HUKUK NEDİR? – Mustafa Erdoğan
Posted on 10 Mart 2019 by Mustafa Erdoğan
Hukuk her yerde toplum olarak var olmanın vazgeçilmez temelidir. Eski Romalıların dediği gibi, ‘’nerede toplum varsa, orada hukuk vardır’’ (Ubi societas, ibi ius).
Hukuk bu anlamda evrensel olmakla beraber, hukukun gerek mahiyeti gerekse toplumsal işlevi hakkında yaygın bir bilgisizlik vardır. Nitekim, insanlar genel olarak hukuku, müeyyideyle tahkim edilmiş devlet buyrukları toplamı olarak düşünürler. Daha üzücü olan şudur: Hukuk hakkındaki bu bilgi ve bilinç eksikliği en çok toplumu gütmek isteyen muktedirlerin işine yarar. Çünkü, ‘’hukuk egemenin buyruğudur’’ safsatasına insanları inandırabildiğiniz ölçüde onları gütmek kolaylaşır.
Oysa, doğru anlamda hukuk devletin insanlara tek taraflı bir dayatması olamaz. Aslına bakılırsa, hukuku münhasıran devlet-yaratımı bir şey olarak görmek doğru değildir. Hukuk, kökeni bakımından konvansiyoneldir ve devletlerden bağımsız olarak gelişmiştir. Daha açık bir deyişle, hukukun başlangıcında, insanların başka insanlarla ilişkilerinde uydukları ve zamanla yararlılığı görüldükçe tekrarlanan teamüller vardır. Devletin hukuk yaratmaya başlaması modern zamanların işidir.
Kaldı ki, devletlerin ‘’yasama’’ yoluyla hukuk oluşturmaları da, başlangıçta, insanlar arası ilişkilerden kendiliğinden bir şekilde gelişmiş olan ve/veya mahkeme içtihatlarıyla oluşmuş bulunan kuralların ‘’kanun’’ adı altında kayda geçirilmesi (kodifikasyon-tedvin) şeklinde olmuştur. Ortaçağ’da farklı ülkelerden tüccarlar arasındaki ticareti düzenleyen kurallardan meydana gelen ve modern ticaret hukukunun temelini oluşturan law merchant bu bakımdan tipiktir. Bunun gibi, medenî hukuk da aslında modern devletlerin icadı değildir.
Şu var ki, modernlik ilerledikçe, devlet hukuku tespit edip kayda geçiren bir özne olmanın da ötesine geçmiştir. Bunun sonucunda, devlet bugün artık hukuku kendisi yaratan konumundadır, günümüz hukuku büyük ölçüde devlet-yapımıdır. Ne var ki, bunu bir egemenlik tezahürü olarak gördükleri için, devletler hukuk-yapımı işini keyfî ve tek taraflı bir dayatma şeklinde gerçekleştirmeyi alışkanlık haline getirmişlerdir. Doğrusunu söylemek gerekirse, demokratik devletler bile bu bakımdan pek farklı değildirler.
Oysa, bir normatif sistemin ‘’hukuk’’ adını hak etmesi veya sahiden hukuk olması için, her şeyden önce onun devletin tek taraflı bir dayatması olarak değil, fakat Lon Fuller’ın önerdiği gibi, yurttaşlarla devlet arasındaki bir karşılıklılık ilişkisinin ürünü olarak ortaya çıkması gerekmektedir. Kast ettiğimiz, bireylerin onuruna saygı esasına dayanan ahlâkî bir ilişkidir. Bu da en başta devletin hukuk-yapımında ‘’hukukun içkin moralitesi’’nin (Fuller) gereklerine uymasını gerektirir. Daha açık bir anlatımla, kanunlar/kurallar genel olmalı, ilân edilmeli, geçmişe yürümemeli, açık ve anlaşılabilir olmalı, birbiriyle çelişmemeli, imkânsızı gerektirmemeli, istikrarlı olmalı ve uygulama ile kurallar arasında uyum var olmalıdır.
Kural yapımı bağlamında devlet-yurttaş ilişkisinin insan onuruna dayanması, ayrıca, insanların haklarına saygının da kurumsallaştırılmasını gerektirir ki, bu da doğru anlamda hukukun ikinci özelliğidir. Bu demektir ki, doğru anlamda hukuk başta insan hakları olmak üzere kişilerin haklarını tanıyıp güvence altına alan hukuktur. Yargının adalet dağıtması da buna bağlıdır: Mahkemeler ancak hakları garanti eden bir hukuk sisteminde adalet dağıtabilirler. Çünkü, adaletin özü kişilerin haklarını ve hak ettiklerini tanımak ve güvence altına almaktan oluşur.
Sahici hukukun üçüncü özelliği, insanların ona müeyyide korkusuyla zoraki olarak değil de kendilerini yükümlü hissettikleri için uymalarıdır. Bu demektir ki, eğer bir normatif sisteme sırf başımıza nahoş şeyler gelmesin diye, yani mecbur olduğumuz için uyuyorsak o hukuk değildir. Sadece, ona uymakla kendimizi yükümlü hissettiğimiz normatif sistem ‘’hukuk’’ adını hak eder. Hukuk sistemi bize kendimizi ona uymakla yükümlü hissettirecek bir neden vermelidir. Şöyle de denebilir: Hukuk kişinin de zaten kendisi için uygun gördüğü şeyi ifade ediyorsa kişi ona gönüllü olarak uyar.
Hukukun işlevini de başka bir yazıda ele alalım.
(Diyalog Gazetesi, 10 Mart 2019)