KARAR 2008/UM.Z-1725(2008) Kamu İhale Kurumu, 2008/UM.Z-1725 K. Kararı
Karar No: 2008/UM.Z-1725
Karar No : 2008/UM.Z-1725
Metsel Medikal San.Tic. Ltd. Şti. Çetin Emeç Bulvarı 7. Cad. No:16/5 Aşağıöveçler/ANKARA
Adıyaman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği Yeşil Yurt Mah. Malatya Yolu Üzeri 5. Km 02100 ADIYAMAN
14.04.2008 / 10774
2008/16160 İhale Kayıt Numaralı “90 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı (75,76 83-89 arası Kalemler)” İhalesi
24.04.2008 tarih ve 07.02.84.0162/2008-33E sayılı Esas İnceleme Raporunda;
Adıyaman Kadın Doğum ve Çocuk Hastalıkları Hastanesi Baştabipliği’nce 14.03.2008 tarihinde Açık İhale Usulü ile yapılan “90 Kalem Tıbbi Sarf Malzeme Alımı” ihalesine ilişkin olarak Metsel Medikal San.Tic. Ltd. Şti.’nin 03.04.2008 tarihinde yaptığı şikayet başvurusunun, idarenin 07.04.2008 tarihli yazısı ile reddi üzerine, başvuru sahibinin 14.04.2008 tarih ve 10774 sayı ile Kurum kayıtlarına alınan 14.04.2008 tarihli dilekçe ile itirazen şikayet başvurusunda bulunduğu,
İtirazen şikayet dilekçesinde özetle; başvuruya konu ihalede;
1- 64 ve 65 nci kalemlerin üzerlerinde kaldığının kesinleşen ihale kararı ile bildirildiği, ancak kesinleşen ihale kararında ekonomik açıdan ikinci avantajlı teklif sahiplerinin bildirilmediği,
2- Teklif ettikleri diğer kalemlerin kendilerinde kalmadığına ilişkin sadece idarece tutulan uygunsuzluk raporlarının gönderildiği, ihale üzerinde kalan isteklilerin teklif ettikleri markaların istedikleri halde kendilerine bildirilmediği,
3- Sağlık Bakanlığı’nın onaylamadığı ürünlerin alınamayacağı bildirildiği halde bununla ilgili açıklamanın yapılmadığı,
4- Teklif mektuplarının incelenmesinde yüksek fiyattan mal alındığının görülebileceği,
İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede; başvuru sahibinin 90 Kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı ihalesinin 64, 65, 75, 76 ve 83-89 sıra numaralı kalemlerine teklif verdiği, ihalenin de 64 ve 65 inci kalemlerinin kendi üzerinde kaldığı anlaşılmıştır. İnceleme ise İhalelere Yönelik Yapılacak Başvurular Hakkında Tebliğin “İhale sürecine ilişkin kararlar ve sonuçları” başlıklı 16 ncı maddesinin 3 ve 4 numaralı alt maddelerindeki;
(4) Kısmi teklife açık olan ihalelerde şikayet başvurusuna konu edilmemiş diğer kısım/kalem veya grup yönünden ise Kanunun 41 ve 42 nci maddesinde öngörülen sürelere uyularak sözleşme imzalanabilir.” şeklinde düzenleme gereğince başvuru sahibi tarafından teklif edilen ve üzerlerinden kalmayan diğer kalemler üzerinden yapılmıştır.
Başvuru sahibinin idareye yapmış olduğu şikayet üzerine idarece, 75 ve 76 ncı kalemlere ait numunelerin kullanıcılar tarafından kullanılırken iplerin koptuğu, 83 üncü kaleme ait numunenin kullanıcılar tarafından kullanılırken iğnenin eğrildiği ve iplerin koptuğu, 84, 85 ile 86 ncı kalemlere ait numunenin kullanıcılar tarafından kullanılırken iplerin koptuğu, 87, 88 ile 89 uncu kalemlere ait numunenin kullanıcılar tarafından kullanılırken iğnenin kırıldığı ve iplerin koptuğu, bu nedenle söz konusu kalemlere ait numunelerin uygun bulunmadığı bildirilmiştir.
1- Başvuru sahibinin birinci iddiası üzerine yapılan incelemede;
4734 sayılı Kanunun “Teminat Olarak Kabul Edilecek Değerler” başlıklı 34 üncü maddesinde; “İhale üzerinde kalan istekli ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye ait teminat mektupları ihaleden sonra saymanlık ya da muhasebe müdürlüklerine teslim edilir. Diğer isteklilere ait teminatlar ise hemen iade edilir. İhale üzerinde kalan istekli ile sözleşme imzalanması halinde, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibine ait teminat sözleşme imzalandıktan hemen sonra iade edilir.” hükmü, aynı Kanunun “Sözleşme Yapılmasında İsteklinin Görev ve Sorumluluğu” başlıklı 44 üncü maddesinde ise; “İhale üzerinde kalan istekli 42 ve 43 üncü maddelere göre kesin teminatı vererek sözleşmeyi imzalamak zorundadır. Sözleşme imzalandıktan hemen sonra geçici teminat iade edilir.Bu zorunluluklara uyulmadığı takdirde, protesto çekmeye ve hüküm almaya gerek kalmaksızın ihale üzerinde kalan isteklinin geçici teminatı gelir kaydedilir. Bu durumda idare, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif fiyatının ihale yetkilisince uygun görülmesi kaydıyla, bu teklif sahibi istekli ile de Kanunda belirtilen esas ve usullere göre sözleşme imzalayabilir. Ancak ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekli ile sözleşme imzalanabilmesi için, 42 nci maddede belirtilen on günlük sürenin bitimini izleyen üç gün içinde ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi istekliye 42 nci maddede belirtilen şekilde tebligat yapılır.” hükmü yer almaktadır.
4734 sayılı Kanuna tabii idarelerin, Kanun kapsamında yapacakları ihalelerde Kamu İhale Kurumu tarafından düzenlenen standart dokümanları kullanması zorunludur. Buna göre Kamu İhale Kurumu tarafından hazırlanan standart formlardan KİK021.0/M numaralı ihale komisyon kararında, ekonomik açıdan en avantajlı teklif ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklifin belirlenmesi, anılan isteklilerle ilgili olarak da geçici teminatların tutulması ile sözleşmenin imzalanmasına ilişkin işlemlerin mevzuatın yukarıya aktarılan hükümlerine uygun olarak gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
Diğer taraftan, kesinleşen ihale kararının isteklilere bildirimine ilişkin KİK022.0/M numaralı standart formda ise; ihalenin hangi istekli üzerinde kaldığı, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibinin kim olduğu ile teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyen isteklinin ihale dışı bırakılma gerekçesinin bildirilmesi gerekmektedir.
İhale işlem dosyası üzerinden yapılan incelemede; ihale komisyon kararının her bir kalem için ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahipleri ile ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahipleri belirlenmek suretiyle usulüne uygun olarak düzenlendiği, ancak kesinleşen ihale kararının bildiriminde sadece ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahiplerinin isteklilere bildirildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahibi ile teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyen isteklinin buna ilişkin gerekçesinin bildirilmediği belirlenmiştir. Anılan husus mevzuata aykırı olup düzeltici işlem tesis edilmek suretiyle giderilmesi mümkünse de kesinleşen ihale kararına ilişkin bildirimler ihale komisyon kararına istinaden gerçekleştirildiğinden ve sonuca etkili bir aykırılık olmadığından düzeltici işlem tesis edilmesine gerek bulunmamaktadır.
2- Başvuru sahibinin ikinci iddiası üzerine yapılan incelemede;
Anılan hükümler uyarınca idareler tarafından teklif edilen malzemelere ait numunelerin istenmesi mümkün olup ihale dokümanında buna uygun olarak düzenlemeler yapılabilir.
Buna göre, idarece idari şartnamenin “Tedarik edilecek malların numuneleri, katalogları, fotoğrafları” başlıklı 7.3.4 üncü maddesinde; “İstekliler teklif ettiği malzemenin birer numunesini ihale saatinden önce ihale komisyonuna teslim edeceklerdir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Ayrıca teknik şartnamenin “Şartname Genel hükümleri” başlıklı bölümünde de; “İhale esnasında teklif edilen bütün malzemelerin tamamından birer adet orijinal numune getirilecektir, varsa ayrıntılı bilgilerin yer aldığı katalogları ve benzeri tanıtım materyallerini vereceklerdir. Numunesi olmayan malzemeye ait fiyat değerlendirmeye alınmayacaktır. Gerek görüldüğü hallerde teklif edilen malzemenin numunesi denenerek karar verilecektir.” şeklinde düzenleme yapılmıştır.
Ayrıca, idareler Tip İdari Şartname’lerde düzenlenmeyen ve işin özelliğine göre düzenlenmesine gerek duyulan hususları da ihale konusu malın özelliklerini dikkate alarak, 4734 ve 4735 sayılı Kanunlar ile ilgili mevzuatın emredici hükümleri ve Kamu İhale Kurumu tarafından çıkarılan yönetmelik, tebliğ, genelge ve diğer düzenleyici işlemlere aykırı olmamak koşuluyla, maddeler halinde düzenleme yaparak Tip İdari Şartname’lerde yer alan “Diğer Hususlar” bölümüne ekleyebilirler.” hükmü bulunmaktadır.
İdari şartnamenin “Diğer Hususlar” başlıklı bölümünde idarece herhangi bir düzenleme yapılmamıştır. İdarece isteklilerden numune istenmiş olmasına rağmen istekliler tarafından idareye verilen numunelerin hangi kriterler dikkate alınarak değerlendirileceği, idarenin numuneleri nasıl kontrol edeceği, numunelerin uygun bulunmaması halinde isteklilerin idareye başvuru yolları, numuneler üzerinden ikinci bir muayenenin veya hakem laboratuar muayenesinin yapılıp yapılmayacağı veya idareye şikayet halinde nihai kararın nasıl verileceği gibi hususların düzenlenmediği anlaşılmıştır. Buna göre, istekliler tarafından ihale dokümanı alındıktan sonra ve idareye teklifler sunulmadan önce idari şartnamede düzenlenmeyen bu konuyla ilgili olarak idareye yapılmış bir şikayet başvurusunun olmadığı, isteklilerin tekliflerini numuneleri ile birlikte idareye sunduğu anlaşıldığından değerlendirmenin ihale dokümanında yapılan düzenlemeler çerçevesinde yapılması gerektiği sonucuna ulaşılmıştır. İhale dokümanında yer alan “Gerek görüldüğü hallerde teklif edilen malzemenin numunesi denenerek karar verilecektir.” şeklindeki düzenlemeye göre numunelerin idarece kontrol edileceği ve vereceği kararın da kesin olduğu anlaşılmaktadır.
İnceleme konusu ihalenin şikayete konu kalemlerine toplam dokuz sayıda istekli tarafından teklif verilmiş, her bir istekli de idari şartnamenin yukarıya aktarılan düzenlemesine istinaden numunelerini idareye vermiştir.
İdare tarafından düzenlenen tutanak ile, 14.03.2008 tarihinde yapılan 90 kalem Tıbbi Sarf Malzemesi Alımı İhalesinde, ihalede kalemler için sunulan numunelerin ilgili birimlerde kullanılarak kontrol ve muayenelerinin yapıldığı ve kalemlere ait değerlendirme sonuçlarının da ayrı ayrı belirlendiği anlaşılmıştır. Buna göre inceleme konusu kalemlere ait numunelerin idare tarafından denendiği, numuneleri uygun bulunmayan istekliler belirtilmek suretiyle geriye kalan teklifler üzerinden idari şartnamenin 36 ncı maddesinde yer alan ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre değerlendirileceği yönündeki düzenlemeye göre ihale kararının alındığı anlaşılmıştır.
Her ne kadar 26.03.2008 tarihinde postaya verilen kesinleşen ihale kararında, sadece ihalenin hangi kalemlerinin hangi istekli üzerinde kaldığının belirtildiği, ekonomik açıdan en avantajlı ikinci teklif sahipleri ile teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyen isteklinin buna ilişkin gerekçesinin bildirilmediği anlaşılmışsa da başvuru sahibinin teklifinin 64 ve 65 inci kalemler dışındaki diğer kalemlerin kendi üzerlerinde kalmadığına ilişkin gerekçenin idare tarafından herhangi bir hak kaybına uğrama süresi aşılmadan başvuru sahibine bildirildiği anlaşılmıştır. Kaldı ki başvuru sahibinin 4734 sayılı Kanunun 41 maddesinde yer alan; “İhaleye katılan isteklilerden teklifi değerlendirmeye alınmayan veya uygun görülmeyenlerin tebliğ tarihini izleyen beş gün içinde yazılı talepte bulunmaları halinde, idare talep tarihini izleyen beş gün içinde yazı ile gerekçelerini bildirmek zorundadır.” hükmüne istinaden idareye beş gün içerisinde başvurarak idareden gerekçe isteme hakkı olduğu, idarenin de bunu beş gün içerisinde cevaplama yükümlülüğü bulunduğundan ve başvuru sahibinin teklifinin değerlendirme dışı bırakılmasına ilişkin gerekçesini de süresi içerisinde öğrendiği anlaşıldığından başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.
Diğer taraftan; 4734 sayılı Kanunun “Tekliflerin Alınması ve Açılması” başlıklı 36 ıncı maddesinde; “Teklifler ihale dokümanında belirtilen ihale saatine kadar idareye verilir. İhale komisyonunca ihale dokümanında belirtilen saatte kaç teklif verilmiş olduğu bir tutanakla tespit edilerek, hazır bulunanlara duyurulur ve hemen ihaleye başlanır. İhale komisyonu teklif zarflarını alınış sırasına göre inceler. 30 uncu maddenin birinci fıkrasına uygun olmayan zarflar bir tutanak ile belirlenerek değerlendirmeye alınmaz. Zarflar isteklilerle birlikte hazır bulunanlar önünde alınış sırasına göre açılır.
Başvuru sahibinin ihale üzerinde kalan isteklilerin teklif ettikleri markaların istedikleri halde kendilerine bildirilmediği yönündeki iddiası ile ilgili olarak Kanunun yukarıya aktarılan hükmüne istinaden ilk oturumda bu bilgilerin istenebileceği, ancak başvuru sahibinin bu bilgileri kesinleşen ihale kararının kendilerine bildiriminden sonra istediği anlaşılmaktadır. Bu nedenle başvuru sahibinin bu konudaki iddiası da yerinde bulunmamıştır.
3- Başvuru sahibinin üçüncü iddiası üzerine yapılan incelemede;
İdari şartnamenin 7.3.3 (b) maddesinde; “Sağlık Bakanlığı Tedavi Hizmetleri Genel Müdürlüğünün 2007/46 sayılı Genelgesini uyarınca teklif edilen ürünlerin onaylanmış ürün barkod numarasını teklif dosyalarında belirteceklerdir.” düzenlemesi yapılmıştır.
İhale dokümanında yapılan düzenlemeye uygun olarak ihale üzerinde kalan isteklilerin teklif ettikleri ürünlere ait barkod numaralarını teklif mektuplarında belirttiği anlaşılmış olup başvuru sahibinin bu konudaki iddiası yerinde bulunmamıştır.
4- Başvuru sahibinin dördüncü iddiası üzerine yapılan incelemede;
4734 sayılı Kanunun “İhalenin Karara Bağlanması ve Onaylanması” başlıklı 40 ıncı maddesinde; “37 ve 38 inci maddelere göre yapılan değerlendirme sonucunda ihale, ekonomik açıdan en avantajlı teklifi veren isteklinin üzerinde bırakılır.” hükmü yer almaktadır.
İdari şartnamenin “Ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi” başlıklı 36 ncı maddesinde, ekonomik açıdan en avantajlı teklifin en düşük fiyat esasına göre değerlendirileceği düzenlenmiştir.
Buna göre idarece teklifler alındıktan sonra ihale dokümanında istenen yeterlik kriterlerine uygunluk açısından 4734 sayılı Kanunun 36, 37 ve 40 ıncı maddesinde yer alan hükümlere göre değerlendirme yapılmak suretiyle geçerli tekliflerin belirlenmesi bunun sonucuna göre geçerli teklifler üzerinden ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi gerekmektedir.
İstekliler tarafından verilen numunelerin idarece denendiği, uygun olmayan numuneler değerlendirme dışı bırakılmak suretiyle geçerli teklifler üzerinden ekonomik açıdan en avantajlı teklif sahibi üzerine ihale kararının alındığı anlaşılmıştır. Ancak idarece düzenlenen numune değerlendirme tutanağına göre 84 üncü kalemle ilgili yapılan değerlendirmede Metsel Medikal San.Tic. Ltd. Şti. ve Emin Medikal’in numunelerinin uygun olmadığının belirlendiği, bu arada ihale üzerine bırakılan Erk Analiz Kim. Paz. Tic. San. Ltd. Şti.’nin teklif ettiği fiyattan daha düşük iki istekliye ait (Sibel Med. ve Setpa Ltd. Şti.) teklif olmasına ve bunlara ait numunelerle ilgili idarece herhangi bir değerlendirme yapılmamasına rağmen ihalenin Erk Analiz Kim. Paz. Tic. San. Ltd. Şti. üzerine bırakıldığı anlaşılmış olup bu kalemle ilgili diğer iki isteklinin tekliflerinin tekrar değerlendirilmesi hususunda idarece düzeltici işlem tesis edilmesi gerekmektedir.
Sonuç olarak, yukarıda mevzuata aykırılığı belirlenen ihale işlemlerinin düzeltici işlemle giderilebilecek nitelikteki işlemler olduğu tespit edildiğinden, 84 üncü kalemle ilgili değerlendirmenin yeniden yapılması hususunda düzeltici işlem tesis edilmek üzere ihale komisyon kararının iptal edilerek bu aşamadan sonraki ihale işlemlerinin mevzuata uygun olarak yeniden gerçekleştirilmesi gerekmektedir.
1- İhalenin 84 üncü kalemine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi gereğince düzeltici işlem tesis edilmesine,
2- 75, 76, 83, 85, 86, 87, 88 ve 89 uncu kalemlerine ilişkin olarak 4734 sayılı Kanunun 56 ncı maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendi gereğince şikayet başvurusunun uygun bulunmadığına,