Sağlık Hukuku - İş Kanunu'nun işyeri hekimleri hakkındaki yeni düzenlemesine eleştiri
By Av.feyz Pazarbaşı | On 1-01-2009 | In Sağlık Hukuku Makaleleri | 5341 Viewings | Rated
İş Kanunu'nun 81. Madde Değişikliği Sonrasında Hukuki Değerlendirme
Bilindiği gibi İş Kanunu'nun 81. maddesi işyeri hekimleri üst başlığını taşımakta ve işverenlere (devamlı olarak en az elli işçi çalıştırılan işyerlerinde) "işyeri hekimliği çalıştırmak ve bir işyeri sağlık birimi oluşturmak" yükümlülüğünü getirmektedir.
12.7.2006 tarihinde 5538 Sayılı Kanunla, 81. maddeye yeni bir fıkra eklenmiştir. Buna göre; "Kanuna veya kanunun verdiği yetkiye dayanılarak kurulan kamu kurum ve kuruluşlarında ilgili mevzuatına göre çalıştırılmakta olan hekimlere, ikinci fıkrada öngörülen eğitimler aldırılmak suretiyle ve aslî görevleri kapsamında, çalışmakta oldukları kurum ve kuruluşların asıl işveren olarak çalıştırdıkları işçilerin iş yeri hekimliği hizmetleri gördürülür. Bu kurum ve kuruluşların diğer personel için oluşturulmuş olan sağlık birimleri iş yeri sağlık birimi olarak da kullanılabilir."
Bu yeni fıkranın yürürlüğe girmesinden sonra başta Belediye Başkanlıkları olmak üzere, kimi kamu kurum ve kuruluşlarında görev yapan işyeri hekimlerinin, iş akitlerinin fesh edildiği / fesh edileceği söylendiği ve/veya kurum bünyesinde görev yapan kurum hekimlerine işyeri hekimliği görevinin ücret ödenmeksizin gördürülmeye çalışıldığı öğrenilmiştir.
Öncelikle belirtmek gerekir ki, 81. madde düzenlemesi işyeri hekimliği hizmetinin önemi ve niteliğini göz ardı etmekte, özellikle belediyeler, il özel idareleri vs. gibi kurumlarda 657 Devlet Memurları Kanunu kapsamında çalışan hekimlere büyük bir iş yükü getirmekte ve Anayasa ile güvence alınan temel hakları ihlal etmektedir.
Öte yandan İş Kanunu'nun 81. maddesi gerekçe gösterilerek işyeri hekimliği sözleşmesinin fesh edilmesi de, işyeri hekimliği görevinin halen bu görevi sürdüren-sürdürmeyen kurum bünyesindeki hekimlere, ücretsiz olarak gördürülmesi de hukuka aykırıdır.
1- İşyeri hekimliğinin, idari bir hiyerarşi içinde ve ilgili hekimin oluru olmaksızın gördürülmesi, işyeri hekiminin mesleki bağımsızlığını düzenleyen uluslararası sözleşmelere (161 sayılı ILO Sözleşmesi'nin 10. maddesi; İşyerlerindeki iş sağlığı hizmetlerine ilişkin ILO 112 Sayılı Tavsiye Kararına) ve İşyeri Sağlık Birimleri Ve İşyeri Hekimlerinin Görevleri İle Çalışma Usul Ve Esasları Hakkında Yönetmelik'in 23. madde düzenlemesine aykırıdır.
2- İşyeri hekimliğinin, ayrıca ücretlendirilmeksizin gördürülmesi, Anayasa'nın 18.maddesinde "ZORLA ÇALIŞTIRMA YASAĞI" başlığı altında düzenlenen; "Hiç kimse zorla çalıştırılamaz. Angarya yasaktır" hükmüne, keza Anayasa'nın 55.maddesinde "ÜCRETTE ADALET SAĞLANMASI" başlığı altında düzenlenen "Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır." hükümlerine açıkça aykırıdır.
3- İşyeri hekiminin yerine getirdiği hizmet 657 Sayılı Kanun anlamında hizmetin bir gereği olmadığı gibi, yine 657 sayılı Kanun'un 'ikinci görev' tanımına da uygun değildir. Nitekim işyeri hekimliği ile 657 sayılı yasaya tabi olarak yapılan hekimlik, nitelikleri itibarıyla birbirinden farklıdır. Bu nedenle Anayasa'nın 18. madde düzenlemesinin yanı sıra, kurum hekimliği ve işyeri hekimliği görevlerinin niteliksel farklılığı nedeniyle de, ayrı olarak ücretlendirilmesi zorunludur.
4- Düzenleme Anayasa'nın 10.maddesinde düzenlenen 'eşitlik' ilkesine de aykırıdır. Çünkü Anayasa�nın 10.maddede düzenlenen 'KANUN ÖNÜNDE EŞİTLİK' ilkesine aykırı olarak, gerek memur olan hekim ile memur olmayan hekim, gerek kamu işvereni ile özel hukuk işvereni arasında ayrım yaratılmaktadır.
5- Kurum bünyesindeki hekimlere, zorunlu olarak işyeri hekimliği gördürülmesi hem işyeri hekimliği mevzuatı ve İş Sağlığı ve Güvenliğine yönelik hukuki düzenlemelere, hem de bizzat devamlı olarak en az elli işçi çalıştıran işyerlerinde işyeri hekimi istihdamını zorunlu kılan İş Kanunu'nun 81. maddesine aykırıdır.
Yukarıda kısaca özetlemeye çalıştığımız hukuka aykırılıklara rağmen, İş Kanunu'nun 81. maddesi gerekçe gösterilerek işyeri hekimliği sözleşmesi feshedilen hekimler yönünden, dava açılması ve 81. maddenin yargı tarafından yorumlanmasının istenmesi gereklidir. Çok açık ki 81. maddenin, işyeri hekimliği sözleşmelerinin feshine ve/veya kurum hekimlerine angarya ikinci bir iş yüklenmesine neden olacak içerikte yorumlanması, yukarıda kısaca değinilen hükümlere de aykırı olacağından, bu halde 81. maddenin Anayasa'ya aykırılık itirazına konu olması kaçınılmaz olacaktır.
a) İş Hukuku'nun korumasından yararlanmak için; fesih yazısının tebliğinden itibaren bir ay içinde işe iade davası açılması mümkün olduğu gibi, doğrudan alacak davası açarak kıdem, ihbar, yıllık izin ve sair tazminatların talep edilmesi de mümkündür.
b) İdare Hukuku'nun korumasından yararlanmak için; kurum bünyesinde "işyeri hekimliğinin, asli görev kapsamında ücretsiz olarak görüleceği" yönündeki yazının tebliğinden itibaren 60 gün içinde dava açılması gerekir. Bu halde bu ikinci görevlendirme için 'bu görevlendirmeye muvafakatım yoktur, kanuni haklarım saklıdır' şerhinin düşülmesi yerinde olacaktır.
Bu davalarda 81. maddenin hukuki niteliğini de tartışma konusu yapmak ve Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunmak, gerek yeni kurulacak işyeri hekimliği, gerekse yeni başlayacak kurum hekimliği yönünden de kaçınılmaz önemdedir.