve AİHS m. 2/2’de sınırlama nedenleri sınırlayıcı olarak sayılmış olup belirtilen nedenler dışında insan yaşamına son verilemez. Sözleşmenin bu hakkı korunmaya dönük getirdiği hüküm, Anayasamızda ve benzeri metinlerde de vardır. Anayasa ile öngörülen yaşama hakkının tek istisnası, savaş hukukuna uygun fiiller sonucu meydana gelen ölümlerdir. Buna karşılık gerek Anayasa m. 15/2 ve gerekse AİHS m.2/1 c.2’de yaşamın korunmasının hukuka uygun istisnalarından birisi olarak ölüm cezasına yer verilmiş ise de, bu istisna 6 ve 13 nolu Protokollerle kaldırıldığından, yaşama hakkının geriye üç istisna kalmaktadır. Bunlar meşru savunma, yakalama ile kaçmanın önlenmesi ve ayaklanmanın bastırılmasıdır. Bunlar dışında yaşama hakkı dokunulamıyacak bir hak haline gelmiş bulunmaktadır. Bu hak ile ilgili olarak devletin sorumlu tutulabilmesi için bu hakkın ihlalinin kasten ya da ağır kusurla kamu görevlileri tarafından ihlal edilmesi gerekmektedir. Bu başvuran tarafından bu husus ispatlanamadığı zaman bu hakkın ihlalinden söz edilemeyecektir. Ayrıca kasten öldürme derken meşru savunma gibi hukuka uygunluk nedenleri varsa onlar da ihlal kapsamında değerlendirilemez. Bir başka deyişle ortada böyle bir hukuka uygunluk nedeni bulunmadan meydana gelen yaşama hakkını ihlal eden olaylar bu çerçevede değerlendiriliyor. Söz gelimi kayıp kişiler olayı bu çerçevede sıkça gündeme geliyor. Bu davalarda İnsan Hakları Mahkemesi’nin işleyiş şekli şöyledir: Aslında re’sen delil arama durumu da vardır ama Mahkeme, iddayı ispat, iddia edene düşer temel fikirinden hareket ediyor. Başvuranın kayıp olan yakınının devlet makamlarınca teslim alındığını ispatlaması gerekiyor. Örneğin birlikte göz alınan arkadaşları serbest bırakıldığı halde bu olaydan sonra o kişiden haber alınamaması yeterlidir. İnsan Hakları Mahkemesi kayıp kişilerle ilgili davalarda iddianın bu düzeyde olsun ispatlanamadığını gördüğü zaman davayı reddetmektedir. Ancak Türkiye ile ilgili bu davaların bir kısmında ise belki kasten kişinin öldürülmesi olayının kanıtlanamadığı belirtilmekte ise de, zaman zaman ikinci maddeden yine de mahkumiyet gündeme gelmektedir. Bu tür kararlar yaşama hakkıyla ilgili olarak etkili bir soruştumanın ilgili devletçe yapılmaması halinde sözkonusu olmaktadır. Hatta hem yaşama hakkının ihlalinden hemde yaşama hakkıyla ilgili iddia konusunda etkili bir soruştumanın yapılmamasından dolayı iki defa 2.maddenin ihlalinden mahkumiyet kararı verilmektedir. Bu konuda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin 20.5.1999 tarihli Sabriye OGUR kararında yazılan gerekçeler Divanın eski MMK ile ilgili ciddi eleştirilerini gündeme getirmişti. Bunlar benzer davalarda tekrar edilmiştir.
Öte yandan yaşama hakkına ilişkin güvence, aynı zamanda yaşamı tehlike altında bulunan kişiler için koruyucu tedbir alma yükümlülüğü de içermektedir. Bu yükümlülüğünün yerine getirilmesinde insan yaşamına yönelik somut ve ciddi bir tehlikenin bulunması gerekir.
Özellikle hükümlü ve tutuklular ile gözaltında bulunan kişiler bakımından özel bir koruma gerekir. Bu çerçevede şayet hükümlüde intihar niyeti varsa, gerekli önlemi almak ve örneğin 24 saat boyunca hükümlüyü gözetim altında tutmak, kesici ve delici maddeler, kemer, altın zincir gibi şeylerden sanığı arındırımak gerekir.
Eğer ölüm bir operasyon sonucu gerçekleşmiş ise, operasyonun, olabildiğince ölümden kaçınılabilecek biçimde planlanması ve uygulanması gerekir. Aksi tutum, devletin sorumluluğunu gerektirir.
Savaş veya olağanüstü durumlarda dahi, AİHS m.2’ye aykırı önlemler alınamaz (AİHS m.15/2).
AİHM kararlarının ışığında ortaya çıkan bir başka durum ise, sanığın ölüm cezası tehdidi altında olduğu bir devlete iade edilmesinin de, Ek 6 No’lu Protokolün ihlali sonucuna yol açabileceğidir.
Kamu düzeninin korunması, bozulmaması, şayet bozulursa düzenin tekrar sağlanması bakımından güvenlik güçlerinin silah kullanması gerekli, hatta zorunlu olabilir. Bu çerçevede zor kullanma, direnme ve saldırının mahiyet ve derecesine göre etkisiz hale getirecek şekilde kademeli olarak artan oranda bedeni güç, maddi güç ve koşulları gerçekleştiğinde her çeşit silahı kullanma yetkisini ifade eder (PvSK Ek m.6/2).
Silah kullanma ancak genel güvenlik, dirlik, esenlik ve genel sağlığın korunması olarak ana başlıkları belirtilen kamu düzeninin sağlanmasına ilişkin konularda mümkün ve gerekli olabilir. Bu konularda idari eylem olarak ortaya çıkan ve somut olayın özelliklerine göre şekillenen takdir yetkisinin kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması gerekir. Silah kullanma, ancak kamu düzenini ve güvenliğini bozacak nitelikteki gerçek bir tehlikenin mevcudiyeti halinde hukuka uygun sayılır. Koşulları oluşmadan silah kullanma, ceza ve tazminat yanında, Emniyet Örgütü Disiplin Tüzüğü m.8 bağlamında, meslekten çıkarma yaptırımını da gerektirmektedir.
Silah kullanılması, önlenmek istenen tehlikenin ağırlığı ile orantılı olmalıdır. Silah kullanılmasını gerektiren durumlarda dahi, kişiye en az zarar verecek şekilde, kişi hak ve özgürlüklerine ve özellikle yaşama hakkının korunmasına özen göstermelidir.
Silah kullanma en son çaredir. PvSK m.16’ya göre; silah kullanmaktan başka çare olmaması gerektiğinden, mümkün olduğu kadar ilgilinin öldürülmesinden çok, yaralı yakalanmasına ve kalabalık yerlerde mümkün olduğu kadar silah kullanmaktan kaçınmaya dikkat edilmeli ve silah kullanmadan önce de gerekli uyarı yapılmalıdır. Silah kullanma ile güdülen amaç sağlandığında silah kullanmaya son verilmelidir.
Silah kullanma yetkisi konusunda 2803 sayılı Jandarma Teşkilat, Görev ve Yetkileri Kanunu m.11’de “Jandarma, kendisine verilen görevlerin ifası sırasında hizmetin özelliğine uygun ve görevin gereği olarak kanunlarda öngörülen silah kullanma yetkisine sahiptir” hükmü yer almakta ve 24. maddede ise silah kullanma yetkisi ve bu yetkinin kullanılacağı durumlar ile yetkinin kapsamı ve sınırlarının, ayrıntıları ile yönetmelikle gösterileceği öngörülmektedir. Ateşli silahların kullanılmasında, sırasıyla havaya ihtar atışı yapılır, Sonra ayağa doğru ateş edilir. Buna rağmen silah kullanmaya yol açan olay ve durum bastırılamamışsa hedef gözetilmeden ateş edilir. Toplu halde bulunan kişilere karşı silah kullanılması ise, olaya katılmayan üçüncü kişiler bakımından tehlike doğurur. Dolayısıyla, topluluk içinde bulunan bir kişinin etkisiz hale getirilmesi amacıyla silah kullanılması ilke olarak kabul edilmemelidir.
Bugün ele aldığımız bu konu ile ilgili olarak artık birçok Türkçe kaynakta bulunmakadır. Bu arada kendileriyle gurur duyduğum artık genç doçentler olan iki eski öğrencim, akademik kariyerin her basamağını büyük bir başarıyla aşan genç meslektaşlarım ile birlikte ikinci baskısını 2004 de yaptığımız Seçkin Kitabevi’nde basılan “Türkiye’nin İnsan Hakları Sorunu” isimli eseri de size bir kaynak olarak zikredebilirim. Sözleşme temel alınarak hazırlanmış olduğu için, Ceza Muhakemesi Kanunu ile getirilen düzenlemelere rağmen bu eser güncelliğini korumaktadır. AİHS ve uygulaması konusunda çok daha sınırlı bir kapsama sahip bir diğer kitapımız ise, Adalet Bakanlığı tarafından onbin tane basılarak tüm hakim ve savcılara dağıtılmıştır. Ayrıca kendisiyle gurur duyduğum bir başka genç meslektaşım da bu alanda yetişiyor. Rıfat Murat Önok isimli bu genç araştırma görevlimiz “Uluslararası Boyutuyla İşkence Suçu” adını taşıyan yediyüz sayfayı aşan bir tezi yönetimimizde hazırlayıp, dün İzmir’deki jüri önündeki sınavda oybirliği ile hukuk doktoru ünvanını aldı. Çok yakında yardımcı doçent olarak hocalık ünvanını da alacaktır. Belki çocuğum yok ama, eğer bir hoca olarak, böyle kaliteli gençlerin yetişmesinde biraz katkım olmuşsa, bu benim için mutlulukların en büyüğüdür. Bu son çalışma da kısa zamanda yayınlanınca size çok faydalı olacaktır.
4) İŞKENCE, İNSANLIK DIŞI VEYA ALÇALTICI CEZA VEYA MUAMELE YASAĞI (AİHS m. 3, Anayasa m. 17, İnsan Hakları Evrensel Bildirgesi m. 5, ABA m. II-3, 4)
Bu başlık altında işkence, insanlık dışı veya alçaltıcı ceza veya muameleyi yasaklayan üçüncü maddeye geliyoruz. Gerçekten Anayasa m. 17/3 gibi Sözleşmenin 3.maddesi de, işkence, insanlık dışı veya alçaltıcı ceza veya muameleyi yasaklamaktadır. Buna göre “kimseye işkence ve eziyet yapılamaz; kimse insan haysiyetiyle bağdaşmayan bir cezaya veya muameleye tâbi tutulamaz”. Söz konusu hüküm, herhangi bir sınırlama nedenine bağlı olmayan, mutlak (sert çekirdekli) haklarındandır. Bu yasak, olağanüstü durumlarda bile ortadan kaldırılamaz. Ne bir başka insanın yaşamı, ne de toplumun varlığına yönelik bir tehlike işkenceyi haklı gösterebilir. Bu hakkın mutlak oluşuyla ilgili bir espriyle sizin yorgunluğunuzu gidereyim. Bi gün Fakültedeki odamın altından atılmış bir gazete haberinin fotokopisini buldum. İki gün öncesinde İzmir Valiliğinde verdiğim bir insan hakları konferansını anlatan bir haberdi ve yazının baş kısmında büyük puntolarla Prof. Dr. Durmuş Tezcan İzmir Valiliğinde dün verdiği insan hakları konferansında “işkence dozunda yapılırsa sorun yoktur” dedi diye yazıyordu. Çok kızdım, o anda valiliği arayacaktım, dikkatlice bakınca benim “işkenceye hiçbir şekilde müsamaha edilemez” şeklindeki sözlerim sadece gazetedeki haber başlığında değiştirilmişti ve asıl metinde haberin doğru şekli yer alıyordu. Benim kırk yıllık sınıf arkadaşım ve İzmir DEÜ Hukuk Fakültesinden meslektaşım Prof.Dr. Şeref ERTAŞ, tepkimi ölçmek için bana bu muzipliği yapmıştı. Ben de haberin tamamını okumadan başlığa bakıp hemen öfkelenmiştim. Zira hep söylerim, ister olağanüstü hal, ister savaş durumu olsun, işkenceye hiçbir şekilde müsamaha edilemez. İşkence yasağı, olayın özellikleri, mağdurun davranışı ve bu kişi tarafından işlenen suçun niteliği ne olursa olsun geçerliliğini sürdürür. Belirli bir davranışın, işkence veya kötü muamele sayılabilmesi için, belli bir ağırlığa ulaşmış olması gerekir. Bu asgari sınırın (eşiğin) belirlenmesi ise, göreceli olup, her somut olayın kendi özelliklerine bağlıdır. Bu yönde bir değerlendirme yapılırken, davranışın niteliği, devam süresi, sonuçları ve gerektiğinde kişinin sağlık durumu, yaşı ve cinsiyeti de göz önünde bulundurulur. Eğer bir davranış, mağdurda korku, acizlik veya değersizlik duygusu uyandırıyor, onun onurunu zedeleyen ve küçük düşüren bir nitelik taşıyorsa “alçaltıcı” veya “kötü” muamele; bedensel veya ruhsal yönden şiddetli acı meydana getiriyorsa “insanlık dışı” muamele sayılır. Buna karşılık “işkence”, her ikisinin nitelikli ve daha ağır biçimi olarak karşımıza çıkmaktadır. Buradan da anlaşılacağı üzere, alçaltıcı veya kötü muamele, 3.madde kapsamında en hafif; işkence ise, en ağır ihlal durumunu oluşturmaktadır., yani Gerçi işkencenin azı çoğu olmaz derler ama, 3.madde kapsamında bu kavramlar öngörüldüğünden AİHM bunları ağırlık bakımından derecelendiriyor. Bununme öngörüldyi bu nitelendirmeleri yaparken, bunu 41.madde açısından, yani tazminat miktarını belirleme ışık tutuğu için o ayrımlara giriyor açısından dikkate alıyor yani derecesi tazminatı belirlemede insan hakları mahkemesine, onlara da ben şu an zaman nedeniyle, zaman darlığı nedeniyle giremiyeceğim.
5) KÖLELİK, ANGARYA VE ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI (AİHS m. 4, Anayasa m. 18, ABA m. II-5)
Anayasa’mızın 18.maddesinde olduğu gibi, AİHS’nin dördüncü maddesinde düzenlenen kölelik, angarya ve zorla çalıştırma yasağı konusunda AİHM’den verilmiş şu ana kadar Türkiye ile ilgili herhangi bir mahkumiyet kararı yok. Ancak askerlik yapmak istemeyen ve kendilerini "vicdani retçi" olarak isimlendirilen bazı kişilerle ilgili bazı kararlar mevcut2. Fakat oradaki mahkumiyet kararı da bu maddeden değil, 3.maddeden mahkumiyet oluşturuyor. Sözleşmeye göre 4. maddedeki hak mutlak değildir. Nitekim bu maddenin ikinci fıkrasına göre, Sözleşme’nin 5. maddesinde öngörülen koşullar altında tutuklu bulunan kimseden tutukluluğu veya şartlı salıverilmesi süresince olağan olarak yapılması istenen çalışma; askeri nitelikte bir hizmet veya inançları gereğince askerlik görevini yapmaktan kaçınan kimselerin durumunu meşru sayan ülkelerde bu inanca sahip kimselere zorunlu askerlik yerine gördürülecek başka bir hizmet; toplumun hayat veya refahını tehdit eden kriz ve afet hallerinde istenecek her hizmet; ve son olarak da, normal yurttaşlık yükümlülükleri kapsamına giren her türlü çalışma veya hizmet zorla çalıştırma veya zorunlu çalışma kapsamında değerlendirilemez.
Ayrıca küçük kasabalarda C.savcılarının günün her saatinde görevli sayılmaları, kolluk güçlerinin normal mesai saatlerini aşan görevlendirilmeleri gibi konularda Türkiye’de öteden beri yakınmalara neden olmaktadır.
6) KİŞİ ÖZGÜRLÜĞÜ VE GÜVENLİĞİ HAKKI (AİHS m. 5, Anayasa m.19, AİHS’e Ek 4. Protokol m. 3, ABA m. II-6)
Kişi özgürlüğü ve güvenliği ile ilgili bu hak, Anayasa m. 19 da düzenlenmiştir. Ayrıca kişi özgürlüğü ve güvenliği hakkı ile çok yakından ilgili olarak, Anayasa m. 38/6 ve AİHS’e ek 4 nolu Protokolün 3.maddesini de unutmamak gerekir. Buna göre, “hiç kimse, yalnızca sözleşmeden doğan bir yükümlülüğü yerine getirememesinden dolayı özgürlüğünden alıkonulamaz”. Anayasa Mahkemesi’ne göre, Anayasa’nın 38. maddesindeki “yerine getirememe” ibaresi kişinin istese bile borcunu ödeyemeyecek durumda olmasını anlatmaktadır. Bu nedenle, sözleşmeden kaynaklanan bir borcu ödeyebilecek durumda olup da, ödemeyi reddeden kişiler bu madde hükmünden yararlanamaz. Nitekim, onaylanmasına kanunla izin verildiği halde sanırım iç hukukta tüm mevzuatın taranması işi tamamlanaması gibi bir nedenle ülkemiz onay belgesini henüz Avrupa Konseyi Genel Sekreterliğine depo etmediği 4 nolu Protokolün Anayasa değişikliğine esas alınan birinci maddesi iradi olmayan ödeyememe durumuna ilişkindir3.
Kişi özgürlüğünün keyfi sınırlamalara karşı korunması, gerek Anayasa m. 19 ve gerekse AİHS m. 5’te düzenlenmiştir. Bu düzenlemelerin amacı, bireyi, özgürlüğünün keyfi olarak sınırlanmasına karşı korumaktır. Bu güvence ise, mutlak bir hakkı ifade etmektedir. Zira ister özgür, ister (gözaltına alınan, tutuklanan veya hükümlü gibi) özgürlüğü kısıtlanmış herkes, bu haktan yararlanır ve kendi rızasıyla bu haktan vazgeçemez. Özellikle kamu düzeninin korunması için suçların kovuşturulup cezalandırılmasını sağlama zorunluluğu nedeniyle kişi özgürlüğü kısıtlanabilir. Bununla birlikte, kişi özgürlüğünün hangi durumlarda sınırlanacağına ilişkin koşulların önceden yasayla açıkça gösterilmesi ve böylece bireyin keyfi yakalama ve tutuklamalara karşı kornması gerekir.
Burada öncelikle ne zaman “özgürlükten yoksun kılma”nın söz konusu olduğuna değinmemiz gerekir. Zira maddede salt fiziki hareket özgürlüğü korunmamaktadır. Şu halde “Özgürlükten yoksun kılma” konusunda ölçü, ilgilinin somut olaydaki durumu olup, bunun için başvurulan tedbirin niteliği, süresi, etkileri ve tedbirin yerine getirilmesi göz önünde bulundurulmaktadır. Yer itibariyle özgürlüğün sınırlanması yanında, özgürlüğü sınırlamaya yönelik tedbirin süresi de, bu belirlemede göz önünde bulundurulur. Kısaca ilgilinin, “normal günlük yaşamını” sürdürmesini fiilen olanaksız kılan ve hareket özgürlüğünü büyük ölçüde sınırlayan her türlü işlem ve eylem bu kapsamda değerlendirilir. Bu yüzden örneğin şartla salıverilen kişinin düzenli aralıklarla belli bir kuruma bilgi verme yükümlülüğü, yabancıların belirli bir bölgeye girmesinin yasaklanması, gece dışarı çıkma yasağı gibi işlemler “özgürlükten yoksun kılma” sayılmaz.
Yakalanan ve tutuklanan kişiye yönelik muameleler ise, kişi özgürlüğü çerçevesinde değil, işkence yasağı (m.3), özel yaşama saygı (m.8) ve düşünce özgürlüğü (m.10) açısından ele alınır.
Anayasa m. 19/2’e temel oluşturan AİHS m.5/1’de özgürlükten yoksun kılmanın ancak kanunda gösterilen durumlara bağlı olduğu vurgulanmıştır. Devlet, gerek maddi ve gerekse muhakeme hukukuna ilişkin hükümlere uygun hareket etme yükümlülüğü altındadır. Bunun için de, kişilerin özgürlüklerinden yoksun kılınması ile ilgili aranan gerekli koşulların yasayla açık biçimde ortaya konması ve uygulamanın da öngörülebilir olması gerekir.
Bunlardan ilki, yetkili mahkeme tarafından mahkum edilmesi üzerine bir kimsenin usulüne uygun olarak hapsedilmesidir (m.5/1 a). Nitekim 5237 sayılı TCK m. 46 vd. kişi özgürlüğünün işlenen bir suç nedeniyle ortadan kaldırılmasının bir görünümü olarak hapis cezalarına yer vermektedir. Hapis cezasının infazı nedeniyle özgürlüğün sınırlandırılması ancak mahkeme tarafından verilen bir karara dayanarak mümkündür. Bu yüzden idari bir karara dayanarak işlenen bir suç nedeniyle kişi özgürlüğü ortadan kaldırılamaz.
Mahkemece verilen kararın sonradan hatalı olduğu ortaya çıkabilir. Bu durum, tek başına özgürlükten yoksun kılmanın hukuka aykırı sayılmasını gerektirmez. Ancak hatalı bir mahkeme kararına dayanarak özgürlüklerinden yoksun bırakılan kişilere AİHS’ne ek 7 nolu Protokol m. 3, haksız yere mahkum edilen kişilere tazminat ödenmesi yükümlülüğünü öngörmektedir. Her ne kadar söz konusu protokol, Türkiye tarafından onaylanmamış ise de; idare hukukunun genel ilkelerine dayanarak haksız yere mahkum edilen kişilerin devletten tazminat talep etmeleri mümkündür.
Özgürlüğün sınırlandırılabileceği diğer bir durum, bir mahkeme tarafından yasaya uygun olarak verilen bir karara uymamaktan dolayı veya yasanın koyduğu bir yükümlülüğün yerine getirilmesini sağlamak için bir kimsenin usulüne uygun olarak yakalanması veya tutulmasıdır (AİHS m.5/1 b). Bunlar bir vergi yükümlülüğü veya kimliğini kanıtlama yükümlülüğü biçiminde olabilir.
Suç işlediği hakkında geçerli şüphe bulunan veya suç işlemesine ya da suçu işledikten sonra kaçmasına engel olmak zorunluluğu inancını doğuran makul nedenlerin bulunması dolayısıyla, bir kimsenin yetkili merci önüne çıkarılmak üzere yakalanması ve tutulması özgürlüğün sınırlandırılabileceği diğer bir nedendir (AİHS m.5/1 c).
Yakalama ve tutuklama nedenlerinin ve isnadın sanığa en kısa zamanda bildirilmesi,
Yeni CMK m.90/4’de de "Kolluk, yakalandığı sırada kaçmasını, kendisine veya başkalarına zarar vermesini önleyecek tedbirleri aldıktan sonra, yakalanan kişiye kanunî haklarını derhal bildirir" hükmü yer almıştır. Ayrıca benzer düzenlemeler PVSK m.13/5’te ve Yakalama, Gözaltına Alma ve İfade Yönetmeliği’nin 6/5. maddesinde de bulunmaktadır.
b- Şüpheli veya sanığın hemen bir hakim önüne çıkarılması ve tutukluluğun makul süre devam etmesi,
Yakalanan veya tutuklanan herkes, hemen bir yargıç önüne çıkarılmalıdır; kişinin makul bir süre içinde yargılanmaya veya adli kovuşturma sırasında serbest bırakılmasını istemeye hakkı vardır. “Hemen” deyimi, her somut olayın özelliğine göre belirlenir. AİHM, dört günü aşan gözaltı süresini gereğinden uzun ve bu nedenle de, AİHS m.5’i ihlal eder nitelikte görmektedir. Bu nedenle, sanık sayısı ne kadar çok ve dava ne kadar karmaşık olursa olsun, yakalanan kişi en fazla 4 gün süreyle gözaltında tutulabilir. Nitekim 5353 sayılı kanunla değişik CMK m. 91/1 uyarınca gözaltı süresi, oniki saati aşmayan yol süresi hariç yakalama anından itibaren yirmidört saati geçemez. Yine aynı kanun m. 91/3 uyarınca toplu olarak işlenen suçlarda, delillerin toplanmasındaki güçlük veya şüpheli sayısının çokluğu nedeniyle; Cumhuriyet savcısı gözaltı süresinin, her defasında bir günü geçmemek üzere, üç gün süreyle uzatılmasına yazılı olarak emir verebilir. Ancak eski DGMlik suç benzerlerinin düzenlendiği 250.madde kapsamına giren suçlar bakımından 24 saatlik süre 48 saat olarak uygulanır. Dört günlük toplam süre ise, yedi güne kadar uzatılabilir, fakat uzatma kararı vermeden önce hakimin bu kişiyi dinlemesi zorunluluğu getirilmiştir (m.251/5).
Yakalanan kişinin makul süre içinde yargılanmaya hakkı vardır. Böylece tutuklama, “makul”, yani kabul edilebilir bir süre ile sınırlandırılmıştır. Bunun nedeni, tutuklamanın öne alınmış bir ceza değil, bir “koruma tedbiri” olmasıdır. Bu konuda AİHS m. 5 her olay için geçerli soyut bir süre saptamış değildir. AİHM, önüne gelen her başvuruda somut olayın özelliklerini inceleyerek makul sürenin aşılıp aşılmadığını belirlemeye çalışmaktadır. Tutukluluk süresinin makul olup olmadığı konusunda esas alınan süre, “kişinin özgürlüğünün fiilen kısıtlandığı tarihte başlayıp ilk derece mahkemesinin esas hakkındaki kararı tarihinde biten dönem içinde yer alan tutukluluk süresidir”. 5271 sayılı CMK m. 102 uyarınca ağır ceza mahkemesinin görevine girmeyen işlerde tutukluluk süresi en çok altı aydır. Ancak, bu süre, zorunlu hallerde gerekçesi gösterilerek dört ay daha uzatılabilir. Buna karşılık ağır ceza mahkemesinin görevine giren işlerde, tutukluluk süresi en çok iki yıldır. Bu süre, zorunlu hallerde, gerekçesi gösterilerek uzatılabilir; uzatma süresi toplam üç yılı geçemez. Buna karşılık özel görevli ağır ceza mahkelemelerinin görev alanına giren suçlar bakımından bu süreler iki kat olarak uygulanır (1 Nisan 2008 tarihinde yürürlüğe girecek). Bu durumda özel ağır ceza mahkemeleri bakımından tutukluluk 10 yıl kadar sürebilmektedir ki, böyle bir durum, AİHM’ye olası bir başvuru durumunda Türkiye açısından sıkıntı yaratacak bir konu olma özelliğini korumaktadır.
c- Şüpheli veya sanığın yakalama ve tutuklamanın kanuna uygunluğunun denetimini sağlamak için yargı yoluna başvurma hakkı
AİHS m.5’te yakalama ve tutuklama işlemine karşı şüpheli veya sanığın yasa yollarına başvurma hakkı olduğu belirtilmiştir. Nitekim 5271 sayılı CMK m. 91/4 uyarınca yakalama işlemine, gözaltına alma ve gözaltı süresinin uzatılmasına ilişkin Cumhuriyet savcısının yazılı emrine karşı, yakalanan kişi, müdafii veya yasal temsilcisi, eşi ya da birinci veya ikinci derecede kan hısımı, hemen serbest bırakılmayı sağlamak için sulh ceza hâkimine başvurabilir. Sulh ceza hâkimi incelemeyi evrak üzerinde yaparak derhâl ve nihayet yirmidört saat dolmadan başvuruyu sonuçlandırır. Yakalamanın veya gözaltına alma veya gözaltı süresini uzatmanın yerinde olduğu kanısına varılırsa başvuru reddedilir ya da yakalanan kişinin derhâl soruşturma evrakı ile Cumhuriyet Savcılığında hazır bulundurulmasına karar verilir. Yine CMK m. 101/5 uyarınca tutuklama kararına itiraz edilebileceği gibi, CMK m. 104 uyarınca şüpheli veya sanık da muhakemenin her aşamasında salıverilmesini talep edebilir.
d- Yakınlarına durumun haber verilmesi hakkı:
e- Haksız yere yakalanan ve tutuklananlara tazminat ödenmesi hakkı
AİHS m.5/5’e göre, 5. maddeye aykırı olarak yakalama ve gözaltına alma durumunda bunun mağduru olan kişiye tazminat ödenmesi söz konusu olabilmektedir. Konu, 5271 sayılı CMK m. 141 vd.’de, AİHS m. 5/5 ile uyumlu olarak düzenlenmiştir. Bununla birlikte uygulamada sorun, hükmedilen maddi veya manevi tazminatın miktarı açısından ortaya çıkmaktadır. Anayasa m. 19/son’da haksız yakalanan ve tutuklananların uğradığı zararın, tazminat hukukunun genel prensiplerine göre, Devletçe ödeneceğinden söz edildiğinden, mahkemelerin başvuranın belgelediği maddi zararlar ile uğranılan manevi zararı karşılayacak şekilde davayı sonuçlandırması gerekir.