Sözleşmesi Yenilenmeyen Subaylar / Astsubaylar
Türk Silahlı Kuvvetleri bünyesinde 2001 yılında sözleşmeli subay ve astsubay, 2011 yılında da sözleşmeli erbaş ve er statüsünde personel alımına başlamıştır. 2001 yılında sözleşmeli subay ve astsubay alımına ilişkin kanun çıkarılsa da eğitim süresinden dolayı, ilk mezunların 2003 yılında TSK bünyesinde görevlendirilmiştir. Daha öncesinde; muvazzaf ve yedek subaylık ve astsubaylık şeklinde istihdam edilen kadrolara ek olarak bu düzenlemeler ile sözleşmeli personel kadrosu getirilmiştir. Sözleşmeli subay ve astsubay ile ilgili düzenlemeler 4678 sayılı yasada, sözleşmeli erbaş ve er ile ilgili düzenlemeler ise 6191 sayılı yasada yer almaktadır. Ayrıca ilgili kanunlar kapsamında yönetmeliklerde çıkarılmıştır.
Sözleşmesi subaylar ve astsubaylar 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri’nde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkındaki Kanun kapsamındadır. Bu kanun kapsamında sözleşmeli subay ve astsubayların teminini, yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, hizmet şartlarını, yükselmelerini, atama ve yer değiştirmelerini, görev ve yükümlülüklerini, özlük ve sosyal haklarını, muvazzaf subaylık veya muvazzaf astsubaylık statüsüne geçmelerini, ayırma ve ayrılma işlemleri yapılmaktadır.
Sözleşmesi yenilenmeyen subaylar 2018 yılında açtıkları idari davalar 2019 yılında yani 1 yıl sonra sonuçlanmaya başlamıştır. Bir çoğu tekrardan görevine dönmüş, yaşatılan mağduriyet giderilmiştir.
A. 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun
Bu kanun 13/6/2001 tarihinde kabul edilmiştir. Bu kanun kapsamında ilk defa sözleşmeli subay ve astsubay teminine başlanmıştır. Türk Silahlı Kuvvetleri’ nde daha öncesinde subaylar; Harp Okulu veya yedek subay kaynaklı, astsubaylar; Astsubay Hazırlama Okulu kaynaklıydı. Bu kanunun yürürlüğe girmesi ile üçüncü bir alım kaynak tipi sözleşmeli subay ve astsubaylık tipi getirilmiştir.
4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanun’un birinci maddesi kanunun amacını düzenlemiştir. Bu madde kapsamında; “Bu Kanunun amacı; Türk Silahlı Kuvvetlerinde ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere sözleşmeli olarak alınacak subay ve astsubayların teminini, yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, hizmet şartlarını, yükselmelerini, atama ve yer değiştirmelerini, görev ve yükümlülüklerini, özlük ve sosyal haklarını, muvazzaf subaylık veya muvazzaf astsubaylık statüsüne geçmelerini, ayırma ve ayrılma esaslarını düzenlemektir.”
İkinci maddesinde ise bu kanunun tüm kuvvet komutanlıklarını kapsadığı belirtilmiştir. Nitekim bu husus; “Bu Kanun, sözleşmeli subay ve astsubaylarla, bunları istihdam edecek Türk Silahlı Kuvvetleri (Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı dahil) birlik, karargah, kurum ve kuruluşlarını kapsar.” açıkça düzenlenmiştir.
Son olarak 3. madde tanımlara, 6. Madde subaylar için sözleşme sürelerini, 7. Madde muvazzaf subaylığa geçişi, 8. Madde sözleşmeli subay alım şartlarını, 8, 9, ve 10. Maddeler ise aynı şekilde sözleşmeli astsubaylar için süreler, muvazzaflığa geçiş ve alım şartlarını, 12 ve 13. Maddeler ise en çok hukuki uyuşmazlıklara sebep olan ve makalemizin konusu sözleşmenin yenilenmesi ve sözleşmenin idarece fesih halleri düzenlemiştir.
B. 4678 Sayılı TSK İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunu Kapsamında Sözleşmenin Yenilenmesi
2001 yılında sözleşmeli subay ve astsubay alımı başlanmasıyla birlikte uygulamada bazı sıkıntılar ve problemler ortaya çıkmaya başlamıştır. Bunlardan ilki sözleşme süresinin bitiminden sonra idare tarafından sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi hususudur. Sözleşmeli subay davaları idari davalar olup, idare hukuku avukatı tarafından yürütülmesi kişinin menfaatinedir.
4678 Sayılı TSK İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 10’uncu maddesi uyarınca; sözleşmeli subay ve astsubayların sözleşme süreleri; üç yıldan az ve dokuz yıldan fazla olamaz ve bu kanun kapsamında belirlenen şartları taşıyanların talepleri halinde sözleşmeleri yenilenebilir. Yani sözleşmeli subay sözleşme süresi 3 yıldan az 9 yıldan fazla olamaz.
Sözleşmeli Subay ve Astsubay Yönetmeliğinin 14’üncü maddesi ve 4678 Sayılı TSK İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 12. maddesinde sözleşmenin yenilenmesi ile ilgili hususlar düzenlenmiştir.
Sözleşmenin idare tarafından yenilenmesi işleminde aşağıdaki safahatlar izlenir;
Komutanlığın personel ihtiyaçları doğrultusunda dosya ilgili kuvvet komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı veya Sahil Güvenlik Komutanlığı’na gönderilir.
Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki son karar kişinin bağlı bulunduğu komutanlık tarafından verilir. Bunlar; Kara Kuvvetleri Komutanlığı, Hava Kuvvetleri Komutanlığı, Deniz Kuvvetleri Komutanlığı, Jandarma Genel Komutanlığı ve Sahil Güvenlik Komutanlığı’dır. Uygun görülenlerin sözleşmesinin yenileneceği, sözleşmenin bitiminden önceki tarihte kendilerine bildirilir. Sözleşme, ilgili sözleşmeli subay veya astsubayın talebinin idare tarafından kabul edildiğinin bildirilmesi ile yenilenecektir.
Sözleşmeli subay ve astsubayların görev süreleri dikkate alındığında, sözleşmenin yenilenmesi/yenilenmemesi için mevzuatın aradığı şartları taşıyan her personel için, sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusunda, idare takdir hakkı bulunmaktadır. Fakat bu taktir hakkının sınırsız olduğu anlamına gelmemektedir. Zira idare aynı durumda olan bir personelin sözleşmesini yenilerken diğer bir personelin sözleşmesini ise yenilememektedir. Sözleşmesi yenilenmeyen personel ise idari yargı yoluna başvurarak idari işlemin iptalini talep etmesi gereklidir. Sözleşmeli subayların sözleşmeleri yenilenmedi 2018 yılı içinde. Buda bir çok idari davaya sebebiyet verdi.
C. 4678 Sayılı TSK İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunu Kapsamında Sözleşmenin Feshedilmesi
Sözleşmenin feshedilmesi ile yenilenmemesi birbirinden farklı kavramlardır. Basitçe sözleşmenin yenilenmemesi hafif bir kararken, feshedilmesi daha ağır bir karardır. Zira sözleşmenin yenilenmemesi durumunda idare sözleşme süresinin sonunu beklerken, sözleşmenin feshedilmesinde sözleşme süresi beklenmeden olgunun ortaya çıkmasıyla ilişiği kesmektedir.
Sözleşmenin feshedilmesi durumu 4678 Sayılı TSK İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Hakkında Kanunun 13. Maddesinde düzenlenmiştir. Bu madde kapsamında;
D. Sözleşmenin Feshedilmesi veya Yenilenmemesi Durumunda İdari Dava Süreci
Öncelikle belirtmek gerekir ki; sözleşme fesih veya yenilememe işlemi kişiye tebliğ edildikten itibaren 60 gün içinde idare mahkemesine yürütme durdurma istemli iptal davası açması gereklidir. Bu süre hak düşürücü süredir. Süre geçirildikten sonra açılan davalar reddedilecektir. Sözleşmeli subay davaları idare mahkemesinde açılması gerekir. Yine dava yetkili idare mahkemesi; sözleşmeli subayın son görev yaptığı yer idare mahkemesidir.
İdari davalar spesifik ve uzmanlık gerektiren davalar olduğu için alanında uzman idari hukuku avukat ile yürütmeniz sizlerin menfaatine olacaktır. Bu şekilde hem hak kaybına uğramaktan kurtulacak hem de davanızın en hızlı şekilde sürdürülmesi sağlanacaktır.
Sözleşmesi yenilenmeyen subaylar dava açabilir mi? Bu soru tarafımıza sıkça sorulmaktadır. Anayasa gereği idarenin tüm işlemlerine karşı belirtilen süreler içinde dava açılabilir. Sözleşmesi yenilenmeyen subaylar 2017 yılında 541 iken, sözleşmesi yenilenmeyen subaylar 2018 yılında 763 sayısına ulaşmıştır. Buda bir hayli çok mağduriyet yarattığının en açık göstergesidir.
Türk Silahlı Kuvvetlerinde görev yapan sözleşmeli subay ve astsubayların sözleşme süresinin tamamlandığı ve personelin sözleşmesinin yenilenmesi talebinde bulunduğu durumlarda, idarenin sözleşmenin yenilenip yenilenmemesine karar verirken aşağıda ki kriterlere uygun olarak hareket etmesi gereklidir. Aksi takdirde İdare Mahkemesi’nde açılacak yürütme durdurma istemli idari dava ile idari işlemin iptal ettirilmesi mümkündür.
Kanunda öngörülen, sözleşmenin yenilenmesi için yerine getirilmesi gereken şartlara ilave olarak, sözleşmesi yenilenecek olan ilgililerin, nitelikleri yitirmeleri durumunda da sözleşmelerinin yenilenmemesi yoluna gidileceği; aynı şekilde güvenlik soruşturması ve arşiv araştırmasının, disiplin ve sicil durumlarının olumsuz, görev performanslarının düşük ya da yetersiz tecelli etmesi halinde, idarece sözleşme hürriyetine ilişkin genel prensipler doğrultusunda takdir yetkisindedir. Ancak takdir hakkının kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun olarak kullanılması, sözleşmenin yenilenmesi konusunda haklı beklenti içerisinde olan personelle ilgili olarak tasarruflarda hak kaybına sebebiyet verilmemesi gereklidir.
Sicil sıralamasında kendisinden sonra sırada bulunanların sözleşmelerinin yenilendiği, diğer yandan nitelik belgesinin sicil amirlerince olumlu olarak düzenlendiği, ayrıca nitelik belgesinde kanaatlerin “Çok İyi” olarak belirtildiği, dolayısıyla sicil sıralamasında kendisinden sonra gelenlerin sicil sıralaması yenilenirken, ilgili subay veya astsubayın sözleşmesinin yenilenmemesinin makul bir gerekçesinin bulunmadığı, bu tespitler birlikte değerlendirildiğinde; idarenin sözleşmenin yenilenip yenilenmeyeceği hususunda takdir yetkisini kullanırken değerlendirme hatası yaptığı, dolayısıyla edilen işlemin sebep ve konu unsurları yönünden hukuka aykırı olduğu açıktır.
Yine yasa koyucu bu şekilde bir düzenleme yöntemiyle idareye sözleşmeyi yenileme hususunda takdir yetkisi tanımıştır. Ancak bu demek değildir ki idare takdir yetkisini keyfi bir şekilde istediği gibi kullanacaktır. İdare takdir yetkisini hukuka uygun kullanmak zorundadır.
İdarenin kamu hizmetlerini yerine getirirken takdir yetkisini kullanması kaçınılmazdır. Ancak bu takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılması hukuk devleti için önem arz etmektedir. Takdir yetkisinin yargısal denetiminde ortaya çıkan güçlüklerde göz önünde bulundurulduğunda, takdir yetkisinin farklı mekanizmalarla da denetlenmesi yerinde olacaktır. İdari işlemlerin gerekçeli yapılması da takdir yetkisinin denetimi işlevini görecektir. Yani idare takdir yetkisini kullanırken birincisi gerekçeli karar vermelidir. İkinci olarak; idare, takdir yetkisini kamu yararı ve hizmet gereklerine uygun kullanmalıdır. Danıştay, takdir yetkisinin hukuka uygun kullanılıp kullanılmadığını “hizmet gerekleri”, “kamu yararı” veya “hizmet gerekleri ve kamu yararı” esaslarına uygunluk açışından belirlemektedir. Üçüncü ve son olarak idare takdir yetkisini kullanırken eşitlik ilkesine uymak zorundadır. Zira takdir yetkisi benzer durumda olanlara ayrıcalık tanımak için kullanılması veya benzer durumda olanlardan birinin mağdur edilmesi şeklinde kullanılması mümkün değildir.
Aynı şekilde A.Y.İ.M. 1. Daire Esas: 2009 / 769 Karar: 2010 / 22 Karar Tarihi: 12.01.2010 kararında; “Sözleşmenin yenilenip yenilenmemesi konusundaki nihai karar Kuvvet K.lığında olduğundan sözleşme yenileme ile ilgili nitelik belgesi düzenleyen sicil üstleri olumlu nitelik belgesi düzenlemiş olsalar dahi bu aşamada şayet sözleşmenin feshi koşulları davacı bakımından gerçekleşmişse, evleviyetle sözleşmenin yenilenmemesi söz konusu olacağı gibi, feshi gerektirmediği halde (fesih koşullarından daha basit hallerin varlığı durumunda) diğer bir anlatımla nitelik belgesinin olumsuz tanzimini gerektiren koşulların varlığı halinde de yenilememe mümkün olabilecektir. Ancak davanın somutunda yukarıda açıklandığı üzere meslek safahatının sicil notu ortalaması “çok iyi” seviyede olan, son sicil döneminde sicil üstlerince menfi kanaat belirtilmeyip sicil tam notunun % 95’inin yukarısında “çok iyi” seviyede not ile yeterliliği belirlenen, 4 adet takdirle taltif edilen davacı için böyle bir durumun bulunmadığı değerlendirilmiştir. Özellikle 2009 yılında davacı hakkında en yüksek ve mükemmele yakın seviyede sicil notu takdir eden amirlerinin, yenilememe yönünde kanaat belirtmesi açık değerlendirme hatası teşkil etmektedir. Sonuç olarak; davalı idarenin davacı hakkında sözleşme yenileme evresinde sıralı sicil üstlerince düzenlenen olumsuz nitelik belgesi esas alınarak davacının sözleşmesini yenilememek suretiyle tesis ettiği dava konusu işlemde hukuka uyarlılık bulunmadığı sonucuna ulaşılmıştır. Hukuka aykırılığı tespit edilen işlemin tesis edildiği andan itibaren hüküm ve sonuçlarının ortadan kalkacağı kabulü karşısında davacının statü dışında geçirdiği süreye ilişkin özlük haklarının ödenmesi gerektiği de tartışmasızdır. Yukarıda açıklanan nedenlerle; 1- Hukuka aykırı bulunan sözleşmenin yenilenmemesi İŞLEMİNİN İPTALİNE, Üye Topçu Kur. Alb. Bülent ÇELİK ve Üye Hv. P.Kur. Alb. Yusuf DOĞRUER’ in karşı oyları ve OYÇOKLUĞU ile, 2- Statü dışında geçen sürelere ilişkin özlük haklarının yasal faizi ile birlikte ödenmesine” gerekçesiyle sözleşme yenilenmemesi işlemi iptal etmiş ve tesis edilen idari işlemi hukuka uygun bulmamıştır.