Kaynaklar, Makaleler, Hukuk Devleti, Demokrasi ve Temel Hak ve Hürriyetlerin Güvencelenmesi, Adnan Küçük, Liberal Düşünce Topluluğu - Liberal.org.tr
İnsanlık tarihi boyunca insanların toplu olarak yaşadıkları hemen her dönemde, güçlü olan ile ondan korunmak isteyenler arasında çatışma hep ola gelmiştir. Devletin üstün gücünün sınırlandırılması, bireylerin bu üstün gücün tecavüzlerine karşı güvencelenmesi çabaları ve bu yönde katedilen mesafeler pek de kolay olmamıştır. Bu serüvende, devletin, kendisinde temerküz eden üstün gücün sınırlandırılmaması ve bunun tabii bir sonucu olarak, kendi keyfi davranışlarının denetim dışı kalarak varlığını sürdürme çabaları, geçmişte yoğun bir şekilde mevcut olduğu gibi, günümüzde de, bir çok ülkede, farklı nitelikte ve yoğunlukta da olsa, varlığını hala sürdürmektedir. Devletin üstün gücünü frenlemek ve hukuki kayıtlar altına almak isteyen kurumlarla bu güç arasında şiddetli çekişmeler gerçekleşmiş ve hep bu üstün güç, bu tür kurumların kayıtlarından sıyrılmak yönünde ciddi çabalarda bulunmuştur . Avrupa’da Rönesansla başlayan yeniden uyanış, dinde reform uygulamaları, tabii hukuk öğretisi, liberalizm akımları ve ekonomik açıdan giderek güçlenen burjuva sınıfı, İngiltere’de Magna Carta örneğinde olduğu gibi büyük arazi sahipleri (lortlar), daha sonra burjuva sınıfı ve onları destekleyen halk ile kral arasında başlayan çatışmalar, kralın mutlak otoritesini sınırlayan anayasal belgelerin nedenleri olmuştur . Büyük Hürriyet Fermanı’yla (Magna Carta Libertatum) başlayan bu akımla, mutlak otoriteye sahip devlet ve bu otoriteyi kullanan kral karşısında, kişinin doğuştan kendisinde var olduğu kabul edilen temel hak ve hürriyetlerin korunması ve güvence altına alınması amaçlanmıştı. Diğer bir ifade ile, bireyin kendine mahsus kralın bile giremeyeceği hak ve hürriyetler alanının bulunduğu kabul edilerek bu alanın belirlenmesine çalışılmıştı.Bu güç dengesizliği karşısında, gerek tarihin geçmiş dönemlerinde ve gerekse günümüzde, bireyin hak ve hürriyetleri ile bütünlük içinde haysiyetli bir şekilde hayatını sürdürebilmesi ve bu değerlerini koruyabilmesi için, devletin üstün gücünün hukuki kayıtlarla sınırlandırılması yoluyla onun ceberutlaşmasının önlenmesi yönünde gelişen talep, çaba ve çetin mücadeleler neticesinde, “hukuk devleti” şeklinde ifade edilen olgu ortaya çıkmıştır. Kısaca, temel hak ve hürriyetler tarihi, bireyin şahsiyet ve haysiyetiyle bütünleşen hak ve hürriyetlerinin devletin üstün gücüne karşı korunup güvencelenmesi yönünde gerçekleştirdiği mücadeleler tarihidir diye de ifade edilebilir.
Öte yandan, Batıda doğup gelişen demokrasi rejimi ve bu rejim ile hukuk devleti ve temel hak ve hürriyetlerin güvencelenmesi arasındaki ilişki de önemle gündeme gelmektedir. Kısaca, soruyu çarpıcı bir şekilde sormak gerekirse, salt demokrasinin varlığı, hukuk devleti ve temel hak ve hürriyetlerin güvencelenmesi için yeterlimidir? Bu çalışma kapsamında, “hukuk devleti-temel hak ve hürriyetlerin güvencelenmesi-demokrasi” kavramları arasındaki ilişkilerin bütünlüğü içinde bu soru da cevabını bulacaktır.
Hukuk devleti, temel özelliklerinin yanında bir takım değerler dizisine de dayanır. Bu değerlerin kaynağı liberalizmdir. Bu bağlamda, hukuk devleti, tarihi seyir içinde liberalizmin gelişimi ile eşzamanlı olarak gerçekleşerek, liberal gelenek içinde anayasacılık hareketinin bir sonucu olarak ortaya çıkmıştır . Neumann’a göre de, “hukuk devleti” (rechtsstaat) kavramı, liberal burjuvazinin bir icadıdır . Diğer bir ifadeyle, Neumann için, hukuk devleti fikri, özellikle kökenleri itibariyle ele alındığında, liberalizmin köklerini oluşturan bireysel hak ve hürriyetlerle alakalıdır . Liberalizmin, siyasi bir doktrin olarak, bireyi komünitelere karşı güçlendirmek ve egemenin birey ve grupları üzerindeki iktidarını sınırlamak iddiasıyla doğduğu görülmektedir. Sınırlı ve sorumlu devlet, liberalizmin en başta gelen amaçlarından birisini oluşturmaktadır . Hukuk devleti kavramı, ilkin 18. yüzyılın sonu 19. yüzyılın başında, ilk Alman Liberalizminin temsilcileri J. W. Placidius (1798), Adam Müller (1809), C. Th. Welcker (1812), J. Ch. Frhr von Aretin (1824) ve R. von Mohl’da (1828) görülür . Bu kavram, dilsel bakımdan bu biçimiyle ilkin Almanca’da ifadesini bulmuştur (Rechtsstaat).
“Hukuk devleti” kavramının yerine “hukukun üstünlüğü” kavramını kullananlar da vardır. Her ne kadar bu iki kavramdan her birinin, Kıta-Avrupası ve Anglo-Sakson gibi değişik hukuk çevrelerinde kullanılmasından ve bu siyasi çevrelerin geçirdiği siyasi tecrübelerin farklılığından hareketle ayrı anlamlara sahip olduğunu belirten yazarlar mevcut ise de , normatif düzlemde bu iki kavram arasında ciddi anlamda bir farklılığın olmadığı kanaatindeyim. Türkçe’ye, ister “hukuk devleti” şeklinde, isterse “hukukun üstünlüğü” şeklinde çevrilsin, bu iki kavram ile ifade edilmek istenen ana tema, siyasi erkin hukuk kurallarıyla sınırlandırılmasıdır. Bu nedenle, bu metin içinde, “hukuk devleti” ve “hukukun üstünlüğü” kavramları aynı anlamları içerecek şekilde kullanılacaktır . Gerçekte, hukuk devleti kavramının temel amaçlardan birisi de, devletin her türlü faaliyetlerinde hukuk kurallarının hakim kılınması yoluyla keyfiliğin önlenmesidir.
Hukuk devletinde, üstün ve hakim olması gereken hukukun ne olduğu sorusu gündeme gelmektedir. “Pozitif hukukun varlığı hukuk devletinin varlığı için yeterlimidir?” Sorusunun cevabı, bu kavramın doğru algılanması açısından hayati derecede önem arzetmektedir. Hukuk devletinin belirlenmesinde, bu soruya kayıtsız şartsız olumlu cevap vermenin doğru olmadığını düşünüyorum. Yani, hukuk devleti, salt biçimsel gerekliliklerden oluşan bir kavram değildir. Bu kavramın, sahip olduğu biçimsel gerekliliklerin yanında, bir de belli bir maddi içeriğe sahip bulunması gerekmektedir (maddi anlamda hukuk devleti).
Kanun Devleti Ya da Kanun Hakimiyeti.Burada, “hukuk devleti” ile “kanun devleti” kavramlarına ilişkin ayrışma kapsamında, bu iki kavram arasındaki farklılık ve ilişkinin belirlenmesi de büyük bir önem arzetmektedir. “Hukuk devleti” kavramı, “kanun devleti”, “hukuku olan devlet”, kavramlarından farklılık arzetmektedir . Diğer bir ifade ile, hukuk devleti, sadece “pozitif hukuku olan devlet” ya da “devletin koyduğu hukuku olan devlet” demek değil, hukukun hakim kılındığı bir devlettir ve siyasi bir ideali veya ilkeyi isimlendirir . Tabii olarak, hukuk devleti esasının benimsendiği her ülkede, mutlaka devletin kanunlarla çerçevelenmek suretiyle sınırlandırılması ve pozitif hukuk normlarına sahip olması bir zorunluluktur. Fakat, bu durum hukuk devletinin tek karakteristiği değildir .
“Kanun devleti”nde de, pozitif olarak konmuş ve devletin yaptırım gücü ile desteklenmiş kurallar sistemi anlamında bir “hukuk” vardır (pozitif hukuk). Fakat böylesi bir hukuk, devleti sınırlama yerine sadece mevcut iktidara kanunilik kazandırma amacını taşıyan, hak, hürriyet ve adalet gibi evrensel ideallerle pek ilgisi bulunmayan bir kanunlar bütünü niteliğinde de olabilir . Bir ülkede, Anayasa olabilir, kağıt üzerinde anayasanın üstünlüğü ilkesi yürürlükte olabilir, ast kuralın üst kurala aykırı olmayacağı ilkesi benimsenebilir, idarenin tasarrufları bağımsız yargı organlarının denetiminde olabilir. Fakat bütün bunlar, o ülkede maddi anlamda “hukuk devleti”nin varlığı için yeterli değildir . Çünkü, çoğu kereler anayasalar da keyfi hükümler içerebilirler, temel hak ve hürriyetleri ihlal edici idari ya da kanuni tasarrufların bizzat kaynağını oluşturabilirler. Böylesi bir kanun devleti esasının benimsendiği bir ülkede, devlet, kendisinin keyfi bir şekilde belirleyeceği gerekçelerin bir sonucu olarak, çok kolaycı bir şekilde, kanuni düzenlemeler kılıfı altında bir çok haksız tasarruflarını meşrulaştırmak suretiyle, “kanun yoluyla” her türlü haksızlıkların hamisi bir devlet haline dönüşebilir . Böylesi bir devlette gerçekleştirilen tasarrufların hukuki olduğu yönündeki bir iddianın haklılaşması, ancak “hukuk devleti”nin “kanun devleti”ne indirgendiği durumlarda söz konusu olabilir. Bir anayasa hükmü, siyasi iktidara dilediği şekilde davranma konusunda sınırsız bir yetki veriyorsa, her ne kadar iktidarın gerçekleştirdiği bütün eylemler biçimsel olarak kanuni olsa bile, tek başına bu kanuniliğin varlığı, gerçekleştirilen eylemlerin hukuk devleti ilkesi ile bağdaştırılabilmesi için yeterli değildir. Mutlak monarşilerde ya da diktatörlüklerde de kanun vardır, ama, bunlara hukuk devleti denemez .
Kısaca, nasıl bir insan belli bir mesleğin elbisesini giymekle o mesleğin ehli olamazsa; şekli anlamda hukuk devleti özelliklerinin bir ülkede bulunması da, tek başına, o devleti “hukuk devleti” kılmaya yeterli olamamaktadır. Maddi anlamda hukuk devleti; sadece bir takım şekli ilke ve “değerler dizisi”nden ibaret olarak ele alınamaz. Aksini iddia etmek, resmi olarak hiçbir askeri sıfatı olmayan bir kişinin bir yüzbaşı elbisesini giymesi ile ona gerçekten yüzbaşı imiş gibi muamele etmeye benzer. Hukuk kavramı nasıl kanun kavramını aşarsa, hukuk devleti kavramı da kanun devleti anlayışının üstünde ve ilerisinde yer alır .
Hukuk devleti ilkesi, devletin her türlü işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına bağlılığının sağlanması yoluyla devletin hukuk çerçevesine alınmasını, hukukla bağlanmasını ve yönetimde keyfiliğin yerine kuralların ve adaletin hakim olmasını ve vatandaşların hukuki güvenlik içinde bulunmasını gerekli kılar. Hukuk devleti ile, hiçbir denetim ve sınırlamayı kabul etmeyen “mutlak güç” kavramları, karşılıklı olarak birbirlerini dışlayan kavramlardır . Hukuk devleti, kamu gücünün, sadece şekli olarak kanunlarla dizginlenmesini değil, aynı zamanda maddi açıdan bir takım temel değerlere bağlı kılınmasını da gerekli kılar. Hayek’e göre de, hukuk devleti, sadece hukuk ötesi değil, aynı zamanda anayasa ötesi bir siyasi kavramdır. Bu kavram, anayasanın içeriği konusundaki kesin gereklilikleri ifade etmektedir. Dolayısıyla, hukuk devleti, “hukukun ne olması gerektiği hakkında ve kanunların, kendisine uygun olması için, hangi genel niteliklere sahip olması gerektiği hakkında” ilkeler ortaya koyan bir doktrindir . Biçimsel anlamda hukuk devleti, hukukun içerik itibariyle ne olması gerektiğine ilişkin sorunlarla ilgilenmezken; maddi anlamda hukuk devleti, hukukun içeriği itibariyle etik değerlere ve insan hakları, adalet gibi kavramlara göre teste tabi tutulmasını öngörmektedir .
Bütün bu değerlendirmelere rağmen, “hukuk devleti” kavramının, “kanun devleti” kavramından tamamen bağımsız ya da birbirinin karşıtı kavramlar olarak değerlendirilmemesi gerekir. Kanunlar, hukuk devletinin gerçekleşmesinin biçimsel araçlarından birisidir. Deyim yerinde ise, “kanun” ya da “pozitif hukuk” kuralları, kesici bir alet olan “bıçak” gibidirler. Kanunun, “anayasal devlet” ilkesinden uzaklaşılmak suretiyle, temel hak ve hürriyetlerin güvencelenmesinin ve adaletin gerçekleşmesinin önünde bir set oluşturacak şekilde devletin keyfiliğinin aracı olarak zararlı bir silaha dönüşmesi ve bu şekilde “devletin hukuku” anlayışının bir zararlı “cihazı” haline gelmesi mümkün olduğu gibi; ondan, adil ve temel hak ve hürriyetleri güvenceleyici hükümleri içeren ve devletin keyfiliklerini dizginleyen “anayasal devletin” yararlı bir “cihazı” olarak yararlanabilmek de mümkündür. Hayek’e göre de, hürriyet ile kanun arasında ayrışmaz bir bağlantı mevcuttur. Bireysel hürriyetler ancak kanun güvencesi altında hayata geçirilebilir. Kanunlar hürriyetlerle çatışma içinde bulunmamalı, onları kısıtlayıcı değil koruyucu ve önünü aralayıcı nitelikte olmalıdır . Bu anlamda “kanun devleti”, “hukuk devleti”nin tamamlayıcı bir unsurunu oluşturacaktır. Kanunlar, bu nitelik ve içeriklerden yoksunlaştıkları oranda, hukuk devletinden uzaklaşılarak devletin hukuku anlayışına yaklaşılır. Ya da “kanun devleti”, “devletin hukuku”nun bir cihazı haline gelir.
Siyaset felsefesi ve kamu hukuku düşünür ve bilginleri, hukuk devletine ulaşılabilmesi için bazı “şekli” yöntem ve ilkelerin varlığını zaruri görmüşlerdir. Doktrinde, hukuk devletinin biçimsel gereklerinin neler olduğu konusunda tam bir mutabakat mevcut değil ise de, ben burada, hem hukuk devletinin varlığı için bulunmasını gerekli gördüğüm biçimsel gereklerin neler olduğuna, hem de bu gereklerin maddi anlamda hukuk devletinin gerçekleşmesine hizmet edebilmesi için varlığı zaruri olan bazı temel ilkelere yer vereceğim. Biçimsel gereklerin, bu ilkeler olmaksızın hukuk devletinin gerçekleşmesinin bir aracı olabilmeleri mümkün değildir. Hukuk devletinin biçimsel gerekleri ile, dayandığı temel evrensel ilkeleri şu şekilde sıralayabiliriz:
Kuvvetler ayrılığı, yargı bağımsızlığı, hakimlerin tarafsızlığı, hakim güvencesi ve tabii hakim ilkesi, idarenin kanuniliği, idarenin her türlü işlem ve eylemlerine karşı bağımsız mahkemelerde dava açma imkanının sağlanması, Anayasa yargısı denetimi, idari eylem ve işlemlerden dolayı kişilere verilen zararın tazmini güvencesi, temel hak ve hürriyetlerin anayasal ve kanuni güvence altına alınması, kanuni yönetim, hukuk önünde eşitlik ilkesi, temel hak ve hürriyetlerin kanunla sınırlandırılması, iyi niyet, ahde vefa, kimsenin sahip olduğu haktan fazlasını devredememesi, kimsenin kendi davasında hakim olamaması, idari şeffaflık ve idari bilgi ve belgelere ulaşma imkanının sağlanması, devletin faaliyetlerinin önceden hesap edilebilirliği anlamında genel olarak hukuki güvenlik ve öngörülebilirliğin sağlanması, hak arama hürriyetinin benimsenmesi ve bu hürriyeti engelleyici her türlü fiili-hukuki manilerin kaldırılması, suçsuzluk karinesi, suç ve cezaların kanuniliği (kanunsuz suç ve ceza olmaması, sanığın aleyhine olan cezai normların geçmişe yürümezliği), adil yargılanma hakkı, güvenlik hakkı, makul bir süre içinde açık duruşma ve hakkaniyete uygun bir biçimde dinlenilme, kararların kamuya açık bir şekilde verilmesi, hiç kimsenin suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar suçlu sayılamaması, kanuna aykırı olarak elde edilen bulguların delil olarak kullanılamaması, cezai sorumluluğun şahsiliği, genel müsadere yasağı, ceza hukukunda kıyas yasağı, cezai normlarda yürürlük ötesi uygulanmazlık ilkesi, idarenin takdir yetkisinin belirginliği ve sınırlılığı, savunma hakkı, kararların gerekçeli olması, kanunların genel, soyut ve gayrı şahsi oluşu, temel hak ve hürriyetleri sınırlayıcı nitelikteki hukuki normların belirginliği, anayasanın üstünlüğünün benimsenmesi, kazanılmış haklara saygı, kamu işlemlerinde “ölçülülük”, “uygunluk”, “gereklilik”, “yüklenebilirlik” ve “belirlilik” ilkeleri, kısıtlamaların oranlı olması, hakların kötüye kullanılmaması, kusurlu sorumluluk, kesin hükme saygı, zaman aşımı, mücbir sebep, idarenin takdir yetkisinin sınırlılığı, özel kuralın genel kuralı geçersiz kılması, aynı konudaki yeni hükmün eskisine önceliği .
“Maddi anlamda hukuk devleti”, hukukun etik olarak belli bir içeriğe sahip olması, bir takım değerleri bünyesinde barındırması itibariyle “biçimsel hukuk devleti”nden ayrılır. Yani salt bir takım hukuk kurallarının ya da pozitif hukuk kurallarının varlığı maddi anlamda hukuk devletinin varlığı için yeterli görülmemektedir. Ralf Dreier’in vermiş olduğu hukuk tanımına göre , burada etik anlamda asgari bir içeriğe sahip olmayan bir pozitif norm hukuk olarak anılamaz. Bu etik anlamda gerekli olan asgari içerik, bizi, devleti sosyal olmaya zorlayan toplumsal ve siyasi gelişmelerin koşutluğunda hukuk devletine biçimselliğin yanında değersel bir içerik kazandıran maddi anlamda hukuk devletine götürmektedir . Bütün bu temel ilkeler ve biçimsel gerekliliklerin, maddi anlamda hukuk devletinin gerçekleşmesine hizmet edebilmesi için, gerek anayasa ve gerekse ona uygun olarak çıkarılan kanun ve sair normatif hükümlerin, devletin, hak ve hürriyetlere karşı keyfi tasarruflarda bulunmasının önünü aralayacak şekilde düzenlenmesi gerekir. Hukuk devletinin dış dünyada gerçeklik kazanmasının yolu doğru bir insan hakları anlayışına dayanmasından geçer . Hukuk, hürriyetler önünde engel değil, onların zaruri şartlarıdır. Hukuk devletinde hakim olması gereken hukuk, vatandaşlar için hukuk güvenliği sağlayan ve evrensel değerlerle uyumlu olan hukuktur. Evrensel anlamda hukuk, uygar ve barışçı bir toplumsal varoluşun bir temeli olan eşitlik, adalet ve insan haklarına dayanan bir normlar sistemini ifade eder.
Hukuk devleti, normlar hiyerarşisi, kuvvetler ayrılığı yargı bağımsızlığı vb. biçimsel gereklere ilave olarak, onların da ötesinde, kaynağını liberalizmin oluşturduğu bir değerler bütünüdür. Hukuk devleti, devletin rolüne ilişkin olarak, belli bir hürriyet ve demokrasi anlayışına dayanmaktadır . Hukuk devletinde hakim kılınması gereken hukuk, herhangi bir hukuk değil, insan hak ve hürriyetlerini tanıyan, vatandaşlar için hukuki güvenlik sağlayan, adil ve evrensel standartlara uygun olan hukuktur . Dolayısıyla bu esasları içermeyen bir pozitif hukukun varlığı hukuk devletinin varlığı için yeterli değildir. Bu vesileyle, temel hak ve hürriyetler diye ifade edilen “hürriyetler demeti”nin, en üst pozitif hukuk normu olan anayasal normlarla, bu üst norma uygun olarak çıkarılan hukuk metinlerince tanınması, düzenlenmesi ve güvence altına alınması hukuk devletinin temel gereğidir. Hukuk devleti, birey ve devlet arasında belli bir ilişkiler anlayışını gerekli kılar. Bireylere hukuk güvenliğinin sağlanması, ancak hukuk devleti ilkesinin benimsenmesi ile gerçekleşir. Hukuk devleti, toplumsal ve siyasi örgütlenmede bireyin üstünlüğü fikrine dayanır. Hukuk devleti anlayışı, amacı hürriyetleri sağlamak ve güvencelemek olan devleti aracı duruma getirir ve hukuku da öznelleştirir. Kısaca, hukuk devletini, “insan hakları devleti” şeklinde de ifade etmemiz mümkündür . Dolayısıyla, hukuk devletinin hem biçimsel gereklerinin ve hem de dayandığı temel ilkelerin bütünlük içinde sahip olduğu en temel ve esaslı amaçlarından birisini de, temel hak ve hürriyetlerin devletin üstün gücü karşısında güvenceye kavuşturulması, yönetim yetkisinin kötüye kullanımının bu hak ve hürriyetler açısından yarattığı tehlikeleri asgariye indirmek için, istikrarsız, belirgin olmayan ve geçmişe dönük uygulanan kuralların sebep olduğu kişisel hürriyet ve haysiyet ihlallerinin engellenmesi oluşturmaktadır . Kısaca, hak ve hürriyetlerin güvencelenmesi esası maddi anlamda hukuk devletinin varlığının zaruri bir gereğini oluşturmaktadır. Bir ülkede, hukuk normlarının temel hak ve hürriyetlerin güvencelenmesi açısından etik anlamda belli bir asgari içeriğe sahip olmaması, o devleti maddi anlamda hukuk devleti anlayışından uzaklaştıracaktır. Bu asgari içerik, hukuk devletinin sair gereklerinin işlevselliği açısından da önem arzetmektedir. Çünkü, bir ülkede kanunlar, temel hak ve hürriyetleri özü itibariyle zedeleyici bir takım normları içeriyorsa, anayasal metin de bu tür kanuni ihlallere meşruiyet zemini oluşturuyorsa, bu konuda tabiri caiz ise hakimlerin eli kolu bağlı ise, artık yargı bağımsızlığı, kanunların genel ve soyut olması, kuvvetler ayrılığı, devletin her türlü tasarruflarına karşı yargısal denetim yolunun açık olması vb. ilke ve kurumların varlığı, tek başına, hak ve hürriyetler açısından yeterli bir güvence oluşturamayacaktır. Kanuni metinlerin bizzat kendisi, hukuk devletinin zedelenmesi ya da ondan tamamen uzaklaşılması sonucunu doğuran hak ve hürriyetlere ilişkin ihlallerin meşruiyet zeminini oluşturacaktır. Bu tür hukuk metinlerinin cari oldu ülkelerde, olsa olsa maddi anlamda hukuk devletinden yoksun bir kanun devletinin varlığından bahsedilebilir. Buradaki kanun devleti, hukuk devletini bütünleyeni değil, devletin hukuku anlayışının bütünleyeni haline gelecektir.
Bir hukuk devletinde, asıl olan devletin bireylerin hak ve hürriyetlerinin korunması ve güvencelenmesi adına sınırlandırılması esası benimsendiği için, burada, birey-toplum-devlet sıralamasında değer itibariyle hangisinin öncelikli olduğu sorunu gündeme gelmektedir. Liberal anayasal demokrasilerde, birey toplum içinde ilk değer, hatta toplumsal örgütlenmenin erekliliği olarak düşünüldüğünden, bireysel inisiyatif ve tercihlere saygı göstermek esastır. Bireyin gelişimi için toplum gerekli, ama ikinci derecede ve “araçsal”dır. Hürriyetler hukuku bağlamında, liberalizm, bireycilik ile özdeşleşir; birey hakların sahibidir; değerler sıralaması, birey-toplum-devlet şeklindedir . Dolayısıyla, demokratik bir hukuk devletinde, birey, devlet ve toplum içinde amaçsal bir değere sahip olduğuna göre, devlet, kolaylıklı bir şekilde, devlet ve toplumu koruma adına, hak ve hürriyetleri özü itibariyle zedeleyici hukuki düzenleme ve uygulamalara yönelemez.
Hukuk devleti, onun maddi özünü oluşturan hak ve hürriyetler ile adalet kavramları, derin ve yakın ilişki içinde, birbirlerini bütünleyen, biribirisiz gerçekleşmesi kabil olmayan kavramlardır. Hukuk, toplumda adalet değerine yönelmiş bir gerçekliktir. Birey hak ve hürriyetlerini esas alan normatif hükümler ve bunların uygulanması ile ulaşılmak istenen nihai amaçlarından en önemli olanı adaletin gerçekleşmesidir . Hukukun nihai amacı olan adalet, sair amaçlara nazaran daha üstün bir konuma sahip bulunmaktadır. Hukuk devleti, adaleti gerçekleştirebilen devlettir. Adaletin olmadığı bir yerde maddi anlamda hukuk devletinin varlığından bahsedilemez. Bu iki kavram arasındaki yakın ilişki sebebiyle hukuk devletinin diğer bir ifade şekli de “adalet devleti”dir . Hukuk devletinin biçimsel gerekleri ile dayandığı temel ilkeler, bu amaca ulaşılabilmek için uygun görülen ve önerilen araçlardır. Adalet devleti olmayan bir devlet, hukuk devleti değil, olsa olsa hukuk devleti elbisesine bürünmüş ve devletin hukuku anlayışının bir bütünleyeni olan “kanun devleti” olabilir.
Hukuki muamele alanındaki adalet kavramı, “insan hakları” öğretisi ile yakından alakalıdır. Adaletin gerçekleştirilmesi, her şeyden önce, dil, din, cins, ırk, renk, siyasi düşünce, felsefi inanç ayrımı yapılmaksızın her insana, istisnasız ve eşit olarak insan haklarının sağlanması ile mümkündür. Hukuk devletinin ilk ödevi; devletten de önce bireyin haiz olduğu insanlık değerini tanımak, korumak ve güvenceye bağlayıp geliştirmektir .
Hukuk devletinin maddi özünü oluşturan hak ve hürriyetlerin gerçek anlamda varlığından ve güvencelenmesinden bahsedilebilmesi ve netice itibariyle adaletin gerçekleşebilmesi için, adil bir hukuk düzenin oluşturulması gerekmektedir . Başta anayasa olmak üzere, bütün hukuk normlarının, adil davranış kurallarına uygun olması gerekmektedir. Burada, “hukuk normlarının adil olması” esasını da, maddi anlamda hukuk devletinin zaruri gereklerinden birisi olarak değerlendirmek gerektiğini düşünüyorum. Yani maddi anlamda hukuk devletinde mevcut olan hukuk normlarının, etik anlamda aynı zamanda adil olması, adaletin dağıtılmasına, her bir hakkın hak sahibine verilebilmesine de elverişli olması gerekir. Adalet, ancak kanunların adil hukuka, başta devlet olmak üzere herkesin kanunlara uymasıyla gerçekleşir . Hak ve hürriyetlerin tanınıp güvencelenmediği, bunlara ilişkin tecavüzlere mani olucu hukuki mekanizmaların mevcut olmadığı ya da yetersiz kaldığı, bir takım hak tecavüzünün yaptırımsız kaldığı bir ülkede, fiili olarak adaletin gerçekleşmesinden ve maddi anlamda hukuk devletinin varlığından bahsedebilmek zordur. Dolayısıyla hukuk devletinin maddi içeriğini oluşturan normların aynı zamanda adil olması, hukuk devletinin zaruri gereklerinden birisini oluşturmaktadır.
Herkese düşen şeyin ne olduğu kanunlarla belirlenir. “Kanuni adalet”, kanunlarca uygun olan davranış ve tutum biçimini ifade eder. Kanunlara uygun tüm davranış ve ilişki biçimleri, bu arada kanun koyma ve mahkeme kararları gibi hukuki işlemler, dayandıkları hukuk kurallarına aykırı düşmedikleri ölçüde, bu anlamda (kanuni adalet) adildirler . Yalnız, kanuna uygun olan, kanunlarca belirlenmiş olan her davranış ve ilişki biçiminin saltlıkla adil olduğu söylenemez. Kanunun üstünde, onların da uymak zorunda olduğu adalet karşımıza çıkar. Bu, tüm hukuk sistemine hakim olan, objektif ve salt bir değer niteliğindeki adalettir. İşte hukuk devletinin varlık nedeninin gerçekleşmesinin nihai amacını oluşturan adalet bu adalettir .
Hukuk devleti ile ilişkili olan ve onunla bütünleşen ya da tamamlayan kavramlardan birisi de “demokrasi”dir. Fakat, burada demokrasi kavramının nitelik ve sıfatları itibariyle belirginleştirilmesi gerekmektedir. Çünkü, çağımızda, klasik-liberal (burjuva) demokrasi yanında, çeşitli ve birbirlerinden büyük oranda farklılıklar arzeden çok sayıda demokrasi telakkileri de mevcuttur. Yapı, amaç ve işlevleri itibariyle çok farklılık arz eden bir çok siyasi rejimin kanuni tanımlarında demokrasi kavramına yer verildiğine sıklıkla şahit olmaktayız . Sadece bir kaç rejim demokratik olmadıklarını açıkça ifade etmektedir. İşte bu vesileyle, demokrasi kavramı kendi başına pek bir anlam taşımaz, değişik model ve aranışları birbirinden ayırt etmede yeterli berraklığı sağlamaz .
Hukuk devleti ile barışık demokrasi, yöntemsel olarak “çoğunluk yönetimi” esasını benimseyen, “liberal demokrasi” ya da “anayasal demokrasi” diye adlandırabileceğimiz demokrasidir. Burada çoğunluğun yönetiminin benimsenmesinde anahtar konu, çoğunluğun yetkilerinin sınırlı olup olmadığı meselesidir. Yani, belli bir egemen kesim, çoğunluk adına aldığı kararlarla azınlık kesimleri, birtakım haklarından yoksun kılabilir mi? Sorusunun cevabı, çoğunluk yönetimi esasını benimseyen demokratik rejim ile hukuk devleti esasının ne derece örtüşüp örtüşmediğinin belirlenmesi konusuna açıklık getirecektir.
Bir demokraside çeşitli düzeylerde kamu politikaları çoğunluk kararına göre belirlenir. Modern demokratik devlet uygulamalarında, devletin faaliyet ve yetki alanı alabildiğine genişlemiştir. Ayrıca bu yetkilerin önemli bir kesimini de takdiri nitelikte olan yetkiler oluşturmaktadır. Bunun başlıca sebebi, “sınırsız demokrasi” anlayışıdır. Bu anlayışta, çoğunluğun yetkisinin sınırsız olarak anlaşılması gerektiği düşünülmektedir. Mutlak ya da sınırsız demokrasi diye de ifade edilen bu anlayış, bireysel-özel alanlarla sivil toplum alanının git gide daralması sonucunu doğurma potansiyelini bünyesinde barındırmaktadır . Şayet bir demokratik rejimde, çoğunluğun hükümranlığı esas ise, çoğunluk azınlığı sahip olduğu bazı haklardan mahrum kılabiliyorsa, o demokrasinin hukuk devleti ile barışık olabilmesi kabil değildir. Bu rejime, belki çoğunlukçu demokrasi denebilirse de, liberal ya da hukukla bağlı çoğulcu demokrasi demeye imkan yoktur .
Hukuk devleti ile barışık olan “liberal demokrasi” ya da “anayasal demokrasi”nin birinci temel özelliği, iktidarın sınırlı olmasıdır. Anayasal devlet ve hukuk devleti kavramlarının ortaya çıkışının temel nedenini iktidarın sınırlandırılması zorunluluğu oluşturmaktadır. Çünkü, “kutsallık” ve “hikmet-i hükümet” zırhını kuşanan devlet, kolayca keyfiliğe ve ceberutluğa yönelebilir. Ceberut devlet ise, insanın şahsiyet ve haysiyeti ile bütünleşen hak ve hürriyetleri tahribe yönelerek -Konfüçyüs’ün ifadesiyle- yırtıcı kaplanlardan daha tehlikeli olabilir . Tarih Konfüçyüs’ü haklı çıkarmak için uğraşan devlet adamları ile doludur . Lord Acton’un, “güç yozlaştırmaya eğilimlidir, mutlak güç ise mutlak olarak yozlaştırır” şeklindeki sözünü de doğrulayan bu tarihi tecrübe, iktidarın etkili araçlarla sınırlandırılması gerektiğine işaret etmektedirler . Devlet, kendi bekasını sağlamak adına kendisine ayak bağı oluşturduğunu düşündüğü hukuk ve insan hakları gibi meşruiyetin normatif kaynaklarını hiçe sayamaz. Böylesi bir anlayış hukuk devletinin değil, olsa olsa ancak devletin hukuku anlayışının bir tezahürünü oluşturur .
Demokratik siyasi sistemde meşruiyetin kaynağı, “ulusal irade”dir. İktidarın yetki alanının sınırlarının tayin ve tespit edilmesi, temel hak ve hürriyetlerin düzenlenmesi ve sınırlarının belirlenmesi gibi konulara ilişkin hukuk kurallarının konması konusunda yetkili organ, ulusal iradenin somutlaştığı kurum olan parlamentodur. Hukuk devleti ilkesi, siyasi otoritenin sınırlandırılarak, azınlıkta kalanların hak ve hürriyetlerinin korunmasını da amaçlar. Böyle olunca da, hukuk devletinde, meşruiyetin kaynağı olarak, karşımıza çoğunluğun tercihi anlamında salt “ulusal irade”ye paralel olarak, onunla birlikte “insan hakları” şeklinde yeni bir meşruiyet kaynağı ortaya çıkmaktadır. Bu yeni meşruiyet kaynağı ile “sınırsız demokrasi” yerini, temel haklarla “sınırlı demokrasi” anlayışına bırakmaktadır . Dolayısıyla, her ne kadar, demokratik rejimler, yöntemsel olarak çoğunluğun yönetimi esasına dayalı ise de, bu çoğunluk yönetimi, azınlığın hakları ile sınırlı bir çoğunluk yönetimidir. Çoğunluk nicelik olarak ne kadar büyük olursa olsun, yetkileri sınırlıdır. Dolayısıyla, demokratik çoğunluğun, hak ve hürriyetlere ilişkin hukuk devleti güvencelerini ortadan kaldırmaya hakkı yoktur . Liberal eğilim temsilcilerine göre, demokrasinin meşruiyeti, onun, halk iradesine dayanmasından ziyade, farklı görüş, kanaat ve eğilimlerin barış içinde bir arada beraber yaşamalarına imkan sağlayan bir siyasi yönetim biçimi olmasından ve siyasi yönetimlerin barışçıl yöntemlerle değiştirilmesine izin vermesinden kaynaklanır . Artık günümüz çağdaş liberal demokrasi tanımlamalarında, vurgular halk iradesinden insan haklarına ve azınlık haklarının korunmasına doğru kayma eğilimi göstermektedir.
Devletin hukukla sınırlandırılması esasına “anayasacılık” ya da “anayasal devlet” de diyebiliriz. Anayasacılık yaklaşımı keyfi yönetimin zıddıdır. Bu anlayışın temel hedefi, siyasi yönetimin hukuki kurallarla kayıtlanmasıdır. Diğer bir ifade ile, anayasacılık, liberalizmin işlevsel hale getirilmesi, yani sınırlı devlet ilkesinin hayata geçirilmesidir. Liberalizmin, siyasi yönetimin sınırlı olması ve kurallarla bağlanması hedefini hayata aktaran araçlardan birisi ve belki de en önemli olanı “anayasacılık”tır. Tarihi gelişim içinde, demokrasi ile anayasacılık arasındaki bu vazgeçilmez birliktelik sebebiyle, liberal demokrasiye “anayasal demokrasi” de denilmektedir . Anayasa yapmanın amacı devleti sınırlamak, yönetenlerin hukuka ve kurallara uymasını temin etmektir. Hukuk devleti, zorunlu olarak “anayasal devlet”tir. Dolayısıyla “anayasal devlet” ile “hukuk devleti”nin amacı temelde aynıdır . Dolayısıyla, “anayasa” denmeyi hak eden bir hukuki belgenin temel amacı, devleti, insan haklarıyla ve evrensel hukuk ilkeleriyle kayıtlamaktır . “Anayasal demokrasi”, “anayasal devlet”le “demokratik devlet”in bir sentezidir. Bu kavram, “mutlak ya da sınırsız demokrasi”den “anayasal demokrasi”ye geçişi ifade eder . Kısaca, Anayasal demokrasiyi, temel hak ve hürriyetleri garanti etmek üzere, devlet iktidarının kapsam ve kullanımının anayasayla ve anayasacılığın klasik teknikleriyle sınırlandırılması şeklinde özetleyebiliriz .
Hukuk devleti anlayışı, devletin sınırlı olduğu noktasında odaklandığı için, bununla tabii olarak, devletin her türlü keyfiliğinin önüne geçilmesi amaçlanmaktadır. Buradaki “keyfilik” kavramı, “hukuk devleti”ni, “devletin hukuku” anlayışından ayıran anahtar kavramdır. Hukuk devleti, “genellik”, “öngörülebilirlik” ve “adalet”i sağlayarak, keyfiliği yok etmeyi amaçlayan bir ilkedir . Hayek’e göre de, hukuk devleti, devletin faaliyet ve eylemlerinde önceden açıkça ilan edilmiş bir takım kurallara göre hareket ettiği bir devlettir. Devletin bağlı olduğu bu kurallar, devletin önceden nasıl hareket edeceğini vatandaşlarına gösterme imkanına sahip olmalıdır . Bireyin hak ve hürriyetlerini kısıtlama konusunda resmi makamlara takdir yetkisinin verilmesi durumunda, bu yetkinin her türlü keyfiliği bertaraf edecek şekilde kapsamının, amacının ve sınırının belirgin olması gerekmektedir . Takdir yetkisinin aşırı kullanılmasına imkan veren belirginlikten uzak her bir kavram, keyfi uygulamaların kaynağı olabileceği gibi, bu belirsizlik ortamında birey ve gruplarının en tabii tutum ve davranışları bile sakıncalı görülebilecektir . Buradaki keyfilik kanun dışı keyfiliklerle sınırlı olarak anlaşılmaması gerekir. Yani, bazen keyfiliğin kaynağını kanunun bizzat kendisi de oluşturabilir. Buna göre, kanun ile kendisine verilen bir yetki, kanuni olarak belki illegal olmayabilir, fakat bu keyfilik yoluyla temel hak ve hürriyetlerin zedelenmesini hukuk devleti esasıyla bağdaştırabilmek kabil değildir. Aksi durum, hukuk devletinin “kanun devleti”ne indirgenmesi olgusunu ortaya çıkaracaktır.
Anayasal demokrasinin bir başka ifadesi, “demokratik hukuk devleti” ya da “hukuk yoluyla demokrasi”dir. Hukuk yoluyla demokrasinin kurulmasında anayasa yargısının özel bir önemi ve belirleyici bir yeri vardır. Hukuk yoluyla demokrasinin kurulması, hukukileşme sürecinin sonucu ise, hukukileşmenin bir görünümü de anayasa yargısıdır. Anayasa yargısı, hem “bireyin hak ve hürriyetleri”nin hem de hukuk devletinin güvencesi ve varlık nedenidir . Anayasa yargısının, temel hak ve hürriyetler için güvence oluşturma işlevini yerine getirebilmesi için, Anayasanın, Anayasa Mahkemesi (AYM)’nin güvence oluşturmasının zeminini oluşturucu hükümleri içermesi gerektiği gibi, Mahkemenin de, yorumlarını temel hak ve hürriyetlerin korunması eğilimini yansıtan “hak ve hürriyet” eksenli bir yorum esasını benimsemesi gerekir. AYM’nin temel hak ve hürriyetleri esas alan “hak ve hürriyet” eksenli bir yaklaşımı benimsemesi, Mahkemenin meşruiyetini de güçlendirecektir. Çünkü AYM’nin asıl varlık sebebi ve işlevi, siyasi iktidar karşısında bireyin hak ve hürriyetlerini korumaktır . Bununla birlikte, Anayasa yargısının ve dolayısıyla anayasa hakiminin bu konudaki aktif rolünün aynı zamanda bazı risk ve tehlikeleri de bünyesinde barındırdığını belirtmek gerekir. Bu riskler sebebiyle, Anayasa yargısının temel hak ve hürriyetlere mutlak anlamda güvence oluşturduğunu, dolayısıyla “anayasal demokrasi” kavramı adına, anayasa hakiminin neredeyse yanılmaz olduğunu düşünmek doğru değildir. Anayasanın belli bir ideoloji ile bütünleştiği, devletin bireyin önüne alınması yoluyla devletin kutsandığı, otoritenin güçlendirilmesine öncelik verildiği, “bürokratik yönetim”in bir tür hakim ideolojiye dönüştüğü modernleşmeci ülkelerde, anayasa yargısının aktivizmi, vatandaşlar aleyhine olarak ideolojik devletin takviyesine hizmet edecektir . Bahusus temel hak ve hürriyetlerin sınırlandırılmalarını meşru kılan nedenlere ilişkin kavramların belirginlikten uzak olmaları durumunda, AYM hakimlerinin bu kavramları temel hak ve hürriyetler karşısında devlet menfaatlerine üstünlük tanıyan kavramlar olarak yorumlamaları ve bazılarının da evrensel anlamlarından uzak ve dar bir çerçevede değerlendirilmeleri Anayasa yargısının temel hak ve hürriyetler açısından oluşturacağı güvenceyi zaafa uğratacaktır. Böylesi bir ortamda, hakimlerin kendilerini hukuku bulan değil, hukuku yaratan olarak görmeleri durumunda, hakimlerin yönetimi, kanun koyucuların yönetiminden çok daha yıkıcı olabilecektir . Anayasanın “güvence sağlayıcı” özelliğinin zayıf olduğu durumlarda, yargısal aktivizminin bu eksikliği bir ölçüde telafi edebilmesi, büyük ölçüde anayasa hakimlerinin formasyonlarına, normların yorumlanmasında “hak ve hürriyet” eksenli bir yorum esasını benimsemelerine ve anayasacılık bilincine sahip olmalarına bağlıdır .
Çoğulculuğun gerekli kıldığı esaslardan birisi, “tek doğru” ya da “resmi ideoloji” yasağıdır. Çoğulcu anlayış, bir görüşün salt gerçek diğer bir görüşün de salt yanlış olduğu görüşünü reddeder . Devlet, belli bir ideoloji ve doğru anlayışı ile özdeşleşip muhalifleri bertaraf edemez. Anayasal/yasal metinlerde ifadesini bulan doğru anlayışları mutlak ve dogma niteliğinde değişmez, tartışılmaz ve eleştirilmez ideolojik değerler değildirler Bu esasın inkarı, anayasal/yasal normları totaliter ideolojik değerler bütününe dönüştürür .
Resmi ideoloji yasağının tabii sonuçlarından birisi de, devletin siyasi-ideolojik tarafsızlığının sağlanmasıdır. Demokratik hukuk devleti, devletin, bireysel hürleşmeyi ve farklılaşmayı gerçekleştirmek ve özendirmek için, vatandaşlarının benimsemiş olduğu her türlü dinlere, mezheplere, inançlara, görüş ve ideolojilere karşı eşit mesafede ve tarafsız olmasını gerekli kılar. Demokratik hukuk devletinin bu meseledeki görevi, sivil toplumdaki ideoloji ve dünya görüşü farklılıklarının barışçı bir biçimde bir arada var olmasının hukuki zeminini hazırlamak; sivil barışı kurmak, korumak ve idame ettirmektir . Devlet, görüşler arasında hiyerarşi gözetemez. Eğer devlet bu esastan saparak belli bir inancı ya da görüşü resmen benimserse, barışçı işlevini, meşruluğunu ve saygınlığını kaybedeceği gibi, aynı zamanda, karşıt görüştekilerin “devlet gibi düşünmeme hürriyetlerini” de hiçe saymak suretiyle bazı inanç ve görüşleri peşin peşin mahkum etmiş olur . Çoğulcu demokrasilerde, rasyonalist anlayış doğrultusunda, kendini demokrat olarak niteleyen belli bir aydın kesiminin benimseyip öngördüğü sabit belli bir takım özellikleri taşıyan ve ulaşılması gereken bir toplum projesinin ve hayat tarzının benimsetilmesi ve dayatılması esası söz konusu değildir. Demokratik hukuk devletinde, devlet, hukuk yoluyla, ya da hukuktan bir araçsal değer olarak yararlanmak suretiyle, bu tür bir “rasyonalist-projeci” demokrasi modeli altında, tek bir düşünce ve hayat tarzının, herkese genelleştirilmesi düşüncesini reddeder .
Hukuk devleti-temel hak ve hürriyetlerin güvencelenmesi-adalet-anayasal demokrasi kavramları birbirleri ile ilişkili, biribirisiz gerçekleşme imkanı olmayan, birlikte bir bütünün oluşumunu sağlayan, ayrılmaları durumunda hayati derecede değer zaafiyetine uğrayan kavramlardır. Liberalizmin, insan haklarını korumanın en iyi yollarından birinin hukuk devleti olduğu yönündeki tezi demokrasiye de yansımış ve hukuk devleti esası demokrasilerin vazgeçilmezlerinden birisi sayılmıştır . Anayasal demokrasi-hukuk devleti birbirlerini bütünleyen kavramlardır. Hukuk devleti olmaksızın anayasal demokrasinin varlığından bahsedilemez. Öte yandan hukuk devletinin var olabilmesi ve hukukun hakim kılınabilmesi için de, anayasal demokrasiye ihtiyaç vardır. Anayasal demokrasi, hukukun her alanda hakim kılınabilmesinin zorunlu bir gereğidir. Hukuk devletinin de anayasal demokrasinin de müşterek hedeflerini, temel hak ve hürriyetlerin hiçbir ayrım gözetmeksizin herkese tanınması ve güvencelenmesi, bunların sağlanması için de devletin üstün gücünün sınırlandırılması esasları oluşturmaktadır. Bu iki kavramın işlevlerini nitelikli bir şekilde gerçekleştirebilmeleri ancak birbirlerini bütünlemeleri ile mümkün olabilir. Anayasal demokrasi, gerçek anlamda hukuk devleti demektir . Doktrinde, bu iki kavram arasındaki yakın ilişki ve bütünleşmeyi ifade etmek için, “hukuk devleti demokrasisi”, “demokratik hukuk devleti” ya da “hukuk yoluyla demokrasi” olduğu belirtilmiştir .