OHAL kararnameleri iptal edilebilir mi?
Bazı Çevreler, Olağanüstü Halin (OHAL) ilanına sebep olan konularla alakalı Hükümet tarafından çıkarılan Kanun Hükmünde Kararnamelerin (KHK) Anayasa Mahkemesi (AYM) tarafından derhal iptal edilmesi gerektiğini beyan etmektedir. Ayrıca ana muhalefet partisi CHP’nin de bu KHK’lar hakkında AYM’ye iptal davası açacağı yönünde bazı açıklamalar duyulmaktadır.
Önce Türkiye’nin atlattığı badirenin ve içinde bulunduğu tehlikenin iyi anlaşılması gerekiyor. Türk Halkı, 15 Temmuz’da kahramanca bir direniş göstererek Allah’ın yardımıyla FETÖ’cü yapılanma tarafından girişilen darbe teşebbüsünü akim bırakmıştır. Fakat Türkiye açısından ölümcül derecede vahamet teşkil eden asıl tehlike sadece bu yapının darbe teşebbüsünde bulunması değildir. Asıl tehlike bu yapının devletin kılcal damarlarına kadar sirayet etmiş olmasıdır. İnsan bünyesinin bütününe girerek yayılan kanser virüsü gibi bu terör yapılanmasının devletin bütün alanlarına, özellikle de ağırlıklı olarak en hayati kurumlar olan yargı, emniyet ve eğitim kurumlarına sinsice yerleşmiş olmaları durumu söz konusudur. Devleti kuşatan ve kendilerinden başkasına hayat hakkı tanımayan bu yapının tasfiye edilmesi, devletin ve Türk halkının selameti, güvenliği ve istikbali açısından hayati derecede önem arz etmektedir. İnsan vücudunu kuşatan kanserli hücrelere duyarsız kalmakla bu yapının devlet bünyesinde varlığını sürdürmesine duyarsız kalmak arasında hiçbir fark yoktur.
Öncelikle ifade edeyim ki, OHAL uygulamaları sadece Türkiye’ye mahsus değildir. Başta ABD olmak üzere bütün ileri demokrasilerde bu tür uygulamalara anayasal ve hukuki zeminde yer verilmiştir. Bu dönemlerde, ortaya çıkan kamu düzenini bozucu yöndeki hadiseler olağan hukuki yollarla önlenemediği için, bazı olağanın ötesine geçen önlemler alınır. Bu önlemler kapsamında kanunlar geriler, yürütme işlemleri öne çıkar.
ABD’de OHAL uygulaması
Mesela ABD Başkanı Lincoln, iç savaş döneminde, anayasal olarak açıkça yetkili olmadığı halde, aldığı bir kararla ferdî hürriyetin başlıca teminatı olan “Habeas Corpus Act”ı askıya aldı, Kongrenin onayı olmaksızın bütçeden harcamalar yaptı. Kongrenin iznini beklemeksizin 40 bin civarında kişiyi silâh altına çağırdı Kongre resmen harp ilân etmediği halde, Güney limanlarının abluka altına alınmasına karar verdi ve askeri mahkemeler kurdu. I. Dünya Savaşı döneminde, Wilson, II. Dünya Savaşı esnasında Roosevelt ve yakın geçmişte Bush da, Lincoln gibi hareket ederek, olağanüstü yetkiler kullanmıştır.
Federal Yüksek Mahkeme, anayasada açıkça yetkilendirilmediği halde başkanın bazı yasama alanına giren konularda yaptığı kanun gücündeki işlemler hakkında açılan iptal davalarının birçoğunda, buhranlı dönem sebebiyle, başkanın başkumandanlık yetkisinin hiçbir sınırlamaya tabi olmadığını belirterek, bunları anayasaya aykırı bulmamıştır. Burada Federal Yüksek Mahkeme’nin, özellikle buhranlı dönemlerde, başkanın yetkilerini genişletici, buhran geçtikten sonra başkanın yetki alanını daraltıcı yönde kararlar verdiği görülmektedir.
Benzer durum Türkiye’de de söz konusudur. Anayasanın 121. maddesine göre OHAL süresince, OHAL’in gerekli kıldığı konularda, Bakanlar Kurulu KHK’ler çıkarabilir. OHAL KHK’leri, olağan KHK’ler için anayasanın 91. maddesinde yer alan konu sınırlandırmalarına bağlı değildir. Temel haklar, kişi hakları ve ödevleri ile siyasi haklar ve ödevler de bu tür KHK’lerle düzenlenebilir. 148. maddeye göre, OHAL dönemlerinden çıkarılan KHK’lerin şekil ve esas bakımından anayasaya aykırılığı iddiasıyla, AYM’nde dava açılamaz.
AYM’ye göre, OHAL dönemlerinde çıkarılacak KHK’lerde konu sınırlaması yoktur. Ancak bu, OHAL KHK’lerinin düzenleme alanının sınırsız olduğu anlamına gelmez. Bu tür KHK’lerin düzenleme alanları “OHAL’in gerekli kıldığı konular”la sınırlıdır. Şayet OHAL bütün ülke genelini kapsayacak şekilde ilan edilmişse, bu KHK’lerle getirilen önlemler, ülkenin bütünü için geçerli olabilir. OHAL belli bir bölge için ilan edilmişse, KHK’lerle getirilen önlemler sadece bu bölge için geçerli olabilir. Ülkenin bir bölgesi için ilân edilen OHAL sebebiyle, OHAL ilan edilmeyen yerlerde OHAL KHK’lerine geçerlilik tanınamaz. OHAL’in gerekli kıldığı konularda çıkartılan KHK’ler, ancak OHAL’in devamı süresince uygulanabilir. OHAL’in sona ermesine karşın, OHAL KHK’lerindeki kuralların uygulanmasına devam edilemez. OHAL KHK’leri ile kanunlarda değişiklik yapılamaz.
AYM’nin bu belirlemelerini kısaca tahlil etmek gerekirse. OHAL KHK’lerinin sadece “OHAL’in gerekli kıldığı konular”la sınırlı olması bir anayasal emirdir. Bu vesileyle OHAL’i lüzumlu kılan konularla alakalı olmayan KHK’lerin anayasallık denetiminin yapılabileceği söylenebilir. Oysa, OHAL KHK’lerinin sadece OHAL ilan edilen bölgelerle sınırlı olarak uygulanacağı hususu ile OHAL KHK’lerinin sadece OHAL’in devamı süresinde uygulanacak şekilde çıkarılması hususu anayasada öngörülmüş değildir.
Ayrıca, OHAL KHK’ları ile kanunların değiştirilemeyeceğini öngören bir anayasa hükmü de mevcut değildir. Bunların kaynağı Anayasa değil AYM içtihadıdır. AYM, içtihat yoluyla yürütmenin yetki alanını daraltmış olmaktadır. AYM’nin, ABD Federal Yüksek Mahkemesi gibi içtihat değişikliğine gitmesine mani bir durum yoktur. Hatta AYM’nin yürütmenin OHAL KHK’larının ilişkin yetki alanını genişletici yönde bir içtihat değişikliğine gitmesi, 121. maddede yer alan “OHAL süresince, Cumhurbaşkanının başkanlığında toplanan Bakanlar Kurulu, OHAL’in gerekli kıldığı konularda, KHK’ler çıkarabilir” hükmü ile daha uyumludur. Burada sözü edilen “OHAL süresince” ifadesi, OHAL KHK’larının uygulanma süresi olarak değil, çıkarma süresi olarak da anlaşılabilir. Çünkü OHAL ilanını lüzumlu kılan bazı yapısal sorunlar olabilir ve bu yapısal sorunların acilen çözülmesi lüzumu ortaya çıkabilir. Zorunlu olarak bu yapısal sorunların çözümü uzun vadeli olabilir. OHAL KHK’leri TBMM tarafından onaylandığı zaman kanuna dönüşecektir. Bu durumda bir konu önce KHK ile düzenlenip OHAL kalktıktan sonra aynı konunun bir de kanunla düzenlenmesi, hem zaman kaybına, hem meclisi lüzumsuz yere meşgul etmeye, hem de karmaşaya sebep olabilecektir.
Telafi kapısı açık olmalı
Diğer yandan, AYM’nin önceki içtihatlarında benimsediği ölçütleri esas alarak bu tür KHK’leri iptal etmesi halinde, hükümetin Türk demokrasisine yönelik gerçekleştirilen kanlı yıkma teşebbüsünü engelleme çabası akim kalabilir. AYM’nin, bu vebal altından kalkması kolay olmaz. Hatta bu durumda AYM, FETÖ terör örgütünü koruyucu yönde işlev gördüğü gibi bir ithamla karşılaşabilir. Nasıl ABD Federal Yüksek Mahkemesi, buhranlı zamanlarda başkanın anayasal yetkilerini zorlayarak yaptığı kararnameleri iptal etmekten imtina ediyorsa, Türk AYM de benzer bir içtihat değişikliği ile çıkarılan OHAL KHK’ları konusunda yürütmenin takdir yetkisini daraltıcı yönde karar vermeyebilir. Bu tercih, AYM’nin FETÖ’cü teröristlerin Türk demokrasisine zarar vermesinin önlenmesine katkı sağlamış olur.
Burada bir hususa daha temas etmek istiyorum. Şu an, FETÖ’ye mensubiyet kapsamında atılanlardan masum olanlar da var. Bazı kripto FETÖ’cüler kendilerinden olmayanları ihbar ederek veya bir makamda gözü olanlar ya da çeşitli vesilelerle bazı kişilerden haz etmeyenler, bazı kişiler hakkında FETÖ’cü yaftası yapıştırarak mağduriyetlere sebep olabilmektedirler. Bu sebeple, KHK’lerle atılmalarda hak mahrumiyetlerinin yaşanmaması için çok daha titiz olunması, daha sonra masumiyeti ortaya çıkanların geri dönüşü yolunun mutlaka açık bırakılması gerekir. Aksi takdirde, bu tür mağduriyetler, hem ülkeye ve masum insanlara, hem de AK Parti’ye ağır zararlar verebilir.
Star Açık Görüş, 17.09.2016