ORMAN KANUNU MD. 2 B UYGULAMASI - - Av. İlker Hasan Duman
ORMAN KANUNU MD. 2/B UYGULAMASI
Madde 2 - (Değişik : 5/6/1986 - 3302/1 md.)
Bu yerler dışında orman sınırlarında hiçbir suretle daraltma yapılamaz. (Değişik dördüncü fıkra: 5/11/2003-4999/2 md.)Bu madde hükümleri; muhafaza ormanı, millî park alanları, tabiat parkları, tabiatı koruma alanları, izin ve irtifak hakkı tesis edilen ormanlık alanlar ve 3 üncü madde ile orman rejimi içine alınan yerlerde bu niteliklerinin devamı süresince; yanan orman sahalarında ise hiçbir şekilde uygulanmaz.
(1) Bu bendde yer alan "...kızılağaçlıklar ile aşılı kestanelikler,..." sözcükleri, An.Mah.nin
17/3/2004 tarihli ve E.:2003/100, K.:2004/33 sayılı Kararı ile iptal edilmiş olup, bu
sözcüklerin uygulanmasından doğacak sonradan giderilmesi güç veya olanaksız
durum ve zararların önlenmesi ve iptal kararının sonuçsuz kalmaması için Kararın
Resmi Gazete`de yayımlanacağı güne kadar, 17/3/2004 tarihli ve E.:2003/100,
K.:2004/6 (yürürlüğü durdurma) sayılı Karar ile yürürlüğü durdurulmuştur.
İÇTİHATLAR (ilk 30 içtihat)
Kadastro sırasında Esenköy 3438 ve 3439 parsel sayılı sırasıyla 1106.39 ve 1100 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, tarla niteliğiyle 3438 par­seli Selver ve Havva tarafından 3439 parselin de Emine ihya edildiği ve zil­yetlik edinme koşulları tam oluşmadığından Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılardan Selver ve Havva 3438 Emine ve 3439 parsellerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle adlarına; tapuya tescili iddiasıyla dava açmış­lardır. Mahkemece davaların kabulüne ve dava konusu 3438 parselin Selver ve Havva 3439 parselin de Emine adına tapuya tesciline, Orman Yönetimi ve Köy tüzelkişiliğine karşı açılan davanın husumetten reddine karar verilmiş, hüküm davalı Hazineve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1982 yılında yapılan aplikasyon ve 1985 yılında yapılı 21.5.1986 tarihinde ilan edilen, 1988 yılında yapılıp 1.2.1989 yılında ilan edilerek dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve2/B uygulamaları vardır.
Hükme dayanak yapılan uzman bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmaz­ların kesinleşmiş orman sınırları dışında bulunduğu bildirilmiş ve fen elema­nı bilirkişi ile müşterek düzenlenen orman sınır hattına irtibatlı krokide çekiş­meli parseller orman sınırları dışında gösterilmişse de; bilirkişilerin hükme dayanak yapılan krokileri yeterince orman sınır noktası içermediğinden de­netime açık olmadığı gibi, bilirkişilerin 1986 ve 1989 yıllarında kesinleşen orman sınırlarının aplikasyonuna ilişkin haritayı uyguladıkları, bu haritadaki 10345, 10346ve 10347 numaralı orman sınır rıoktalarından oluşan orman sı­nır hattı ile 1948 yılında 3116 sayılı Yasaya göre yapılıp kesinleşen orman tahdit haritasındaki aynı orman sınır noktalarını birleştiren orman sınır hattı arasında çıplak gözle görülür biçimde farklılık bulunduğu aplikasyon işlemi yapılırken 1948 yılı tahdidine orman,sınır noktalarının yerleri, açıları ve me­safeleri bakımından uyulmadığı, bilirkişilerin bu çelişkiler açıklanmadığı hal­de, mahkemece bu çelişkiler üzerinde durulmamıştır.
Orman kadastrosunun kesinleştiği yerlerde bir yerin orman olup olma­dığı ve hukuki durumu o yer ile ilgili tüm orman kadastro tutanakları ve hari­talarının yasa ve yönetmelikte belirlenen yöntem ile uygulanması sonucu be­lirlenir.
Aplikasyon; orman kadastrosu daha önceden yapılmış olan yerlerde, 2/B madde uygulaması sırasında, bağlantı kurulacak gerekli orman sınır noktalarının yerlerinin arazide belirlenip it:ıya edilmesinden ibaret olup bu be­lirleme ve ihya sırasında önceden kesinleşen orman sınır noktalarının aynı yerlerine konulması zorunludur (2.9.1986 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sa­yılı Yasanın 2/B madde uygulaması hakkındaki Yönetmeliğin 44. md.). Apli­kasyon işlemi orman kadastrosu değildir. Aplikasyonla kesinleşmiş orman sınırları daraltılamaz. Kesinleşmiş orman sınırları değiştirilerek yapılan apli­kasyon ve bu işlem sonucunda düzenlenen tahdit haritasının hukuken ge­çerliliği söz konusu olamaz.
Bu nedenlerle, mahkemece önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühedisleri arasından seçilecek üç orman yüksek mühendisi ve bir harita mühendisinden oluşturulacak bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte 1948 yılında 3116 sayılı Yasaya göre yapılıp kesinleşen ilk orman tah­dit haritası, tutanakları ve kadastro paftası sağlıklı biçimde zemine uygula­nıp, zeminde bulunacak ilk tesis edilen orman sınır noktasından hareketle tutanaklarda yazılı açı ve mesafeler okunarak ve ölçülerek çekişmeli taşın­mazın bulunduğu yerdeki 10336 ila 10349 numaralı orman sınır noktaları bi­rer birer zeminde bulunmalı ve yeri işaretlenmeli, orman sınır noktalarının ba­zılarının zeminde bulunamaması halinde nedenleri üzerinde durulmalı, yerle­rinden sökülerek.yok edilip edilmedikleri ve yer değiştirip değiştirmedikleri saptanmalı, zeminde bulunamayan noktaların yerleri, tereddütsüz olarak ze­minde yeri saptanabilen en yakın sabit orman sınır noktalarından hareketle, yine orman tahdit tutanaklarındaki açı ve mesafeler okunup. 1948 orman ka­dastrasunda uygulanan yöntem ve araçlar ile ölçülerek orman sınır noktala­rı birer birer bulunup zeminde işaretlenmeli, 1948 tahdit haritası zemine uy­gulandıktan sonra 1986 ve 1989 yıllarında kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde çalışmasından sonra oluşturulmuş olan harita bu çalışmalarda uygu­lanan yöntem ve araçlar ile yerine uygulanmalı, çekişmeli taşınmazların bu orman sınır hatlarına göre konumu duraksanıaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı, haritalar arasındaki farklılığın.nereden kaynaklandığı belirlenme­li, bilirkişi kuruiuna, uygulanan tüm haritaların ve kadastra paftasının ölçek­leri eşitlettirilerek, çekişmeli taşınmazların 1948 yılındaki 3116 sayılı Yasaya göre yapılmış orman kadastrosundan oluşturulan 10336 ila 10349 numaralı orman sınır noktalarından oluşan orman sınır hattı ve 1986 ve 1989 yılların­da yapılıp kesinleşen aplikasyon ve 2/B madde uygulaması ile oluşturulan ve aynı orman sınır noktalarından oluşan orman sınır hattına göre çekişmeli taşınmazların konumunu gösteren, orman sınır hatları ile irtibatlı kroki dü­zenlettirilmeli, bilimsel verileri bulunan rapor alınmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin yetersiz araş­tırma ve incelemeye dayanılarak yazılı biçimde hüküm kurulması usul ve ya­saya aykırıdır (21.HD. 29.1.2004, 11559/332).
Dava,tapu iptali, tescil ve 6831 sayılı Yasanın 11.maddesi gereğince 10 yıllık sürede açılan orman tahdidine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman tahdidi 3402 sayılı Yasanın 4.maddesi hükmüne göre yapılmış ve çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmıştır.
Dava konusu parselin hükme, dayanak yapılan uzman bilirkişi kurulu raporunda üzerinde kestane,kızılağaç ve münferit halde gürgen ağaçlarından oluşan %60 kapalılıkta 60-70 yaşlı orman örtüsünün ve alt tabakada orman gülü bulunduğu, 1961 tarihli memleket haritası ve 1973 tarihli hava fotoğrafında kapalı orman alanı olarak görüldüğü açıklanarak orman sayılan yerlerden olduğu bildirilmiştir.
Mahkemece taşınmazın A,B1, ve B2 bölümleri oluşumu 7.11.1963 tarih ve 1957/183 , 1963/137 K.sayılı Sulh hukuk mahkeme ilamı olan bir başka köye ait Mart 1967 ve 29,30 no'lu tapu kayıtlarının varlığı gerekçe gösterilerek davacılar adına tesciline karar verilmiştir. Bu ilamda orman yönetimi taraf değildir. Oysa öncesi ve halen orman olan yerlerde orman yönetimi taraf olmadan oluşturulan tapu kaydı orman yönetimini bağlamaz. Bundan ayrı dayanak tapu kayıtları tarla niteliğinde olup, çekişmeli parselin gerek resmi belgelerde gerek eylemli konumda orman niteliğinde bulunduğu açık ve çelişki olmasına, tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45.maddesinin ilgili fıkraları Anayasa Mahkemesinin 1.6.1988 gün ve 31/13 E.K; 14.3.1989 gün ve 35/13 E,K ve 13.6.1989 gün ve 7/25 E.K.sayılı kararları ile iptal edilmiş bulunmasına rağmen resmi kayıtlara aykırı düşen tanık beyanlarına değer verilerek mahkemece davanın reddine karar verilmesi gerekirken yazılı şekilde hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır (HGK. 12.6.2004, 479/518).
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel 2/B alanı içinde bırakılmıştır.
Dava, 6831 Sayılı Yasanın değişik 2/B maddesinin uygulanmasına karşı gerçekleşen tahdide itiraz davası niteliğindedir. Şöyle ki; 2/B uygulaması henüz kesinleşmemiş olup, dava tarihi itibariyle işlemin devamı sırasında açılmış tahdide itiraz niteliği taşıdığından Orman Yönetimin davada taraf olması zorunludur. Taraf teşkili davanın önkoşullarından olup, sağlanması gerekir (21.HD. 17.12.2002, 8124/10270).
Kadastro yenileme çalışmaları sırasında 260 ada 9 parsel sayılı taşınmaz 1361.10 m2 yüzölçümüyle tesbit edilmiştir. Davacı Hazine taşınmazın eski 1518 parsel numarasıyla 1000 m2 yüzölçümü ile tapuda kayıtlı olduğunu 361.10 m2 miktar fazlalığının taşınmaza komşu; devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yerlerden kazanıldığını öne sürerek dava açmıştır. Mahkemece davanın reddine, taşınmazın tesbit gibi davalı Ayten adına tesciline ki rar verilmiş, hüküm davacı hazine tarafından temyiz edilmiştir.
Dava konusu taşınmazın daha önce 1983 yılında kadastro tespitinin yapıldığı ölçü ve kroki düzenlenmesinde hatalar bulunduğu belirtilerek 2859 sf yılı Yasa uyarınca bölgede yenileme çalışmalarının yapıldığı dosya içeriği il belirlenmiştir. Kural olarak bu nitelikteki çalışmalarda taşınmazın geometri durumu ve hak sahibinde değişiklik yapılmasına olanak yoktur. Ne varki, yasayla ölçü ve kroki düzenlenmesindeki hataların bu çalışmalarla giderilme: sağlıklı biçimde kadastro paftalarının oluşturulması amaçlanmıştır, ilk tespitinde dava konusu taşınmazın yüzölçümünün 1000 m2 olduğu, yenileme çalışmaları sırasında yüzölçümünün 1361.10 m2 olduğu saptanmıştır. Mahkemece dava ve temyiz konusu kesimin ölçü ve kroki düzenlemesindeki hata olduğu gerekçe gösterilerek hüküm kurulmuş ise de yerel mahkemenin vardığı sonuç dosya içeriğine uygun bulunmamaktadır. Taşınmazın bulunduğu bölgede orman sınırlandırmasının yapıldığı, kesinleştiği, daha sonra 6831 sayılı Yasanın 2896, 3302 ve 3303 sayılı Yasaların değişik 2/B maddesi hükmü gereğince orman sınırlarında değişiklik yapıldığı saptanmıştır. Uyuşmazlık orman sınırlandırma haritası ve orman sınırları dışına çıkarılma işlemleri ile ilgili haritaların yerine uygulanması yoluyla çözümleneceği kuşkusuzdur. Kural olara orman sınırlandırma harita ve tutanaklarının yerine uygulamaya orman yüksek mühendisi, orman mühendisi, bunlar bulunmadığı takdirde orman teknik elemanları yetkilidir. Tapu Fen memuru ve kadastro fen kontrol memurlarını orman tahdit harita ve eki mazbataları uygulamaya yetkileri bulunmamaktadır. Öte yandan orman sınırlandırma ve orman sınırları dışına çıkarma ile ilgili harita ve belgelerin yerine sağlıklı biçimde uygulanmamıştır. O halde sağlıklı bir sonuca varılabilmesi için öncelikle dava konusu taşınmazın bulunduğu bölgede ilk kez yapılan orman sınırlandırma harita ve tutanağı ile orman sınırları dışına çıkarma ile ilgili harita ve eki belgeler getirtilmeli, hangi günde kesinleştikleri saptanmalı, bundan sonra yöreyi iyi bilen elverdiğince yaşlı yansız yerel ve uzman orman yüksek mühendisi yada orman mühendisi bulunamadığı takdirde orman teknik elemanları aracılığı ile taşınmaz başında keşif yapılmalı, taşınmazın 1983 yılında düzenlenen kadastro paftası ile yenileme çalışmalarında düzenlenen kadastro paftası orman sınırlandırma haritası ve orman sınırları dışına çıkarma işlemleri ile ilgili haritaların ölçekleri eşitlenmeli, bundan sonra haritalar yerel bilirkişi yardımı, uzman bilirkişi eliyle çakıştırılmak suretiyle eki belgelerle birlikte yerine uygulanmalı, uygulamada haritalarda tarif edilen belli poligon ve röper noktalar ile.arz üzerindeki doğal yada yapay sınır yerlerinden yararlanılmalı, uzman bilirkişilerden keşfi izlemeye, bilirkişi sözlerini denetlemeye imkan verecek şekilde ayrıntılı gerekçeli rapor alınmalı, gerçekten taşınmazın 1983 yılında yapılan kadastrosu sonucunda düzenlenen haritasında teknik açıdan ölçü hatası ve düzenlenen haritanın gerçeği yansıtıp yansıtmadığı belirlenmeli, dava ve temyize konu bölümün 6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesi hükmü uyarınca orman sınırları dışına çıkarılan yerlerden olduğu saptandığı takdirde bu bölümün hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, bu nedenle 3402 sayılı Kadastro Kanununun 18. maddesinin uygulanacağı göz önünde tutulmalı, bundan sonra toplanan ve toplanacak tüm deliller birlikte değerlendirilerek sonucuna göre bir karar verilmelidir (7. HD.3.3.2003,4528/551).
Kadastro sırasında A... Köyü 123 ada 10 ve 130 ada 28 numaralı parseler, 2/B madde uygulaması nedeni ile Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı Gülhanım Tapu ve zilyetlik, davacı orman yönetimi, taşınmazların orman nitelliğini kaybetmediği iddiası ile dava açmışlardır. Mahkemece Gülhanım'ın davasının reddine, Orman Yönetiminin davasının kısmen kabulüne ve 123 ada 10 numaralı parselin orman nitelliği ile hazine adına, 30 ada 28 numaralı parselin tespit gibi hazine adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 16.5.1972 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu ve daha sonra 1991 yılında 3402 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp kesinleşmeyen aplikasyon ve 2/B uygulaması vardır.
Dava konusu 130 ada 28 numaralı parsel, 1972 yılında yapılan orman kadastro orman sınırları dışında bırakılmışsa da , Orman Yönetimini Asliye Hukuk Mahkemesinde açtığı orman kadastrosuna itiraz davası sonucu verilen 1973/104 Esas ve 1975/220 sayılı kararla dava konusu parselin orman kadastrosu sınırı içine alınması işlemi kesinleşmiştir. Daha sonra 1991 yılında genel arazi kadastrosu ile birlikte yapılan 6831 sayılı Yasanının 2/B madde uygulamasında taşınmazın 31.12.1981 tarihinden evvel orman nitelliğini yitirdiğinden sözedilerek hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmıştır. Asliye hukuk mahkemesinde görülen orman kadastrosuna itiraz davası sırasında çekişmeli taşınmazın toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevre incelenmek süretiyle eylemli durumda orman nitelliğini taşıması ve orman bütünlüğü nedeniyle orman sınırı içine alınmış olduğu açık olmakla , o davanın karara bağlandığı 1975 yılında 31.12.1981 tarihine kadar geçen zaman aralığı içinde kalması ve orman sayılması gerektiği mahkeme kararı ile saptanan taşınmazın sonradan zorlama yoluyla bu niteliğinin kaybettirilmiş olması yasalar karşısında suç oluşturur.
Anılan yönler gözetilerek mahkemece, dava konusu 130 ada 28 numaralı parsel, 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması ile orman sınırı dışına çıkarılamayacak yerlerden olduğundan, Orman Yönetimini davasının kabulü ile orman olarak Hazine adına tescili gerekirken, değişik gerekçelerle Orman Yönetiminin davasının reddine karar verilmiş olması isabetsizdir (21.HD. 10.6.2002, 4002/5675).
Kadastro sırasında 372 ada 10 parsel sayılı 326,36 metrekare yüzölçümündeki taşınmaz 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi uyarınca Hazine lehine orman sınırları dışına çıkartıldığı ve üzerindeki binanın Nejat'a ait olduğu be­yanlar hanesinde gösterilerek davalı Hazine adına tespit edilmiştir. Davacı Nejat, yasal süresi içinde tapu kaydı, satış ve kazandırıcı zamanaşımı zilyet­liğine dayanarak dava açmıştır. Mahkemece yapılan yargılama sonunda; da­vanın kabulüne ve çekişmeli parselin davacı Nejat adına tesciline karar veril­miş; hüküm, davalı Hazine vekili tarafından temyiz edilmiştir.
Dosya içeriğine, toplanan delillere, kararda yazılı gerektirici nedenlere ve çekişmeli taşınmaz 1744 sayılı Kanun hükümlerine göre orman dışına çıkaulan yarlerden olduğuna göre davalı Hazinenin sair temyiz itirazları yerinde değildir Ancak Mahkemece yapılan araştırma, inceleme ve uygulama hükme yeterli bulunmamaktadır. Davacı taraf Ağustos 1296 tarih 384 nolu sicilden gelen 10028 metrekare miktarındaki tapu kaydından intikal gören tapu kaydı­na dayanmaktadır. Aynı kayda dayanılarak kişiler tarafından açılan ve dava­lısı Hazine olan tüm davaların birleştirilerek görülmesi gerekirken, Mahkeme­ce davaların ayrı ayrı görülmesi doğru değildir. Öte yandan, ikinci Asliye Hu­kuk Hakimliğinin 20.12.1960 gün 1960/89 esas, 1960/862 karar sayılı ilamı ile taşınmazın miktarının ve sınırlarının değiştirildiği anlaşılmaktadır. Bu dos­ya getirtilmemiş, sınır ve yüzölçümü değiştirilmesi davasında Hazinenin taraf olup olmadığı araştırılmamış ve ilamın Hazine yönünden bağlayıcılık taşıyıp taşımadığı değerlendirilmemiştir, ilamda Hazinenin taraf olmaması halinde düzeltilen sınırlara ve miktara değer verilmesi mümkün değildir. Ayrıca, or­man sınırları dışına çıkarılan yerlerde kayıt kapsamlarının sınırlarının niteliği­ne bakılmaksızın miktarına değer verilerek belirlenmesi zorunludur (16.HD. 4.4.2002, 2628/2620).
Dava; tapu iptali ve tescil ile müdahalenin men-i istemi niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 1977 tarihli orman tahdidi ve 1997 tarihinde kesinleşen 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması vardır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir, şöyle ki; bir örneği dosyada yer alan tahdit haritasında 2001-2045 nolu orman sınır noktalarını birleştiren hat ile karara dayanak alınan bilirkişi tarafından düzenlenen krokide, aynı noktaları birleştiren hat arasında açı, eğim, yön ve uzaklık bakımından benzerlik yoktur. Tahdit haritası ile kroki çelişkili olup, mahkemece bu yön üzerinde durularak çelişki giderilmemiştir. Tahdit haritası ile çelişen krokiye dayanılarak hüküm kurulamaz.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası ölçekleri denkleştirilerek sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, en az dört ya da beş orman tahdit sınır (OTS) noktasını gösterecek biçimde çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir. Açıklanan hususlar gözetilmeksizin, eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır.
Kabule göre de, Orman Yönetimi tapu iptali ile birlikte müdahalenin meni ve ipoteğin kaldırılması isteminde de bulunmuş olmasına rağmen, bu konuda olumlu ya da olumsuz bir karar verilmemiş olması ve kesinleşen 2/B madde uygulama sahasında kalan taşınmaz bölümü hakkında iptal ve tescil isteme konusunda aktif dava ehliyetinin Hazineye ait olacağı, bu tür taşınmazlar yönünden Orman Yönetiminin aktif dava ehliyetinin bulunmadığı düşünülmeden çekişmeli parselin 2/B madde uygulama sahasında kaldığı kabul edilen bölümün davada taraf olmayan Hazine adına tescil edilmesi dahi isabetsizdir (20.HD. 16.4.2002, 1480/3626).
Dava, tapuya dayalı orman kadastrosuna itiraz ve buna dayalı olarak ta­pu kaydındaki şerhin kaldırılması isteminden ibarettir.
Taşınmazın bulunduğu Sugören (Çengiler) Köyünde yapılan orman ka­dastrosu 28.8.1947 tarihinde ilan edilip kesinleştiği gibi daha sonra 1991 yı­lında aplikasyon ve 6831 sayılı Yasanın 2/B madde uygulaması da yapılıp kesinleşmiştir.
Dava konusu 838 numaralı parsel tutanağı 2510 sayılı Yasa hükümleri­ne göre 1942 yılında oluşturulan tapu kaydı revizyon gösterilerek 1962 yılın­da düzenlenmiş ve kesinleşerek tapuya tescil edilmiştir. Alınan bilirkişi rapo­runa göre taşınmazın (A) ve (B) harfli bölümlerinin 2/B madde uygulama ala­nı kapsamında, (C) işaretli bölümünün de, halen orman sınırı içinde olduğu anlaşılmaktadır.
Dosyadaki bilgi ve belgelere göre;
1- Dava konusu 838 numaralı parselin tapulama tutanağı toprak tevzi ta­limatnamesi ve 2510 sayılı Yasa hükümlerine göre oluşturulan Kasım 1942 tarih 558 numaralı tapu kaydı revizyon gösterilerek 1962 yılında düzenlenip kesinleşmekle tapuya 1964 yılında tescil edildiği,
2- 1947 yılında 3116 ve 4785 sayılı Yasa hükümlerine göre yörede ya­pılan orman kadastrosu sırasında Dumanlıdağ orman kadastro tutanağının 142. sahifesinde tapulama sırasında parsele uygulanan 58451 m2 yüzölçümündeki Kasım 1942 tarih, 558 numaralı tapunun sınırları ve tarihteki maliki Yusuf'un ismi yazılarak Bekleme Deresi ve Ortaköy (Hamzalı) Deresi arasın­da kalan ve tapulu olan bu taşınmazın 4785 sayılı Yasa hükümlerine göre Devletleştirilen yer kabul edilerek 4135 ila 4147 orman tahdit sınır noktaları ile Dumanlıdağ Devlet Ormanı sınırı içine alındığı ve sonuçlarının taşınmazın bulunduğu Çengiler (Sugören) Köyünde 28.6.1947 tarihinde ve ayrıca 20.9.1948 gün, 7012 sayılı Resmi Gazetede ilan edilerek kesinleştiği,
3- 5653 sayılı Yasa hükümlerine göre makilik sahaları tespit etmek ama­cıyla 17.8.1950 gün, 2009/9857 sayılı Genelgede bildirilen esaslara göre ça­lışmaya başlayan Turgut başkanlığındaki 1 numaralı orman tahdit komisyo­nu 16.9.1950 tarihinde Sugören Köyünde makiye ayırma işlemi yaptığı ve 16.9.1950 tarihli tutanağın son paragrafında "yukarıda 3 maddede gösterilen tahdit hattının güney ve batı güneyinde kalan yerler (Ortaköy-Hamzalı-Dere-
sindeki orman hariç) makilik olup, sınır noktalarının Bölge Şefi Ahmet ve ayı­rım bakım memuru tarafından görüldüğüne mübeyyin tutanaktır" şeklinde ya­zıldığı, 1947 tarihli tahdit tutanaklarına göre dava konusu taşınmazın Ortaköy (Hamzalı) Dere arasında bulunması nedeniyle maki tutanağında açıkça Or­taköy (Hamzalı) Deresindeki ormanın makilik saha olarak kabul edilmeyip maki işlemine tabi tutulmadığı ve makiye ayrılmadığı, bir an için makiye ay­rılmış olsa bile, ayırma işleminin yetkili makamlarca onandığına ilişkin evrak­larda herhangi bir şerhin bulunmadığı,
4- İstanbul Orman Başmüdürlüğünün 9.8.1962 tarih 003-3/7787 sayılı emriyle evvelce makiye ayrılan sahaların yeniden incelenmesi bakamından Burhanettin başkanlığında kurulan komisyon tarafından düzenlenen 24.12.1962 tarihli tutanağın (D) bendinde aynen;
a) Ağaç nevileri: iki mevkide de hakim ağaç nevi meşe %90, %5 kayın ve, %5 kestanedir.
b) Kapalılık: Her iki mevkide de 0,4-0,5'dir.
c) Meşcere vasfı: Aktoprak mevki; ... meşeler kümecikler halinde gözü­kür, boyları 5-6 metre, yaşları 35-40'dır. Saha üzerinde muhtelif açmalar mevcut olup, ağır hayvan otlatılmasından eşcar dejenere olmuştur... Usulsüz kesimlerden dolayı bazı kesimlerde orta şiddette satıh erozyonu müşahede edilmiştir.
Yanbakır mevkiinde ise;
Kestaneler 7-8 metre boyunda, 10-70 yaş arasında değişir, meşeler ise 4-5 metre boy, 30-40 yaş arasındadır. Açılan yerlerde üst toprağı %75 aşınıp ve taşınmış olarak çok şiddetli satın erozyonu ve aynı zamanda bir metreden derin gali erozyonu görülür. Meylin dik olduğu ve toprağın gevşek olduğu yer­lerde bir çok sebepler tahtında kitle halinde toprak kaymaları görülmüştür.
E- Arazinin ne maksatla kullanılacağı
16.11.1960 gün ve 235 sayılı tamime ekli olarak Genel Müdürlükçe gön­derilen funda ve makilik sahaların tespitine ait talimatnamenin 5 ve 6. mad­delerinin (A), (B), (C), (D) fıkraları gereğince her iki mevkiinin orman olarak kalması şarttır" dendikten sonra tutanağın sonsöz ve netice bölümünde "... yukarıda hudut ve mevkileri yazılan yerlerin son maki talimatnamenin 5. ve 6. maddelerine göre ORMAN MUHAFAZA karakteri taşıdığından orman rejimi dışına çıkarılmaması gerekir.
Bu sebeple bahis konusu ormanlık saha 6831 sayılı yasanın 1. maddesinin (j) bendi şümulüne girmediğinden evvelce maki olarak tefrik edilen iki parça halinde 52,5 hektarlık yerin tashihen orman olarak mütalaa edilmesi icap eder 24 Aralık 1962) dendiği İstanbul Orman Baş Müdürlüğünce "Top­rak Tevzi Komisyonlarınca tevzie tabi tutulduğu anlaşılan yerlerin durumun­da değişiklik ve ıslahat yapılmasına imkan bulunmadığı kaydı ile tasdik olu­nur 2.1.1963 İNCELENDİ ONANDI" şerhinin verildiği,
5- Yine Yalova Sugören Köyü sınırları içinde bulunan Devlet ormanların­da 55 numaralı orman kadastro komisyonunca 29.8.1990 tarihinde işe başla­nılarak 6831 sayılı Yasanın 3302 ve 3373 sayılı Yasalarda değişik maddele­ri uyarınca aplikasyon ve 2/B madde uygulaması yapıldığı 18.9.1990 tarihin­de düzenlenen 4 numaralı aplikasyon tutanağı ile 1948 yılında kesinleşen or­man tahdit sın'ır noktaları yenilerek önceden olduğu gibi dava konusu 838 nu­maralı parselin tamamı orman sınırı içinde gösterildikten sonra 2.10.1990 günlü 2/B madde uygulama tutanağı ile 2/B madde parseli olarak belirlenen XIV numaralı poligon içinde çekişmeli parselin bilirkişi raporunda (B) ile gös­terilen 3780 m2'lik bölümünün ve yine 2/B madde parseli olarak belirlenen XV numaralı poligon içinde bilirkişi raporunda (A) ile gösterilen 3540 m2'lik bölü­münün 31.12.1981 tarihinden önce nitelik kayıp etmesi nedeniyle davacının itirazı gözönünde bulundurularak Hazine adına orman rejimi dışına çıkardığı, geriye kalan (C) işaretli 51.820 m2'lik bölümde ise hiçbir değişiklik yapılma­dan önceden olduğu gibi orman sınırları içinde orman sayılan yer olarak bı­rakılarak valilik onayına sunulduğu ve İstanbul Valiliğinin 16.8.1991 günlü onayı ile bu köyde 67.7050 Ha orman alanı sayılan 52.6052 Ha 2/B madde uygulamasıyla çıkarılan alanda ilgili işlemin onaylandığı, bundan sonra 21.11.1991 tarihinde 6 aylık askı ilanına çıkarılıp 21.5.1992 tarihinde kesin­leşmesi üzerine 9.11.1992 tarihinde dava konusu parselin tapu kaydının be­yanlar hanesine "orman içinde kalmıştır" şerhinin verildiği anlaşılmaktadır.
6- Açıklanan şu duruma göre, çekişmeli parselin tamamının 1948 yılında kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kaldığı 16.9.1950 tarihinde bu köyde 5653 sayılı Yasa hükümlerine göre makiye ayırma işlemi yapılmışsa da yetkili makamlarca onaylanıp kesinleşmediği, kaldı ki, maki tutanağının son paragrafında (Ortaköy-Hamzalı-Deresindeki orman hariç) denilerek 1947 ta­rihli orman tahdit tutanak ve haritasındaki tarife göre bu yerde olduğu anlaşı­lan dava konusu taşınmazın maki işlemine dahi konu edilmediği, bir an için ak­si düşünülse bile toprak tevzi komisyonlarınca tevzie tabi tutulmayan yerler hakkındaki ayırma işleminin 24.12.1962 günlü tutanak ve 2.1.1963 günlü onayla iptal edildiği, 29.3.1972 gün 14143 sayılı Resmi Gazetede yayınlanan 1968/4-1966/40 E. 1971/36 K. sayılı Danıştay içtihadı Birleştirme Kararında açıklanan ve kabul edilen "...Türk ve Yabancı idare hukuku yazarları sakat ve kanuna aykırı idari işlemlerin idare tarafından geri alınabileceği hususunda tam bir görüş birliği içindedirler... Bu durumda idare iğfal edilmiş olduğundan kişiler için sağlanan hukuki vaziyetler hiçbir zaman müktesep hak teşkil etmez ve bu kabil işlemler her zaman makable şamil olarak idare tarafından geri alınabilir... İdarenin bu tarzdaki hareketi hiçbir şekilde idari istikrarı da zedeleye­cek nitelikte değildir." ilkesi uyarınca idare tarafından makiye ayırma işleminin l hukuken geçerli işlemle iptal ettiği, çekişmeli parsele revizyon gören tapu kay­dının 1948 yılında kesinleşen ve dava konusu taşınmazı orman kadastrosu sı­nırları içine alan işlemden önce 1942 yılında oluşturulması nedeniyle, "kesin­leşen orman sınırları içinde kalan tapu kaydı ve diğer belgelerin hukuki değe­rini yitireceği" ilkesi karşısında yasal değerini yitirdiği 22.3.1996 gün ve 1993/5-1 sayılı YİBBGK Kararı ile (3116 sayılı Yasanın 55653 sayılı Yasa ile değişik 1/e maddesine göre çıkartılan "makilik ve orman sınırlarının birleştiği yerlerde orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelik" ile bu yönetmelik uyarınca kurulan maki komisyonları yasa! olup, yaptıkları işlemlerde geçerlidir. Makilik alan olarak belirtilip, taşınmazlar hakkında özel yasalar gereğince oluşturulan tapulara değer verileceği) kabul edilmişse de dava konusu taşınmazın maki­ye ayrılmadığı ve işlemin onaylanmadığı ve o bölgede yapılan işlemin de daha sonra iptal edildiği bir yana, davacının makiye ayırma tarihinden sonra Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı uyarınca özel yasalar uyarınca oluşturulmuş bir tapu kaydının bulunmadığı, taşınmazın orman sınırı içine alınmasından ön­ce oluşturulan tapu kaydının da sözü edilen Yargıtay içtihadı Birleştirme Ka­rarı kapsamı dışında olduğu ve yasal değerinin bulunmadığı, bu tür tapulara değer verilemeyeceği HGK.nun 27.2.2002 gün ve 2002/1-19/97 sayılı kararı ile de kabul edildiği, 31.5.2001 tarihli bilirkişi raporunda XV numaralı poligon içinde kalan taşınmazın (A) bölümünün %10, 12 ve XIV numaralı poligon için­de kalan (B) bölümünün % 15-20, halen meşelerle kapalı (C) bölümünün %15-25 meyilli olduğunun belirlendiği, böylece orman kadastrosu ve 2/B madde uy­gulamasının yapılıp ve kesinleştiği tarihe göre, davanın bu işlemleri idari ya da yargı yoluyla iptal ettirebileceği hiç bir yasal mevzuat bulunmadığı anlaşılmak­la dinlenme olanağı bulunmayan davanın reddine karar verilmesi gerekirken, dosyadaki delillere uygun düşmeyen gerekçelerle kabul edilmiş olması usul ve yasaya aykırıdır (20.HD. 16.4.2002, 1477/3621).
Dava tapu iptali ve tescil istemine ilişkindir.
Dava ve temyiz konusu Yalova - Çınarcık - Kocadere Köyü 1216 ve 1217 numaralı parseller ve etrafının 1 numaralı orman tahdit komisyonu tarafından 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre 1945 yılında yapılan ve 23.6.1949 tarihinde üç ay süre ile ilan edilerek kesinleşen Devlet ormanı sınırları içinde iken daha sonra 1950 yılında 5653 sayılı Yasa uyarınca makiye ayrıldığı, Orman Genel Müdürlüğü'nün 16.1.1960 gün 235 sayılı tamimi ve İstanbul Orman Başmüdürlüğü'nün 8.9.1962 gün 7787 sayılı emriyle "funda ve makilik yerlerin yeniden tetkiki" konusunda kurulan komisyon tarafından düzenlenen 24.12.1962 tarihli MAKİ TEFRİK raporunun (D) bendinde aynen:
D- Orman Durumu:
a) Ağaç nevileri: Bu ormanlar uzun senelerden beri usulsüz müdahaleler netice tamamı ile orman vasfını ve hususiyetlerini kaybetmiş kesafeti bozuk, parçalanmış kümecikler ve kümeler halindeki meşe bozuk baltalıkları şeklindedir. Boyları 2-2,5 metre, kesafet 0,3 - 0,4 arasında, yaşları 20-25 arasında değişir.
Çakal Ormanı: Ekseriyeti kızılağaç olup az miktarda münferit vaziyette dişbudakta mevcuttur.
Kurubayır Ormanı: Kısmen korunmuş vaziyette olup iyi bir baltalık vasfındadır.
Odacı Bayırı Ormanı: Bozu baltalık meşe ormanıdır. Katırcı Bayırı Ormanı: Meşe bozuk baltalık ormanıdır,
b) İdare Şekli: Bozuk baltalık halindedir. Bu sahaların hali hazır durumları nazarı dikkate alınarak muhafazası ve ıslah edilmesi lazım gelir. E- Arazinin Ne Maksatla Kullanılacağı: -
16.1.1960 gün ve 235 sayılı Tamime ekli olarak Orman Genel Müdürlüğünün Funda ve Makilik sahaların tesbit ve tefriklerine ait talimatnamenin 5 ve 6 ncı maddelerinin (A., B., C., D.) fıkraları gereğince muhafaza karakteri taşıdıklarından orman olarak kalması icap eder." biçiminde açıklama yapıldıktan sonra, "...altı parça halinde toplam (192.4) hektar büyüklüğündeki sahaların yeniden incelenmesinde ... talimatnamenin 6. maddesine göre mezkur sahalar yer yer satıh ve oyuntu erezyonlarının başladığı ve devam ettiği görülmüştür. Çakal Ormanının Aşağı Kocadere ile ilgili kısımlarının ağaç nevileri kızılağaç ve münferit dişbudaktır. Mezkur orman parçaları ağaç nevi itibariyle tetkikinde... evsafı bozuk basit meşe baltalığı ormanlarının açılan tarlalarda iyice bozulduğu müşahede edilmiştir. Son maki talimatnamesinin 5-6. maddelerine göre toprak muhafaza karakteri taşıması 6831 sayılı Yasanın 1/j bedi kapsamına girmemesi nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılmayarak, ... mezkur orman sahalarının tashih en orman olarak mütalaa edilmesinin) uygun olduğu konusunda işlem yapılıp İstanbul Orman Başmüdürlüğü'nce "Toprak Tevzi Komisyonlarınca tevzie tabi tutulduğu anlaşılan yerlerin durumunda değişiklik ve ıslahat yapılmasına imkan bulunmadığı kaydı ile 2.1.1963 tarihinde, "İNCELENDİ ve ONANDI" şerhinin verildiği.
Diğer taraftan, 1963 yılında Yalova - Kocadere Köyü Çakal Ormanı mevkinde 377 parsel sayılı, 3160 m2 yüzölçümündeki taşınmaza T.Evvel 1328 tarih 93 numaralı tapu kaydı uygulanarak kişiler adına yapılan tapulama tesbiti itirazsız kesinleşerek 6.2.1964 tarihinde tapuya tescil, daha sonra ifraz edilerek dava konusu 1216 ve 1217 numaralı parsellerin oluştuğu,
Yine Kocadere Köyü sınırları içinde bulunan Devlet ormanlarında 19 numaralı Orman Kadastro Komisyonunca 6831 sayılı Yasanın 1744 sayılı Yasa ile değişik 2. maddesi hükmünce yapılan uygulamaya kişiler ve İstanbul işletme Müdürlüğünün itirazı üzerine kesinleşmediği, daha sonra 3373 sayılı Yasanın yürürlüğü döneminde 23.9.1988 tarihli işe başlama ve 24.10.1988 tarihli işi bitirme tutanağı ile "Kocadere Köyü sınırları içinde bulunan 3116 sayılı Yasaya göre sınıflaması ve 1744 sayılı Yasa hükmünce 2. madde uygulaması, çalışması yapılan ormanlarla, henüz sınırlaması yapılmamış ormanların kadastrosunu ve 2/B madde uygulamasını yapmak üzere "görevlendirilen" 24 numaralı Komisyon tarafından aplikasyon ve 2/B madde uygulaması yapıldığı ve dava konusu taşınmazların bulunduğu bölgeye XXIII poligon numarası verilerek Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılıp, sonuçlarının 16.10.1989 tarihinde ilan edilmesi üzerine, işleme karşı yetkili Bursa Orman Bölge Müdürlüğünce yapılan itirazda ret edilerek 1989 tarihli 27 numaralı sonuçlandırma tutanağı düzenlendiği, süresinde dava açılmamakla işlemin kesinleştiği, bundan sonra dava konusu parsellerin tapu kayıtlarına, "6831 sayılı Yasanın 2/B maddesine göre Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılmıştır" şerhinin konulduğu ve davacı Orman ve Maliye Bakanlığı'nın taşınmazların Hazine adına orman rejimi dışına çıkartıldığı, tapu ve zilyetlik yoluyla ormandan yer kazanılmasının mümkün olmadığı iddiasıyla davalılar adına olan tapu kaydının iptali ve hazine adına tescili isteği ile temyize konu davayı açtığı, davanın kabulüne dair verilen kararın Özel Dairece yukarıda yazılı gerekçelerle bozulduğu anlaşılmaktadır.
Özel Daire ile mahkeme arasındaki uyuşmazlık, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde iken 5653 sayılı Yasa uyarınca makiye ayrılan yerlerde 22.3.1996 gün 993/5-1 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı ile kabul edilen "özel yasalar uyarınca oluşturulan tapular" dışındaki tapulara da değer verilip verilemeyeceği noktasındadır.
1949 yılında kesinleşen orman sınırı içinde kalan çekişmeli taşınmazlara, 1963 yılında yapılan genel kadastro sırasında 22.3.1996 gün 1993/5 esas, 1996/1 karar sayılı içtihadı Birleştirme Büyük Gene! Kurulu Kararında açıkça belirtilen 2510 sayılı Iskan Kanunu, 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu, 3573 sayılı Zeytinciliğin Islahı Kanunu ve 5658 sayılı Orman Kanunu'na ek Kanun gibi Özel Kanunlar uyarınca oluşturulan kanunlarla ilgisi bulunmayan Teşrin evvel 1328 tarih 93 numaralı tapu kaydı revizyon görmüştür. Gerek Hukuk Genel Kurulu'nun gerekse ilgili Yargıtay Dairelerinin kararlılıkla sürdürdükleri içtihatlarına göre, kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan her türlü kayıt ve belgeler ile mahkeme ilamları hukuki değerlerini yitirirler. Yörede orman kadastrosunun ilan edildiği 1949 tarihinde yürürlükte bulunan 3116 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince, orman kadastrosuna itiraz süresi üç aydır. Daha sonra 8.9.1956 tarihinde yürürlüğe giren 6831 sayılı geçici 3.maddesi ile üç aylık itiraz süresini geçirenlere bu yasanın yürürlük tarihinden itibaren altı aylık yeni bir itiraz süresi getirilmişse de davalılar ve önceki malikler tarafından bu konuda herhangi bir dava açılmamış, böylece davalıların taşınmazlarının tesbitine esas alınan tapu kaydı, orman sınırı içinde kalmakla yasal değerini yitirmiştir. 1950 yılında yapılan makiye ayırma kararı da bu yerlerin halen orman olma özelliğini koruduğu 24.12.1962 tarihli maki tefrik raporuyla saptanarak 2.1.1963 tarihli onayla iptal edilmiş taşınmazlar tahdit içinde kalma olgusunu sürdürdüklerinden 1988 yılında 6831 sayılı Yasanın 3373 sayılı Yasa ile değişik 2/B madde uygulamasıyla Hazine adına orman sınırı dışına çıkartılmış ve işlem kesinleşmiştir.
3402 sayılı Kadastro Yasasının 45/3 maddesi ile; "orman sınırları içerisinde kalan veya orman dışına çıkartılan alanlarda tapulu yerlerle, iskan suretiyle veya, toprak tevzi yoluyla verilen yerler başka bir şart aranmadan hak sahipleri adına tesbit ve tescil edilir" hükmü getirilmiş ise de bu fıkradaki "tapulu yerlerle" ibaresi 1.6.1988 gün 1987/31-13 sayılı, "iskan suretiyle veya" ibaresi 14.3.1989 gün 1988/35-13 sayılı ve "orman sınırları içerisinde kalan" ibaresi de 13.6.1989 gün 7/25 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararları ile iptal edilmiştir.
Anayasa Mahkemesinin 1987/31-13 sayılı kararının gerekçesinde şu görüşlere yer verilmiştir.
a)Orman sınırı dışına çıkartılan alanlardaki tapulu yerler:
aa) Orman sınırı dışına çıkartılan tapulu yerler, o andan başlayarak orman olma niteliğini, orman olma niteliklerini yitirirler. Bu bakımdan eski, geçersiz tapulara değer vermek, (devlet ormanlarının mülkiyetinin devrolunamayacağını öngören) Anayasanın 169. maddesinin ikinci fıkrası hükmüne aykırı düşmektedir. Verilen orman değil, orman olmaktan çıkmış, bir kamu mülküdür.
bb) ...orman sınırı dışına çıkartılan tapulu yerlerin... geçersiz tapu sahibine verilmesi Anayasanın 170. maddesine aykırıdır.
b)Orman sınırı içinde kalan tapulu yerler:
"... Devlet ormanını ve toprağıyla birlikte orman sayılan bir yeri, yerleşim, dağıtım yoluyla özel mülkiyete konu yapmak ya da devretmek anayasanın yasakladığı hususlardandır. 6831 sayılı Yasanın 1. maddesine göre, orman içi bir yere ilişkin olarak sonradan alınan tapu gibi orman tahdit edildikten sonra, daha önce alınmış olsa da hukuksal değerini yitirip geçersiz duruma düşen kaydı, denetlenen üçüncü fıkra geçerli kılmakta, kayıtlarda yazılı malikleri hak sahibi saymaktadır. Sözü edilen fıkranın böylece, 6831 sayılı Yasanın 2896 ve 3373 sayılı Yasalarla değişik 1. maddesinin (F) ve (G) fıkralarına karşın, hiçbir koşul aramaksızın, tarım arazisi niteliği bulunmayan, tümüyle orman örtüsü kaplı ve orman sayılan bir yer için ne suretle alınmış olursa olsun tapuları geçerli sayarak adı yazılı kimse adına tescilini sağlamaktır.
Anayasanın 169. maddesinin son fıkrasının olanaklı kıldığı durumlar dışında orman sınırlarında daraltma yapılamaz. Kime olursa olsun, orman içindeki tapulu yerlerin verilmesi bir tür daraltmadır. Üçüncü fıkranın sınırlama kararı uyarınca incelenen ibaresi, bu nedenle Anayasanın 169. maddesine aykırıdır.
Orman sınırı dışına çıkarılsa bile tapu malikine verilemeyecek bir yerin, orman niteliğini taşırken de verilmemesi gerekir. Yasa koyucu, bu yerleri geçersiz tapu sahiplerine mutlaka vermek istiyorsa, Anayasanın öngördüğü sınırlara uygun yeni bir orman tanımı yapmak zorundadır.
Açıklanan nedenlerle üçüncü fıkradaki "...tapulu yerlerle..." ibaresi iptal edilmelidir.
Görüldüğü gibi Anayasa Mahkemesi bu kararlarında kesinleşen orman kadastrosu sınırları içinde kalan yerlerdeki tapu kayıtlarına değer verilemeyeceğini kabul ettiği gibi, orman sınırları dışına çıkartılan yerlere ait tapu kayıtlarına dahi değer verilmemesinin Anayasaya aykırı olduğunu vurgulayarak iptal kararı vermiştir.
22.3.1996 gün 1993/5-1 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı ile (3116 sayılı Yasanın 3613 sayılı Yasa ile değişik 1/e maddesine göre çıkartılan "makilik ve orman sınırlarının birleştiği yerlerde orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelik" ile BU YÖNETMELİK UYARINCA KURULAN maki komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerde geçerlidir. Makilik alan olarak belirtilen taşınmazlar hakkında ÖZEL YASALAR GEREĞİNCE oluşturulan tapulara değer verileceği) kabul edilmişse de, somut olayda davalıların içtihadı Birleştirme Kararının öngördüğü yolla oluşan bir tapu kayıtları bulunmamaktadır. Yorum yoluyla içtihadı Birleştirme Kararı genişletilerek makiye ayrılan alanlarda hangi yolla oluşursa oluşsun her türlü, tapuya değer verilmesi kabul edilemez.
Öte yandan makiye ayırma işlemi 1950 yılında yapılıp 2.1.1963 tarihli onayla iptal edilmiş, bundan sonra 5.8.1963 tarihinde kadastro tesbiti yapılıp, 1964 yılında kesinleşmiştir. Makiye ayırma tarihi ile tesbit tarihi arasında 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi de geçmemiştir. H.GK.'nın 21.2.1990 gün 1989/1-700-101 sayılı, 5.5.1999 tarih 1999/1-302 Esas 1999/258 K. ayrıma karşın, hiçbir koşul aramaksızın, tarım arazisi niteliği bulunmayan, tümüyle orman örtüsü kaplı ve orman sayılan bir yer için ne suretle alınmış olursa olsun tapuları geçerli sayarak adı yazılı kimse adına tescilini sağlamaktır.
22.3.1996 gün 1993/5-1 sayılı Yargıtay içtihadı Birleştirme Kararı ile (3116 sayılı Yasanın 3613 sayılı Yasa ile değişik 1/e maddesine göre çıkartılan "makilik ve orman sınırlarının birleştiği yerlerde orman sınırlarının tesbitine ait yönetmelik" ile BU YÖNETMELİK UYARINCA KURULAN maki komisyonları yasal olup, yaptıkları işlemlerde geçerlidir. Makilik alan olarak belirtilen taşınmazlar hakkında ÖZEL YASALAR GEREĞİNCE oluşturulan tapulara değer verileceği) kabul edilmişse de, somut olayda davalıların içtihadı Birleşirine Kararının öngördüğü yolla oluşan bir tapu kayıtları bulunmamaktadır. Yorum yoluyla içtihadı Birleştirme Kararı genişletilerek makiye ayrılan alanlarda hangi yolla oluşursa oluşsun her türlü, tapuya değer verilmesi kabul edilemez.
Öte yandan makiye ayırma işlemi 1950 yılında yapılıp 2.1.1963 tarihli onayla iptal edilmiş, bundan sonra 5.8.1963 tarihinde kadastro tesbiti yapılıp, 1964 yılında kesinleşmiştir. Makiye ayırma tarihi ile tesbit tarihi arasında 20 yıllık kazandırıcı zamanaşımı süresi de geçmemiştir. Hazinenin devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yer iddiası ile açacağı iptal davaları 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesindeki 10 yıllık hak düşürücü süreye tabii değildir (HGK. 27.2.2002, 19/97).
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kullanım kadastrosuna itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1942 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 15.6.1982 tarihinde ilan edilip dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2/b uygulaması vardır.
Mahkemece bozma kararına uyulmasına rağmen, bozma gerekleri yerine getirilmemiştir. Şöyle ki; bozma sonrasında, orman kadastro ve 2/b madde uygulamasına ilişkin haritaların ve tutanakların uygulamasına dayalı orman yüksek mühendisi bilirkişi ve harita mühendisi bilirkişi raporlarında, orman sınır noktalarının orman kadastro ve 2/b haritalarındaki koordinatlarına göre, zeminde bulunamadığı, orman sınır noktalarının haritadaki koordinatlarına göre zeminde bulunması gereken yerlere göre tesbit edilen orman sınır hatlarına göre, aslında 2/b madde uygulamasına konu olamayacak yerlerin, 2/b madde uygulaması ile hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmış gibi görüldüğü, orman kadastro haritasındaki koordinatlarına göre orman sınır noktalarının bulunması gereken yerlerin, orman kadastro ve 2/b madde uygulamasına ilişkin tutanaklarda tarif edildiği yerlerle uyuşmadığı, Orman kadastro ve 2/b madde uygulamasına ilişkin tutanaklarda tarif edilen yön ve mesafelere göre ilgili orman sınır noktalarının, genel arazi kadastrosu sırasında orman kadastro tutanaklarında tarif edildiği gibi gerçeğe uygun olarak aplike edildiği ve bu aplikasyonun zeminde bulunan orman sınır noktaları ile uyuştuğu, taşınmazların aktüel durumlarına uygun olduğu, buna göre çekişmeli taşınmazın, 15.6.1983 tarihinde kesinleşen 1744 sayılı yasa ile değişik 6831 sayılı yasanın 2. Maddesi gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı bildirilmiştir.
Ne var ki, Mahkemece bozma sonrası yapılan keşifte yerel bilirkişi dinlenmemiş, orman kadastro ve 2. madde uygulamasına ilişkin tutanaklarda tarif edilen orman sınır noktalarının zeminde nasıl saptandığı, tutanaklarda bahsi geçen mevkii ve yerlerin nasıl belirlendiği raporlarda açıklanmamış, orman sınır noktalarının tutanaklarda tarif edilen yön ve mesafeleri, orman kadastro ve 2. madde uygulamasına ilişkin haritalardaki açı ve mesafelere uygun olduğu halde, Orman sınır noktalarının tahdit haritasındaki koordinatlarına göre zeminde bulunması gereken yerleriyle orman kadastro tutanaklarında tarif edilen yerlerinin çeliştiği bildirilmiş, bu çelişkinin giderilmesinde orman kadastro ve 2 madde uygulamasına ilişkin hava fotoğraflarından yararlanılmamış, Orman tahdit haritasındaki orman sınır noktalarının koordinatlarına uygun olarak zeminde bulunması gereken yerlere göre oluşturulacak orman sınır hatlarına göre 2 madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarıldığı anlaşılan yerin bitki örtüsü, hava fotoğraflarında ne şekilde görüldüğü, kullanıcı gerçek kişiler ile olan ilgisi üzerinde gereği gibi durulmamıştır.
Orman tahdidinin kesinleştiği yerlerde bir yerin orman olup olmadığı ve hukuki niteliği, orman tahdit tutanak ve haritalarının uygulanması ile belirlenir.
Mahkemece, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek Üç uzman orman yüksek mühendisi, bulunamadığı takdirde orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, tutanaklarda bahsi geçen sabit mevki ve yer adları konusunda yerel bilirkişi ifadelerinden yararlanılarak, 1941 orman tahdidi ve 1983 aplikasyon ve 1744 sayılı yasa ile değişik 2. Madde uygulamasına ilişkin tutanaklar ve haritalar ile arazi kadastro paftası, 6831 sayılı Orman Yasasına Göre Orman Kadastrosu Ve Aynı Yasanın 2/b madde Uygulanması Hakkındaki Yönetmelik ve bu yönetmeliğin 54 maddesi gereğince çıkarılan teknik izahatnamede tarif edilen yöntemle, çekişmeli taşınmazlara geniş çevresi ile birlikte sağlıklı biçimde uygulanmalı, zeminde bulunamayan orman sınır noktaları, bulunan diğer orman sınır noktalarından hareketle, tutanak ve haritalardaki açı ve mesafelere göre bir bir bulunup, zeminde işaretlenmeli, uygulamada haritaların yapımında kullanılan hava fotoğraflarından yararlanılmalı, çekişmeli taşınmazların 1941 tahdit hattına ve 1983 yılında kesinleşen 2. Madde uygulaması ile belirlenen hatta göre konumu duraksamaya meydan vermeyecek biçimde saptanmalı; çelişki halinde orman sınır noktalarının zemindeki ve genel arazi kadastro krokisinde yerine itibar edilemeyeceği, Orman kadastro ve 2. Madde uygulamasına ilişkin tutanaklarda yön ve mesafe olarak tarif edilen ve haritaların yapımında kullanılan hava fotoğraflarıyla desteklenen yerlerine itibar edilmesi gerektiği bilinmeli; bilirkişilere uygulamayı detaylı olarak gösteren ayrı renk ve kalemlerle işaretli, orman tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, ve tüm kanıtlar birlikte değerlendirilip, ulaşılacak sonuca göre bir hüküm kurulmalıdır (20.HD. 28.3.2002, 177/2748).
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, orman kadastrosuna ve 2/B madde uygulamasına itiraza ilişkindir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre' 1941 yılında orman tahdidi yapılmış, 2896 sayılı Yasa döneminde apli­kasyon, orman kadastrosu ve 2/B madde uygulaması yapılıp, 11.12.1985 ta­rihinde ilan edilmiş, 1991 yılında 3302 sayılı Yasaya göre aplikasyon ve 2/B madde uygulaması yapılmış, sonuçları 22.4.1992 tarihinde ilan edilmiştir.
Mahkemece yapılan keşif sonucu düzenlenen orman yüksek mühendisi, ziraat yüksek mühendisi ve harita mühendisi bilirkişi den oluşan kurul; Ova­cık köyünde 1941 yılında 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre orman tahdidi yapıldığı, çekişmeli taşınmazın, 1941 yılında Gölcük Köyü sınırları içinde bu­lunduğu, Gölcük köyünde 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre orman kadast­rosu yapılmadığı, 1962 yılında kurulan Ovacık köyü idari sınırları içinde kal­dığı, 1984 yılında 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7 ila 11. maddeleri gereğince 1941 yılında yapılan orman tahdidinin aplikasyonu, her­hangi bir şekilde orman sınırları dışında kalmış ormanların kadastrosu ve 2/B madde uygulaması yapıldığı ve 11.12.1985 tarihinde ilan edildiği, çekişmeli taşınmazların bu işlemde orman olarak sınırlandırıldığı, 1991 tarihinde yapı­lan ve 22.4.1992 tarihinde ilan edilen aplikasyon ve 2/B madde uygulamasıy­la çekişmeli 474 parselin Hazine adına orman sınırlan dışına çıkarıldığı, 475 ve 476 parsellerin durumunda bir değişiklik olmadığı, 1947 yılında yapılıp ke­sinleşen orman tahdidinde orman olarak sınırlandığı, resmi belge niteliğinde­ki Memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında orman olarak nitelendirilmediği, %15 eğimli orman ağacı ve kalıntısı bulunmayan 3116,4785 ve 5658 sayılı Yasa hükümlerine göre orman sayılmayan yerlerden olduğu­nu bildirmişler, mahkemece çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde 3116 sa­yılı Yasa hükümlerine göre orman kadastrosu yapılmadığı ve çekişmeli taşınmazın orman sayılmayan yerlerden olduğu gerekçesiyle davanın kabulüne karar verilmiştir.
Ne var ki; 1941 yılında yapıldığı anlaşılan orman tahdidine ilişkin tuta­naklar ve harita getirtilip usulünce uygulanmadığı gibi, Çekişmeli taşınmazla­rın bulunduğu Ovacık köyü 1962 yılında kurulduğuna göre, Ovacık köyünde 1941 yılında orman tahdidinin yapılması da mümkün değildir. Kaldı ki; Somut olayda 1941 yılında Ovacık köyünde yada Gölcük köyünde orman tahdidi ya­pılıp yapılmadığı önem taşımamaktadır. Çünkü, 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 7. maddesi gereğince her hangi bir şekilde orman sınır­ları dışında kalmış orman alanlarının yeniden orman kadastrosu yapılabilir. 28.5.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3373 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 11. maddesi ile tapu maliklerine 10 yıllık hak düşürücü süre içinde orman tahdidine itiraz davası açma olanağı sağlanmışsa da, çekişmeli taşın­mazla ilgili olarak kadastrosu 1984 yılında yapılan işlem 2896 sayılı Yasa dö­neminde, 11.12.1985 tarihinde ilan edilmiş ve 11.12.1986 tarihinde kesinleş­miştir. 2896 sayılı Yasa uygulamasında hak sahiplerinin tapu kaydına tutunularak 10 yıl içinde orman kadastrosuna itiraz davası açma olanağı bulunma­maktadır. Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde 1984 yılında yapılan or­man kadastrosu 3373 sayılı Yasanın yürürlüğünden önce kesinleştiğine gö­re, tapu sahipleri için tanınan 10 yıllık dava süresinden söz edilemez. Orman kadastrosu veya orman kadastrosu ile yapılan 2/B madde uygulamaları yada önce yapılan orman tahdidinin aplikasyonu ve 2/B madde uygulamalarına karşı, çalışmanın yapıldığı dönemde yürürlükte bulunan yasa hükümleri ge­reğince, ilgililere tanınan sürelerde bir itiraz söz konusu olmaz ise bu işlem­ler kesinlesin Hukukun hiç kimseye sonsuz sürede başvuru hakkı tanıdığı dü­şünülemez. Yasa hükümlerinden kaynaklanan hak düşürücü süreler içinde itiraz yada geniş anlamıyla dava hakkı kullanılmaz ise bu sürelerin bitmesin­den sonra dava hakkı kullanılamaz, başka deyişle, dava hakkı düşer. Hak dü­şürücü süreler dava koşulu olup, mahkemelerce karşı tarafın itirazı aranmak­sızın resen gözetilir, hak düşürücü süreye tabi dava hakkı, bu sürenin bitme­sinden sonra kullanılmış ise, başkaca hiçbir araştırmaya girilmeden, dava önkoşulu bulunmadığından davanın reddi gerekir. 2896 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 11. maddesinde düzenlenen dava açma süresi hak dü­şürücü süre olup, bu sürenin bitmesinden sonra tapuya dayanılarak orman kadastro işlemine karşı, hangi nedenle olursa olsun dava açılamaz.
Diğer taraftan çekişmeli 474 parselin Hazine adına orman sınırları dışı­na çıkarıldığı, 1991 tarihli 2/B madde uygulaması ile ilgili 6 aylık askı süresi dava tarihi itibariyle bitmemiş olması nedeniyle işlem davanın tarafları yönün­den kesinleşmemekle birlikte, kesinleşen orman sınırları içinde bulunan bir taşınmazın Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmasını istemekte dava­cı gerçek kişilerin hukuki yararı bulunmadığına ve idareyi 2/B madde uygula­masını yapmaya zorlar biçimde dava açılamayacağına göre, davacı gerçek kişilerin bu işleme karşı dava açmakta da hukuki yararı yoktur.
Hak düşürücü sürenin dava tarihinde dolduğu ve davacılar yönünden 2896 sayılı Yasanın yürürlük döneminde 1984 yılında yapılan orman kadast­ro işlemine karşı, dava hakkının düştüğü, davacıların kesinleşmeyen 2/B madde uygulamasına karşı dava açmakta hukuki yararı bulunmadığı gözeti­lerek davanın reddine karar verilmesi gerekirken yerinde, olmayan gerekçe ile kabulü yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır (20.HD. 7.3.2002, 10594/1850).
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tespit tarihinden önce 1945 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 1988'de yapılarak 02.06.1989 tarihinde askıya çıkartılan ve dava tarihinde kesinleşmeyen aplikasyon ve 2/b uygulaması vardır.
Dava gerçek kişiler arasında başlamış, kadastro tespitine itiraz davası olup 20.03.1988 tarihinde açılmıştır. Bu dava devam ederken 14.10.1988 tarihinde evvelce yapılmış orman tahdidinin aplikasyonu ve 6831 Sayılı Yasanın değişik 2/b maddesinin uygulaması ile ilgili orman kadastrosu girmiştir. Bu durumda, yapılan aplikasyonu ve 2/b uygulaması nedeniyle Orman Yönetimi ve Hazinenin davada taraf olması yasa gereği olup, Orman Yönetiminin müdahalesi ya da müdahale dilekçesi nedeniyle katılımı sözkonusu edilip, tespitin kesinleşmiş olduğundan bahisle yönetimin isteminin reddi yoluna gidilemez. Şöyle ki; genel kadastroya şahıslar arasında itiraz suretiyle oluşan tespite itiraz davası devam ederken aplikasyon ve 2/b uygulaması sözkonusu olduğundan genel kadastronun kesinleşmesi olanaksızdır. Bu dava, değinilen olgu nedeniyle orman tahdidine itiraz niteliğini de kazanmış olur. Böylece, gerek Orman Yönetimi, gerek Hazinenin davada taraf sıfatıyla yer alması sağlanıp tahdide itiraz niteliği de gözetilerek tarafların sav ve savunmaları da alınıp tüm kanıtlar toplanıp birlikte değerlendirilerek oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekir. Aplikasyon ve 2/b uygulaması var iken genel kadastronun kesinleştiğinden bahisle davanın reddi yoluna gidilmesi usul ve yasaya aykırıdır (20.HD. 11.12.2001, 10446/9632).
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde orman kadastrosu 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesi hükmüne göre yapılmış, çekişmeli parsel orman alanı içinde bırakılmış, 2/b madde uygulaması ile Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılmıştır.
1- HUMY nın 389 madesi gereğince "Verilen karar ile iki tarafa tahmil ve bahşedilen vazife ve haklar şüphe ve tereddüte mucip olmayacak surette gayet sarih ve açık yazılmalıdır." Orman Yönetimi çekişmeli taşınmazın orman niteliğiyle Hazine adına tapuya tescili istemiyle dava açmış, Hazine taşınmazın devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerden olduğu iddiasıyla davaya katılmıştır. Mahkemece, "Orman Yönetiminin davasının kabulüne" dendikten sonra, "çekişmeli taşınmazın tarla niteliğiyle hazine adına tapuya tesciline denmek suretiyle çelişik hüküm kurulmuştur. Kararın çelişik fıkralar içermesi mutlak bozma nedenidir.
Diğer taraftan; dava kadastro tespit tutanağında belirlenen nitelik ve malik bölümlerine ilişkin olarak açıldığı halde, tutanağın tamamen iptaline karar verilemez.
2- Bundan ayrı kabule göre; 08.05.2000 tarihli keşifte yerel bilirkişiler, tanık ve tutanak bilirkişileri, çekişmeli taşınmazın davalının kullanımında olduğunu bildirdikleri, uzman bilirkişi raporuyla çekişmeli taşınmazın öncesi orman sayılan yerlerdenken, 6831 Sayılı Yasanın 2/b maddesi gereğince hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı usulünce belirlendiğine göre davalı gerçek kişinin sair temyiz itirazları yerinde değildir. Ancak, 4127 sayılı yasanın 1. maddesi ile değişik 11/3 maddesi gereğince, davalı gerçek kişinin kullanımında olduğunun beyanlar hanesinde gösterilmesi için gerekli şartların gerçekleşip gerçekleşmediği araştırılmamıştır. Çoğun içinde azı da vardır ilkesi gereğince, davalının çekişmeli taşınmazın kendisine ait olduğu yönünde savunmasının, çekişmeli taşınmazın kendi kullanımında olduğunun beyanlar hanesinde gösterilmesi istemini de kapsadığı kabul edilmelidir.
6831 sayılı Yasanın 2/b madde uygulaması ile orman sınırları dışına çıkarılan taşınmazlarda tasarruf edenlerin, kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmesine yönelik isteklerde; muhdesat ile tasarruf edenlerin kadastro tutanağının beyanlar hanesinde gösterilmesi, bu tür taşınmazların satılmasını gündeme getireceğinden, ( 2924 sayılı yasa madde11/1-3 ) tasarruf edenlerin kadastro tutanağında gösterilmesiyle ilgili istemde bulunan kişinin;
a ) Orman köyü nüfusuna kayıtlı olup olmadığının,
b ) Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten geriye doğru en az beş yıldır o yerde ikamet edip etmediğinin,
c ) Taşınmaz edinmedeki sınırlamaların araştırılması ( 2924 S.Y. m. 11, 3402 S.Y. m. 14 ) bunun yargıcın doğru sicil oluşturma görevi olduğu, bunun orman bakanlığına verilmiş bir görev olarak değerlendirilmesinin doğru bulunmadığının göz önünde tutulması gerekmektedir (20.HD. 27.12.2001, 9046/10133).
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yörede tespit tarihinden önce orman kadastrosu yapılmamıştır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hüküm kurmaya yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın başında iki keşif yapılmış birinci ve ikinci keşfe katılan orman yüksek mühendisi bilirkişiler çekişmeli taşınmazın toprak yapısı, eğimi ve bitki örtüsü itibariyle görüş bildirmişler, ancak birinci bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın en eski tarihli memleket haritası, hava fotoğrafı ve amenajman planında ne şekilde nitelendirildiği, ikinci bilirkişi raporunda da çekişmeli taşınmazın Memleket haritası ve hava fotoğrafında ne şekilde nitelendirildiği saptanmamış, sadece ikinci bilirkişi raporunda çekişmeli taşınmazın amenajman planında ne şekilde nitelendirildiği belirlenmiş, taşınmazın hangi bölümlerinin eğiminin ne olduğu, ağaç cinsi, sayısı ve yaşı net olarak belirlenmemiş, çekişmeli taşınmazın çevresindeki taşınmazların hukuki niteliği üzerinde durulmamıştır.
6831 Sayılı Yasanın 17/1-2. maddesi gereğince "devlet ormanları içinde bu ormanların korunması, istihsal ve imarı ile alakalı olarak yapılacak her nevi bina ve tesisler müstesna olmak üzere; her çeşit bina ve ağıl inşası ve hayvanların barınmasına mahsus yerler yapılması ve tarla açılması, işlenmesi ekilmesi ve orman içinde yerleşilmesi yasaktır.
Devlet ormanlarının herhangi bir surette yanmasından veya açıklıklarından faydalanılarak işgal, açma veya herhangi şekilde olursa olsun kesme, sökme, budama veya boğma yollarıyla elde edilecek yerlerle buralarda yapılacak her türlü yapı ve tesisler, şahıslar adına tapuya tescil olunamaz. Buralara doğrudan orman idaresince el konulur. Yanan yerlerde husule gelen enkaz hiçbir surette eşhasa satılamaz. Bunlar resmi daire ve müesseseler ihtiyacına tahsis olunur."
Yasa metninden açıkça anlaşıldığı gibi, hangi nedenlerle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım, inşaat ve hayvancılık yapmak amacı ile ağıl yapılamaz. Bu tür yerler özel mülk olamaz. Yönetim derhal el koyma hakkına sahiptir. Orman içi açıklıklardan yararlanabilmek için zorunlu olarak orman kullanılacaktır. Bu kullanım nedeniyle yeni açma, genişletme, yangın oluşması önlenemeyecek ve orman bütünlüğü bozulacaktır.
Ayrıca bu tür taşınmazların öncesinin orman olma zorunluluğu yoktur. Zira öncesi orman olan ve ormandan açılan taşınmazlar, 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi ve Yargıtay uygulamaları gereği oluşan kesin içtihatlara göre zaten orman sayılmaktadır. 17. maddede tanımı yapılan olgu, öncesi orman iken açılan yerler dışında hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıkların kazanılamayacağı ilkesini içermektedir ve amacı orman bütünlüğünü korumaktır.
Yasa koyucu ayrı bir kavram oluşturmuş ve hangi nedenle olursa olsun orman içi açıklıklarda tarım ve inşaat ile özel mülke dönüşme yolunu kapamıştır. Bu itibarla, dava konusu taşınmazın memleket haritasında açık alanda gözükmesi bu olguyu değiştirmez. Etrafı ormanla çevrili olan taşınmazlar özel mülke dönüşüp, tarım ve inşaata açıldığında orman bütünlüğünün bozulacağı tartışmasızdır.
6831 Sayılı Yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası gereğince, tabii olarak yetişen veya emekle yetiştirilen ağaç ve ağaççık toplulukları yerleriyle birlikte orman sayılır. maddenin 1. fıkrasında sayılan nitelikleri taşıyan taşınmazların hangi hallerde orman sayılmayacağı maddenin 2. fıkrasında A, B, C, Ç, D, E, F, G, H, I, J bentlerinde sayılmıştır. J bendine göre, funda ve makiliklerle örtülü orman ve toprak muhafaza karakteri taşımayan yerler orman sayılmaz. Maki elemanları Orman Kanununa Göre Orman Kadastrosu ve aynı Yasanın 2/B madde uygulamasına ilişkin yönetmeliğin 20. maddesinde sayılmıştır. Bilimsel olarak %12 den fazla eğimli sahalar toprak muhafaza karakteri taşıyacağından eğimi %12 den fazla funda ile kaplı sahalar 6831 Sayılı Yasanın 1. maddesi gereğince orman sayılan yerlerdendir.
Mahkemece, öncelikle çekişmeli taşınmazın komşusu olan taşınmazlarla ilgili kadastro tespitleri kesinleşmiş ise bu yolla oluşan tapu kayıtları, bu taşınmazlarla ilgili davalar derdest ise, dava dosyaları bu dosya içine konularak dosya keşfe hazırlanmalı, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir fen elemanı aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte, en eski tarihli memleket haritası, amenajman planı ve hava fotoğrafları, çekişmeli taşınmaz ile birlikte çevre araziye de uygulanmak suretiyle, taşınmazın öncesinin bu belgelerde ne şekilde nitelendirildiği belirlenmeli; 3116, 4785 ve 5658 Sayılı Yasalar karşısındaki durumu saptanmalı; tapu ve zilyetlikle ormandan toprak kazanma olanağı sağlayan 3402 Sayılı Yasanın 45. maddesinin ilgili fıkraları, Anayasa Mahkemesinin 01.06.1988 gün ve 31/13 E.K.; 14.03.1989 gün ve 35/13 E.K. ve 13.06.1989 gün ve 7/25 E.K. sayılı kararları ile iptal edilmiş olduğundan, bu yollarla ormandan yer kazanılamayacağı, öncesi orman olan bir yerin üzerindeki orman bitki örtüsü yok edilmiş olsa dahi, salt orman toprağının orman sayılan yer olduğu düşünülmeli; toprak yapısı, bitki örtüsü ve çevresi incelenmeli; eğim ve taşınmaz üzerindeki bitki örtüsü, ağaç cinsi ve sayısı, kapalılık oranı, hakim bitki örtüsü detaylı şekilde belirlenmeli, kesinleşmiş tahdit söz konusu olmadığından, yukarıda değinilen diğer belgeler uzman bilirkişiler eliyle yerine uygulattırılıp; çekişmeli taşınmazın memleket haritasına göre, konumu saptanıp; bu harita ile irtibatını duraksamaya yer vermeyecek biçimde gösteren, memleket haritasındaki renkleri ve işaretleri aynen içeren, yalnız büro incelemesine değil, uygulamaya ve araştırmaya dayalı, bilirkişilerin onayını taşıyan kroki düzenlettirilip, yukarda açıklandığı üzere orman bütünlüğünü bozan orman içi açıklığı olup olmadı hususunda orman mühendislerinden oluşan bilirkişi kurulundan, bilimsel verileri bulunan yeterli rapor alınmalı, eğimi %12 den fazla olan funda ve maki kaplı alanların orman sayılan yerlerden olduğu kabul edilmeli, çekişmeli taşınmazın orman sayılan yerlerden olup olmadığı tereddütte yer vermeyecek biçimde saptanarak oluşacak sonuç çerçevesinde bir karar verilmelidir (20.HD. 29.11.2001, 8183/9197).
Dava, tapu iptali ve men-i müdahale isteminden ibarettir.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1967 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 08.07.1981 tarihinde ilanı yapılıp dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve ayrıca 3302 Sayılı Yasaya göre 03.06.1991 tarihinde ilan edilen ve eldeki dava nedeniyle kesinleşmeyen 2/b madde uygulaması bulunmaktadır. Taşınmaz bu uygulamada XIV 2/b parseli alanında kalmaktadır.
Dava, kesinleşmiş tahdide dayanılarak tapu iptali ve tescil davası olarak açılmıştır. Ne var ki; çalışmaların 281 parsel sayılı taşınmaz komşu 280 parsel sayılı taşınmazla birlikte yörede 3302 Sayılı Yasaya göre 1991 yılında yapılan 2/b madde uygulamasında P.XIV olarak belirlenerek Hazine adına orman sınırları dışına çıkartılan alanda kalmaktadır. 3302 Sayılı Yasaya göre yapılan 2/b madde uygulamasının sonuçları 03.06.1991 tarihinde 6 aylık süreyle ilan edilmiştir. Dava ise, 18.10.1989 tarihinde açılmıştır. Eldeki dava 2/b madde uygulamasının kesinleşmesini önler. Bu durumda tapu iptali tescili davası aynı zamanda 2/b madde uygulamasına itiraza dönüşür. 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesine göre tahdide ve 2/b madde uygulamasına itiraz davalarına kadastro mahkemesi bakmakla görevlidir. Görev kamu düzenine ilişkin olup, yargılamanın her aşamasında mahkemece kendiliğinden gözetilmelidir. Mahkemece görev hususu düşünülmeksizin işin esasına girilmesi usul ve yasaya aykırıdır.
Ne var ki; yapılan iki adet keşif sonunda alınan uzman bilirkişilerin hazırladıkları rapor ve krokide taşınmazın konumu hususunda birbiriyle çelişen raporlar verilmiştir. Mahkemece bu çelişki üzerinde durulup giderilmemiştir. Zira; öncelikle mahkemenin görevini saptamak yönünden yeniden uzman orman yüksek mühendisi ve harita mühendisi ya da fen elemanı aracılığıyla yapılacak keşifte 1967 tahdit haritası uygulanmalı, 1967 yılı tahdit haritası 1/10.000 ölçekli, kadastro krokisi ise, 1/2000 ölçekli olduğundan ölçekleri uyumlaştırılarak tahdit hattı ile irtibatlı kroki çizdirilmeli, taşınmazın 1967 tahdidi içerisinde kalıp kalmadığı duraksamaya yer vermeyecek biçimde öncelikle saptanmalı, raporlarda belirtildiği gibi tahdit haritasıyla çalışma tutanakları çelişiyorsa, orman tahdidi çalışma tutanaklarına değer verilmeli, buna göre yapılacak uygulamada taşınmaz ilk tahdit dışında A-86-87-88 orman tahdit sınırları ile çevrili P. 32 olarak orman içi ziraat parseli içerisinde kaldığı ve tahdit sınırları dışında olduğu saptanması halinde buna göre karar verilmelidir.
Şayet; yöntemince yapılan uygulamada 1967 tahdidi içerisinde ve fakat 3302 Sayılı Yasaya göre 1991 yılında yargılama sırasında yapılan 2/b madde uygulamasına göre P. XIV olarak belirlenen alanda kaldığı saptandığı taktirde eldeki davanın 2/b'ye itiraza dönüşeceği ve bu durumda 6831 Sayılı Yasanın 11. maddesine göre tahdide ve 2/b madde uygulamalarının itiraz davalarına kadastro mahkemesinin bakmakla görevli olduğu düşünülmeli, bu çerçevede bir karar verilmelidir (20.HD. 12.11.2001, 7826/8413).
Dava dilekçesindeki açıklamaya göre dava, kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği nedeniyle 6 aylık hak düşürücü sürede açılan orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamasına itiraza ilişkindir.
3402 Sayılı Yasanın 25/1. maddesinde kadastro mahkemesinin "... özel kanunlarca kendisine verilen işlere ..." bakacağı, 3373 Sayılı Yasa ile değişik 6831 Sayılı Yasanın 11/1. maddesinde, orman kadastrosu ve 2/B madde uygulamalarına ilişkin işlemlere karşı 6 aylık hak düşürücü sürede açılan davaların kadastro mahkemesinde, kadastro mahkemesi olmayan yerlerde de kadastro davalarına bakmakla görevlendirilen genel mahkemede bakılacağı hükümleri düzenlenmiştir. Yine 3402 Sayılı Yasanın 29/1. maddesinde "kadastro mahkemesinde gelmeyen tarafın yokluğunda duruşma yapılır. Tarafların hiçbiri gelmez ise dosya işlemden kaldırılmaz. Hakim toplanması mümkün olan delilleri inceler ve 30'uncu madde hükmünce işi karara bağlar" aynı maddenin 3. fıkrasında ise, "bu yasanın tatbikinde ayrıca açıklık bulunmayan hallerde basit yargılama usulü uygulanır" konusunda hükümler mevcuttur.
Somut olayda; kadastro mahkemesinde 6 aylık yasal süre içinde orman kadastrosu ve 6831 Sayılı Yasanın 2/B madde uygulamasına itiraza ilişkin dava kadastro mahkemesinde açıldığına ve bu mahkemede uygulanması gereken usul hükümleri 3402 sayılı kadastro yasasında anılan hükümler olduğuna göre davacı tarafın özürsüz olarak gelmediği ve gelen tarafın da davayı takip etmeyeceğini bildirdiği gerekçesiyle, dava dosyasının işlemden kaldırılmasına ve bundan sonra da davanın açılmamış sayılmasına karar verilmiş olması yasaya aykırıdır (20.HD. 4.10.2001, 7779/7091).
Dava konusu taşınmazın tesbit gününden önce bölgede yapılan ve kesinleşen orman sınırlandırma harita ve tutanağının kapsamında kaldığı, orman sayılan yerlerden iken daha sonra 6831 sayılı Orman Kanununun 1744 sayılı Kanunla değişik 2. maddesi hükmü gereğince hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığı, çıkarma işleminin kesinleştiği, mahkemece yapılan keşif, uygulama toplanıp değerlendirilen delillerle belirlenmiştir. Bu nitelikteki taşınmazların 775 sayılı Yasanın 3. maddesi hükmünde sözü edilen taşınmazlarla ilgisi yoktur. Bu olgular dikkate alınarak davanın reddine, dava konusu taşınmazın davalı hazine adına tesciline karar verilmesi gerekirken…(7.HD.10.9.2001, 7641, 5292).
Kadastro sırasında K... köyü 415 parsel sayılı 28029,75 m2 yüzölçümün-deki taşınmaz 2/B madde uygulaması nedeniyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacılar tapu kaydı ile kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, 1- Orman Yönetiminin davasının reddine, 2-Müdahil Hazinenin davasının kabulüne, 3- Davacı Fatma ve arkadaşlarının
isteminin kısmen kabulüne, 1.12.2000 tarihli krokide (4) işaretli 2410,63 m2, (5) işaretli 3670,60 m2, (6) işaretli 3269,17 m2 bölümlerin orman niteliği ile Hazine adına (1) işaretli 4938,97 m2 bölüm ile (2) ile işaretli 5282,38 m2'lik bölümlerin Günay, (3) ile işaretli 8406, 59 m2 kısmın Hatice adlarına tesciline karar verilmiş, hüküm davalılar Hazine ve Orman Yönetimi tarafından temyiz edilmiştir. Dava kadastro tespitine itiraz niteliğindedir.
Çekişmeli taşınmazların bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce . 22.9.1949 tarihinde ilan edilerek kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 30.9.1975 tarihinde ilan edip dava tarihinde kesinleşen aplikasyon ve 2. madde uygulaması vardır.
1- Çekişmeli taşınmazın öncesi 1948 yılında yapılıp kesinleşen orman kadastrosu sınırları içindeyken yörede 1975 yılında 1744 sayılı Yasanın 2. madde uygulaması sonucu Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı ve işlemin kesinleşmesinden sonra Hazine adına Ağustos 1999 tarihinde 374 parsel numarası ile tapuya tescil edildiği, Orman Yönetiminin orman sayılan yer olduğu iddiasıyla davaya müdahale ettiği, mahkemece uzman bilirkişi krokisinde 4, 5, 6 numara ile işaretli taşınmaz bölümlerinin orman niteliği ile yeniden Hazine adına tescile karar verilerek Orman Yönetiminin davasının kabul edildiği, bu bölümler yönünden kurulan hükmün Orman Yönetiminin yararına olduğu, yararına hüküm verilen tarafın hükmü temyiz etmekte hukuki yararının bulunmadığı anlaşıldığına göre Orman Yönetiminin 4, 5, 6 ile işaretli bölümlere yönelik temyiz itirazlarının reddi gerekmiştir.
2- Davacı Orman Yönetimi ile davalı ve katılan Hazinenin kişiler adına tesciline karar verilen uzman bilirkişi krokisinde 1, 2, 3 numaralarla işaretli bölümlere ilişkin temyiz itirazlarına gelince;
Mahkemece davacıların tutunduğu Temmuz 1926 tarih, 28 nolu sicilden gelen Ekim 1953 tarih, 19 ve Ağustos 1955 tarih, 10 nolu 4595 m2, yüzölçümlü ve doğusu, batısı ve güneyi Cebel, kuzeyi Tarikiam okuyan tapu kaydının çekişmeli taşınmaza uyduğu, kayıt fazlası üzerinde kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla taşınmaz edinme koşulların davacı yararına oluştuğu gerekçe gösterilerek Uzman Bilirkişi Ali'nin 1.12.2000 tarihli raporuna ekli krokide 1, 2, 3 numara ile işaretli bölümlerin davacılar adına tesciline karar verilmiştir.
Çekişmeli taşınmazın öncesinin 1948 yılında 3116 sayılı Yasa hükümlerine göre yapılıp, kesinleşen orman sınırları içindeyken yörede 1975 yılında 1744 sayılı Yasanın 2. maddesi hükmüne göre Hazine adına orman rejimi dışına çıkarıldığı ve işlemin kesinleşmesi ile Hazine adına Ağustos 1999 tarihinde 374 parsel numarası verilerek 28.029.75 m2 yüzölçümüyle Maliye Hazinesi adına tescil edildiği konularında taraflar arasında uyuşmazlık bulunmadığı gibi bu konu mahkemenin de kabulündedir.
Taraflar arasındaki çekişme; davacıların tutunduğu tapu kayıtlarının çekişmeli taşınmaza uyup uymadığı ve Hazine adına 1744 sayılı Yasanın 2. maddesine göre orman rejimi dışına çıkartılıp tapuya tescil edilen taşınmazın davacıların tutunduğu tapu kaydı kapsamında kalıp kalmadığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılıp kazanılamayacağı noktasında toplanmaktadır. 1744 sayılı Yasa ile değişik 6831 sayılı Yasanın 2/2 maddesinde "... orman sınırı dışına çıkartılacak yer sınırlaması itirazsız kesinleşmiş tapulu arazi ise mülkiyeti tekrar tapu sahiplerine intikal eder" hükmü mevcutsa da tapu kaydının bu yere ait olması gerekir. Mahkemece davacılar tapusunun uzman bilirkişi krokisinde 3 numaralı bölüme uyduğu kabul edilmiştir. Ne var ki; tapu kaydı, Doğu, Batı ve Güneyi Cebel, Kuzeyi Tarikiam sınırlı olup, sınırları itibariyle her yere uyabilecek niteliktedir. Bu nedenle tapu kaydının taşınmazın 3 numara ile işaretlenen bölüme uyduğu konusundaki mahkeme görüşünde isabet yoktur.
1744 sayılı Yasa hükümlerine göre Hazine adına orman rejimi dışına çıkartılan yerlerin kazandırıcı zamanaşımı zilyetliğine konu olup olamayacağına gelince;
3402 sayılı Kadastro Yasasının 18/2. maddesi hükmüne göre yasaları uyarınca devlete kalan taşınmazlar zilyetlikle kazanılamaz. 1744 sayılı Yasanın 2. maddesinde tapusuz taşınmazların Maliye Hazinesi adına orman rejimi dışına çıkarılacağı açıkça yazılıdır. Bu nedenle, bu tür taşınmazların yasaları uyarınca Devlete kaldığı ve kazandırıcı zamanaşımı zilyetliği yoluyla kazanılmayacağı kabul edilmelidir. Diğer taraftan; orman rejimi dışına çıkarmanın amacı: Gerek 1961 Anayasasının 1255 sayılı Yasa ile değişik maddelerinde ve gerekse 1982 Anayasasının 169. ve 170. maddeleri hükümlerine göre bu yerlerin orman rejimi dışına çıkartılmasından sonra orman içindeki köyler halkının kısmen veya tamamen bu yerlere yerleştirilmesi için Devlet eliyle ihya edilerek bu halkın yararlanmasına tahsis etmektir. Diğer taraftan 1948 yılında kesinleşen ve o tarihte yürürlükte bulunan 3116 sayılı Orman Yasasının 13. maddesinin emredici hükmü uyarınca orman niteliği ile tapuya tescil edilen taşınmazın nitelik kaybı nedeniyle orman rejimi dışına çıkartılması halinde cinsi orman değil ve fakat Devletin özel mülkü olarak yine tapu sicilinde Hazine adına kayıtlı olma halini sürdürecektir. Somut olayda, orman rejimi dışına çıkarma işlemi kesinleştikten sonra dava konusu taşınmazın ormandan ifraz edilerek Hazine adına 374 parsel numarası ile tapuya tescil edildiği de anlaşılmaktadır. Tapuda kayıtlı taşınmazların zilyetlikle kazanılamayacağı mülkiyet hukukunun temel prensiplerindendir. Hal böyle olunca; çekişmeli taşınmazların niteliğine göre imar-ihya ve zilyetlikle kazanılacak yerlerden olduğu düşünülemez. Davanın reddine karar vermek gerekirken delillerin değerlendirilmesinde yanılgıya düşülerek yazılı olduğu gibi hüküm kurulması isabetsizdir (20.HD. 15.10.2001, 6914/7540).
Davacı vekili; davacının uzun yıllardan beri zilyet olduğu 1656 nolu parselin 6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesine istinaden Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığını ve 2924 sayılı Yasanın 11 ve 12. maddelerinde belirtilen şartlara göre rayiç bedel tespiti yapıldığını, ancak bu bedelin fahiş olduğunu, bu takdirin düzeltilmesi için önce Antalya Birinci İdare Mahkemesinin 2000/49 Esas sayılı dosyasında dava açtıklarını, ancak İdare Mahkemesinin görevsizlik kararı verdiğini, bu nedenle yasal süre içinde işbu davayı açtıklarını, yargılama yapılarak 1656 parselin rayiç bedelinin emsallerine uygun hale getirilerek indirilmesini talep etmiş mahkemece davalı Orman Genel Müdürlüğü aleyhine açılan davanın husumet yönünden, davalı Orman Bakanlığı aleyhine açılan davanın da süre yönünden reddine karar verilmiş, karar davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Rayiç bedel tespitine ilişkin tutanak davacının ve dava konusu parselin bulunduğu mahalli birimde 6.12.1999 ile 6.1.2000 tarihleri arasında ilan edilmiş, davacı vekili bu ilan üzerine önce Antalya Birinci İdare Mahkemesinde 18.1.2000 tarihinde dava açmış ise de bu dava 26.1.2000 tarihinde uyuşmazlığın adli yargı yerinde çözümlenmesi gerektiğinden bahisle, görev yönünden reddedilmiş ve bu karar 10.3.2000 tarihinde davacı vekiline tebliğ edilmiştir. Davacı vekili HUMK.nun 193. maddesi gereğince 10 günlük yasal süre içinde ve 20.3.2000 tarihinde eldeki iş bu davayı açtığına göre davacının BK.nun 137. maddesinde öngörülen ek süreden yararlandırılması ve davanın süresinde açıldığının kabulü gerekir. Bundan dolayı da davalı Orman Bakanlığı aleyhine açılan davanın esası incelenerek bir karar verilmesi gerekirken hak düşürücü süre yönünden reddi usul ve yasaya uygun bulunmadığından kararın bozulması gerekmiştir (4.HD.30.11.2001, 6489/12013).
Kadastro sırasında Çeşmeköy Köyü 101 ada 167 ve 165 parsel sayılı sırasıyla 1092.96 ve 3942.05 m2 yüzölçümündeki taşınmazlar, 2/b madde uygulaması nedeniyle Hazine adına tesbit edilmiştir. Davacı, orman iddiasıyla dava açmıştır. Mahkemece, davanın reddine ve dava konusu parselin tespit gibi davalı adına tapuya tesciline karar verilmiş, hüküm davacı tarafından temyiz edilmiştir.
Davacı Orman Yönetimi, Kani E'in ormandan tarla açmak suçundan sulh ceza mahkemesinin 1991/45-609 sayılı kararı yargılandığı ve dava sonunda dava konusu taşınmazın tamamının, orman olduğunun tespit edildiğini, mahkeme kararı ile 1991 yılında orman olduğu tespit edilen bu yer hakkında 2/b madde uygulaması ile 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini kaybetmesi nedeniyle Hazine adına orman dışına çıkarılmayacağını belirterek tespitin iptali ile orman olarak Hazine adına tescilini talep etmiştir.
Mahkemece, yapılan keşif sırasında uzmanlığına başvurulan orman bilirkişi raporunda, çekişmeli taşınmazların 2118-16/a-160 nolu orman sınır noktalarını birleştiren hatlar ile X C VI nolu 2/b parseli olarak Hazine lehine orman sınırları dışına çıkarıldığını belirtmiştir.
Orman Yönetiminin davasına dayanak yaptığı Kırklareli Sulh Ceza Mahkemesinin 1991/45 Esas, 1991/609 Karar nolu dava dosyasında sanık Kani E. hakkında 12 kental meşe ve karaçalı keserek 5500 m2 yüzölçümünde taşınmazda ormandan açma suçu işlediğinden bahisle 16.12.1990 tarihli suç tutanağının düzenlendiği ve yapılan yargılama sonucunda sanığın ormandan açma suçunu işlediği sabit görülerek cezalandırılmasına karar verildiği ve kararın 10.09.1992 tarihinde kesinleştiği, yapılan keşifte sulh ceza mahkemesi dosyasının dayanağı krokinin uygulanması sonucu krokinin dava konusu 165 ve 167 numaralı parsellere aynen uyduğu saptanmıştır.
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde yapılan 2/b madde uygulaması 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre 2000 yılında yapılmış olup, dava konusu taşınmaz hakkında 06.12.1990 tarihinde düzenlenen ormandan meşe ve karaçalı keserek tarla açma suçu sabit görüldüğü gözönüne alındığında 1990 yılında orman olduğu saptanan bir taşınmazın 6831 Sayılı Yasanın 2/b maddesi gereğince 31.12.1981 tarihinden evvel orman niteliğini tam olarak yitirmesinin söz konusu olamayacağı açıktır.
Mahkemece, anılan yönler gözetilerek Orman Yönetiminin davasının kabulüne karar verilmesi gerekirken, davanın reddi yolunda hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır (20.HD. 8.10.2001, 6428/7190).
Orman Yönetiminin açtığı yukarıda esas numaraları yazılı davalar aynı parsele ilişkindir. Çelişkili kararların verilmemesi ve infaz sırasında tereddüt yaratılmaması bakımından aynı parseller hakkında açılan davaların birleştirilerek görülmesi esasen usul hükmü gereğidir. O halde, Çeşme Köyü 900 numaralı parsel hakkında açılan 2001/7-8-9 esas numaralı dava dosyaları ile aynı parsel hakkında açılan başka dava dosyaları da varsa H.U.M.Y.'nın 45. maddesi uyarınca davalar birleştirildikten sonra deliller birlikte toplanıp sonucuna göre bir karar verilmesi gerekir (20.HD.8.10.2001, 6427/7189).
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 1951 yılında yapılan ve kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 3402 Sayılı Yasanın 4. maddesine göre yapılarak kadastro tespitleriyle birlikte askıya çıkartılan ve dava tarihinde kesinleşmeyen aplikasyon ve 2/b uygulaması vardır.
Çekişmeli taşınmazın yer aldığı Akçatekir Beldesi mülki sınırları içinde kalan 1951 yılında 24 numaralı orman tahdit komisyonu tarafından tahdidi 3116 Sayılı Yasaya göre yapılmış ve sınırlaması kesinleşmiş bulanan Pozantı Devlet Ormanı da 3402 Sayılı Kadastro Kanununa göre yapılacak çalışmalara esas olmak üzere eski tahdidin aplikasyonun ve 6831 Sayılı Yasanın değişik 2/b uygulamasını yapmak üzere 80 nolu orman kadastro komisyonu tarafından çalışma yapıldığı ve bunun sonucu dava konusu 496 Ada 24 parsel orman olarak sınırlandırıldığı, tutanak düzenlenmeyip bu hali ile askı ilanına çıkarıldığı anlaşılmaktadır.
Bu hali ile dava kadastro tesbitiyle birlikte aplikasyon ve 2/b uygulamasına da itirazı içerdiğinden askı ilan süresinde açılan davanın kadastro mahkemesinde görülmesi gerekirken aksine düşüncelerle genel mahkemede görülmesi gerektiğinden görevsizlik kararı verilmesi usul ve yasaya aykırıdır (20.HD. 14.6.2001, 4670/5055).
6831 Sayılı Orman Yasasının değişik 11. maddesi uyarınca 6 aylık yasal itiraz süresi içinde açılacak orman kadastrosuna ve 2/b madde uygulamasına itiraz davalarının kadastro mahkemesinde görülmesi gerekir. Somut olayda, dava 6 aylık itiraz süresi geçtikten sonra açıldığına göre, uyuşmazlığın çözüm yeri genel mahkemelerdir. Yerel mahkemece öncelikle bu yön gözetilmeksizin işin esası hakkında hüküm kurulması doğru değildir. Görev konusu kamu düzeni ile ilgili olup davanın her aşamasında resen gözetilmelidir (20.HD. 7.6.2001, 4458/4865).
Çekişmeli taşınmazın bulunduğu yerde tesbit tarihinden önce 17.05.1978 tarihinde ilanı yapılıp kesinleşen orman kadastrosu bulunmaktadır. Daha sonra 3402 sayılı yasanın 4. maddesine göre yapılıp dava tarihinde kesinleşmeyen aplikasyon ve 2/b uygulaması vardır.
Mahkemece yapılan araştırma ve inceleme hükme yeterli değildir. Şöyle ki; hükme dayanak alınan uzman orman yüksek mühendisince davaya konu taşınmaza ait arazi kadastro pafta örneği ile bu taşınmazın bulunduğu yere ait orman tahdit haritasının ölçekleri denkleştirilip, birbirleri üzerine aplike edildikten sonra oluşturulmuş, kesinleşmiş orman tahdit haritası ile taşınmazın irtibatını gösterir bir kroki çizilmemiştir. Orman tahdit haritası üzerinde taşınmazın yerini "nokta" şeklinde gösterir biçimde düzenlenen kroki hüküm kurmaya yeterli değildir.
Bu nedenle; mahkemece, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte kesinleşmiş tahdit haritası ve tapulama paftası sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmelidir. Yapılacak bir araştırma sonucunda taşınmazın 2/b uygulamasına konu olan saha içinde kaldığı anlaşıldığı takdirde davanın aynı zamanda orman tahdidine itiraz davası niteliği de taşıdığı gözetilerek taşınmazın bilim ve fen bakımından tam olarak nitelik yitirip yitirmediği, kendi haline bırakıldığı takdirde yeniden ormana dönüşüp dönüşemeyeceği, 2/b uygulamasının yerinde olup olmadığı hususları da araştırılarak sonucuna göre hüküm kurulmalıdır. Eksik inceleme ve yetersiz bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır (20.HD. 3.7.2001, 3245/5912).
Dava, gerçek kişilerin 1968 tarihinde yapılan genel arazi kadastrosu çalışması neticesinde adlarına oluşan tapu kaydına dayanarak açtıkları 1993 yılında yapılan orman kadastrosu ve 2/b uygulamasına itiraz davasıdır.
Mahkemece yapılan inceleme ve araştırma hükme yeterli bulunmamaktadır. Şöyle ki; taşınmazların yörede 1948 yılında yapılıp kesinleşmiş orman tahdidi var olduğu gibi, ayrıca 1993 yılında aplikasyon ve 2/b uygulaması yapılmıştır. Aplikasyon, eski tahdidin aynen uygulanması suretiyle gerçekleşebilir. İlk tahdidi değiştirecek biçimde uygulama yapılamaz. Yeniden içeri alma ya da 2/b dışında, orman olan kesimleri dışta bırakma yoluna gidilemez. Dosyada yer alan 1948 yılına ait ilk tahdit haritası ile aplikasyon haritasının tamamen farklı olduğu ve hükmün farklı düzenlenen aplikasyon haritasına göre oluşturulduğu gözlenmiştir. Bu olgu, orman olan kesimlerin dışta kalmasına ve orman olmayan kesimlerin de içte kalmasına neden olabilir. Getireceği sonuçlar yanlışlık doğurucu ve gerçeğe aykırı olur. Bu yanlışlığın giderilebilmesi için evvelce görev almış bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek üç uzman orman mühendisi ya da mühendisi ve bir fen elemanı ile keşif yapılarak 1948 yılına ait ilk tahdit haritası uygulanmak suretiyle, orman olan kesimlerle olmayan kesimler bu haritaya göre belirlenip, dava konusu taşınmazların hangi bölümde bulunduğu kesin olarak saptanıp, bilirkişilere duraksamaya yer vermeyecek biçimde ortak imzalı rapor ve kroki düzenlettirilmek suretiyle oluşacak sonuca göre hüküm kurulması gerekir. Bu yönler gözetilmeksizin ilk tahdit haritası dışlanarak yanlış aplikasyona göre hüküm kurulması usul ve yasaya aykırıdır (20. HD. 17.5.2001, 3212/4048).
İncelenen dosya kapsamı ve resmi belgelere dayalı araştırma ve inceleme sonucu düzenlenen bilirkişi raporları ile çekişmeli taşınmazın öncesi itibariyle orman sayılan yerlerden olduğu, 3402 sayılı Yasanın 4. maddesi hükümlerine göre yapılan orman kadastrosunda orman olarak sınırlandığı belirlenmiştir. Ne var ki; çekişmeli taşınmazın 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi gereği Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılan alanda kalıp kalmadığı ve 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini tam olarak yitirip yitirmediği hususunda yapılan araştırma ve dayanılan bilirkişi raporları yeterli değildir. Şöyle ki; çekişmeli taşınmazın kadastro krokisi ve 2026 ila 2032 numaralı orman sınır noktaları ile oluşturulan 2/B poligonu, şeklen birbiri ile çakışacak nitelikte olmadığı halde, her iki keşifte görüşüne başvurulan bilirkişiler, taşınmazın 2/B madde gereğince Hazine adına orman sınırları dışına çıkarıldığını bildirmişlerdir. Öncesinde orman sayılan yerlerden olan taşınmazın orman kadastro komisyonunca Hazine adına orman sınırları dışına çıkarılıp çıkarılmadığı, çıkarıldı ise 31.12.1981 tarihinden önce orman niteliğini tam olarak kaybedip kaybetmediği usulünce belirlenmelidir.
6831 sayılı Yasanın değişik 2/B maddesinde "bilim ve fen bakımından orman niteliğinin kaybından" söz edilmiştir. Bu madde doğal ve gerçek anlamda nitelik kaybını içermektedir. Yoksa her isteyenin ormanlarda doğal olarak bulunan deliceleri aşılaması, erozyona sebep olacak biçimde teraslama yapması ya da orman bitkilerini kökleyip tarım yapmaya teşebbüs etmesi nitelik kaybı değil, zorla niteliğin kaybettirilmesidir. Bu yöntemle, ormanlarda nitelik kaybettirilmesinin doğal sonucu erozyon ve ormanın yok olmasıdır. Yasa, bu yolun açılmasını amaçlamamıştır. Yasanın tanımladığı nitelik kaybı içinde bu tür olaylara yer yoktur. Aksi halde, 6831 sayılı Yasanın 2/B maddesi ormanların bilinçli şekilde niteliğinin kaybettirilmesine, tahribatına ve yok edilmesine izin veriyormuş gibi bir sonuca ulaşılır ki, bunu kabul etmek olanaksızdır. Suç teşkil edecek biçimde zorlama yolu ile ormanın niteliğinin yok edilmesi yasalarla korunamaz.
O halde mahkemece, önceki bilirkişiler dışında serbest orman mühendisleri arasından seçilecek bir uzman orman yüksek mühendisi bulunamadığı takdirde, orman mühendisi ve bir harita mühendisinden veya olmadığı takdirde bir tapu fen memurundan oluşturulacak iki kişilik bilirkişi kurulu aracılığıyla yeniden yapılacak keşifte dava nedeni ile kesinleşmeyen tahdit ve 2/B haritası ile tapulama paftası sağlıklı bir biçimde zemine uygulanıp, çekişmeli taşınmazın tahdit hattına göre konumu duraksamaya yer vermeyecek biçimde saptanmalı; bilirkişilere tahdit hattı ile irtibatlı müşterek kroki düzenlettirilmeli, taşınmazın hazine adına orman sınırları dışına çıkarılıp çıkarılmadığı, çıkarıldı ise bilim ve fen bakımından orman niteliğini tam olarak yitirip yitirmediği, kendi haline bırakıldığında orman yetişip yetişmeyeceği, ülke ekonomisi ve ormancılık tekniği açısından orman alanı olarak muhafazasının mı, tarım alanı olarak kullanılmasının mı yararlı olduğu yukarda belirtilen esaslar gözetilerek araştırılmalı ve oluşacak sonuca göre bir karar verilmelidir (20.HD.29.3.2001, 1358/2426).