Resmi ve Dini Nikah Üzerine Tartışmalar ve Düşüncelerim | | Hukuk Sokağı
Anasayfa / Haber & Güncel / Resmi ve Dini Nikah Üzerine Tartışmalar ve Düşüncelerim
Mehmet Selçuk BERK 14 Ağustos 2017	Haber & Güncel, Kaynak, Köşe Yazıları Leave a comment
Yazım eleştirel mahiyette olmayıp bilimsel veriler eşliğinde sorgulama üzerine kurulu olacaktır. Bununla birlikte özellikle 2017 yılı Temmuz ayının son haftalarında hükumet tarafından sunulan tasarıyla; müftülere verilmesi düşünülen nikah kıyma yetkisinin ne getireceği ve aslında nelere dikkat etmemiz gerektiği konusunda sizleri düşünmeye sevk etme amacı taşımaktayım.
Resmi Nikahın Amacı Nedir?
Evlilik akdi için en basit haliyle; reşit olan iki kişinin ortak bir yaşam oluşturmak amacıyla aleni bir şekilde rızalarını beyan edip evlendirmeye yetkili birinin huzurunda imzaladıkları akittir, diyebiliriz. Özellikle günümüzde, mesafe kavramının kalmamasının da etkisiyle insanlar arasındaki ilişkiler (gerek ticari gerek hukuki) daha da artmıştır. Bu yüzden sözleşmesel ilişkilerin resmi olmasının taraflar açısından ne denli önemli olduğu malumdur. Evlilik haricindeki sözleşmelerin resmiyeti bu kadar önemliyken; iki insanın hayatlarını birleştirmeye karar vermesinin “resmi” olarak yapılması, evlilik akdinin kurulmasının önemini anlamamız açısından bence doğru bir kıyas olacaktır.
Nikahın resmi olmasının kazandırdıklarını birçok biçimde ifade edebiliriz. İlk olarak nikahın resmi olması yasal bir kayıt elde etmemizi sağlayacaktır. Bu yasal kayıt gerek boşanmadan sonraki süreç için gerekse soybağının resmi kaydı için fayda sağlayacaktır. Bununla birlikte ölüm durumunda mirasın paylaşımı için tereddütleri hukuken gidermesine, evliliğin hukuki zemine uygun olup olmaması husunun incelenmesine katkısı olacaktır v.s.
Geçmişten Günümüze Nikah Müessesi
Eski uygarlıklardan günümüze kadar uzanan nikah akdinin şekillerinden çok, İslam anlayışında nikah akdi için gereken şartlara ve özellikle 4 halife dönemindeki uygulamaların ne yönde olduğu hususuna kısaca değineceğim. Sonrasında; Osmanlı Devleti’nden Cumhuriyet dönemine ve sonrasına kadar evlenme akdinin durumunu hatırlamak, konunun başka bir açıdan bakılmasına yardım edecektir.
İslamda nikah akdinin şekil şartlarında özellikle Hristiyanlıktan farklı olarak, bir din adamının huzurunda olması gerekmemektedir. Tarafların en az iki şahit huzurunda karşılıklı beyanları ile akit kurulur. İslamı, hayatın odağına almış toplumlarda; nikah akdinin icrası o zamanın dini otoritesi kimse onun tarafından ifa edilmesi geleneğini doğurmuştur. Dolayısıyla günümüze kadar bu görevler çoğunlukla “imam” aracılığıyla yerine getirilmiştir.
Dört halife devrinden beri nikahların resmî kayıt altına alındığına dair bilgiler vardır. Nitekim Hazreti Ömer zamanında divanlar kurulmuş; nüfus sayımı yapılarak beytülmal harcamalarına esas olmak üzere halkın isimleri kaydedilmişti. Emevîler zamanında da bu sayımlar muntazaman devam etmiştir.(1) Burada elbette ki evlilikler de tescil edilmiş oluyordu. Nikah için hiç şekil şartı aranmamasına rağmen, o devirde iki kişinin aralarındaki nikah malum olmadan bir arada yaşaması mümkün değildi. Tabiatiyle herkesçe bilinen nikahlar, nüfus sayımı veya başka durumlarda tescile de esas alınacaktır.(2)
Sonraki İslam devletlerinde de nikahların kadı tarafından kıyıldığı veya nikah için kadıdan izin alındığı söylenebilir. Selçuklu Devleti zamanında verilen kadı beratlarında da bu husus yer almaktadır.(3) Osmanlılarda ilk zamanlar nikahların kadı tarafından verilen izin üzerine kıyılması bir mecburiyet olmasa bile, tatbikatta nikahların bizzat kadı huzurunda veya kadıdan alınan izin üzerine imamlar tarafından kıyıldığı anlaşılmaktadır. Nitekim Osmanlı ülkesinde gezen seyyahların kaleme aldığı eserlerde bu husus açıkça zikredilmektedir.’4) Üstelik reayanın sipahiye resm-i arus ödeme mecburiyeti de, resmî makamların nikahlardan haberdar edildiğini göstermektedir. Bu da nikahlarda devlet müdahalesine bir örnek teşkil eder.(5)
Türk Medeni Kanunu 04.10.1926 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Türk Medeni Kanunu bilhassa kadınlara ilişkin getirdiği haklarla birlikte, tek eşle evliliği ve resmi nikahı zorunlu hale getirmiştir. Esasen nikah kıyma yetkisinin belirliliği açısından bu kanunla yeknesaklık da sağlanmaya çalışılmıştır.
Batı’daki Nikah Şekilleri ve Nikahsız Birliktelikler
Fransız ihtilalinden sonra batıda gelişen görüşe göre; evlilik birliğinin oluşumundaki akit tamamen medeni bir akit olarak kabul edilir. Buna göre devlet nikah akdini dini inanışlardan ve müesseselerden ayrı olarak kendisi tanzim eder. Devletin nikah akdinin şeklini ve uygulanışını belirlemeye başlayıp onu dini olmaktan çıkartarak görevli bir memurun katılımına bağlaması anlayışından sonra batıda farklı devletlerde farklı uygulamaların ortaya çıktığı görülmektedir.(6)
Hollanda, Belçika, Almanya, Macaristan Romanya, Güney Amerika’nın bazı eyaletleri ve İsviçre’de mecburi medeni evlenme şekli olan, devletin görevlendirdiği memurun mutlaka nikah akdine katılımı olmadan evlilik birliğinin meydana gelmeyeceği esası kabul edilmiştir. Ülkemizde de resmi durum böyledir.(6)
İngiltere, ABD’nin pek çok eyaleti, İskandinavya ülkelerinde ve 1929’dan itibaren İtalya’da dini ve medeni evlenme hukuk önünde eşit kabul edilerek evlenecek olanların bunlardan birini tercih etmeleri gerektiği uygulaması benimsenmiştir. Buna göre evlilik birliği oluşturacak eşler ister dini isterse medeni nikah akdiyle evlilik birliklerini meydana getirebilirler.(6)
Biz nikahın şekillerini, dini mi resmi mi olsun tartışmaları yapaduralım Batı’da nikahsız birlikteliklerden doğan çocuk oranı ise önlenemez bir yükseliş içerisindedir. Fransa’da 1970 yılında evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuk oranı % 7 iken 2000’li yıllarda % 42,6’lara kadar çıkmıştır. İngiltere’de ise durum farklı değil, 2016 yılı itibariyle evlilik dışı ilişkilerden doğan çocuk oranı % 50 bandını gördü bile. Bu ülkelerdeki muhafazakar partiler bu duruma oldukça tepkili ve seçim vaadlerinde bu hususun engellenmesi yönünde adımlar atılacağını belirtiyorlar. İngiltere’de resmi olarak evlenenlerin boşanmasında uygulanan kanunların, evlilik dışı ilişkilerin sonlanmasında da uygulanmasına yönelik düzenlemeler yapılıyor. Ayrılık durumunda çocukların velayetinden, elde edilen gelirlerin paylaştırılması gibi birçok problemin çözümü için tartışmalar sürdürülüyor. Görüldüğü üzere günümüzde Batı’daki birçok ülkede nikahın “şeklinden” çok nikahın resmi kayıtlara alınması sorunu daha çok tartışılmaktadır.
Müftülere Nikah Yetkisi Veren Tasarı ve Bu Tasarıya Yapılan Eleştiriler
Nüfus Hizmetleri Kanununda şu an yürürlükte olan madde ; “(1) Bakanlık, evlendirme işlemlerinin nüfus ve vatandaşlık hizmetlerinin bütünlüğü içerisinde yürütülmesi için gereken her türlü tedbiri alır ve uygular. (2) Evlendirme memuru; belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır. Bakanlık, il nüfus ve vatandaşlık müdürlüklerine, nüfus müdürlüklerine ve dış temsilciliklere evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir. Eşlerden birinin yabancı olması halinde evlendirmeye, (…) belediye evlendirme memurlukları ile nüfus müdürleri yetkilidir.” şeklindedir.
Hükumet tarafından getirilmek istenen madde; “(1) Bakanlık, evlendirme işlemlerinin nüfus ve vatandaşlık hizmetlerinin bütünlüğü içerisinde yürütülmesi için gereken her türlü tedbiri alır ve uygular. (2) Evlendirme memuru; belediye bulunan yerlerde belediye başkanı veya bu işle görevlendireceği memur, köylerde muhtardır. Bakanlık, il nüfus ve vatandaşlık müdürlüklerine, nüfus müdürlüklerine ve dış temsilciliklere, il ve ilçe müftülüklerine evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir. Eşlerden birinin yabancı olması halinde evlendirmeye, (…) belediye evlendirme memurlukları ile nüfus müdürleri yetkilidir.” Şeklindedir. Görüldüğü gibi kanun metnine sadece “il ve ilçe müftülüklerine evlendirme memurluğu yetkisi ve görevi verebilir.” İbaresi eklenerek müftülere bu yetki verilmeye çalışılmaktadır.
Bu değişikliğe ilişkin birçok tartışma başlamıştır. CHP’li vekil Şenal Sarıhan: “Böylesine bir yetki devri hangi ihtiyaçtan doğmaktadır? Nikah memurları ve belediyeler bu talepleri karşılamada yetersiz mi kalmaktadır? Bu değişiklik ile ortaya çıkacak koşullarda, Türkiye’de zaten yeterince yaygın olan, büyük bir toplumsal sorun ve hak ihlali oluşturan küçük yaşta çocukların “evlilik”, “imam nikahlı eş” konumları altında sürekli bir cinsel taciz ve sömürü altında yaşamak zorunda bırakılmalarının önüne geçilmesi için ne yapılması planlanmaktadır?” Türkiye Kadın Dernekleri Federasyonu Başkanı Canan Güllü: “Müftü dini anlatırken kadınları yönlendirmeye çalışacak, özel hayata ilişkin her konuya karışacak ve kadınları toplumun dışına itecek. Bizce tasarının amacı budur. Müftünün kıyacağı nikah resmi nikah değildir ve medeni hukuka aykırıdır.” Prof. Dr. Nusret Çam: “Resmi nikahı belediyeler kıyar. Belediyeye evlenme isteğinizi bildirdiğinizde, belediye bunu araştırır. Müftü nasıl araştıracak. İki şahidin lafına bakacak. Eğer müftülere bu yetki verilirse, gayri meşru ilişkiler artar” Prof. Şaban Ali Düzgün: “Toplumun, resmi nikah kıyıldıktan sonra bir de din görevlisi tanıklığında evlilik akdini gerçekleştirme hassasiyeti var. Müftü de, devlet memuru olduğu için kendine verilecek görevi rahatlıkla yapacaktır. Bu konuda biraz esnek olmamız gerekir” Başbakan Yardımcısı Bekir Bozdağ: “Bu değişiklik, laiklik ilkesine aykırı değildir; aksine tam da laiklik ilkesinin gereğidir; hukuk devletinin gereğidir”
Özetle; tasarı laikliği zedeleyecek ve çocuk istismarını arttıracak diyenlerle, zaten hem dini hem resmi nikah yapılıyor bununla yeknesaklık sağlanacak ve devlet, vatandaşın tercih hakkını sınırlamamış olacak diyenler arasında geçiyor. Tabii bu tartışmanın sınırları biraz geniş ama ilk akla gelen tepkiler bu şekilde.
Yukarıda çeşitli kaynaklardan gösterdiğim bilgiler, istatistikler ve tarihten günümüze gelen uygulamalarıyla nikah kavramının ülkemizde ve diğer ülkelerde daha çok şekli yönüyle nasıl olduğunu aktarmaya çalıştım. Sanırım tartışmanın alevlenmesinin sebebi çoğu zaman yaşadığımız, çıkması muhtemel yasaların nasıl uygulanacağı noktasında bir belirsizliğin hakim olması. Aklıma gelen belirsizlikleri soru olarak şu şekilde sıralayabilirim:
Müftüler nikah kıyarken şu andaki nikah kıymaya yetkili kişilerin lafzi manada kullandıkları cümle kalıplarını mı kullanacak?
Müftülük gerekli şartların sağlanıp sağlamadığı araştırmasını kimler vasıtasıyla yapacak? Araştırma ya da resmi makamlarla yürütülecek işlemleri yapması için müftülüklere yeni memurlar mı istihdam edilecek?
Müftülerin törenlere katılamadığı durumlarda imamları mı yetkilendirecek?
Toplum genelinde, “onlar müftülükte nikah kıydırmadı” gibi ayrımcılıklar yapılacak mı?
Müftülüklere bu yetkinin verilmesindeki amaç açık olarak yeknesaklığın mı sağlanmasıdır?
Müftü nikahlarının resmiyetinden kaçarak yine kayıt dışı biçimde imam nikahı yapanlara ya da imamlara bir yaptırım uygulanacak mı?
Çocuk gelinlere ilişkin müftüler bilinçlendirme çalışmaları yapacak mı? Çocukların evlendirilmemesi konusunda özellikle kırsalda ne gibi görevleri olacak? v.s.
TÜİK verilerine göre evlenme hızı ve evlenme yaş farkının en yüksek olduğu iller gelişmemiş illerdir. Dolayısıyla evlilik üzerine yapılacak çalışmalarda bu illere daha hassasiyetle yaklaşılması ehemmiyetlidir. Yukarıda değindiğim gibi müftüler tarafından kıyılacak nikahlar belki daha dikkatli olmasını sağlayacaktır belki de suistimal için bir yol olacaktır. Yine TÜİK verilerine göre resmi olarak evlenen 17-18 yaşındaki kız çocuklarının oranı 2012’de % 7,3 iken 2015’te % 5,2’ye gerilemiştir. Fakat nüfus idaresine bildirilmeyen çocuk evlilikler TÜİK kayıtlarına geçmemektedir. Hatta bu istatistiğe dahil olanların büyük çoğunluğu mahkeme kararıyla evlenenlerdir. Müftüler tarafından kıyılacak nikahların resmiyeti sağlam temellere inşa edilse bile, yine gayri-resmi biçimde sadece imam nikahı yapılarak bu işin geçiştirilme ihtimali de görmezden gelinemez kanaatindeyim. TÜİK verilerine göre sadece dini nikah oranı yapanlar 1960’lı yıllardan 2000’li yıllara kadar % 61 azalma olduğu yönündedir. 2016 yılındaki verilere göre; hem dini hem resmi nikah yapanların oranı % 97,1 iken sadece dini nikah yapanların oranı ise % 1,8 ‘dir. Dolayısıyla bu % 97,1’lik müthiş oran düşünüldüğünde bundan sonraki evliliklerdeki tercih resmi olarak müftü tarafından yapılacak nikahlara nasıl yansıyacak? Tasarı geçerse doğrusu ilginç bir düzen bizi bekliyor olacak. Belediye nikahı toplumsal baskıyla azalacak mı yoksa hiçbir değişiklik olmadan sadece kırsal kesimlere mi bu düzenleme etki edecek hep beraber göreceğiz.
Ülkemizin nüfusunun % 29’u çocuktur. Dolayısıyla çocuk yaşta evlendirilme sorunu ülkemizde biraz daha önemsenmelidir. Dini nikahların tabir-i caizse el altından değil de resmiyetiyle bunun önüne geçilebilinir mi? Ya da buna hizmet mi eder? Bu noktadaki belirsizliklerin giderilmesi büyük önem arz etmektedir.
Laiklik tartışmalarına gelecek olursak; bu tartışmayı Anayasa Mahkemesi imam nikahına yaptırımı olan yasaya ilişkin kararında: “Kişiler arasında evlilik bağının nasıl kurulacağına ilişkin tercihte bulunulmasının ve bu bağın dinsel ritüel ve uygulamalara göre yapılabilmesinin kişilerin özel hayatlarına ve aile hayatlarına saygı gösterilmesini isteme hakkı kapsamında kaldığı tartışmasızdır.” “Anayasa’nın kurallarında belirtilen laiklik, inanç özgürlüğüne saygıdan kaynaklanan ve dini bu özgürlüğün enginliğine bırakan bir kavram olduğundan din düşmanlığı dinsizlik ya da din karşıtlığı olarak algılanamaz. Devletin farklı inançlardaki kişilere aynı yakınlıkta ya da uzaklıkta olması, bunlar arasında hiçbir ayrım yapmaması, laiklik ilkesinin gereğidir. Dini nikahın, Medeni Kanun’da öngörülen evlenme akdinden önce yapılmasının yasaklanması, bu akitten sonra yapılmasını engellemediğinden laiklik ilkesine aykırı değildir.” şeklindeki gerekçelerle aslında dini nikaha hem cevaz vermiş hem de laikliğe aykırı olmadığını vurgulamıştır. Zaten toplum tarafından da ikisinin bir arada yapılması genel kabul görmektedir. Bu noktada laiklik ilkesinden çok dini nikahı yapanların aynı zamanda resmi olarak bu işi yapmalarında suistimale açık noktaların ne denli kapatılacağı tartışılmalıdır. Bilhassa boşanma oranlarının arttığı günümüzde nikahın resmi olarak yapılması gerektiği hususu daha da kayda değer hale gelmektedir.
Benim kafamı bu tasarıda müftülere verilen nikah kıyma yetkisinden çok, doğum bildiriminin sözlü beyanla yapılabilmesi maddesidir. Buna göre: “Sağlık personelinin takibi dışında doğan çocukların doğum bildirimi nüfus müdürlüklerine sözlü beyanla yapılacak. Beyanın teyidi amacıyla mülki idare amirinin emriyle, aile hekimlerinin aracılığıyla araştırma yaptırılacak. Doğum bildirimi; veli, vasi, kayyım, bunların bulunmaması halinde çocuğun büyük ana, büyük baba veya ergin kardeşleri ya da çocuğu yanında bulunduranlar tarafından yapılacak.” şeklindedir.
Hatırlarsanız erken evliliklere ilişkin, 2016’nın Kasım ayında hükumet bir önerge sunmuştu. Bu önergeyle üç bin ailenin mağduriyetinin giderileceği söylendi. Fakat çocuk evliliklerini daha da arttıracağı tepkisi gösterilerek, halkın her kesiminin büyük bir reaksiyon göstermesiyle bu önerge geri alınmıştı. Bu önergeye göre; reşit olmayanların evliliğinden çocuğu olmuş kişilere “reşit olmadan evlenmenin suç olduğunu bilmedikleri” sebep gösterilerek bir seferliğine af mahiyetinde bir düzenleme getirilmeye çalışılmıştı. Bana göre getirilmeye çalışılan yasayla; hastanede olmayan doğumların sözlü olarak bildirilmesi, tepki çeken önceki önerge kadar tehlikelidir. Örneğin; çocuk yaşta evlilik yapan bir çift olsun ve bu evlilikten bir çocuk dünyaya gelsin (tabii bu doğum hastanede olmayacak), reşit olmayanların evliliği suç olduğu için ve dünyaya gelen çocuğun da bu çiftten olduğunun ortaya çıkmasıyla baba ceza alacağı için, reşit olan akrabalardan birisi “bu çocuk benimdir” diyerek doğumu bildirme olasılığı ortaya çıkacaktır!? Bu da ileride birçok sorunu beraberinde getirecektir. Zaten çocuğu olmayan bazı akrabalara çocuk yardımı (!) yapılabilen ülkemizde, bilhassa çocuk evliliği yapan kişiler de düşünüldüğünde sözlü bildirimin ne derece sakıncalı olduğu ortaya çıkacaktır. Her ne kadar doğum bildiriminin araştırılacağı tasarıda yer alsa da denetim mekanizmasının ne kadar sağlıklı işletilebileceği muğlaktır. Sonuç itibariyle; herhangi bir tasarıdaki tek yere kanalize olup ona ilişkin sığ tartışmalara girmek, faydasız ve dikkat edil(e)meyen başka yasaların çıkmasına yol açtığı kanaatindeyim.
(1) Kettânî, I/297 vd.
(2) Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci’nin Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları, Sayı 2, 2006 (Güz) yazdığı Osmanlı Hukukunda İzinnâme ile Nikâh adlı makaleden alıntıdır.
(3) M. Âkif Aydın, İslâm-Osmanlı Aile Hukuku, İst. 1985, s. 86
(4) Jäschke, 16; Aydın, 95; Kemal Beydilli, Osmanlı Döneminde İmamlar, İst. 2001, s. 70.
(5) Prof. Dr. Ekrem Buğra Ekinci’nin Türk Hukuk Tarihi Araştırmaları, Sayı 2, 2006 (Güz) yazdığı Osmanlı Hukukunda İzinnâme ile Nikâh adlı makaleden alıntıdır.
(6) Prof. Dr. Nuri Kahveci’nin İslam Aile Hukuku Kitabı s. 51.
Yazar: Mehmet Selçuk BERK
Önceki yazı Federal Devlete Adım Adım -2
Sonraki yazı KAMBİYO SENETLERİNDE YAPILAN HATALAR-1