Türk Ticaret Kanunu Uyarınca Ticari İşletme Devri - Erdem & Erdem
1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“TTK”) ticari işletmenin devri konusunda önemli yenilikler getirir. 27 Ocak 2013 tarihinde yürürlüğe giren tamamlayıcı düzenleme niteliğindeki Ticaret Sicili Yönetmeliği (“TSY”) ise TTK’da düzenlenmemiş konuların bir kısmını açıklığa kavuşturur. Yürürlükten kalkan 818 sayılı Borçlar Kanunu (“Eski BK”) çerçevesinde ele alınan ticari işletme devri, bundan böyle TTK çerçevesinde daha kapsamlı ve ayrıntılı bir düzenlemeye tabidir.
Bu makalede, yürürlükten kalkan 6762 sayılı Türk Ticaret Kanunu (“Eski TTK”) ve Eski BK’da yer alan düzenlemelere kısaca değinildikten sonra aynı düzenlemenin esasları ve getirdiği değişiklikler ele alınır.
Eski TTK ve Eski BK Hükümleri
Eski TTK’da ticari işletmenin devrine ilişkin hüküm yoktur. TTK’daki bu boşluk nedeniyle, ticari işletmenin devrine “Bir Mamelekin veya İşletmenin Devralınması” başlığını taşıyan Eski BK m. 179 uygulanırdı. Bu hüküm, borcun nakli düzenlemeleri arasında bulunur ve genel anlamda işletmenin aktif ve pasifleri ile devri halinde alacaklılara karşı sorumluluğu düzenlenirdi. Eski BK m. 179 devir konusu işletmenin borçlarının devralana geçmesini devrin alacaklılara ihbarı veya ilanı şartına bağlardı. Kanun koyucu, alacaklıları korumak amacıyla Eski BK m. 179 uyarınca ticari işletmeyi devreden ile devralanın, iki yıl boyunca işletmenin borçlarından müteselsilen sorumlu olacağını düzenlerdi.
Ticari işletmenin devri 1 Temmuz 2012 itibariyle hem TTK’da hem de 1 Temmuz 2012 tarihinde yürürlüğe giren 6098 sayılı Türk Borçlar Kanunu’nda (“TBK”) ele alınır. TSY ise ticari işletmenin devri kapsamında düzenlenecek devir sözleşmesinin içereceği konularla birlikte bu sözleşmenin ticaret siciline ve ilgili diğer sicillere tesciline ilişkin hususlara açıklık getirir.
Eski TTK m. 11/2’de, ticari işletmeye “mukavelede aksine hüküm bulunmadıkça” dâhil olan unsurlar sayılarak, kapalı bir anlatımla ticari işletmenin çeşitli sözleşmelere konu olabileceği belirtilirdi. Buna karşılık, TTK m. 11/3, açıkça devir sözleşmesinden ve ticari işletmeyi bir bütün olarak konu alan diğer sözleşmelerden söz eder. TTK m. 11/3 sadece devir sözleşmesine değil, ticari işletmeyi bir bütün olarak konu alan diğer sözleşmelere de uygulanır. Bunlara örnek olarak, rehin, intifa gibi tasarruf işlemleri, ödünç veya kira sözleşmeleri gibi borç ilişkileri, alım, geri alım veya önalım gibi yenilik doğuran haklar sayılabilir.
Eski TTK ve Eski BK’da devir sözleşmesi için herhangi bir şekil şartı öngörülmezdi. TTK m. 11/3 ise “Bu devir sözleşmesiyle ticari işletmeyi bir bütün halinde konu alan diğer sözleşmeler yazılı olarak yapılır, ticaret siciline tescil ve ilan edilir” demek suretiyle yazılılık koşulunu vurgular. Yazılılık şartı TSY m. 133/2’de de açıkça düzenlenir. Bununla birlikte, yazılı şeklin geçerlilik şartı olup olmadığına dair kanun koyucu bir açıklık getirmez. Öğretide, ağırlıklı görüş bu yazılı şeklin geçerlilik şartı olduğunu belirtir.
Eski BK kapsamında sadece devir sözleşmesi ile ya da tek bir tasarruf işlemi ile aktifler devralana geçmemekte; aktife dâhil unsurların her birisi için ayrı ayrı devir işlemlerinin yapılması gerekli olmaktaydı. Bununla birlikte, TTK m. 11/3 yukarıda belirtilen sisteme esaslı bir değişiklik getirir. Zira artık “ticari işletme, içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmaksızın bir bütün hâlinde devredilebilir”. Bu değişiklik kapsamında taşınmazların tapuda ferağ edilmesi, taşınırlar için zilyetliğin devri, markaların marka siciline devralan adına tescili zorunluluğu ortadan kalkar. Kısaca, yazılı bir devir sözleşmesi ticari işletmenin bütün olarak devri için yeterli olur.
Tescil ve İlan.
Yazılı şeklin yanında TTK m. 11/3, ticari işletmeyi bütün olarak konu alan sözleşmelerin ticaret sicilinde tescil ve ilan olunacağını belirtir. Tescil ve ilanın niteliği TSY m. 133’te “Ticari İşletmenin Devri” başlığı altında düzenlenir. TSY m. 133/3 uyarınca “Ticari işletmenin devri, devir sözleşmesinin tümünün tescili ile hüküm ifade eder”.Hüküm iki önemli vurgu yapar: devir sözleşmesinin tümü tescil edilmelidir ve tescilin kurucu bir etkisi vardır. TSY ile getirilen düzenleme uyarınca tescil kurucu, ilan ise açıklayıcı olacak ve üçüncü kişilerin iyiniyetini kaldıracaktır. Bu açılım ile ticari işletmenin devri kolaylaşır. Ancak tescil ettirme borcunun kimin üzerinde olduğu madde metninde açıklanmaz. Bu husus bir eksiklik olarak nitelendirilebilirse de, TSY m. 22/2 hükmünden tescil talebinde bulunmaya ticari işletme sahibinin yetkili olduğu anlaşılır.
TSY m.133/4’e göre “Ticari işletme devir vaadi, belli bir süre sonra hüküm ifade edecek devirler ve şartlı devirler tescil edilemez.” Böylece, şayet bir ön sözleşme yapılmışsa bunun tescil talebine hukuki sebep oluşturamayacağı; ayrıca vadeli veya koşullu tescilin yapılamayacağı düzenlenir.
Diğer Sicillere Bildirim.
TSY m. 135/5 uyarınca “Ticari işletmenin devrinde, devredilen işletmenin malvarlığına dâhil olan tapu, gemi ve fikri mülkiyet sicilleri ile benzeri sicillerde kayıtlı bulunan mal ve hakların devralan adına tescilinin gecikmeksizin yapılması amacıyla, müdürlük tarafından ticari işletmenin devrinin tescili ile eş zamanlı olarak ilgili sicillere derhal bildirilir”. Böylece, TSY düzenlemesi ile ilgili sicillere tescil bir zorunluluk olmamasına karşın, sicile tescili gerekli malvarlıklarının ilgili sicillere tescili kolaylaştırılır ve tescilin gecikmeksizin yapılması sağlanır. İlgili sicillere tescile gerek kalmadan malvarlığı unsurlarının devrinin gerçekleşmesi ile birlikte, bu devrin gecikmeksizin ilgili sicillere tescili aleniyet fonksiyonunu da sağlar. Zira sicil tarafından yapılacak tescille eş zamanlı olarak, taşınmazların tapu siciline, motorlu araçların trafik siciline vb. yapılacak bildirimle, Türkiye Ticaret Sicil Gazetesi’ne yapılan ilan sebebiyle artık bunların devrini öğrenmiş sayılan üçüncü kişiler daha rahat korunur.
TSY m. 135/5’de öngörülen diğer sicillere bildirim yükümlülüğünün uygulamaya nasıl yansıyacağı ise önemlidir. Burada iki sorun öne çıkar.
İlk sorun hangi sicillere bildirim yapılacağıdır. TSY m. 133/2, b hükmü sözleşmede devre dâhil unsurların değil, sözleşme dışı bırakılan unsurların gösterilmesini arar. Bu nedenle ticaret sicil memurunun devir sözleşmesini inceleyerek, hangi sicillere bildirimde bulunacağını anlaması olanaksızdır. İkinci sorun eş zamanlı bildirimin nasıl yapılacağıdır. TSY, sicil kayıtlarının Merkezi Sicil Kayıt Sistemi (MERSİS) içinde tutulmasını öngörür. MERSİS’te diğer sicillere bildirim de elektronik olarak eş zamanlı yapılacağından, aleniyet açısından bir sakınca doğmaz. Ancak henüz tüm siciller MERSİS’te çalışmaya başlamadığından, TSY Geçici m. 1 uyarınca MERSİS’i henüz kullanmaya başlamayan ticaret sicil müdürlüklerinde, kayıtlar halen kullanılmakta olan defterlerde ve Ticaret Sicil Tüzüğünün öngördüğü şekilde tutulur. İşte bu son olasılıkta, Müdürlük tarafından ilgili sicillere bildirim yazı ile yapıldığı takdirde arada geçen zaman süresince MK m. 1023 uyarınca iyiniyetli üçüncü kişinin mülkiyet iktisabı mümkün olabilir.
Devir Sözleşmesinin Niteliği.
Eski TTK’da ticari işletmenin bir bütün olarak tek bir işlemle devri düzenlenmemişti. Bu çerçevede Eski TTK’nın yürürlükte bulunduğu dönemde devir sözleşmesi borçlandırıcı bir işlem olarak nitelendirilirdi. Ancak TTK m. 11/3 uyarınca ticari işletmenin içerdiği malvarlığı unsurlarının devri için zorunlu tasarruf işlemlerinin ayrı ayrı yapılmasına gerek olmadığından devir sözleşmesinin aynı zamanda bir tasarruf işlemi oluşturup oluşturmadığı da ileri sürülebilir. Bununla birlikte devir sözleşmesinin tescili zorunlu olduğundan, TSY m. 133/3 uyarınca tescilin kurucu bir işlevi bulunduğundan ve devir işlemi tescil ile hüküm doğurduğundan, bu görüş kabul edilmemelidir. Ticaret siciline tescil edilmemiş devir sözleşmesi, tek başına işletmenin devrini sağlamaz ve devredenin malvarlığında bir değişikliğe sebep olmaz. Bu nedenlerle kanımca devir sözleşmesini borçlandırıcı işlem, tescili de tasarruf işlemi olarak kabul etmek gerekir.
Rekabet Hukuku Çerçevesinde Bildirim Yükümlülüğü
Devir sözleşmelerinin geçerliliği belirli durumlarda Rekabet Kurulu’ndan izin alınmasına bağlıdır. 4054 sayılı Rekabetin Korunması Hakkında Kanun (“RKHK”) m. 7/2 uyarınca Rekabet Kurulu tarafından yayınlanan Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ’de (Tebliğ No: 2010/4) öngörülen ciro eşiklerini aşan teşebbüslerin taraf olduğu ticari işletme devirleri açısından izin alınması zorunludur.
Devir Sözleşmesinin Kapsamı
Ticari İşletmeye Dâhil Malvarlığı Unsurları.
TTK m. 11/3’de devir sözleşmesinin konusunu oluşturacak unsurlar olarak “duran malvarlığı, işletme değeri, kiracılık hakkı, ticaret unvanı ile diğer fikrî mülkiyet haklar ve sürekli olarak işletmeye özgülenen malvarlığı unsurları” belirtilir. Sözcüklerin Türkçe karşılıklarının seçilmesi dışında, ticari işletmenin malvarlıksal yönü açısından TTK yenilik getirmez.
TSY m. 133/2 ise sözleşmede yer alacak unsurları a) tarafların adı, soyadı ve unvanı ile tebligat adresi, b) ticari işletmenin sözleşme dışında bırakılan unsurları, c) ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan, d) ticari işletmenin satış fiyatı ve ödeme şartları olarak sayar. Görüldüğü gibi hüküm sözleşmede yer alacak malvarlığı unsurlarını değil, yer almayacakların belirtilmesini arar. Kuşkusuz bu sayılanlar asgari zorunlu bir içeriğe işaret eder. Uygulamada sözleşmeler çok daha ayrıntılıdır.
İşletmeye sürekli şekilde özgülenen malvarlığı unsurları kural olarak devralana geçer. Buna karşılık, devirde maddi unsurların tümünün devredilmesi şart değildir. TTK m. 11/3, c. 2 “… aksi öngörülmemişse …” diyerek bazı unsurların kapsam dışı bırakılabileceğini öngörürken, TSY daha ileri gider. TSY m. 2, c hükmü “Ticari işletmenin bir bütün olarak ve devamlılığını sağlayacak şekilde devredildiğine ilişkin şartsız beyan” arayarak devre konu unsurlar açısından iki kısıt getirir: (1) Kapsam dışı bırakılan unsurlar ticari işletmenin bütünlüğünü bozmamalıdır; (2) kapsam dışı bırakılan unsurlar ticari işletmenin devamlılığına zarar vermemelidir. O halde ticari işletme “işletme yeteneğini” korumak kaydıyla, maddi unsurlardan bazıları kapsam dışında bırakılabilir. Bir ticari işletme birden fazla alanda faaliyet gösteriyor ise devredilen unsurların ticari işletmenin bir alanda işletme yeteneğini gerçekleştirecek oranda olması gerekli ve yeterlidir. Bazı unsurların kapsam dışı bırakılması halinde ise, bu hususun sözleşmede açıkça belirtilmesi gerekir (TSY m. 133/2, b).
TTK m. 11/3 uyarınca işletme değeri aksi öngörülmemişse devir sözleşmesinin kapsamına dâhildir. Gerekçede işletme değeri müşteri çevresini de kapsayan ve işletmenin teker teker malvarlığı unsurlarının toplamını aşan bir değer olarak tanımlanır. Bu sebeple, işletme değeri devirle birlikte devralana geçtiği için taraflar özel olarak rekabet etmemeyi şart koymuş olsalar bile, devredenin devralanla ile rekabet etmeme borcu altında olduğu kabul edilmelidir.
Pasiflerin Devri Sorunu
Eski BK’daki hüküm uyarınca ticari işletmenin aktif ve pasiflerinin birlikte devredilmesi gerekir. TBK m. 202’de de bu hüküm aynen korunur. Bu sebeple Eski BK zamanında yapılan açıklamaların TBK için de geçerli olduğu varsayılabilir. Öğretide, ticari işletmenin bir bütünlük gösterdiği ve dolayısıyla aktif ve pasifleriyle birlikte devredileceği, kanun koyucunun burada aktiflerin işletmenin borçlarının doğal güvencesi olarak gördüğü, dolayısıyla alacaklıları koruma amacıyla bu şekilde bir düzenleme getirdiği savunulur. Baskın görüşe göre işletmenin aktif ve pasiflerinin bir bütün olarak devredilmesi emredici bir nitelik taşır. Ancak emredici niteliği savunan yazarlar arasında da, sözleşmenin sadece aktiflerin devrine özgü olarak kurulması durumunda, devir sözleşmesinin akıbeti konusunda görüş birliği bulunmaz.
TTK kapsamında da, benzer şekilde ticari işletmenin aktiflerinin pasiflerinden ayrı olarak devredilip devredilemeyeceği konusundaki tartışmanın süreceği belirtilebilir. TSY m. 133/2, b devir sözleşmesinde ticari işletmenin sözleşme dışı bırakılan unsurlarının belirtilmesini arasa da bu unsurlardan anlaşılması gereken aktif malvarlığı unsurlarıdır. Örneğin bazı makineler, markalar veya taşınmazlar kapsam dışı bırakılabilir. Bu sebeple, TTK’da ve TSY’de pasiflerin devir dışı bırakılması ile ilgili her hangi bir düzenleme öngörülmemesi önemli bir eksikliktir.
TTK ticari işletme devri sözleşmesi açısından esaslı yenilikler getirir. Ticari işletmenin devrinin TTK’da açıkça düzenlenmesi, zaten TTK’da yer alması gereken bir düzenlemeye asıl yerini vermek olmuştur. TBK kapsamındaki düzenleme, bir bütün olarak ticari işletme devrini değil, ticari işletme devrinin yalnızca bir yönü olan devir sonucu alacaklıların korunmasını düzenler. TTK’da getirilen düzenleme bu anlamda yerindedir.
TTK m. 11/3’ün, ticari işletmenin bir bütün olarak devrine tek bir işlemle izin vermesi olumludur. Kanun koyucu bu düzenleme ile ticari işletmenin devri açısından kolaylık ve hız sağlar. Tescilin hukuki niteliği, devir sözleşmesine dâhil olacak hususlar ve diğer ilgili sicillere tescil gibi TTK’da açıklık getirilmeyen hususların TSY m. 133 ve m. 135 bağlamında çözümlenmesi ve tamamlayıcı düzenlemeler ile olası karışıklık ve sıkıntıların önüne geçilmesi yararlıdır. Ancak pasiflerin devrinin sınırlandırılması sorununun TTK ile çözüme kavuşmadığı, TSY’nin de bu konuyu çözümleyici bir düzenlemeye yer vermediği ve öğretide bu sorunun farklı şekillerde değerlendirildiği unutulmamalıdır.
Son olarak, ticari işletme devrinin hem TBK hem de TTK kapsamında düzenlenmesinin yerinde olmadığı vurgulanmalıdır. Kanunlar arası uyum sorunu yanı sıra, ticari işletmenin devri TTK kapsamında ele alınması gereken bir konudur.
 RG, 27.01.2013, S. 28541.
 RG, 04.02.2011, S. 27836.
 RG, 13.12.1994, S. 22140.
 Rekabet Kurulu’ndan İzin Alınması Gereken Birleşme ve Devralmalar Hakkında Tebliğ (Tebliğ No: 2010/4), http://www.rekabet.gov.tr/File/?path=ROOT%2fDocuments%2fTebli%c4%9f%2f2012_3.pdf (erişim tarihi 12.07.2013).