gönderen TurkmenCopur » 16 Ara 2010, 18:45
Osmanlı hukuk nizamı hakkında mevcut olan çelişkili görüşler arasında, doğruyu tesbit etmemize yarayacak olan bir diğer önemli delil; şeri'ye mahkemelerince tutulan ve bize kadar intikal eden şeriye sicilleridir. Bunlar, Osmanlı mahkeme kararları demektir. Bu sicillerin tetkikiyle Osmanlı hukukunun kaynakları, şer'i şerif dedikleri İslam hukukunu ne dereceye kadar uyguladıkları, padişahların ve ulûl-emr denilen devlet yetkililerinin sınırlı yaşama yetkilerini, Kur'an ve sünnette kesin bir şekilde zikredilmeyen ve içtihat ile zamanın ulûl-emrinin sınırlı yasama yetkisine terk edilen örfi hukukun uygulanma alanları (yani kanunnamelerin tanzim ettiği hususlar) bütün açıklığı ile ortaya çıkacaktır. Bunlar incelenmeden Osmanlı hukuku hakkında verilen hükümler, peşin ve gayrı-ilmilik vasfından pek kurtulamayacaktır. Bu sebeple şeri'ye sicillerindeki kararlar hukukun hangi dallarının, şer'i şerif tarafından tanzim edildiğini daha yakından görelim.
Özel hukukun dallarından olan şahsın hukuku ile alakalı sicil örneklerinden Osmanlı hukukunda gerçek ve hükmi şahısların bilindiğini, ehliyet, gaiblik, şahsi haklar ve benzeri konulara dair şer'i hükümlerin aynen uygulandığını görüyoruz. Bu konuda temel kaynak fikıh kitaplarındaki şer'i hükümleridir.
Aile Hukukuna ait sicil örneklerinden eski Müslüman Türk aile yapısını, nişanlanma, evlenme ve benzeri müesseselerin şer'i hükümlere göre şekil aldığını tamamen erkeğe ait gibi zannedilen boşanma hakkının kadın tarafından da kullanıldığını, neseb, velayet ve nafaka konularının da fıkıh kitaplarındaki şekliyle sonuçlandırıldığını müşahede ediyoruz.
Miras hukukuna ait kayıtların çoğunluğunu, miras sözleşmeleri (teharüc), devletin mirasçılığı, terek taksimleri ve vasiyet örnekleri teşkil etmekte; bu konuda da tamamen feraiz ilminin esaslarına riayet edilmiş bulunmaktadır. Tek istisnası, miri arazinin tasarruf hakkının intikali meselesidir ki, bu konu kanunnamelere terkedilmiştir.
Şeri'ye sicillerinde eşya, borçlar ve ticaret hukuku ile ilgili kararlar iç içedir ve fikıh kitaplarındaki "muemalat" hükümleri aynen tatbik edilmiştir. Bu konuda da tek istisna, miri arazinin tasarruf şeklidir ki, kanunnamelerle tanzim olunduğu bilinmektedir.
Devletler hususi hukuku alanındaki şer'i hükümlerin uygulandığını, ahval-i şahsiye ve ibadet mevzuları dışında zımmilere de kendi rızalanyla şer'i şerifin ahkamının tatbik edildiğini, konuyla ilgili sicil örneklerinden öğrenmekteyiz.
Osmanlı hukuku ile ilgili tartışmalar, daha ziyade kamu hukuku üzerinde yoğunlaştığından, şer'iye sicilleri açısından konuyu tafsilatlı olarak incelemekte yarar vardır.
Ceza Hukuku alanındaki şer'iye sicillerinden, Osmanlı Devleti'nin bu konuda şer'i şerifin hükümlerini tatbik ettiğini ancak konunun kendi özelliği içinde iyi değerlendirilmesi gerektiğini anlıyoruz.
Bilindiği gibi, İslam hukukunda suç ve cezalar üç ana gruba ayrılmaktadır:
a)	Kur'an ve hadis'de açıkça mikdar ve unsurları tayin edilen had suç ve cezalarıdır. Bunlar, iffete iftira (hadd-i kazf), hırsızlık (hadd-i sirkat), yol kesme (kat-i tarik), zina (hadd-i zina), içki içme (hadd-i şirb) ve devlete isyan (hadd-i bağy, hırabe) suç ve cezalarıdır. Unsurları bulunduğu takdirde, Osmanlı Devleti'nin bu suçlara ait şer'i cezalan aynen uygulandığını, şerliye sicilleri göstermektedir.
b)	Şahsa karşı işlenen cürümlerdir. Bunlar hakkında şer'i hükümlerin öngördüğü kısas, diyet ve diğer şer'i cezaların 500 senelik zaman dilimi içinde hiç aksatılmadan aynen uygulandığım şer'iye sicillerinden öğreniyoruz. Hatta konuyla ilgili olarak Ömer Hilmi Efendi'nin Mi'yar-ı Adalet isimli eseri, Osmanlı Devleti'nin son zamanlarında yan resmi ceza kodu olarak benimsenmiştir.
c)	Yukarıda zikredilenlerin dışında kalan suçlar ve cezalardır. İslam ve Osmanlı hukukunda bunlara ta'zir, siyaset-i şer'iye veya siyaset cezalan denmektedir. Bunların mikdarları ve tatbik şekli, ulûl-emre terkedilmiş bulunmaktadır. İşte Fatih, II. Beyazıd, Yavuz ve Kanuni'ye ait umumi kanunnamelerin ilk bab yahut fasıllarında sevk edilen hükümler, bu çeşit suç ve cezaları düzenleyen hükümlerdir. Şer'iye sicillerinde bu tür cezalar için "kanun üzere ta'zir cezası" tabiri kullanılmaktadır.
Usul Hukuku ile alakalı şer'iye sicilleri Osmanlı Devleti'nin bu konuda da şer'i hükümleri uygulandığını ancak resm-i kısmet ve benzeri istisnai konularda örf-adete, zamanın sosyal ve iktisadi şartlarına riayet edildiğini göstermektedir. Bunun en bariz misali, deliler konusudur. Mesele çok açık olduğundan ayrıntıya girmiyoruz.
İcra ve İflas hükümleri de şer'i esaslara göre düzenlenmiştir. Şer'iye sicilleri arasında mali hukukla ilgili kayıtlar da yer almaktadır ve bu kayıtlardan bir çok mali hukuk probleminin şer'i esaslara göre çözümlendiği anlaşılmaktadır.
İdare ve anayasa hukuku ile alakalı olarak ise, İslam hukukunun ulûl-emre tanıdığı sınırlı yasama yetkisi çerçevesinde düzenlenen bazı ferman, yasakname, adaletname ve buyurulduların yer aldığını görüyoruz.
Bu dediklerimizin en büyük delili, Osmanlı Devleti'nden kalma şer'iye sicilleridir. Son zamanlarda tarihçi, hukukçu ve ilahiyatçıların bu siciller üzerinde yaptığı araştırmalar, zikrettiğimiz gerçekleri harfiyyen isbatlar durumdadır. Bir örnekle konuyu tamamlayalım; Sayın Dr. Fethi Gedikli'nin "XVI. ve XVII. Asır Osmanlı Şer'iyye sicillerinde mudarebe ortaklığı Galata Örneği" adlı doktora tezi ile ortaya çıkmıştır ki, Osmanlı şer'iye sicillerindeki kararlar, tamamıyla fikıh kitaplarındaki şer'i hükümler ile başbaşa yürümektedir.
Re: OSMANLI HUKUK SİSTEMİ
OSMANLI HUKUK MEVZUATI
Osmanlı hukukunun iki önemli şaşmaz bilgi kaynağı olan kanunnamelerin ve şer'iye sicillerinin tahlilinden şu inkar edilemez neticeler ortaya çıkmaktadır:
A) Osmanlı kanunnameleri, sadece ve sadece idare hukuku, istisnai olarak bazı anayasa hukuku konuları, eşya hukukunun miri araziye ilişkin konuları, askeri hukuk, mali hukuk, ceza hukukunun tazir suç ve cezaları konusu ve bazı istisnai özel hukuk konularına dair hükümler ihtiva etmektedir. Mezkûr konularda hükümler sevk ederken varsa şer'i esasları kanunlaştırmakta, ulûl-emre havale edilen mevzularda ise, kamu yararı, örf ve adet gibi tali kaynaklar gözönüne alınarak düzenlemelerde bulunmaktadır. Bir devletin hukuk sisteminin sayılan konulardan ibaret olduğu asla iddia edilemeyeceği gibi, zikredilen konuların da şer'i şerif dışı olarak tanzim edildiği de ileri sürülemez. İlerdeki izahlarımız meseleyi vuzûha kavuşturacaktır. Ayrıca hukuk nizamının ancak yaklaşık % 15'ini tanzim eden mevzuata bakılarak ve mahiyeti tetkik edilmeyerek, hukuk sisteminin laik veya başka bir sıfatla tavsifine de gidilemez.
B)	Şer'iye sicillerinin tetkiki, bize Osmanlı Devleti'nin şahsın hukuku, aile hukuku, miras hukuku, borçlar-eşya ve ticaret hukuku ile devletler hususi hukuku ile alakalı özel hukukun bütün dallarında; kamu hukukundan usul hukukunun tamamı, ceza hukukunun % 80'i, mali hukukun çoğunluğu, devletler, umûmi, idare ve anayasa hukukunun ise genel esaslarında şer'i hükümlerin esas alındığını göstermektedir. Bu saydığımız kısım, hukuk nizamının yaklaşık % 85'ini teşkil eder.
C)	Osmanlı Hukukundaki mevzuat hükümleri iki kısımdır:
Birincisi; doğrudan doğruya Kur'an ve Sünnete dayanan ve fikıh kitaplarında tedvin edilmiş bulunan hükümlere şer'i hükümler, şer'i şerif veya şer'i hukuk denmektedir. Osmanlı hukukunun % 85'ini bu hükümler teşkil eder. Bu sebepledir ki, Molla Hüseyin "Dürer ve Gürer"i ile İbrahim Halebi'nin "Mülteka"sı Osmanlı Devleti'nin Medeni Kanunu olarak görülmüştür. Şer'i hukukun kaynaklan iki kışıma ayrılmaktadır.
a) Asli kaynaklardır ki, edille-i şeri'yeye olarak da bilinir ve Kur'an, Sünnet, İcma ve Kıyas olmak üzere dört tanedir,
b) Tali kaynaklardır ki, örf-adet kaideleri, ıstıslah, istihsan, eski hukuk nizamlan, sahabe kavilleri ve benzeri kaynaklardır.
İkincisi; şer'i hükümlerin tanıdığı sınırlı yasama yetkisine veya içti-had esasına dayanılarak, özellikle mali hukuk, toprak hukuku, ta'zir cezalan, askeri hukuk ve idare hukukuna ait hukuki düzenlemeler ve temelini örf-adet, amme maslahatı gibi tali kaynaklar teşkil eden içtihadi hükümlerdir ki, bunlara da örfi hukuk, siyaset-i şer'iye kanun, kanunname ve benzeri isimler verilir. Bunlar da şer'i esasların dışına çıkmayacağı için, İslam hukukunun dışında bir hukuk nizamı olarak kabul edilemez.
Tanzimattan önceki Müslüman Türk Devletlerinin hemen hemen tamamında, yukarıda sınırları çizilen ulûl-emre ait yasama yetkisi, genellikle sultan ve padişahlar tarafından kullanılmıştır. Kamu yararı gerektirdikçe bazı içtihadlar tercih edilmiş, yeni ortaya çıkan hukuki meseleler karşısında, zamanın şeyhülislamlarından alınan fetvalar üzerine fermanlar verilmiş, özellikle fethedilen arazilerin rejimi, kamu yararının gerektirdiği şekilde tanzim edilmiş ve ta'zir cezaları değişen zamana göre farklı tarzlarda düzenlenmiştir. İşte idari, mali, cezai ve değişik hukuk alanlarında, muhtelif zaman ve zeminlerde, padişahların emir ve fermanlarıyla zamanın şeyhülislamlarının fetvalarına dayanılarak vaz'edilen hukuki düzenlemeler aynen veya özet halinde derlenmiş yahut padişahın arzusuyla derletilmiş ve adına "Kanunname" denmiştir. Daha önceden intikal eden Zülkadiroğulları ve Akkoyunlulara ait kanunnameler de elimizde bulunmakla beraber, sayıları 500'e varan bu kanunnamelerin çoğunluğu Osmanlı padişahlarına ve özellikle de Kanuni Sultan Süleyman'a aittir. Kanunnamelerin kendi aralarında iki kısma ayrıldığım görüyoruz.
A)	Umumi mahiyet arz eden kanunnameler; Bunlar bütün Osmanlı ülkesi için geçerli olan örfi hukuk kaidelerini ihtiva etmektedir. Fatih'e ait biri devlet, diğeri ceza hukukuna ilişkin iki kanunname, Yavuz Se-lim'e ait umumi kanunname, Kanuni'ye ait umumi bir kanunname, Tekii Abdurrahman Paşa Kanunnamesi (Osmanlı Devlet Teşkilatı), III. Ahmed Kanunnamesi ve Zülkadiroğullarına ait iki kanunname bu grubun misalleridir.
B)	Hususi ve mahalli kanunnameler; Osmanlı idarecileri, fetih yoluyla ülkelerine kattıkları her bölgenin fetihten hemen sonra tapu tahririni yapmışlar ve arazinin hukuki mahiyetini, o bölgede mevcut eski örf adet kaideleri, eski nizamları ve arazinin verimliliği ile yaşayan nüfusu göz önüne alarak özel kanunnameleri o bölgenin tapu tahrir defterinin başına yazmışlardır. Bu kanunnamelerin çoğu, hükümleri genel kanunnamelerdeki hükümlerin o bölgelere adapte edilmiş şeklidir. Kanunnamelerde, ait olduğu mahalli ilgilendiren bazı özel maddeler mevcuttur. Mesela Girit Kanunnamesinde mülk arazi ve haraç'la ilgili hükümlere yer verilirken, Budin kanunnamesinde miri arazi ile alakalı hükümler derlenmiştir. Umumi ve hususi kanunnameler olmak üzere, yaklaşık 760 küsür kanunnameyi, Osmanlı Kanunnameleri adlı eserimizde neşretmiş olacağız.
Görüldüğü kadarıyla söz konusu kanunnamelerde örfi hukukun dışına çıkılmamış ve uygulamada görülen aksaklıklar, kanun ve şeri'at hükümlerini hatırlatıcı ferman demek olan adaletnamelerle ortadan kaldırılmaya çalışılmıştır. Kanunnamelerin hükümleri ciddi olarak tahlil edilirse, bunların ya mevcut şer'i hükümlerin kanun haline getirilişi ya bazı içtihatların tercihi, ya da ulûl-emrin, yasama yetkisine dahil alanlarındaki hukuki düzenlemeleri olduğu görülecektir.
Osmanlı Devleti'nin salt kronolojik tarihini, sosyal, içtimai, askeri, hukuki, mali ve farklı açılardan tarihi veçhelerini, Osmanlı Devleti'nin asırlarca hayatiyyetini devam ettirmiş olan teşkilat ve müesseselerini tam olarak anlamak ve değerlendirmek isteyenler, bu saydıklarımızın hukuki çatısını oluşturan kanunnameleri incelemek mecburiyetindedirler. Mesela, timar nizamı ile alakalı araştırma yapanlar, Kanuni Devri kanunnameleri arasında müstakil bir bölüm teşkil eden timar nizamı ve taşra teşkilatı ile ilgili kanunnameleri görmeden, bu konuda ne yazsalar ve çizseler, mutlaka eksik kalır kanaatindeyiz. Osmanlı Devleti'nin Müslümanları korumak ve i'lay-ı kelimetullah uğrunda yapmış olduğu savaşları ve kazandığı zaferleri inceleyip de, bunu, Osmanlı Devleti'nin tek mukavim unsuru sayanlar, Osmanlı Devleti'nin, sadece bir kısım kendini bilmezlerin iddia ettiği gibi, kılıç ve kalkan üzerine değil, çok sağlam hukuki ve sosyal temeller üzerine oturduğunu ve asırlarca varlığım sürdürmesinin altında bu sırrın saklandığını idrak edemezler. Ders Kitapları da dahil olmak üzere, bu zamana kadar verilen tarih bilgileri, bazı istisnaların dışında, bu espiriden uzak olduğu için, bu vatanın evlatlarının ecdadı hakkındaki yanlış hükümleri tashih etmesi de, ancak ve ancak Osmanlı Devleti'nin maddi ve manevi temellerinin öğrenilmesi ve dolayısıyla bu kanunnamelerin İslam Hukuku kitapları demek olan Fıkıh Kitaplarıyla birlikte tahlil edilmesi ile mümkündür.
Osmanlı Kanunnameleri, Türk İslam tarihinin en uzun dilimi olan altı asırlık Osmanlı Devleti tarihinin yeniden yazılmasını gerektirecek ehemmiyeti haizdir. Zira hukuk, insan hayatının bütün yönlerini yansıtan gerçek bir ayinedir. Hukukun, insan cemiyetlerinin vazgeçilmez unsurunu teşkil ettiği ve hatta bir hukukçunun ifadesiyle "İnsan hayatının ta kendisi olduğu" inkar edilemez. Osmanlı Kanunnameleri, sadece Osmanlı hukuku için değil, Osmanlı tarihi, Osmanlı medeniyeti, askeri, iktisadi, dini ve sosyal tarihi için de birinci elden bir kaynaktır. Hukuk tarihçisi, bu kanunnameleri nazara almadan, hukuk tarihini yazamaz; genel tarihçi, tarihin en önemli ve hayatı ilgilendiren konularını tanzim eden kanunnameleri göz önüne almadan, gerçek tarihi ortaya koyamaz; medeniyet tarihçisi tarihte yaşanan medeniyetlerin manevi heykelleri olan kanunnameleri görmeden, medeniyet tarihinden söz edemez; fikir tarihçisi, tarihi olayların hakiki ayınesi olan kanunnameleri nazar-ı itibara almadan, hadiseler hakkında fikir yürütemez. Devlet adamı ve siyasetçi Amerikan senatosunun salonunda büstleri dikili 21 kanun adamının en önemli ilk üçü arasında yer alan Kanuni'yi, eserleri olan kanunnamelerle tanımadan, ciddi ve tatmin edici bir idare siyaseti ortaya atamaz; kısaca geçmişi olmayanın geleceği de olmayacağına göre, Türk milletinin geçmişini yansıtan kanunnamelerden hiçbir Müslüman Türk bigane kalamaz.
Mesele bununla da kalmamaktadır. Osmanlı Devleti'nin kılıç ve kalkan üzerinde oturan bir zulüm devleti değil, günümüzde çoğu devletlerden de ileri seviyede bir hukuk devleti olduğunu; bazı araştırmacıların belgelere ve ana kaynaklara dayanmayan bir kısım iddialarının tersine, Osmanlı Devleti'nin hukuk sistemi olarak İslam Hukukunu kabul ve tatbik ettiğini; Osmanlı hukukunu laik olarak vasıflandırmanın mümkün olmadığını; sınırlı yasama yetkisi sonucunda hazırlandığını ve şer'i hükümlere aykırı hükümler ihtiva etmediğini; geriye kalan hukuk alanlarında fıkıh kitaplarının temel kanun olarak kabul edildiğini; İslam hukukunun bir devletin resmi hukuk nizamı olarak tatbikinin en güzel örneğini de yine Osmanlı Kanunnamelerinde görmek mümkün olduğunu; Osmanlı Devleti'nin sadece Müslümanlara değil, gayr-i müslim azınlığa da her çeşit hak ve hürriyetleri tanıdığını; Osmanlı Devleti'nde hak ve hürriyetlerin tanzimat ve ıslahat fermanlarıyla gündeme geldiği şeklindeki iddiaların kuru ve safsatadan ibaret olduğunu ve benzeri çarpıtılan hakikatlerin doğrularını, yine kanunnamelere müracaat ederek öğrenmekten başka yol yoktur.
gönderen TurkmenCopur » 16 Ara 2010, 18:46
OSMANLI KANUNNAMELERİNİN HAZIRLANIŞI
Osmanlı Devleti'ndeki örfi hukukun meyvesi olan Kanunnamelerin hazırlanışı, tertibinde müessir olan makamlar ve bu makamların bağlayıcılığı ile resmiyeti hususunda çok çeşitli fikirler vardır. Bu fikirlerden bazılarına göre, kanunnameler bir yasama faaliyeti veya bir kanunlaştırma hareketinin sonucu değildir. Belki teker teker sadır olan padişah irade ve fermanlarının bir araya gelmesi sonucu meydana gelmiştir. Ayrıca bir çoğunun resmi hiçbir sıfat ve selahiyeti olmayan kimseler tarafından sırf ilmi bir merak ve tecessüsle toplanan mecmualar olduğu bile ileri sürülmüştür. Bu tür iddialar; ana kanun nedir? Buna dayanılarak çıkarılan nizamname, talimatname ve yazılı emir ne demektir? Ayrıca "Düstur" yahut "Kanunlar" adıyla yayınlanan hukuki düzenlemelerin kaynağı nedir?
Her hukuk hocasının veya hukukçunun günümüzde bile, ayrı bir medeni kanun neşri, medeni kanunun gayr-ı resmi olması mı demektir? Bu ve benzeri uzayıp giden soruların cevaplarının bilinmediğini göstermektedir. Biz burada, bütün Osmanlı Kanunnamelerinin günümüzdeki şekliyle bir meclisten çıktığını iddia etmeyeceğiz. Ancak baştan şunu belirtmek istiyoruz ki, sayıları belli olan umumi kanunnamelerin tamamı, biraz sonra zikredeceğimiz kanuni prosedürden geçmiştir. Sayıları 700'ü geçen hususi kanunnamelerin hepsi ve iki satırlık da olsa, bütün irade ve fermanlar, eğer örfi hukuku ilgilendiriyorsa ve sadece icrai bir emir değilse, yasama faaliyeti veya kanunlaştırma hareketi diyebileceğimiz bir ameliyeden soma kanun veya ferman adını almıştır. Söz konusu kanun veya fermanların, sonradan bazı hukukçular tarafından aynen veya değiştirilerek kanun mecmuaları haline getirilmeleri onların resmi sıfatlarım ortadan kaldıramaz. Zira aynı şey bugün de yapılmaktadır. Yani Hezarfen Hüseyin Efendi, Telhis'ül-Reyan-ı kaleme aldı diye, buradaki kanun hükümlerinin vaz'-ı olarak kabul edilmeyeceği gibi, bu kanun hükümlerinin bir yasama faaliyeti yahut codification sonucu meydana gelmediklerinin delili olarak da kabul edilemez. Bu tarz bir hususi kanun mecmuasında da konu, "Binaen, alazalik mesail-i şer"iyede kütüb-i fikhiye tetebbû olduğu gibi umûr-ı örfiyede dahi ceraid-i kavanin-i sultaniye tetebbu'ı mültezemdir.. " ...amme-i nasa enfa ve evla ve nizam-ı aleme elyak ve ahra olmak üzere vaz" eyledikleri adat ve kavanin-i munife'de ferman-ı ali ile nice resalil tahrir ve terkib ve ebvab ve fusul üzerine cem ve tertib eylemişlerdir." cümleleriyle özetlenmektedir.
Yani bütün kanunlar, bugün yasama faaliyeti yahut kanunlaştırma hareketi olarak ifade ettiğimiz "vaz'=kanun koyma" ameliyesine tabi' olduğu gibi, Fatih'in teşkilat kanunu veya Tevkii kanunu gibi mecmualar da ferman üzerine tertib olunup tasdik olunmuşlardır, şimdi kanun koyma demek olan vaz' ameliyesinin nasıl yapıldığını kısaca görelim:
Osmanlı Devleti'nde ulûl-emr'in vazifelerini, tasdik makamı padişah, arz makamı sadrazam ve "Şûra meclisi" de "divan-ı hümayûn olan üçlü bir organ yürütür. Divan-ı Hümayün'ün tabii üyesi olan nişancı sonraları reis'ül-küttab kanun tasarılarını hazırlamakla vazifelidir.
OSMANLI HUKUKUNA GÖRE DEVLETİN UNSURLARI
Osmanlı Hukukunda Devletin unsurları arasında hakimiyet, ülke ve insan (millet) bulunmaktadır. Bunlar üzerinde kısaca duralım:
Osmanlı Hukukunda hakimiyetin Allah'a ait olduğunu daha önce belirtmiştik. Hakimiyet prensip olarak Allah'a ait ve onu dilediğine veren yine Allah olmakla beraber, Allah'ın iradesini temsil eden, cemaatin yani çoğunluğun umumi iradesidir. Hz. Peygamber bu sebeple kendisine inananlardan sadakat yemini (bi'at) istemiş ve bu usulü şeklen de olsa daha sonraki halifeler ve sultanlar da uygulamıştır. Burada Kur'an'a itaat şartına bağlı bir çeşit "sosyal sözleşme" söz konusudur. Selçuklu ve Osmanlı sultanları da bi'at'le iş başına gelmişlerse de bu şekli bir bi'at olmaktan öteye gidememiştir. 1876 tarihli Kanun-u Esasi ikinci maddesi de buna işaret etmektedir.
İslam evrensel bir din olduğu için belli bir toprak parçası ve cemiyet üzerinde değil bütün dünya üzerinde hakimiyet kurmayı gaye edinmektedir. Ancak dünyadaki insanların hepsi İslam'a inanmadığı gibi, inananlar da her zaman aynı çatı altında toplanamamışlardır.
İşte Osmanlı Hukuku, İslamiyeti manevi bir bağ kabul ederek dünyayı iki ülkeye ayırmıştır:
İslam ülkesi (Dar'ül-İslam), İslami hükümlerin açıkça yürütüldüğü veya içinde oturanların çoğu, yahut tamamı Müslüman olan ülkeler Müslüman ülkesidir. Şafi hukukçularına göre bir kere İslam ülkesi haline gelen bir ülke, artık harp ülkesi haline gelmez. Hanefilerde ise "Müslümanların can ve mal güvenliklerini kaybetmeleri, ülkede hiçbir İslami hükmün uygulanamaması ve ülkenin harp ülkesine bitişik olması" şartları bütün olarak gerçekleşmedikçe, İslam ülkesi olan bir ülke bu vasfını kaybetmez.
Harp ülkesi (Dar'ül Harp)'tir. Dar-ül harp İslam ülkesi olmayan ülkelere denilir. Bazı hukukçular sulh yapılan ülkelere de Dar-ül ahd veya Dar-üs sulh demişlerse de bunun fazla önemi yoktur.
Osmanlı hukukunda hükümler açısından hep bu esas uygulanmıştır. Yani iki Müslüman devlet arasındaki toprak farklılığı, hukuki açıdan hüküm farklılığına sebep teşkil etmemiştir. Osmanlı devleti vatandaşı bir Müslüman, yine Müslüman bir devlet olan Afganistan'daki bir şahsa mirasçı olabilmiştir. Sadece siyasi hakimiyet açısından Müslüman Devletlerin ülkeleri aynıdır. Osmanlı Hukukunda bu kaidenin tek istisnası İran olmuştur ve bu devlete hukuki açıdan da farklı bir devlet nazarıyla bakılmıştır. (Osmanlı hukukunda sadece Osmanlı ülkesini ifade eden "Memalik-i Şahane" veya "Memalik-i Osmaniye" tabirleri kullanılmaktadır.) Kısaca bu ikili ayrımın gayesi, ülke vatandaşlarına uygulanacak hukuku tesbit etmektir. İslam hukukunun uygulanması açısından bütün İslam ülkeleri tek ülke sayılmış, İslam ülkeleri dışında kalan ülkelerin vatandaşları da kendilerine uygulanacak hukuk açısından yine tek ülke vatandaşı gibi telakki edilmiştir. Bu prensip, bir kısım harp ülkeleri ile özel antlaşmalar yapmaya mani değildir.
Osmanlı Hukuku açısından, İslam Ülkesinde yaşayan insanlar üç gruptur:
Bunlar İslam ülkesinde ikamet etmeleri şartıyla tebaası bulundukları İslam devletleri farklı bile olsa hukuki açıdan aynı uygulamaya tabidir. Ancak özellikle Osmanlı Devletinin son dönemlerinde bazı siyasi ve iktisadi haklar açısından Osmanlı Devleti tebaası ve ecnebiler arasında fark gözetilmiştir ve bu gayet normaldir. 1285/1869 tarihli Tabiiyyet-i Osmaniye Kanunnamesi konuyla ilgili hükümleri düzenleyen ilk vatandaşlık kanunudur.
Dini başka olduğu halde İslam ülkesinde ikamet eden ve bazı istisnaların dışında İslam hukukunun uygulama alanına dahil olan kimselere denir. Hanefi hukukçulara ve dolayısıyla eski Osmanlı Hukukuna göre Zimmiler de şu sınıflara ayrılır. Ehli Kitap olanlar yani mukaddes bir kitaba inananlardır. Bunlar Yahudiler ve Hıristiyanlardır. Zerdüşt'ü Peygamber kabul eden Mecûsiler de Zımmi olabilir. Dinden dönenler (Mürtedler) ve Allah'a ortak koşanlar isteseler de İslam Ülkesinde hayat hakkına sahip değillerdir. Eski Osmanlı hukukunda 1876 tarihli Kanun-i Esasi'ye kadar aynı esaslar kabul edilmiştir. Bu Kanuni Esasi, din ve vicdan hürriyetini düzenleyen 11. maddesiyle "Osmanlı Ülkesinde ma'rûf olan bütün dinlere" serbestiyet tanıyarak bu hükümlere aykırı uygulamalara yol açmıştır. Osmanlı tabiiyyet kanunu da din faktörünü vatandaşlık için, gözönüne almamıştır.
İslam Ülkesi vatandaşı olmayan ve izin ve pasaport ile İslam ülkesine giriş izni verilen yabancılara Müste'men; verilmeyen yabancılara ise, "Harbi" denmektedir. İslam ülkesiyle barış antlaşması yapılan ülkelerin vatandaşları, elçiler, tüccarlar ve kendilerine giriş izni verilen çocukları bu grup için verilebilecek misallerdir.
Başta Osmanlı devleti olmak üzere bütün Müslüman Türk devletleri, aynı esasları kabul etmişlerdir. Osmanlı hukukunda, İslam ülkesi vatandaşı sayılan halk arasında Müslüman veya gayri müslim farkı gözetilmemiştir. Ayrıca vatan, dil ve renk farkı, Müslüman fertlerin tamamına İslam hukuku hükümlerinin uygulanmasına mani teşkil etmemiştir. 1876 tarihli Kanuni Esasi'nin 17. maddesi mevcut uygulamayı yazılı anayasa metni haline getirmiştir. Özellikle İstanbul şer'iye sicillerinin tetkiki, söylenenleri teyid edecektir.
OSMANLI HUKUKUNDA DEVLETİN YASAMA YETKİSİ
Osmanlı hukuk nizamının esasını teşkil eden İslam fikhı'nda gerçek anlamıyla kanun koyucu yani şari, Allah yani O'nun iradesidir. Bunun dışındaki teşri-i kaynaklara kanun koyucu nazarıyla bakılmamakta, belki bunlar ilahi iradeye muvafık hukuki hükümleri tesbit etme kaynağı olarak görülmektedir. O halde Osmanlı Hukuk nizamının daha kapsamlı bir tedbirle Müslüman Devletlerin hukuk nizamlarının gerçek manada kanun vazı'ı Allah ve ilahi hükümleri tebliğ eden Hz. Peygamberdir. Ancak Allah ve Peygamberin vaz ettiği esaslar dahilinde ulül-emre de bazı yasama yetkileri tanınmıştır.
O halde yukarıdaki şer'i hükümler ve örfi hukuk ayrımını nazara aldığımızda şu neticelere varabiliriz:
a)	Asli kaynaklarla sabit olan şer'i hükümlerin kanun koyucusu Allah ve Resûlüdür. Bu hükümler, hiçbir şahıs ve müessesenin tasdikine gerek olmadan bütün Müslümanları bağlar, yani Sultan ve halife de dahil, bütün Müminler, mezkûr hükümlere itibar etmekle mükelleftirler. Şer'i hukukun esaslarını fıkıh kitapları tedvin eylemiştir.
b)	Kur'an veya Sünnet'te açık bir hüküm bulunmadığı için içtihad ile sabit olan içtihadi hükümlerdir. Bunların kaynağı istihsan, amme maslahatı veya benzeri tali kaynaklardır. Bunların en önemli özelliği, birinciler gibi bağlayıcı olmamalarıdır. O halde bu çeşit hükümleri ortaya çıkaran ve şer'i delillere göre tesbit edenler, müctehid hukukçular, sultan veya halifeler yahut da yasama meclisleridir.
OSMANLI PADİŞAHLARININ HAK VE YETKİLERİ
Osmanlı devlet şeklini tam anlamıyla monarşik devlet şekillerine benzetmek mümkün olmadığı gibi, Osmanlı Padişahlarını da Batılı Kral ve diktatör hükümdar gibi görmek mümkün değildir. Zira Osmanlı padişahları sadece icra konusunda maslahatı ile kayıtlı ve sınırlı geniş yetkilere sahiptirler. Yasama yetkileri yine şer'i hukukun tanıdığı ölçüde mevcuttur. Devletin, Padişahtan ve Padişah ailesinden ayrı hukuki bir varlığı vardır.
Osmanlı Padişahları, Yavuz Selim'den ayrı hem sultan ve hem de halifedirler yani, İslam aleminin reisidirler. Saltanat itibariyle Otuz Milyonu idare ediyorsa, hilafet itibariyle Üç Yüz Milyona başkanlık etmektedir. Saltanat kanadını sadaret, hilafet kanadını ise Şeyhülislamlık temsil etmektedir. Halife olmaları hasebiyle, halifelere tanınan hak ve yetkilere de sahiptirler. Osmanlı Padişahlarımn yasama, yürütme ve yargı yetkilerini daha yakından görelim:
Yasama yetkisi açısından; Osmanlı Padişahlarının sınırsız bir yasama yetkisi yoktur. Sadece mevcut şer'i hükümleri kanun hale getirebilir.
Mesela, Girit kanunnamesi gibi... herhangi bir meselede mevcut içtihadi görüşlerden birini tercih edebilir. Müruruzaman ve nakit para vakfının cevazı ile alakalı emirleri gibi	Yahut İslam hukukunun kendisine tanıdığı sınırlı yasama yetkisini kullanır. Mesela, buna dayanarak askeri ve idari düzenlemeler yapabilir, tazir cezaları koyabilir (Osmanlı Hukukunda cür'mü cinayet cezalan denmektedir.) ve toprak rejimi ile ilgili kanunlar yapabilir. Kısaca örfi hukukun sınırlan, padişahın yasama yetkisinin de sınırlarıdır. Fatih Sultan Mehmet'in devlet teşkilatına dair kanunun başındaki: "Bu kanun atam dedem kanunudur ve benim dahi kanunumdur. Evlad-ı kiramım neslen ba'de neslin bununla amil olalar" ifadelerini bu manada anlamak gerekir. Zaten kanunnamenin muhtevasını tetkik edince durum kendiliğinden ortaya çıkar.
Yürütme yetkisi açısından; Padişah, yürütmenin başıdır. Her çeşit idari kararlar ve tanzimi tasarruflar onun tasdikinden geçer. Fatih devrine kadar, padişahlar devletin en önemli organı olan Divan'ın başkanlığını bizzat yürütürlerdi. Halifelerin onuncu vazifesine uygun olan bu uygulama, yani padişahların devlet işleri ile bizzat ilgilenmeleri usûlü, Fatih'in kanunnamesi ile kısmen de olsa değiştirildi. Divanı Hümayün'un başkanlığını artık vezir-i a'zamlar yapacak ve Divan'ın aldığı kararlan telhis veya takrir adıyla padişaha arz edecektir. Padişah'ın tasdikinden geçen Divan kararlarına hüküm denmekte idi. Padişahdan sadır olan yazılı emirlere muhtevalarına göre ilk dönemlerde, bitti, menşür, yarlığı, beraat, ferman veya hükmü şerif adı verilirdi. Osmanlı padişahları 1248/1832 (İkinci Mahmut Zamanı) yılının ortalarına kadar, Divan kararlarında tasdik ettiklerinin üstüne "Manzürün olmuştur" şeklinde kendi elleriyle not düştüklerinden, bu çeşit yazılı emirlere hatt-ı hümayun adı verilmiştir. 1832 yılından sonra ise, Divan'ın veya heyeti vükelanın aldığı kararlar, sadrazam tarafından padişaha arz edilir veya padişah kendi tasdikini özel katibinin kaleme aldığı ve irade-i seniyye denilen bir yazılı emirle sadrazama iade ederdi. Başta sadrazam ve vezirler olmak üzere, biraz sonra göreceğimiz idari teşkilatta yer alan yüksek devlet raemurlarını tayin yetkisi de padişaha aittir.
Yargı gücüne gelince:
Halifenin yetkilerinden birinin de yargı gücünü kullanmak ve kullandırmak olduğunu biliyoruz. Osmanlı padişahları için de aynı şey geçerlidir. Padişah, yargının başıdır ve bütün kadılara yargılama yetkisini padişah tevzii eder. Aynca bir çeşit yüksek mahkeme gibi çalışan Divan-ı Hümayun'da da Fatih devrine kadar padişah bizzat bu mahkemenin başkanıdır; ondan sonra ise Divan'ın verdiği kararlan Şeyhül-İslama danışarak infaz eder ve ilgililere hüküm gönderir, siyaseten kati denilen ve padişahların istedikleri şahsı Şeyhülislamdan fetva almadan böyle bir işe girişemediğini giriştiği takdirde sorumlu tutulduğunu tarihçiler haber vermektedir. Fatih'in haksız yere elini kestirdiği gayrimüslim usta ile yargılanıp elinin kesilmesine hükmedildiğini ve Yavuz'un sorumsuz bazı davranışlarından dolayı Zembilli Ali Efendi tarafından uyarıldığını tarih kaydetmektedir.