İslâm hukukunun hususiyetleri ve Roma hukuku ile ilişkisi
İBN EMİN M. ES'AD
İSLÂM HUKUKUNUN HUSUSİYETLERİ
İslâm Hukuku da diğer hukuk sistemleri gibi cemiyet hayatının en önemli müessese ve kaidelerini düzenlemektedir; ancak onu başka sistemlerden ayıran vasıf ve özellikleri vardır; bunları şöylece özetleyip sıralamak mümkündür:
1. İslâm Hukuku en son ve en geniş kaplayıcı (şümullü) semâvi (dinî) bir hukuktur. Diğerlerinin de dayanağı olan iki ana kaynağı, Allah'ın kitabı ve Resulullah'ın sünnetidir.
Lâik hukuk sistemlerinde başlıca kaynaklar kanun, örf-ü âdet, ilmî ve kazâî ictihadlar... olup din ile devlet işleri yekdiğerinden kesin olarak ayrılmıştır.
2. İslâm Hukuku vicdanları terbiye ederek onları iyiliği sevmeye ve kötülükten kaçınmaya sevkeder. Bunun için de her fiil için iki karşılık (ceza) koymuştur: Dünyevî ve uhrevî. Dünyada yaptığının karşılığını görmeyen veya eksik görenin âhirette eksiksiz bir adalet ile cezalanacağı vicdan ve imanlara yerleşmiştir.
3. İslâm hukuku yalnız kötü ve suç sayılan fiilleri cezalandırmakla kalmamış iyi fiil ve davranışlara karşılık olarak da mânevi mükâfat (sevap) koymuştur.
4. Diğer sistemlerde teşrî salahiyyeti anayasanın tayin ettiği bir heyete ait olduğu halde İslâm hukukunda bu salahiyyet taht, seçim veya tayin ile elde edilemez. Kanun koyucu Allah Teâlâ'dır. İlâhî Kanunun kapalı bıraktığı söz söylemediği konularda ilâhî hükmü keşfetme salâhiyeti ise ilim ve ehliyet ile elde edilir. Bu ilim ve ehliyetin sahiplerine "müctehid ve âlim" denir. Kitab ve sünnetin nassları ile müctehidlerin ictihadları, teşrî organı tarafından ihtiyaca göre tanzim ve tercih edilerek devletin kanunu hâline getirilir.
5. Hâli-hazır ve günlük problemleri bir nizama bağlamakla iktifâ etmeyen İslâm Hukuku ıslâhatçı ve inkılâpçıdır; yani cemiyeti bazı noktalarda değiştirmek, muayyen bir plâna göre yeniden şekillendirmek ister.
6. İctimâî ve iktisâdî müesseseler ile bunları nizamlayan hukuk kaidelerinin zaman ve mekâna göre değişmesi zaruretine karşılık, ilâhî kaidelerin beşer tarafından değiştirilemeyeceği prensibini şu tedbirler ile uzlaştırmıştır:
a) Doğrudan doğruya Kitab ve Sünnetin naslarına dayanan hükümler yanında, bunlardan çok daha büyük bir yekûn tutan, ictihâdî hükümler vardır. İctihad insan işidir ve zamanla değişmesi tabiidir.
b) Zarûretler memnû olan şeyleri (haram veya yasakları) mübah kılar, meşakkat teysîri (kolaylaştırmayı) celbeder, hâcet umumî olsun husûsî olsun zaruret menzilesine tenzil olunur1 gibi kaideler, bazı durumlarda naslar karşısında dahi geçerlidir; yani mezkûr durumlarda husûsî naslara dayalı kaideler terkedilerek problemler, daha umumî naslardan çıkarılmış olan yukarıdaki kaidelerin ışığı altında halledilir.
c) Ahlâm ile alâkalı olan nasların bir çoğunda ifade genel mânalıdır ve yorumlara açıktır. Mal mübadelesinde karşılıklı rıza2 ceza hukukunda suçun şahsîliği3 anayasa sahasında şûrâ4 prensiplerini vazeden nasları burada örnek olarak hatırlayabiliriz.5 Nasların bu özelliği, değişen ve gelişen şartlara göre yeni ictihad ve düzenlemeler yapmayı ve bunları da yine naslara dayandırmayı mümkün kılmaktadır. Meselâ bir çok yeni akit ve mukavele "akitlerde karşılıklı rıza" prensibini getiren nasların çerçevesine sokulabilir. Keza devlet başkanı ve danışma kurulunu belirlemek için kullanılan birçok usul, bey'at ve şûra ile ilgili nasların ışığında meşrûiyet kazanır.
İşte bu özellikleri sâyesindedir ki, İslâm hukuku bin yıldan fazla bir zaman İslâm âleminde kısmen veya kül halinde tatbik edilmiştir. Son asırlarda zamanın ihtiyaçlarına cevap verememesi şeklinde bir iddiânın ortaya atılmasını mazûr gösteren husus bu hukukun kendisi değil, ictihad hareketinin duraklaması ile mezheb taassubu olmuştur. Birincisi ictihâdî hükümlerin ihtiyaca rağmen değişme imkânını ortadan kaldırmış, ikincisi ise bir derya olan İslâm hukuk kaynaklarını göl ve dere ölçüsünde küçültmüştür.
1. Mecelle, madde: 17, 21, 32.
2. en-Nisa: 4/29.
3. el-En'âm: 6/165.
4. eş-Şûrâ: 42/38.
5. Dr. M. Sellâm Medkûr, Medhalu'l-Fıkhı'l-İslâmî (Kahire, 1964), s. 22. vd.; Abdulkadir Ûdeh, et-Teşrî'u'l-Cinâî, c. I, s. 18-19; Dr. Said Ramadan, Le Droit İslâmique Suisse 1965, p. 3 vd.