10. Hukuk Dairesi 2007/23145 E., 2008/8594 K.
Davacı, davalılardan işverene ait işyerinde 01.11.1992 tarihinden itibaren geçen ve SSK'ya bildirilmeyen çalışmalarının tespitine, yaptığı işin ve çalıştığı işyerinin 3395 sayılı Kanun'un 13. maddesi kapsamında kaldığına ve itibari hizmet süresinden yararlandırılmasına karar verilmesini istemiştir.
Hükmün, davalılardan SSK ve T...-Tarım San. ve Tic. A.Ş. avukatı tarafından temyiz edilmesi üzerine, temyiz isteğinin süresinde olduğu anlaşıldıktan ve tetkik hakimi tarafından düzenlenen raporla dosyadaki kağıtlar okunduktan sonra işin gereği düşünüldü ve aşağıdaki karar tespit edildi.
1- Eksik bildirilen çalışma süresinin tespitine ilişkin davanın yasal dayanağı, 506 sayılı Yasa'nın 79/10. maddesidir. Anılan Yasa'nın 6. maddesinde ifade edildiği üzere "sigortalı olmak hak ve yükümünden kaçınılamaz ve feragat edilemez." Anayasal haklar arasında yer alan sosyal güvenliğin yaşama geçirilmesindeki etkisi karşısında, sigortalı konumunda geçen çalışma sürelerinin saptanmasına ilişkin davaların, kamu düzenine ilişkin olduğu, bu nedenle özel bir duyarlılık ve özenle yürütülmesinin zorunlu ve gerekli bulunduğunun gözetilmesi zorunludur. Bu bağlamda, hak kayıplarının ve gerçeğe aykırı sigortalılık süresi edinme durumlarının önlenmesi, temel insan haklarından olan sosyal güvenlik hakkının korunabilmesi için, bu tür davalarda tarafların gösterdiği kanıtlarla yetinilmeyip, gerek görüldüğünde re'sen araştırma yapılarak kanıt toplanabileceği de gözönünde bulundurulmalı; 506 sayılı Yasa'nın 79. maddesine 25.08.1999 tarih, 4447 sayılı Yasa'yla eklenen "Ay içinde bazı işgünlerinde çalıştırılmadığı ve ücret ödenmediği beyan edilen sigortalıların otuz günden az çalıştıklarını açıklayan bilgi ve belgelerin işverence prim bildirgelerine eklenmesi şarttır." düzenlemesi uyarınca, anılan tarih sonrasına ilişkin eksik bildirimlerin dayanağı belgelerin Kuruma ibraz edilip edilmediği de araştırılıp, aksine durumda Kurumun eksik bildirim nedeniyle re'sen tahakkuk işlemi gerçekleştirip gerçekleştirmediği yönü araştırılmalıdır.
Belirtilen ilkeler ışığında, davacının çalışmasının gerçekliği, işin ve işyerinin kapsam ve niteliğiyle süresinin belirlenebilmesi amacıyla; tespite konu çalışmalara ilişkin olarak taraflarca sunulanların dışında herhangi bir belge veya kanıt mevcut ise dosyaya katılıp, yazılı belgelerin aksinin eşdeğerde delillerle kanıtlanması gereği üzerinde durularak, kayıtlarda görünmeyen çalışmalarının hangi nedenlerle kayıtlara geçmediği ya da bildirim dışı kaldığı yönü gereğince ve yeterince araştırılıp; yazılı belge ibraz olunamayan çalışma süreleri yönünden ise, o dönemde sigortalı ile birlikte çalışan ve işyeri kayıtlarında adı bulunan kişilerin somut bilgi ve görgülerine başvurularak, yeterli ve gerekli tüm soruşturma yapılıp, uyuşmazlık konusu yönler, hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak biçimde çözümlenip; tüm kanıtlar değerlendirilerek karar verilmelidir.
Mahkeme kararında, sigortalı tarafından açılan alacak davasındaki tanık anlatımlarından söz edilmekle birlikte, anılan dosya içeriğindeki beyanlar eldeki dosyaya yansıtılmamış, belirtilen dosyada taraf konumunda bulunması mümkün olmayan davalı Kurumun anılan beyanlara yönelik itirazları dinlenip, ileri sürdüğü kanıtlar toplanmaksızın, davacının hizmet tespitine ilişkin isteminin hangi kanıtlara dayanılarak hüküm altına alındığı karar gerekçesinde açıklanmaksızın, salt işe giriş bildirgelerindeki imzaların davacıya ait olmadığı yönündeki raporla yetinilerek hüküm kurulması;
2- Davacı tarafından, azotlu gübre sanayi işkolundaki işyerinde, itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda geçtiği iddia edilen çalışmalar, T... Tarım San. ve Tic. A.Ş.'nin, G... İnş. Taah. Tic. Ltd. Şti. unvanlı alt işvereni yanında gerçekleşmiş olup, bu çalışmaların torbalama işçiliği olarak yerine getirildiği kabul edilmiştir.
Davacının, davalı işverene ait işyerindeki çalışmalarının itibari hizmet süresinden yararlanmayı gerektirir koşullarda geçip geçmediğinin tespiti amacıyla, bilirkişi kurulunun katılımıyla yapılan keşifte, işyerine ilişkin gözlemler keşif tutanağına yansıtılmadığı gibi; hükme dayanak alınan bilirkişi raporu da, konuya ilişkin mevzuatın irdelenmesi ve işyeri ortamında bulunan sağlığa zararlı etkenlere ilişkin soyut bilgilere yer veren bir içerikle düzenlenmiş; varılan sonucun gerekçelerini ortaya koymayan bilirkişi raporunda, işin tanımı ve hizmetin geçtiği yer başlıklı bölümünde, gerekçeleri ortaya konulmaksızın, "Davacının yaptığı işin azotlu gübre dahil her türlü suni gübre üretimi yapılan bir sanayi iş kolu olduğu, yapılan keşifte tespit edilmiş, dosya içeriğinde de açıkça yer almaktadır. Davacının bu işyerinde hizmetinin geçtiği yerin ise zehirli, boğucu, yıkıcı gaz ve toz ortamında maske takılarak çalışmayı gerektiren torbalama bölümü olduğu keşifte görülmüş ve tespit edilmiştir." görüşüne yer verilmiştir.
506 sayılı Yasa'ya 3395 sayılı Yasa'yla eklenen düzenleme uyarınca itibari hizmet süresinden yararlanabilmek için, sigortalının azotlu gübre sanayiinde çalışmış olması ve 506 sayılı Yasa'nın ek 5/IV. maddesinin 1-4 numaralı alt bentlerinde yazılı fiziksel dış etkenlerden birinin olayda ayrıca gerçekleşmiş bulunması zorunludur.
Dava dilekçesinde ve 2003 yılına ilişkin sözleşmede, torbalama ünitesinde çalışıldığı bilgisine yer verilmiş olmakla birlikte, 2003 yılı öncesine ilişkin sözleşmelerde, yükleme ve istifleme işçiliğinden söz edilmiş olup, her bir sözleşmenin ilgili olduğu dönemde yapılan iş ve çalışılan ortam konusunda ayrıntılı irdelemeye gidilmemeksizin, genel yaklaşımla sonuca varılmıştır.
Davacının çalıştığı birim ve yaptığı iş konusundaki çelişki ve bilgi eksikliği giderildikten sonra; göğüs hastalıkları uzmanı tıp doktoru ile konuda uzman kimya ve ziraat mühendislerinden oluşacak üç kişilik bilirkişi kurulunun katılımıyla keşif yapılarak; isteme konu dönemde, yapılan üretimin niteliği ve üretim aşamalarına göre azotlu gübre sanayiinde, fabrika, atölye, havuz ve depolarda, trafo ve binalarında, 1- Çelik, demir ve tunç döküm, 2- Zehirli, boğucu, yakıcı, öldürücü ve patlayıcı gaz, asit, boya işleriyle gaz maskesi ile çalışmayı gerektiren işlerde, 3- Patlayıcı maddeler yapılmasında, 4- Kaynak işlerinde çalışanların itibari hizmet süresinden yararlandırılmalarının mümkün olduğu gözetilerek, azotlu gübre sanayiinde ve 506 sayılı Yasa'nın ek 5/IV. maddesinin alt bentlerdeki koşulların oluşup oluşmadığının tespiti için işyerinin hangi ünitelerden oluştuğu, bu ünitelerde hangi üretim işlemlerinin yapıldığı, üretim ve üretimle doğrudan ilgisi bulunmayan idari, teknik ve yardımcı birimlerin birbirlerine bağlantı ve uzaklıkları ile bir bölümdeki fiziksel dış etkenlerden diğer bölümlerdeki çalışanların etkilenme dereceleri belirlenerek, davacı işçinin işyerinde yapmakta olduğu işin niteliğine göre hangi zararlı etkenlerden doğrudan doğruya ne şekilde etkilendiği hiçbir kuşku ve duraksamaya yer bırakmayacak şekilde açıklığa kavuşturulduktan sonra, Yasada öngörülen her iki koşulun birlikte gerçekleştiği kanaatine varılırsa; YİBBGK'nın 18.02.2000 gün E: 1997/1, K: 2000/1 sayılı kararı da dikkate alınarak, davalı işyerinden Kuruma bildirilen sigortalılık süresi esas alınarak itibari hizmet süresinden yararlandırılması gerektiğinin tespitine karar verilmesi gerekirken; davacının hangi zararlı etkenlerden ne şekilde etkilendiği için Yasadan yararlandırılması gerektiği yeterince araştırılıp, işin niteliği ve özelliğine göre bireyselleştirme işlemi yapılarak dayanakları gösterilmeden, genel nitelikteki soyut ve yetersiz bilirkişi kurulu raporuna dayanılarak hüküm kurulması; ayrıca yargılama gideri ve vekalet ücretinden sorumluluğun, kısmen kabul hükmü gereklerine uygun olarak belirlenmemiş olması usul ve yasaya aykırı olup, bozma nedenidir.
Sonuç: Temyiz edilen hükmün yukarıda açıklanan nedenlerle (BOZULMASINA), temyiz harcının istek halinde davalılardan T...-Tarım San. ve Tic. A.Ş/ye iadesine, 17.06.2008 gününde oybirliğiyle karar verildi.