Yüce Divan ve Özel Mahkeme arasında hukuk ve adalet – Sadık Can
Seçilmiş iktidarları hukuk-dışı yollardan bertaraf etme çabalarının yargılanıyor olması kadar bu sürecin hukuka riayet edilmek suretiyle yürütülmesi de önemli. Başbuğ’un nerede yargılanacağı bahsine bu açıdan bakmak gerek.
Prof. Dr. ERGUN ÖZBUDUN / Bilkent Üniversitesi Öğretim Üyesi
Emekli Genelkurmay Başkanı Sayın İlker Başbuğ’un internet andıcı dâvasıyla ilişkili olarak özel yetkili ağır ceza mahkemesi tarafından tutuklanması, gerek siyasetçiler, gerek anayasa hukukçuları arasında bir tartışma başlattı. Ancak, mûtadımız hilâfına bu tartışmanın, ideolojik gözlüklerle değil, daha teknik ve hukukî düzeyde yürütülüyor olması, bir bakıma memnuniyet verici. Darısı diğer sorunlarımızın başına diyebiliriz.
Eğer iddia edildiği gibi, Genelkurmay Başkanlığı bünyesi içerisinde AK Parti hükümetini görevden uzaklaştırmak amacıyla bir karalama faaliyeti yürütüldüğü gerçekse, bunun bir suç teşkil ettiğinde hiç şüphe yoktur. Elbette, böyle bir suçun işlenmiş olup olmadığı, ancak yargı sürecinin sonunda ortaya çıkacaktır. Aynı şekilde, suçun tavsifi, yani bunun TCK 312’nci maddede yer alan bir darbeye teşebbüs (cebir ve şiddet kullanarak Türkiye Cumhuriyeti Hükümetini ortadan kaldırmaya veya görevlerini yapmasını kısmen veya tamamen engellemeye teşebbüs) suçunu mu veya başka bir suçu mu oluşturduğunun belirlenmesi de, dâvayı gören mahkemeye ait bir görevdir. Böyle ciddi bir iddia mevcut olduğuna göre, bunun soruşturulması ve yargılanması gerektiğinde de tereddüt yoktur. Ancak her ceza kovuşturmasında olduğu gibi, burada da “masumiyet karinesi”ne, yani suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar kimsenin suçlu sayılamayacağı ilkesine de özenle uyulması gerekir.
Dolayısıyla burada ihtilâfın konusu, isnad edilen suçun yargılanıp yargılanmaması değil, görevli mahkemenin hangi mahkeme olduğudur. Bir görüşe göre, görevli mahkeme halen internet andıcı dâvasını görmekte olan özel yetkili ağır ceza mahkemesidir. Bu görüşün dayandığı temel gerekçe, Anayasanın 2010 yılında değiştirilen 145’inci maddesidir. Bu maddeye göre, “devletin güvenliğine, anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlara ait davalar her halde adliye mahkemelerinde görülür.” Buna karşılık, Anayasanın gene 2010 yılında değiştirilmiş olan 148’inci maddesi, Anayasa Mahkemesi’nin “görevleriyle ilgili suçlardan dolayı” Yüce Divan sıfatı ile yargılayacağı devlet görevlilerine, Genelkurmay Başkanı ve Kuvvet Komutanlarını da eklemiştir. Önümüzdeki olayda görevli mahkemenin özel yetkili ağır ceza mahkemesi olduğunu savunanlara göre, Başbuğ’a isnad edilen ve TCK’nın 312’nci maddesinde tanımlanan suç, bir görev suçu değildir; zira elbette bir Genelkurmay Başkanının görevleri arasında darbe teşebbüsünde bulunmak yer almaz.
Oysa bu iddia, mantıkî sonuç noktasına kadar götürüldüğü takdirde, ortada görev suçu olarak adlandırılabilecek bir suç kalmaz. Elbette, rüşvet almak, ihaleye fesat karıştırmak, tehdit veya şantajda bulunmak da, bir bakanın veya yüksek hâkimin görevleri arasında değildir, ama bu şahıslar, söz konusu suçlarından dolayı Yüce Divanda yargılanmaktadırlar. İlk bakışta Anayasanın 145 ve 148’inci maddeleri arasında bir çelişki var gibi görünüyorsa da, bunun “genel hüküm-özel hüküm” ilişkisi kuralına göre çözülmesi gerekir. Hukuk yorumunun temel kurallarından birine göre, bir konuda özel nitelikli hükümle genel nitelikli hüküm çatıştığı takdirde, özel hükme öncelik verilir (lex specialis derogat legi generali). Önümüzdeki olayda 148’inci madde, açıkça özel hüküm niteliğindedir. Çünkü 145’inci maddedeki kural, istisnasız bütün askerî şahısları kapsadığı halde, 148’inci madde sadece Genelkurmay Başkanına ve Kuvvet Komutanlarına, bulundukları makamın önemi sebebiyle, özel bir statü tanımaktadır. Tıpkı, aynı rüşvet suçunu işleyen bir genel müdür veya belediye başkanının genel mahkemelerde, bir bakanın ise Yüce Divanda yargılanması gibi. Görev suçlarını kendi içlerinde bir ayrıma tâbi tutup, bir kısmının genel mahkemelerde, bir kısmının ise Yüce Divanda yargılanacağını ileri sürmenin hiçbir mantıksal temeli yoktur. Görevin verdiği yetki ve imkânlardan yararlanılarak işlenen her suçun görevle ilgili suç olarak kabul edilmesi zorunludur. Bu sonuç, kuşkusuz, sadece General Başbuğ bakımından değil, halen özel yetkili ağır ceza mahkemelerinde yargılanmakta olan emekli kuvvet komutanları ve haklarındaki iddianame mahkemece kabul edilmiş olan General Kenan Evren ve General Şahinkaya bakımından da geçerlidir.
O halde, 145’inci maddeye yukarıda değinilen hükmün eklenmiş olmasının anlamı ve amacı nedir? 145’inci maddenin değişiklikten önceki metnine göre, askerî “mahkemeler, asker kişilerin, askerî olan suçları ile bunların asker kişiler aleyhine veya askerî mahallerde yahut askerlik hizmet ve görevleri ile ilgili olarak işledikleri suçlara ait dâvalara bakmakla görevli” idiler. Dolayısıyla, darbe teşebbüsü gibi anayasal düzene karşı işlenmiş suçların, sırf “askerî mahallerde” işlenmiş olması nedeniyle, adlî (sivil) mahkemelerin görev alanı dışında kaldığını iddia etmek mümkündü. Değişiklik, sadece maddeye eklenen cümle ile değil, “askerî mahallerde” deyimini de madde metninden çıkarmak suretiyle, bu kabul edilemez duruma son vermiştir. Bu değişiklik gerçekleştirilmemiş olsaydı, söz konusu suçların ne genel adlî mahkemelerde, ne de Yüce Divanda yargılanması mümkün olur ve bu alandaki tek görevli mahkemenin askerî mahkemeler olduğunu kabul etmek gerekirdi. 148’inci maddenin açık hükmü gereğince farklı bir statüye tabi tutulan Genelkurmay Başkanı ve kuvvet komutanları dışındaki asker kişilerin, 145’inci maddede değinilen suçlardan dolayı genel adlî mahkemelerde yargılanacaklarında tereddüt yoktur.
Hukuk bilgisinden yoksunlar
General Başbuğ’un Yüce Divan’da değil, halen dâvayı görmekte olan Özel Yetkili Ağır Ceza Mahkemesi’nde yargılanması gerektiğini savunanların dayandıkları ikinci bir gerekçe, isnad edilen suçun işlendiği tarihte Anayasa’nın eski hükmünün yürürlükte olduğu, dolayısıyla yeni hükmün geçmişe yürütülerek uygulanamayacağı iddiasıdır. Bu görüş, tam bir hukukî bilgisizliğe dayanmaktadır. Çünkü kanunların geriye yürümemesi ilkesi, suç yaratan veya mevcut bir suçun cezasını ağırlaştıran maddî ceza hukuku kuralları bakımından geçerlidir. Usûl kuralları ve görev ve yetkiye ilişkin kurallar, tabiatiyle geriye yürürler. Aynı şekilde, Yüce Divan’da yargılamanın, kanunî (veya tabiî) hâkim ilkesinden (Ay, m. 34) sapma oluşturacağı iddiası da hukukî temelden yoksundur. Bu ilkenin amacı, somut bir olaya veya belli bir şahsa göre mahkeme yaratılmaması ya da yürürlükteki görev ve yetki kurallarının siyasî veya şahsî amaçlarla manipüle edilmemesidir. Oysa Yüce Divan, Osmanlı İmparatorluğu’ndan beri mevcut olan ve yürürlükteki Anayasa ile yapısı ve görevleri belirlenmiş bulunan bir kurumdur. Her halde, Yüce Divan’da yargılanacağı Anayasada tasrih edilmiş bulunan bir kişinin orada yargılanması, bir kimsenin “kanunen tâbi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne” çıkarılması şeklinde yorumlanamaz.
Bu durumda, kanımca, davaya bakmakta olan mahkemenin yapması gereken şey, görevsizlik kararı vererek olayı Yüce Divan’da savcılık görevini ifa edecek olan Yargıtay Cumhuriyet Başsavcısı’na göndermek olmalıdır. Bu durumda Başsavcı, elbette kendi takdirine göre yeni bir iddianame hazırlamakta tamamen serbest olacaktır. Nitekim Ceza Muhakemesi Kanunu’nun (CMK) 5’inci maddesine göre, “iddianamenin kabulünden sonra; işin, davayı gören mahkemenin görevini aştığı veya dışında kaldığı anlaşılırsa, mahkeme bir kararla işi görevli mahkemeye gönderir.” Aynı kanunun 289’uncu maddesine (d bendi) göre, “mahkemenin kanuna aykırı olarak davaya bakmaya kendini görevli veya yetkili görmesi,” temyiz aşamasında hukuka “kesin aykırılık” hallerinden biridir ve temyiz dilekçesinde veya beyanında gösterilmiş olmasa da, bu durumda “hukuka kesin aykırılık var sayılır.”
Sonuç olarak, rütbeleri ne olursa olsun, silâhlı kuvvetler mensuplarının siyaseti yönlendirme ve seçilmiş iktidarları hukuk-dışı yollardan bertaraf etme çabalarına son verilmesi açısından, halen devam etmekte olan yargı süreci büyük önem taşımaktadır. Ancak aynı derecede önem taşıyan bir husus, bu sürecin hukuk kurallarına titizlikle riayet edilmek suretiyle yürütülmesi, masumiyet karinesinin gözardı edilmemesi ve özellikle tutuklamanın neredeyse otomatik bir peşin ceza olmaktan çıkarılarak, ancak durumun gerektirdiği zorunluluklarla orantılı olarak uygulanmasıdır.
Tags: 2010 anayasa değişilşiğiBaşbuğ nerede yargılanmalı
Next story Türkiye’nin ‘Aydınlanma Dönemi’
Previous story Müslümanların demokrasisi ve post-İslamcılık