İhale, İşyeri Devri ve İşçilik Haklarından Sorumluluk Üzerine Değerlendirme - Analiz - MaliHakem
Hizmet Alımları İşçi Hakları İhale Avukatı - Avukat 14.03.2017 3301
Hizmet ihalelerinde yükleniciler sürekli olarak değişmektedir. Herkesin malumu olduğu üzere yüklenicilerin değişmesi işyerinin devri olarak ele alınmakta ve yargı kararları da bu yönde verilmektedir. Analizde yüklenicilerin değişmesinin işçilerin haklarına yansımaları üzerinde durulacak ve konuya ilişkin bazı yargıtay kararları paylaşılacaktır.
İhale; İşyeri Devri ve İşçilik Haklarından Sorumluluk Üzerine Değerlendirme
Anahtar kelimeler: İşyeri devrinde kıdem tazminatı, İşyeri devrinde işçinin rızası, İşyeri devri ile ilgili Yargıtay kararları, İşyeri devrinde işçinin hakları, İşyeri devri halinde borçlardan sorumluluk, İşyeri devri iş kanunu
4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6. maddesinde, “Bir işverenden, işyerinde yürüttüğü mal veya hizmet üretimine ilişkin yardımcı işlerinde veya asıl işin bir bölümünde işletmenin ve işin gereği ile teknolojik nedenlerle uzmanlık gerektiren işlerde iş alan ve bu iş için görevlendirdiği işçilerini sadece bu işyerinde aldığı işte çalıştıran diğer işveren ile iş aldığı işveren arasında kurulan ilişkiye asıl işveren-alt işveren ilişkisi denir. Bu ilişkide asıl işveren, alt işverenin işçilerine karşı o işyeri ile ilgili olarak bu Kanundan, iş sözleşmesinden veya alt işverenin taraf olduğu toplu iş sözleşmesinden doğan yükümlülüklerinden alt işveren ile birlikte sorumludur.“ hükmüne yer verilmiştir.
Anılan Kanun’un 6 ncı maddesinde de, “İşyeri veya işyerinin bir bölümü hukuki bir işleme dayalı olarak başka birine devredildiğinde, devir tarihinde işyerinde veya bir bölümünde mevcut olan iş sözleşmeleri bütün hak ve borçları ile birlikte devralana geçer.
Devralan işveren, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklardan, işçinin devreden işveren yanında işe başladığı tarihe göre işlem yapmakla yükümlüdür.
Yukarıdaki hükümlere göre devir halinde, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar.” hükmüne yer verilerek, devralan şirketin/firmanın, işçinin hizmet süresinin esas alındığı haklardan, devreden şirketin/firmanın yanında işe başladığı tarihten itibaren sorumlu olduğu, işçinin devirden önce doğan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan da her iki şirketin birlikte sorumlu oldukları belirtilmektedir.
Anılan hükmün tatbikine ilişkin olarak Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 19/01/2009 tarihli ve E.2008/16527-K.2009/50 sayılı İlamı’nda, “…Temizlik Hizmetleri Alım sözleşmesi kapsamında aynı işyerinde önceki alt işverene bağlı olarak çalışan davacı ve arkadaşlarının devirden önce iş sözleşmeleri feshedilmemiş ya da önceki alt işverence başka bir işyerinde çalışmaları için davet edilmemişlerdir. İşçilerin tamamı aynı koşullarda ara vermeden yeni alt işverene bağlı olarak çalışmalarına devam ettikleri de göz önünde bulundurulduğunda, alt işverenler arasında işyeri devri olduğunun kabulü gerekir. İşyeri devri ile birlikte devir tarihi itibariyle mevcut olan iş sözleşmeleri de yeni alt işverene geçmiştir.” yolunda hüküm tesis edilmiş ve böylece, önceki işverene bağlı çalışan işçilerin aynı koşullarda ara vermeden aynı işyerinde ihaleyi alan yeni işverene bağlı olarak çalışmaya devam etmelerinden hareketle, bu durumu alt işverenler arasında işyeri devri olarak kabul etmiş ve işyeri devri ile birlikte mevcut iş sözleşmelerinin yeni alt işverene geçtiğine hükmetmiştir.
1475 sayılı Kanun’un 14 üncü maddesinin 2 nci fıkrasında da, “İşyerlerinin devir veya intikali yahut herhangi bir suretle bir işverenden başka bir işverene geçmesi veya başka bir yere nakli halinde işçinin kıdemi, işyeri veya işyerlerindeki hizmet akitleri sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanır. 12/7/1975 tarihinden, itibaren (1) işyerinin devri veya herhangi bir suretle el değiştirmesi halinde işlemiş kıdem tazminatlarından her iki işveren sorumludur. Ancak, işyerini devreden işverenlerin bu sorumlulukları işçiyi çalıştırdıkları sürelerle ve devir esnasındaki işçinin aldığı ücret seviyesiyle sınırlıdır. 12/7/1975 tarihinden evvel (2) işyeri devrolmuş veya herhangi bir suretle el değiştirmişse devir mukavelesinde aksine bir hüküm yoksa işlemiş kıdem tazminatlarından yeni işveren sorumludur.” hükmüne yer verilmiştir.
Yine, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin konuya ilişkin 19/10/2000 tarihli ve E.2000/9377-K.2000/14065 sayılı Kararı’nda, "1475 sayılı İş Kanununun 14/2. maddesi gereğince işyerinin devri sebebiyle başka bir işverene geçmesi halinde işçinin kıdeminin değişik işverenlerde geçen hizmet sürelerinin toplamı üzerinden hesaplanacağı, her ne kadar daha önceki işveren işçiyi çalıştırdığı süre ve devir sırasında işçinin aldığı ücretle sorumlu ise de, son işveren olarak davalının tüm süreden sorumlu olduğu, ancak önceki işverenlere sorumlulukları oranında, rücu edebileceği" belirtilmiştir.
4857 sayılı İş Kanunu’nun 11 inci maddesinin 1 inci fıkrasında ise, “İş ilişkisinin bir süreye bağlı olarak yapılmadığı halde sözleşme belirsiz süreli sayılır. Belirli süreli işlerde veya belli bir işin tamamlanması veya belirli bir olgunun ortaya çıkması gibi objektif koşullara bağlı olarak işveren ile işçi arasında yazılı şekilde yapılan iş sözleşmesi belirli süreli iş sözleşmesidir.” hükmüne; 2 nci fıkrasında, “Belirli süreli iş sözleşmesi, esaslı bir neden olmadıkça, birden fazla üst üste (zincirleme) yapılamaz. Aksi halde iş sözleşmesi başlangıçtan itibaren belirsiz süreli kabul edilir.” hükmüne yer verilmiştir.
Mezkûr hükümde, belirli süreli iş sözleşmesi tanımlanarak, sınırları belirlenmiştir. Buna göre, belirli süreli iş sözleşmesinde sürenin belli veya belirlenebilir olması veya işin niteliğinden kaynaklı sebeplerle sözleşmenin belirli süreli yapılması gerekmekte ve aynı zamanda sözleşmenin yazılı olması zorunluluğu da bulunmaktadır.
Bu meyanda, Yargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 13/06/2005 tarihli ve E.2004/29545-K.2005/21051 sayılı Kararı’nda, “vasıfsız işçi ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılamayacağına” hükmedilmiş; yine mezkûr Dairenin 17/11/2008 tarihli ve E.2008/6334-K.2008/31025 sayılı Kararı ile, “Süreklilik arz eden işte vasıfsız işçi olarak çalışan davacı ile belirli süreli iş sözleşmesi yapılmasını gerektiren objektif koşullar bulunmadığından, iş sözleşmesinin belirsiz süreli olarak kabul edilmesi gerektiğine” hükmedilmiştir.
Bu durumda, gerek ifa edilen işin mahiyeti -işin sürekliliği- gerekse de söz konusu personelin vasfı -vasıfsız eleman olması- sebebiyle yüklenici firma ile bünyesinde istihdam ettiği işçiler arasında akdedilen sözleşmenin belirli süreli olduğu iddia edilemez.rnYargıtay 9. Hukuk Dairesi’nin 27/12/2009 tarihli ve E.2009/47839-K.2009/37762 sayılı İlamı ile de, “…davalı Bakanlığın yardımcı işlerini alt işverene vermesi 4857 sayılı İş Kanunu’nun 2/6-7. Maddesi uyarınca mümkündür. İdari ve teknik şartnamelerde yüklenicinin eleman seçiminde ve değişikliğinde idarenin uygun görüşünü alacağı, görev yerlerinin yüklenicinin bilgisi olmadan değiştirilmemesi, yıllık izin kullanma sürelerinin belirlenmesi konusunda idarenin bilgisi ve isteği doğrultusunda hareket edilmesi gibi düzenlemeler yer almakta ise de, asıl işverenin denetim yetkisi, işyerinin güvenliği ve işçilik alacaklarına karşı müteselsil sorumluluğu nedeniyle ve işyerinin niteliği de göz önünde bulundurulduğunda bu tür düzenlemelere yer verilmesi olağan karşılanmalıdır. Bu nedenle sözü edilen hükümler alt işverenlik sözleşmesinin muvazaaya dayandığını göstermez….Mahkemece asıl işveren- alt işveren ilişkisinin muvazaalı olduğu sonucuna varılarak davacının davalı Bakanlığa ait işyerine iadesi doğru olmamıştır.” yolundaki gerekçeler ile bidayet Mahkemesi kararı ortadan kaldırılarak, davacının diğer davalı yüklenici firma ya ait işyerindeki işine iadesine karar verilmiştir.
Aktarılan hususlar çerçevesinde netice olarak;
- İhale yoluyla İdareden iş alan şirket ile İdare arasındaki ilişki, asıl işveren-alt işveren ilişkisidir.
- Alt işverence asıl işverenden alınan işin yapıldığı işyerinin, ihaleyi alan yeni şirkete devri, 4857 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi kapsamında işyeri devridir.
- Devralan işveren, devam eden iş sözleşmelerini de devralmıştır.
- İşçinin, devirden önce doğmuş olan ve devir tarihinde ödenmesi gereken borçlardan devreden ve devralan işveren birlikte sorumludurlar.
işyeri devrinde kıdem tazminatı işyeri devrinde işçinin rızası işyeri devri ile ilgili yargıtay kararları işyeri devrinde işçinin hakları işyeri devri halinde borçlardan sorumluluk