Elektronik Sözleşmelerin Hukuki Geçerliliği
Oda büyüklüğündeki ilk bilgisayarın 1943 yılında kurulması ile başlatabileceğimiz elektronik sözleşmelerin tarihsel süreci daha sonra international network kısa adıyla Internet’ in bir proje ve bilgi ağı sistemi olarak 1973 yılında tamamlanmasıyla devam etmiştir.projenin 1984 yılında projenin özel ve kamu alanında bilimsel çalışma yapan kuruluşlara devredilmesi de Internet’ in bu denli gelişimi açısından büyük önem arz etmektedir. Birçok aşama ve gelişim sürecinden sonra günümüze kadar gelen bu teknolojik evrim,artı dünya da milyonlarla ifade edilen kullanıcıya sahiptir. Bu denli fazla sayıda kullanıcının ve bireylerin kolaylığı nedeniyle Internet üzerinden mal ve hizmet alış verişinde bulunma talepleri dikkate alındığında,elektronik sözleşmelerin günümüz ve gelecek için ne kadar önemli olduğu açıktır.
İnsanın varlığını sürdürdüğü her yerde olan hukuka bu önemli alanda da üstüne düşen bir takım görevler düşmektedir. Türk ve dünya hukukunda elektronik sözleşmelere ilişkin yasal düzenlemeler hızla yapılarak, hukukun bu alanın dışında kalmasının önlenmesi amaçlanmaktadır. Elektronik sözleşmelerin klasik yöntemlerle yapılan sözleşmelerden farklı olması, kendine özgü bir takım kuralların mevcudiyetini zorunlu kılar.Çünkü klasik sözleşmelere uygulanan kuralların elektronik sözleşmelere uygulanması hem madden hem de hukuki açıdan mümkün değildir.
Dünya üzerinde elektronik sözleşmelerin yapılması ve sistemin düzenli işleyebilmesi ile ilgili olarak bir takım faaliyetler yürütülmektedir.Türk hukukunda kanun koyucu dünyadaki gelişmelere kayıtsız kalmayarak önce; tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda konuyla ilgili düzenlemelere yer vermiş,5070 sayılı elektronik imza kanununu kabul etmiş,son olarak da yeni borçlar kanununu tasarısında bir takım düzenlemelerde bulunmuştur.
Yasal düzenlemelerin yanı sıra dünyada OECD, UNCITRAL ve Avrupa Birliği bünyesinde uluslararası çalışmalar yapılırken, ülkemizde de Milletlerarası ticaret odası bu görevi üstlenmiştir.
Biz çalışmamızda elektronik sözleşmelerin hukuki geçerliliğini Milletlerarası özel hukuk ve Medeni usul hukuku boyutuna girmeden; Borçlar hukuku boyutunda Borçlar kanunu,Elektronik
imza kanunu, Tüketicinin Korunması Hakkındaki kanunun konuyla ilgili maddesi ve buna ilişkin yönetmelik ışığında incelemeye çalışacağız.
Çalışmamızın ilk bölümünde genel olarak elektronik sözleşmelerin ne olduğu ve kapsamını neler olduğu ve türleri incelenmiştir. İkinci bölümünde elektronik sözleşmelere ilişkin hukuki düzenlemeler, üçüncü bölümde elektronik sözleşmelerin geçerlilik şartları, dördüncü bölümde de elektronik sözleşmelerde karşılaşılan sorunlar ve çözüm önerileri yer almıştır.
I- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELER
Elektronik sözleşmeler Internet araçları ve iletişim ağları kullanılarak gerçekleştirilen hukuki işlemin kurulmasından ifasına kadar tüm süreci kapsayan sözleşmesel ilişkiyi ifade eder. Elektronik sözleşmeler Avrupa Parlamentosu ve Konseyi’nin ve ya da yasalarda bir tanımı yapılmış değildir. Doktrinde bazı yasalarca şöyle tanımlanmıştır.
Internet üzerinden ve bilgisayar desteği ile telekomünikasyon teknolojisi kullanılarak mal üretilmesi ve hizmet sunulması, ürünlerin ve hizmetlerin tanıtılması ve bunların ticari amaçlarla piyasaya arz edilmesi, satışların yapılması ve satış bedellerinin tahsil edilmesidir.
Bilgisayar ve iletişim ağları aracılığıyla elektronik yoldan girişilen hukuki işlemlerdir.
Internet üzerinden ve Internet araçları kullanılarak yapılan sözleşmelerdir.
Elektronik araçlarla yapılmış olan ve/veya elektronik araçlarla tamamlanan sözleşmeler şeklinde tanımlanmıştır.
Elektronik sözleşme ile Elektronik Ticaret arasındaki ayrımı da bu noktada ortaya koymanın yararı vardır. Elektronik sözleşmeler konum, kapsam ve uygulanacak kurallar bakımından elektronik ticaretten farklı bir konum arz eder. Öncelikle elektronik sözleşmelerin kullanım alanı ile elektronik ticaretin kullanım alanları çok farklıdır. Örneğin elektronik ticaret daha önce karşılıklı ilişkiye girmemiş taraflar arasında yalnızca bir kere yapılabilen ticari ilişkidir. Elektronik sözleşmeler için ise böyle bir şart, sınırlama söz konusu değildir. Elektronik sözleşmeler kontrollü ağlar üzerinden belli kurallar çerçevesinde yapılırken, elektronik ticaret değişim kısıtlaması ve kullanım kontrolü olmayan açık ağlar yani Internet üzerinden yapılabilmektedir. Ancak mevcut gelişmeler ve düzenlemelerle tarafların önceden mevcut sözleşmesel kurallara bağlanarak ve belli prosedürlere bağlı olarak kapalı ağ ortamında da yapılabileceğini göstermektedir. Elektronik ticaret için oluşturulan asgari kurallar bu ortamda yapılan sözleşmelere de uygulanacağı öngörülmektedir.
Elektronik sözleşmeler tüm iletişim araçları ile yapılamaz. Internet üzerinde ve dijital ortamda yapılması itibariyle diğer sözleşmelerden ayrılır. Ayrıca sözleşmenin tüm safhaları elektronik ortamda yapılır ve tamamlanır. Internet araçları ön görüşme olarak kullanıldığı takdirde de bir elektronik sözleşmeden bahsedilemez. Elektronik ortamda vuku bulan elektronik sözleşme ve elektronik sözleşme benzeri işlemler şöyle sıralamak mümkündür.
1- EDI (Electronıc Data Interchange): Kelime anlamı olarak elektronik veri değişimini ifade eden farklı görevleri üstlenmiş bilgisayarlar arasında otomatik uyarı sistemi kullanılarak yürütülen ve tamamlanan bir iş ilişkisidir. Tarafların kabul ettiği belli formatlar çerçevesinde bilgisayarlar arası değişimi sağlayan bir çeşit bilgisayar programıdır. İnsan unsuru yalnızca formatların belirlenmesi ve ifa aşamasında kendini gösterir, diğer tüm işlemler bilgisayarlar arasında gerçekleştirilir. EDI’ın kullanım alanı özellikle satış noktalarına bağlı stok kontrol ve ikmal sistemleriyle bankacılık işlemlerdir.
EDI’nin bir elektronik sözleşme olup olmadığına dair doktrinde bir fikir birliği yoktur. Bazı yazarlar EDI’nin elektronik ticaret olduğunu kabul eder ancak bir elektronik sözleşme olarak kabul etmez. Dayanak olarak ise bir sözleşmede bulunması zorunlu unsurlardan olan, taraf, karşılıklılık ve birbirine uygun ifade beyanından yoksun olmalarını gösterirler. EDİ de yalnızca bilgisayarlar iletişim içinde olduğu için bu anlamda bir sözleşme değildir. Bu görüş bir taraf da insan unsurunun varlığı halinde vuku bulan ilişkileri sözleşme olarak kabul eder. Örnek olarak otomatik satış makineleri gösterilebilir. EDI sadece art arda teslimli satış sözleşmelerinde satıcının borcunu ifada kullanılacak bir usul olabilir.
Elektronik veri değişimini elektronik sözleşme olarak kabul eden görüş ise iş ilişkisinin yürütülmesini sağlayan formatların insanlar tarafından hazırlanmasını dayanak kabul etmektedir. Kanımızca birinci görüş daha yerindedir. EDI elektronik sözleşme olma unsurlarını bünyesinde barındırmamaktadır. İnsan unsurunu içermesi şarttır. İkinci görüşün dayanağı ise çok uygun değildir. Bu görüşün kabulü halinde bilgisayarın yapılmasının da insana dayandırabiliriz ki bu da sözleşmelerin ruhuna aykırıdır. İnsandan sözleşmeyi yapmayı düşünen, yapan anlaşılmalıdır. Ancak EDI zamandan ve işlem maliyetinden tasarruf sağladığından ve bilgilerin elektronik ortamda kolayca değişimi nedeniyle insan hatalarını ortadan kaldıran elektronik ticaretin temel araçlarından biridir.
2- E-mail: Bilgisayar ve iletişim ağı yardımıyla taraflar arasında dijital yoldan mesaj iletilmesini ifade eder. EDI’den farklı olarak insan unsuru her iki tarafta da tam olarak mevcuttur. E-mail tarafların birbirleriyle serbestçe müzakere de bulunmalarına olanak tanıyarak icaba davet, icap ve kabul aşamalarında ayrıntılı olarak anlaşmalarına olanak sağlar.
E-mail de EDI gibi bazı yazarlarca elektronik sözleşme kabul edilir, bazılarınca kabul edilmez. E-maili elektronik sözleşme olarak kabul eden görüşe göre e-mail elektronik bir sözleşmedir. Çünkü taraf unsuru açık bir şekilde mevcut aynı zamanda iradeler birbirine uyumlu ve karşılıklıdır. Burada farklı olan tek şey iradenin dışa vurumunun farklı biçimde oluşudur. Kıta Avrupa’sı ülkelerinde çeşitli biçimlerde açığa vurulabileceği de açıkça kabul edilmiştir.
E-maili elektronik sözleşme olarak kabul etmeyen Sözer’e göre ise e-mail hukuki anlamda teleks ve faks haberleşmesinden farklı değildir. Farklılık sadece fiili anlamda dijital ortamda ve hızlı bir biçimde gerçekleşmesidir. Bu manada teleks ve faksın gelişmiş hali olması nedeniyle hukuk aleminde elektronik sözleşme olarak özel bir konumda olmasına gerek yoktur. Zaten AB’nin 08.07.2005 tarih ve 2000/31/EC sayılı direktifinin 11. maddesinde e-maili açıkça kapsam dışında tutmuştur. Kanımızca ikinci görüşe katılmak daha yerinde olacaktır. İlk görüş sözleşmenin unsurlarını ifade olarak içermiyor olmakla birlikte elektronik sözleşme olması için yeterli değildir. E-mail telefon görüşmesinden hukuki anlamda bir farkı yoktur. Birinci görüşün kabulü halinde Internet ortamında gerçekleştirilen her türlü irade uyumu elektronik sözleşme olarak kabul edilir ki ona böyle bir misyon yükletilmesi gereksizdir.
3- Web Sayfası: World Wide Web yani dünyayı saran ağ üzerinden web siteleri kullanılarak gerçekleştirilir. Burada mal veya hizmet arzında bulunmak isteyen taraf (satıcı) bir server (dijital bilgilerin saklandığı manyetik ortam) vasıtasıyla satmak istediği mal veya hizmeti sergiler. Satıcının iradesi server aracılığıyla karşı tarafa açıklanmış olur.
Doktrinde tüm yazarlarca elektronik sözleşme olarak tereddütsüz kabul görür. Web sayfası aracılığıyla kurulan elektronik sözleşmelerde satıcı aktif rol alarak şartları belirler ve server a yükler. Alıcı ise pasif konumda belirlenen şartlar top yekun kabul ya da ret eder. Alıcının şartlar hakkında müzakerede bulunmak ya da değiştirmek hatta karşı teklifte bulunma hakkı ve yetkisi yoktur. Web üzerinden gerçekleştirilen işlem, açık ağlar üzerinden yani Internet aracılığı ile yapılması ve taraflar arasında ticari işlemin ve veri değişiminin nasıl yapılacağını düzenleyen önceden yapılmış bir anlaşma olmaması nedeniyle EDI’den; mal ve hizmet arz ve talebinde şartlar üzerinde müzakerede bulunmama nedeniyle de e-mailden ayrılır.
4- Online Kitlesel Pazara Yönelik Sözleşmeler: Bir taraf da yayımcı diğer tarafda da online kullanıcısı vardır.yayımcı yazılım veya başka dijital içerikleri kalıp sözleşmeler halinde elektronik ortamda arz eder. Online kullanıcısı da içerikleri bilgisayarına indirmek(down load) suretiyle alır. Online kullanıcısının yaptığı işlem de kabul niteliği taşır.
Internet ortamında kullanıldığı sıkılıkla gözlemlenen bu işlem web sayfası üzerinden gerçekleştirilen işlemlerle aynı işlemler prosedürüne tabi olur.
5- Elektronik Temsilci Aracılığıyla Yapılan Sözleşmeler:Şahısların aracılığı olmadan bir hareket başlatan, elektronik mesajlara ya da uygulamalara cevap veren bir yazılımdır. Burada yazılımı Borçlar hukuku anlamında temsilci saymak mümkündür.EDİ den farklı olarak bir bilgisayar programı değil yazılım söz konusudur ve program gibi sabit değil, yazılım oluşturanca sürekli yenilenir. Yazılım oluşturulması ve yenilenmesi bizzat yapıldığından dolayı kullanıcısının görüş ve düşüncelerini yansıtır.Taraflardan birinin temsilci olabileceği gibi iki tarafta da temsilci olabilir.
Amerika’da var olan bu sisteme ilişkin özel hukuki düzenlemeler yapılmıştır. Bu düzenlemelerde ‘kişi elektronik temsilcinin hareketini ya da işlemin sonuçlarının neler olacağını bilmese bile sözleşme geçerlidir’ hükmüne de yer verilmiştir.
C) Elektronik Sözleşmelerin Türleri
Elektronik sözleşmeler yapılan işlemin özelliklerine göre çeşitlere ayrılır bunları kısaca bu tasnifi yapmak mümkündür;
1-Mal Satımına Yönelik Sözleşmeler: Her türlü malın alım satımı günümüz şartlarında Internet üzerinden yapılabilir hale gelmiştir. Sözleşme Internet araçları ile sistem ağları kullanılarak kurulur. Alıcı ifasını havale veya kredi kartı gibi elektronik araçlarla yaparken satıcı posta yoluyla veya da kurye vasıtasıyla gerçekleştirir. Görüldüğü üzere sözleşmenin yalnız kurulumu ve alıcının ifası elektronik ortamda yapılmaktadır.
2-Dijital Ürün Satımına Yönelik Sözleşmeler: Internet veri bankasısözleşmesi olarak da adlandırılan bu sözleşme, yazılım, müzik, film, makale, kitap gibi elektronik ortamda sunulan ürünlerin kullanıcının bilgisayarına indirmesini (down load) ifade eder. Sözleşmenin hem kuruluş hem de ifası elektronik ortamda gerçekleşir. Bu sözleşme sonunda alıcı veri bankasında araştırma yapabilme ve kullanım hakkı kazanır. Satıcı ise kredi kartı numarasını kullanmak suretiyle genellikle bir miktar para kazanır.
3-Hizmet Sunumuna Yönelik Sözleşmeler: Sözleşmenin içeriğini bir hizmetin yerine getirilmesinin taahhüdü ve kabulü teşkil eder. Hizmet sunan web sayfası aracılığı ile hizmet sunma taahhüdü altına girerken müşteri de bir miktar para ödeme yükümlülüğü altına girer. Sözleşmenin yapılması ve ifası Internet ortamında gerçekleşir. Otel rezervasyonu, konser ve uçak bilet temini, sanal ortamda dil eğitimi,bankacılık işlemleri kurulan bu tür sözleşmelerin belli başlı örnekleridir.
I- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERE İLŞKİN DÜZENLEMELER
A) Avrupa Birliği Hukukunda
Avrupa Birliği, hiç şüphesiz ki dünya ticaretinde etkin ve kayda değer bir role sahiptir. Avrupa Birliği elektronik sözleşmelerin hukuki boyutundaki ilk düzenlemeleri yapanların başında gelir.Avrupa Birliği hukukunda elektronik sözleşmelerle ilgili olarak ilk düzenleme 20.05.1997 tarihinde Mesafeli Sözleşmeler Hakkında Tüketicinin Korunmasına ilişkin direktif ile yapılmıştır.
Direktif yalnızca elektronik sözleşmeler hakkında değil tüm mesafeli sözleşmeler hakkında hükümler getirmiştir. Direktifte temel amaç tüketicinin mal ve hizmeti ayrıntılı olarak inceleyememesi ve satıcıyı görme fırsatına sahip olmaması nedeniyle doğabilecek muhtemel risklere karşı korurken ticaretin gelişmesini sağlamaktır. Direktif sözleşmenin kurulması ve ifası da dahil olmak üzere tüketiciyi koruyucu hükümler getirmiştir. Direktifin 2. maddesinde;
‘Satıcı/sağlayıcı ile tüketici arasında, bir mal veya hizmet sağlanmasına ilişkin ve satıcı/sağlayıcı tarafından(sözleşme kuruluncaya kadar) bir veya daha fazla mesafeli iletişim tekniğinin kullanıldığı uzaktan pazarlama için organize edilmiş bir arz yada hizmet ifası sistemi çerçevesinde kurulan her sözleşme mesafeli sözleşmedir’ diye tanımlanmıştır. Yine aynı madde de mesafeli iletişim araçlarına ilişkin;
‘Taraflar hazır olmaksızın tüketici ile mal veya hizmet sağlayıcı arsında bir sözleşmenin yapılması için kullanılabilen her türlü araç mesafeli iletişim aracıdır.’denmiş. ek 1 bölümünde de adresli adressiz matbuat, mektup, sipariş fişi , basın ilanları,katalog, görüntülü görüntüsüz telefon, otomatik arama makineleri, radyo, televizyon, vidyoteks, e-mail, faks olarak mesafeli iletişim araçları örnekleyici olarak sayılmıştır. Ayrıca direktifte sözleşmenin uygulama alanı 3. maddesinde, tüketiciye sağladığı koruyucu hükümlerde diğer maddelerinde açıkça ifade edilmiştir.
Elektronik sözleşmelerin geçerli bir şekilde meydana gelme koşullarından biri olan yazılılık şartı ile ilgili olarak; bilgilerin yazılı ve dayanıklı bilgi taşıyıcı formatında olması gerektiğine ilişkin bir düzenlemeye yer vermiş. Ancak aynı zamanda dayanıklı bilgi taşıyıcı kavramı direktifte açıklanmamıştır. Düzenleme de disket ve Cdrom gibi dijital veri saklayıcıların kastedildiği anlaşılmaktadır. 
Daha sonra 08.06.2000 tarihinde elektronik ticaretle ilgili yeni bir direktif kabul edilmiştir.yeni direktifte 1997 tarihli direktifin yürürlükte olduğu ve politika değişikliğine gidilmeyeceği belirtilmiş. Ayrıca direktifin 9. maddesinde;
‘Üye devletlerin elektronik araçlarla sözleşme yapmaya imkan verecek şekilde hukuk sistemlerinde gerekli değişiklik yapma zorunludur.’hükmüne yer verilerek konuya ne kadar önem verdiğini de ortaya koymuştur.
Elektronik sözleşmelerle bir diğer düzenleme de elektronik imza üzerine yapılmıştır. Elektronik imzanın kullanılması ve hukuken tanınması amacıyla 13.12.1999 tarih ve 1999/93/EC no’lu Elektronik İmza için Müşterek Çerçeve Şartlar Hakkında direktif kabul edilerek 19.01.2000 tarihinde yürürlüğe girmiştir. Elektronik imzanın elle atılan imzanın fonksiyonlarını yerine getirdiği kabul edilmiştir. Ancak el yazısı ile atılmış imzanın hukuki etkisini nasıl sağlayacağı hususunda karar vermek üye devletlerin sorumluluğundadır demek suretiyle sözleşmelerin kurulması ve geçerliliği hususunda şekli hükümlerin direktif kapsamında olmadığı direktifin 1. maddesinde açıkça belirtilmiştir.
Avrupa birliği sürecinde olan ülkemizde mevzuatımızın uyumlaştırılması süreci dikkate alındığında yapılan bu düzenlemeler bizim için de son derece büyük önem arz eder.
B) Birleşmiş Milletler Hukukunda
Elektronik sözleşmelerin gelişimiyle ilgili olarak Birleşmiş Milletler bünyesinde UNTIRCAL (Birleşmiş Milletler Ticaret Hukuk komisyonu) tarafından model kanunlar yoluyla çalışmalar yapılmaktadır. UNTIRCAL tarafından Elektronik Ticaret ve Elektronik İmzaya ilişkin olmak üzere bugüne değin iki model kanun hazırlanmıştır.
Elektronik Ticaret model kanunu 16.12.1996 tarihinde kabul edilmiş, Elektronik sözleşmelerin geçerlilik koşulları ve kuruluşuna ilişkin düzenlemelere yer verilmiştir.söz konusu model kanun üye devletlerin birçoğu tarafından iç hukuka alınmıştır. Ancak üye devletleri bağlayıcı nitelikte bir kanun değildir. Kanun uygulama alanı ticari faaliyetlerle sınırlı tutulmuş tüketiciler bu kapsamın dışında tutulmuştur.
Elektronik sözleşmelerin geçerliliği bakımından 6. madde hükmü getirilmiştir. Maddeye göre;
‘hukuki bilginin yazılı olmasını şart kılması halinde, bu şart bilgi içeren veri mesajının müteakip başvurularda kullanılabilecek şekilde erişilebilir nitelikte olması halinde yerine getirilir şeklinde
C) Türk Hukukunda
Elektronik sözleşmeler ülkemizde henüz gelişmekte olan bir kurum olması nedeniyle elektronik sözleşmelere uygulanacak hukuk bakımından yapılan düzenlemelerin arzu edilen seviyede olduğu söylenemez. Kanun koyucu özellikle Avrupa Birliğinin düzenlemelerini göz önüne alarak mevzuatımızda değişiklik ve yenilikler yapmıştır. İlk olarak Tüketicinin Korunması Hakkındaki Kanunda 4822 sayılı yasa ile değişiklik yapmıştır. Yapılan 9/A maddesindeki değişikli de,Avrupa Birliği’nin yaptığı düzenlemeye paralel olarak,mesafeli sözleşmeler başlığı kullanılmıştır. Madde de mesafeli sözleşmeler;
‘Yazılı, görsel, telefon, elektronik ortamda veya diğer iletişim araçları kullanılarak ve tüketicilerle karşı karşıya gelinmeksizin yapılan ve malın veya hizmetin tüketiciye anında veya sonradan teslimli veya ifası kararlaştırılan sözleşmelerdir’.şeklinde tanımlanmıştır. Avrupa Birliği hukukundan farklı olarak iletişim araçlarını örnekseyici sayımla ifade etmek yerine karşı karşıya gelinmeksizin gibi geniş bir ifade kullanılmıştır. 9/A maddesinde tüketiciyi koruyucu koruyucu hükümlere de yer verilmiştir. Ancak kanunun kapsamı nerelerde uygulama alanı bulacağı ile alakalı bir hüküm yer almamıştır.
9/A maddesinin yürürlüğe girişini takiben sanayi ve ticaret bakanlığı tarafından hazırlanan Mesafeli sözleşmelerin Uygulama Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik 13.06.2003 tarihinde resmi gazete de yayınlanmış 14.06.2003 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. Yönetmelik de kanunun nasıl uygulanacağına dair hükümlerin yanı sıra hangi tür işlemlerin kapsam dışında kaldığı,tek tek sayılmak suretiyle belirtilmiştir.ancak kapsama ilişkin düzenlemenin kanun da yer almadan düzenlenmesi hukuk sistematiği açısından isabetli olmamıştır.
Bir başka yasal düzenleme de 5070 sayılı elektronik imza kanunu ile getirilmiştir. Kanun 15.01.2004 tarihinde kabul edilmiş, 23.01.2004 tarihinde de yürürlüğe girmiştir. Yasa da elektronik imzanın ne olduğu,E- imzanın oluşturulma biçimleri, sertifika servis sağlayıcılarının kurulması E-imzanın işlevleri , sorumluk gibi hususlar düzenlenmiştir.
Borçlar kanunu tasarısında da elektronik sözleşmelerle ilgili olarak, yeni düzenlemelere yer verilmektedir. Yeni borçlar kanununun yürürlüğe girmesi ile elektronik sözleşmelerde karşılaşılan problemlerin en aza ineceği kanısında olmamız itibariyle,borçlar kanununun gecikmeksizin ancak sağlam hukuki temellere dayalı olarak çıkarılması yerinde olacaktır.
III- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERİN GEÇERLİLİK KOŞULLARI
Elektronik sözleşmelerin kurulabilmesi için, -klasik sözleşmelerde olduğu gibi- irade beyanlarının birbirine uygun ve karşılıklı olması yeterli değildir.bu sözleşme yapma iradesinin yanı sıra bir takım geçerlilik koşulların varlığı aranır. Bunlar gerek şekil açısından gerekse içerik bakımından sözleşmede bulunması zorunlu unsurlar ve/veya bulunmaması zorunlu unsurlardır.kanunumuzda ayrıntılı biçimde Sözleşmenin geçerli olması hukuki sonuçlarını doğurması anlamına gelir. Geçerli bir hukuki işlemin varlığı halinde beyan sahibi beyanı ile bağlanır yani borçlu yerine getirmek zorunda olduğu bir borç altına girerken alacaklı da alacak hakkına sahip olur.
İradenin dışa vurulmasında kullanılan her türlü vasıta ya da biçime şekil denir. Bir başka ifade ile şekil, irade açıklamasını göstermek için kullanılan bir araçtır. İradenin iç dünya da kalması yani dışa vurulmaması hukuki anlamda bir şey ifade etmez. İradenin açıklanması değişik şekillerde, yazılı, sözlü, işaretle hatta davranışlarla bile olabilir.
1-Genel Olarak Sözleşmelerde Şekil : Türk borçlar hukukunda kabul edilen ilke şekil serbestisidir. Şekil serbestisi Borçlar Kanunu madde 11 de; ‘sözleşmenin geçerliliği kanunda açıklık olmadıkça hiçbir şekle bağlı değildir.’diyerek bunu açıkça ifade etmiştir. Kanun koyucunun şekil serbestisini kabul etmesindeki temel amaç, hukuki işlemlerin veya sözleşmelerin mümkün olduğunca süratli yapılıp sonuçlandırılmasını sağlamaktır.
Şekil serbestisinden kastedilen, hiçbir kurala uyulmaması değil, aksine belirtilen yazılı, sözlü ve resmi şekillerden birisinin seçilerek ,seçilen şeklin kurallarına uygun hareket edilmesidir. Kanunda açıca bir şekil öngörülmüşse, kanunda belirtilen şeklin esaslarına uymak zorunludur.Aksi takdirde yapılan işlemin geçerliliğinden bahsedilemez. Şekil serbestisinden anlaşılması gereken bir diğer şeyde, tarafların yapılan işlemin geçerliliğini belli şekilde yapılmasına bağlayabilmelidir. Borçlar kanunu 16. maddesinde;
‘İki taraf yasaca özel bir biçime bağlanmamış olan bir sözleşmenin özel bir biçimde yapılmasını kararlaştırmışlarsa sözleşme bu biçimde yapılmadıkça geçerli olmaz’ diyerek hüküm altına almıştır.Şekil şartının esaslı noktaları kapsaması yeterlidir. Ancak taraflarca bir geçerlilik şartı kararlaştırılmasına rağmen, taraflardan biri şekil şartını yerine getirmeden ifada bulunursa kararlaştırılan şeklin geçerlilik şartı olmadığına dair karine vardır. Geçerlilik şartına ilişkin kanunda belirtilen kurallar, emredici niteliktedir ve taraflar anlaşarak bu kuralları etkisiz kılamazlar,kuvvet ve etkisini azaltamazlar.
Kanun koyucunun bazı hükümlerde şekil zorunluluğu getirmesinde iki temel amaç vardır. Bunlardan ilki özel koruma,tarafların korunmasını sağlar. Bu sayede taraflar, yeterince düşünememe ve acele karar vermenin sakıncalarına maruz kalmaz, aynı zamanda ispat fonksiyonundan da yararlanırlar. İkinci amaç genel koruma sağlamaktır. Yani kamu düzeni sağlamak ve işlem güvenliği ile iyiniyetli üçüncü kişileri korur. Ölüme bağlı tasarruflar şekil şartını taşımıyor olsa bile iptal edilinceye kadar geçerlidir karinesi bunun içindir.
Yazılı ve resmi şeklin fayda ve sakıncalarını şöyle sıralayabiliriz;
1-Sözleşmeye açıklık ve kesinlik kazandırır.
2-Sözleşmenin yorumunu kolaylaştırır.
3-Tarafları düşünmeye sevk eder.
4-İspat kolaylığı sağlar
5-Aleniyet ve güven sağlar.
1-Sözleşmenin yapılmasını yerine getirilmesini geciktir.
2-Başta ekonomik olmak üzere külfetlidir.
3-İspat hukukunda gerçeğe aykırı karar çıkmasına yol açabilir.
Yapılış tarz ve kullanılan yönteme göre;sözlü, adi yazılı, nitelikli yazılı ve resmi şekil olmak üzere dört türe ayrılır.
Sözlü şekil, kanunen yada taraflarca bazı hukuki işlemlerde geçerlilik şartı olarak kabul edilebilir. Borçlar kanununda geçerlilik şartı kabul edilmiş bir hüküm yoktur. Medeni Kanunda evlenme sözleşmesi ve sözlü vasiyetnamede sözlü şekil geçerlilik şartı olarak kabul edilmiştir.
Adi yazılı şekil, kişinin iradesini yansıtan metnin irade sahibi tarafından altının imzalanması biçiminde olur. Adi yazılı şekil Borçlar kanunun 12. ve 15. maddeleri arasında düzenlenmiştir. Sözleşmelerde genel olarak şekilden bahsedildiğinde adi yazılı şeklin anlaşılması gerekir. Adi yazılı şekil metin ve imzadan oluşur:
a) Metin; taraf iradelerinin dil araçlarıyla biçimlendirilip, yazılı bir şekilde ifade eden belgedir. Borçlar Kanununda açıkça metinden bahsedilmemiş, tanımı yapılmamıştır. Metin süreklilik arz eden bir madde üzerine(kağıt, tahta, deri vb.) yazılmalıdır. Bu anlamda ses kayıt bantları, disk ve disketlere yüklü datalar metin olarak kabul görmez.
Metnin el yazı ile yazılmış olması gerekmediği gibi Türkçe olması da önemli değildir. Ancak metin tarafların anlayabileceği şekilde olması gerekir. Yine kıymetli evraklar dışında metnin düzenlendiği yerin ve zamanın mevcudiyeti aranmaz. Metnin objektif ve sübjektif tüm esaslı noktaları kapsaması gerekir. Bu anlamda borç altına giren tarafın irade beyanları yeterlidir.
b) İmza; kişinin kimliğini ve hüviyetini gösteren onu belirleyen diğerlerinden ayırtan bir işarettir.  İmzanın iki önemi vardır. İlki hüviyeti tespit eder, diğeri de beyanda bulunduğu iradesini teyit eder. İmzanın el yazısı ile atılması şarttır. Borçlar Kanunu da madde 14’te ‘imza borçlananın elyazısı ile olması gerekir’ şeklinde açıkça ifade etmiştir. Ancak maddede bir takım istisnalara da yer verilmiştir.
Tarafların imzayı aynı zamanda ve yerde aynı kağıda atma zorunluluğu yoktur. Ancak imzalı belgelerin karşı tarafa verilmesi gerekir. Temsilci ve vekil aracılığıyla atılan imzalarda temsil veya vekalet ilişkisi belirtilerek, temsilci veya vekil kendi imzasını atmalıdır. İmzanın nereye atılacağı kanunda açıkça yer almamıştır. Ancak tüm metni kapsayacak şekilde metnin sonuna atılmalıdır.  Metne yapılmış çıkıntı ve ilavelerinde imzalanması zorunludur.  İmzanın nasıl atılacağı konusunda Soyadı kanunu 2.madde ‘önce ad sonra soyad yazılmak suretiyle imza atılır.’ hükmü vardır. Ancak bu hüküm geçerliliğini yitirmiştir, günümüzde her türlü işaret imza olarak kabul edilmektedir. Borçlar kanunumuzun 14. maddesi okuma yazma bilmeyenler için de usulüne uygun olarak tasdik edilmiş bir el işareti yada resmi belge (mühür) düzenlettirme olanağı tanımıştır.
Nitelikli yazılı şekil, adi yazılı şekilden farklı olarak, kanuni bir yazılı şekildir. Hukuki işlem veya sözleşme yapılırken metin ve imzanın belli kurallara uygun bir şekilde yapılması gereklidir. En tipik örneği Medeni kanun madde 537 de düzenlenen el yazılı vasiyetnamedir. El yazılı vasiyetname de metin baştan sona kadar vasiyet edenin el yazısı ile yazılır. Yine adi yazılı şekilden farklı olarak, vasiyetnamenin yapıldığı tarih, yıl ay ve gün olarak belirtilmesi zorunludur. Nitelikli yazılı şeklin kullanıldığı alanlar çek poliçe bono gibi kıymetli evraklardır. Kefalette de kefalet miktarının elle yazılması gerekir.
Resmi şekil, resmi makamlar önünde resmi memurun katılması suretiyle yapılan hukuki işlemlerdir. Borçlar Kanunumuz resmi şekli tarif etmemiş, resmi makamların nereler olduğunu belirtmemiştir. Resmi şekilden amaç devlet güvencesini sağlamaktır. Hukuki işlem mevzuatımızdan anlaşılacağı üzere noter, sulh hakimi, tapu memuru gibi resmi makamlar önünde, kanunun öngördüğü usul ve şartlara uygun olarak yapılması kaydıyla geçerlilik kazanır. Örnek taşınmaz mülkiyetinin devri işlemi gibi.
Resmi şekli adi yazılı şekilden ayırtan en belirgin fark adi yazılı şeklin taraflar huzurunda yapılması yeterli iken; resmi şeklin resmi memur ve makam huzurunda yapılması zorunludur. Asıl olan şekil zorunluluğunun sağladığı faydalar en çok resmi şekilde kendini gösterir. Çünkü resmi memur, taraf iradelerini daha açık ve tam doğru kaleme alırken tarafları da hukuki işlemin sonuçları hakkında aydınlatır. İspat bakımından da doğruluk karinesine sahip olmasından dolayı kolaylık sağlar.
2- Elektronik Sözleşmelerde Şekil: Tarafların birbirleriyle sözleşme yapma iradesine sahip olmaları, elektronik yoldan bunu ifade etmeleri hukukumuzda irade beyanı olarak kabul edilir. Yani iradenin onaylanıp onaylanmaması, hard disk veya başkaca biryere kaydedilip kaydedilmemesi irade beyanın varlığını engellemez. Onaylama ya da kaydedilmesi ispat açısından özelilik gösterir. Bu Türk hukukunda kabul edilen şekil serbestisi ilkesinin bir sonucudur.
Şekil şartının arandığı durumlarda elektronik sözleşmelerin geçerli olabilmesi için adi yazılı şekil şartları elektronik sözleşmelere de uygulanabilir mi? Yoksa kendine has bir takım özellikler taşıması şart mıdır? Sorularına cevap bulunmalıdır.
a) Elektronik Sözleşmelerde Metin; iradenin elektronik yoldan beyanıdır. Amerikan hukukunda bilgisayar disklerindeki verilerin yazılı olma şartını yerine getirdiği kabul edilmektedir. Buna Elektronik imza ile de yasal geçerlilik de tanınmıştır. Birleşmiş milletler bünyesinde çalışmalarını sürdüren UNCITRAL’ in hazırladığı model yasada da bir veri mesajının içeriğine sonradan ulaşılabiliyor olmak kaydıyla yazılı olma şartını yerine getirdiği kabul edilmiştir. Bu bağlamda EDI ye de yazı ile aynı statüyü sağladığını söylemek mümkündür.
Hukukumuzda ise yukarıda yaptığımız açıklamalar ışığında; ses kayıtlarının disk ve diskete yüklü dataların, süreklilik arz eden bir madde üzerine yazılmadıklarından dolayı metin olarak kabul görmediğini ifade etmiştik. Doktrindeki mevcut baskın görüşte bu yöndedir. Bu görüşün kabulünün temel kaynağı klasik şekilde yazılmış beyanlara oranla bu kayıtların çok daha kolay değiştirilebilir olmasıdır. Hukukumuzda metnin yazılık şartını gerçekleştirebilmesi için, somut ve maddesel(nesnel) niteliğe de sahip olmasının yanı sıra kendiliğinden anlaşılabilir nitelikte de olması gerekir. Elektronik ortamda oluşturulan metinler nesnel niteliğe sahip değildir. Çünkü yazılanlar manyetik optik veri taşıyıcılarında ya da bilgisayarın hard-diskinde bulunur.
Ancak doktrinde yazarlar hard-disk, disket, CD-rom veya kayıt çipi gibi kayıt araçlarında bulunan verilerinin nesnel nitelikte olduğunu öne sürmektedirler. Bu görüşe katılmak mümkün değildir. Çünkü Internet üzerinden kurulan iletişimde (veri paketlerine ayrılmış ve alıcıya ağ üzerinden gönderme şeklinde gerçekleştiğinden) beyanın içeriği nesnelliğini sağlayan taşıyıcıdan ayrılarak muhataba gönderilir. Bu durum da beyanda bulunanın beyanı kendisine sürekli ve kalıcı olarak sabitlenmesi koşuluna aykırılık teşkil eder.
Mevcut somut nesnel bir irade beyanının bilgisayarda taranarak karşı tarafa elektronik yolla gönderilmesinde sabitleme koşulu gerçekleşmesine karşı sabitlenen kayıt hukuki işlemin kurulmasında doğrudan bir rol almadığı için yazılılık unsuru gerçekleşmiş olmaz. Kaldı ki karşı tarafın çıktı alarak metne nesnellik kazandırmış olur. Ancak elektronik sözleşmenin ruhuna aykırı olarak Internet üzerinden kurulan bir sözleşmeden ziyade faks çekiminden farklı bir mahiyet arz etmez. Aynı zamanda karşı tarafın çıktı alıp almamasına bir sözleşmenin geçerliliğinin bağlanması,karşı tarafın sözleşmenin geleceği ile karar verme tekelinin bırakılması hukukun genel prensipleriyle bağdaşmaz.
Nesnelliğin yanı sıra sözleşme metninde bulunması gereken bir diğer unsur da kendiliğinden anlaşılabilir olmasıdır. Internet üzerinden gönderilen verilerin, muhatapça direk olarak anlaşılması mümkün değildir. Bilgisayar kodlarından oluşması nedeniyle, Internet üzerinden kendisine ulaşan verinin ilk etapta anlaşılması mümkün değildir. Anlaşılır hale getirilebilmesi için bilgisayar kasa ve monitörüne ayrıca ilgili bilgisayar programına ihtiyaç duyulur. İlk anda muhatapça anlaşılabilir nitelikte olduğunu kabul eden yazarlarsa bilgisayar ve programı masa lambası ve gözlükle eşdeğerde tutmaktadır. Ancak lamba ve gözlük beyanın iletimine yardımcı araçlar olmayıp, ortamın ve muhatabın kişisel özelliğinden ötürü kullanılan araçlardır.
Hukukumuzdaki mevcut düzenlemeler ve doktrin görüşleri doğrultusunda; elektronik sözleşmelerin geçerli olabilmesi için adi yazılı şekil şartları elektronik sözleşmelerde uygulaması mahiyet farklılığı nedeniyle yetersiz kalır. Bu konuda bir kanun boşluğunun varlığının söz konusudur. Ancak Internet üzerinden gönderilen kaydın sürekli ve dayanıklı bir şekilde sabitlenmesi yada değiştirilmesinin mümkün olmaması, saklanabilir ve tekrar bakılabilir nitelikte kaydedilmesi halinde kanun olarak belirtilir, hukuki nitelik kazandırılırsa metin unsuru bakımından elektronik sözleşmelerin önünde hiçbir engel kalmaz.
b)Elektronik Sözleşmelerde İmza; İmzanın kişi hüviyetin belirleme ve iradesini teyit ettiğini söylemiştik. Elektronik imza hakkında kanunlarda bir takım tanımlamalar yapılmıştır. UNCITRAL tarafından hazırlanan E-imzalara İlişkin Yeknesak Kurallar Taslağında;
‘veri mesajını imzalayanı ve imzalayanın mesajın içeriğindeki bilgiyi kabulünü belirlemek için kullanılabilen bir veri mesajına ekli veya mantıken onunla ilişkilendirilmiş, elektronik şekildeki veri’ diye tanımlamıştır.
Yine 13.12.1997 tarihli Avrupa Birliği direktifinde;
‘Elektronik imza, doğrulama yöntemi olarak hizmet veren ve başka bir elektronik veriye eklenmiş veya mantıksal olarak ilişkilendirilmiş elektronik şekildeki veridir.’şeklinde ifade edilmiştir. Elektronik imza ile dijital imza kavramları birbirlerine yakın kavramlardır ancak aynı anlamı ifade etmezler. Elektronik imza elektronik bir belgeyi imzalama yöntemlerinin tümünü ifade eden üst bir kavramdır. Elektronik imzalar ise dijital şekilde ifade edilir.
Borçlar kanunumuzun 14. maddesinde; ‘imza beyanda bulunanın el yazısı ile atılır.’hükmü ışığında elektronik sözleşmelerdeki durum ne olacaktır?
Elektronik sözleşmelerin kurulabilmesinde imzanın; dokunulabilir bir hassas monitörle,kağıda atılan imzanın taranarak bilgisayara taşınması veya da grafik programı kullanılarak atılabileceğine ilişkin öneriler söz konusudur. Getirilen önerilerin hem hukuki bir geçerliliği yok hem de güvenli bir yöntem değildir. Hukuki dayanaktan yoksundur. Çünkü, Borçlar kanunun imzanın elle atılmasına getirdiği bir takım istisnalar vardır. Bunlardan biri de; ‘mekanik bir araçla kullanılan imza ancak töreye göre caiz olan durumlarda ve özellikle çok sayıda değerli kağıtların imzası gerektiği zaman…’şeklinde düzenleme getirmiştir. Mekanik araç olarak tarama işlemi ya da grafik programı kıyas yoluyla kullanılabilir mi? Bu soruya olumlu cevap verilemez. Çünkü kanunda maddenin istisnası olarak düzenlenmesi itibariyle kıyas yapmak mümkün değildir.
Güvenlik bakımından da önerilen yöntemlerden alınan imzanın taklit ve tahrif edilmesi kolay olduğu için risk yüksektir. Ayrıca ispat hukukunda imza sahteliğinin tespiti çok zor olacaktır. İşte bu tip sorunlarla karşılaşmanın önüne geçmek amacıyla dijital imza kurumu getirilmiştir.
Sözleşmelerde güvenlik boşluğunun aşılması gayesiyle şifreleme teknikleri geliştirilmiştir, bunun en başında dijital imza gelir. Sayısal imza olarak da adlandırılır. Göndericinin özel anahtarı ile şifrelediği mesaj özetidir. Başka bir dijital dokümana eklenmiş yada mantıken ilişkilendirilmiş bit’lerden oluşan bir seriyi ifade eder. Dijital imza esasında bir yazılımdır. Datanın üçüncü kişiler tarafından okunması ve değiştirilmesini engellemek amacı ile kullanılır. Dijital imza elle atılmış bir imzanın grafik programı kullanılarak ekrana aktarılması anlamına gelmez. Dijital imza şifreleme ile yakın anlamda olmasına karşın aynı anlamı ifade ermez. Dijital imza şifrelemenin aksine içeriği saklamayı amaçlamaz. Çünkü dijital imza üçüncü kişiler tarafından mesajın okunabilir kalması nedeniyle kolayca anlaşılabilir.
Şifreleme simetrik ve asimetrik gibi çeşitli şekillerde yapılabilir. Genel kabul gören şifreleme yöntemi asimetrik şifrelemedir. Asimetrik şifrelemede matematiksel bir dönüştürmeyi ifade eden olgaritma kullanılır. Kullanıcılar asimetrik şifreleme yönteminde genel ve özel olmak üzere iki anahtara sahiptirler. Anahtarlar matematiksel olarak birbirlerine bağlı olmasına karşın, bir anahtardan diğerine ulaşmak mümkün değildir. Özel anahtar, mesajı şifrelemek için genel anahtar deşifre için kullanılır. Özel anahtar gizli olmasına karşın genel anahtar ise ilgili herkes tarafından bilinebilir niteliğe sahiptir.
Dijital imza metnin, belgenin yazarı tarafından düzenlendiğini belirtmekle beraber, ulaşana kadar hiçbir bozulmaya uğramadığını da gösterir. 
Güvenlik; kullanıcının sahip olduğu özel anahtarın, işlemci yada bellekte bulunması nedeniyle bilgisayar korsanlar (hacker) tarafından ele geçirilme riski söz konusudur. İşte bu riske karşı, onay kurumunca özel anahtar pin numarası, ile güvenlik altına alınmıştır. Ayrıca metin genel anahtarı bilen herkesçe okunabilir hatta değiştirilebilir. Bunun önlenmesi amacı ile, çapraz şifreleme yöntemi kullanılır. Güvenli şifreleme de denen bu işlem; metni gönderence karşı tarafın genel anahtarıyla şifreledikten sonra, kendi özel anahtarı ile ikinci kez şifreler. Yani iki aşama vardır önce onay şifresi sonra da güvenlik şifresi kullanılır. Onay şifresini klasik sözleşmelerde imzaya, güvenlik şifresini de mektup zarfına benzetebiliriz. Güvenlik şifresinin geçerlilik açısından kullanılması zorunlu değildir.
Gönderilen mesajların uzun olması durumunda, işlem hem uzun sürmekte hem de dışardan müdahalelere maruz kalmaktadır. Bunun önlenebilmesi amacıyla, Rivest HASH yöntemi geliştirilmiştir. Hash yönteminde kısaca, işlem özetlenir ve aslı ile özeti arasında oranlama yapılır bu orana hash değeri denir. Gönderen hash metne hash değerini de şifreleyerek, ekler ve gönderir. Bu sayede metin üzerinde her hangi bir oynamanın yapılıp yapılmadığı alıcı tarafından kontrol edilir. Hash, imzalayanın kimlik bilgilerini ve imzanın atılış tarihini de kapsar. Hash şifrelenmesinde yine çapraz şifreleme dilenirse kullanılabilir.
Sistemin işleyişi; yeni kurum kavram ve bilgiler içerdiği için sistem karmaşık yapıdadır denebilir. Sistem sırasıyla şöyle yürütülür.
• Sözleşmeye girecek olan taraflar, kendilerine ait onay kurumundan alınmış, özel ve kamusal anahtara dayanan bir dijital imzaya sahip olmaları gerekir,
• Sözleşme metni elektronik ortamda oluşturulur,
• Yazılıma dayalı dijital imza programına girilerek giriş kodu yazılır ve imza ikonu tıklanır,
• Bilgisayar mesajı çift anahtar sistemi ile şifreler,
• Kullanıcı dilerse çapraz şifreleme yaparak mesajı gönderir,
• Mesajı alan kişi de ilk olarak, çapraz şifreleme var ise kendi özel anahtarı ile deşifre eder,
• Mesajın hash değerini hesaplar
• Gönderenin kamusal anahtarını onay kurumu veya da bizzat kendisinden öğrenmek kaydıyla hash değerini deşifre eder.
• İki hash değerinin karşılaştırılmasında aynı denilebiliyorsa mesaj değişikliğe uğramamıştır denilebilir.
Dijital imzanın kendine özgü özelliklerini de şöyle sıralayabiliriz;
1- Internetteki sözleşme ve iş ilişkilerinde kullanılır.
2- Oluşturulması matematiksel bir süreci gerektirir.
3- Alıcı ve üçüncü kişilerce kolayca doğrulanabilir.
4- Özel anahtar ulaşılmaması halinde başkaları tarafından kullanılamaz taklit edilemez.
5- Hiçbir iz bırakmadan kullanılması ve kaldırılması mümkündür.
6- Gönderilen verinin gönderen kişi veya kuruma ait olduğunu doğrular(gerçeklik).
7- Gönderen gönderdiğini alıcı da aldığını inkar edemez.
8- Verinin alıcıya ulaşana kadar değiştirilip değiştirilmediği hakkında bilgi verir.
Dijital imzanın hukuki değeri; Dijital imza elektronik imza kanunun 3. maddesinde başka bir elektronik veriye eklenen veya elektronik veriye mantıksal bağlantısı bulunan ve kimlik doğrulamak amacıyla kullanılan elektronik veriyi ifade eder şeklinde tanımlanmıştır. 2004 yılında kabul edilen Elektronik İmza kanununa kadar geçen dönemde elektronik yoldan atılan imzanın, Borçlar Kanunumuzun 14. maddesi anlamında kabul görmemesi nedeniyle hukuki bir değere sahip değildir.
5070 sayılı elektronik imza kanunun kabulü ile 5. maddesinde güvenli elektronik imzanın elle atılan imza ile aynı hukuki değere sahip olacağı, açıkça belirtilmiştir. Bu sayede elektronik sözleşmelerin yasal olarak geçerlilik şartı olan yazılı şekil imza açısından yerine getirilmiştir diyebiliriz ancak borçlar kanununda böyle bir düzenlemeye yer verilmemiş olması sorunun tam olarak çözümlenmediğini gösterir. Mevcut kanun boşluğunun giderilmesi amacıyla, Borçlar kanunu tasarısının 15. maddesinde 'güvenli elektronik imza da el yazısıyla atılmış bütün hukuki sonuçları doğurur' hükmüne tasarıda yer verilmiştir.
Elektronik imza kanununda yerinde olmayarak, 22. maddesinde sadece elektronik yoldan üretilen fakat saklanamayan bir beyana da güvenli elektronik imzanın eklenmesi ile geçerliliğin sağlanabileceği ifade edilmiştir. Maddenin gerekçesinde de elle atılan imza ile arasındaki nitelik farkının ortadan kaldırılmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Getirilen düzenleme ispat hukuku açısından bir öneme sahip olabilir ancak geçerlilik için bir sonuç doğurmaz. Çünkü hukukumuzda şekil serbestisi kabul edilmiştir. Yani şekil serbestisi şekilsizlik değil kanunda belirtilen şekillerden birinin seçilerek ona uygun işlemlerin yapılması gereklidir. İşte tarafların kanuna uygun işlem yapma zorunluluğu olmasına karşın elektronik sözleşmelerin nasıl ve ne şekilde yapılacağına dair Borçlar Kanununda bir hükme yer verilmemesinden ötürü yapılan işlemlerin hukuki açıdan geçerli olduğunu ne metin bakımından ne de imza bakımından söylemek mümkün değildir.
B) Konu Bakımından
Sözleşmelerin konusu elektronik sözleşmelerde belirli bir özellik göstermez bundan dolayı klasik sözleşme elektronik sözleşme ayrımına gitmeksizin değerlendirmede bulunacağız.Hukukumuz sözleşme özgürlüğünü temel ilke olarak kabul etmiştir. Anayasamızın 48. maddesinde ‘herkesin sözleşme hürriyetine sahiptir’ ve Borçlar kanunumuzun 19. maddesinde ‘bir sözleşmenin konusunun yasanın gösterdiği sınırlar içinde özgürce saptanabilir’ gibi hükümlerle ifade edilmiştir.
Sözleşme özgürlüğü özel borç ilişkilerini hukuk düzenin sınırları içinde özgürce kurabilme ve düzenleyebilme yetkisi verir. Bu özgürlük geniş bir kavramı ifade eder. Tarafların bir sözleşme yapmak zorunda olmadıklarını, sözleşmenin içeriğini özgürce belirleyebilmelerini, sözleşme yapmak istedikleri kişiyi seçebilmelerini, sözleşmenin tipini diledikleri gibi yapabilmelerini, sözleşmeyi karşılıklı anlaşma ile ortadan kaldırabilmelerini, sözleşmenin içeriğini değiştirebilmelerinin tümünü ifade eder. Ancak bu özgürlüğü yalnızca özel borç ilişkilerinde tanındığı unutulmamalıdır. Borçlar kanunda tanınan bu özgürlükler ancak belli sınırlar dahilinde kullanılmak zorundadır. Bu sınırlamaların bir kısmı kanunla getirilmiş genel sınırlamalar olmakla birlikte taraflarda özel sınırlama nedenleri getirebilir.
Kanunda belirtilen sözleşme özgürlülüğünün sınırları;
1) Hukuka aykırı olmama: Kanunda böyle bir ifade kullanılmasına karşın tanımyada kapsamına ilişkin bir açıklama yer almamıştır. Hukuka aykırılık durumları öğreti ve uygulamada şöyle açıklanmıştır;
Emredici hukuk kuralına aykırılık; Aksi kararlaştırılamayan kesinlikle sapmadan uyulması zorunlu kurallardır. Sözleşmenin içeriği ile emredici kuralların çatışması sonucu ortaya çıkan hukuka aykırılık durumudur. Emredici hukuk kuralları yazılı tüm yasalarda yazılı olmayanları da kapsar. Kuralın emredici nitelikte olup olmadığı metnin yazılış biçiminden ve güttüğü amaçtan anlaşılır. Emredici hukuk kuralına aykırı oluşturulan sözleşmenin bilinçli olunup olunmaması önemli değildir. Emredici kuraldan sıyrılmak için kanuna karşı hile yoluna başvurulması hali de geçersizlik yaptırımına tabidir.
Kamu düzeni kuralına aykırı olmama; Uyulmasında ve korunmasında toplum ve devletin genel çıkarı bulunan hukuk kurallarına kamu düzeni kuralları denir. Özel hukukta en çok Eşya hukuku, Aile hukuku ve Miras hukukunda görülür. Bir kuralın kamu düzeni ile ilgili olup olmadığı; ülkenin kendine özgü sosyal ekonomik kültürel ve tarihsel değerlerine göre belirlenir. Kamu düzeni kuralları toplumsal yararın ve hukuk düzeninin korunmasına yönelik kurallardır.
Kişilik haklarına aykırı olmama; Sözleşmenin sosyal ve ekonomik yönden zayıf yanının kişilik haklarını önemli ölçüde tehlikeye düşüren, hürriyetini aşırı biçimde kısıtlayan sözleşmelerdir. Kişilik haklarının neler olduğu Medeni kanunun 23 ve 24. maddelerinde belirtilmiştir.
2) Ahlaka aykırı olmama: Burada ahlakla kastedilen genel ahlaktır. Genel ahlak bir toplumda belirli bir dönemde orta zekalı, dürüst ve aklı başında kimselerin, düşünce ve görüş yöntemleri o toplumun genel ahlak anlayışını ortaya koyar. Genel ahlak zamana ve topluma hatta aynı toplum içindeki farklı meslek kuruluşlarında farklılık arz eder. Sözleşmenin kurulmasının toplumun değer yargılarına ters düşmesi durumu söz konusudur.kanun koyucu kimi durumlarda ahlak kurallarına hukuk düzeni içinde yer vermiştir. Böyle durumlarda ahlaksal temele dayalı bir emredici kurala aykırılık meydana gelmiş olur.
Genel ahlaka aykırılığı hakim takdir eder. Hakim ahlaka aykırılığın tespitini tarafların anlayışlarına göre sübjektif değil, sözleşmenin yapıldığı andaki objektif ölçütlere göre yapar. Hukuka aykırılıktan farklı olarak, sözleşmeyi yapan tarafların her ikisi de ahlaka aykırılığı biliyor olmalıdır. Taraflardan biri ahlaka aykırılığı bilmiyorsa her iki taraf içinde sözleşme ahlaka aykırılık için öngörülen yaptırıma tabi tutulmaz.
3) Sözleşme konusunun olanaksız olmaması: sözleşmede kararlaştırılan edim ya da edimlerden biri ya da tamamının sözleşmenin kurulması anında yahut da kurulmadan önce imkansız olmasını ifade eder. Bir şarta bağlanmış sözleşmelerde şartın gerçekleşmemesi durumunda bir imkansızlıktan bahsedilemez.
Edimin olanaksız olması maddi yada hukuki nedenlerle olabilir. Maddi yada hukuki imkansızlığın nedeni sübjektif değil objektif olmalıdır. Sübjektif imkansızlık durumunda borcunu kusuru ile yerine getiremeyen taraf doğan zararı ödemekle sorumlu tutulur.İşte belirtilen sözleşme özgürlüğünün sınırlarının bu şekilde göz ardı edilerek yapılan sözleşmeler geçerli bir sözleşme olmayıp hukuki korumadan da yararlanamazlar. Bu yüzden elektronik ortamda da olsa bunlar göz ardı edilmemelidir.
IV- ELEKTRONİK SÖZLEŞMELERİ GEÇERLİLİĞİ İLE İLGİLİ YAPILACAK KANUNİ DÜZENLEMELERDE İZLENECEK YÖNTEM
Elektronik sözleşmelerin kurulması ve hukuk tarafından kabul görmesi için diğer sözleşme tiplerinin sağladığı hukuku güvenceyle aynı hukuki konuma sahip olması ve usul hukukunda delil değeri olarak aynı kuvvette olması gereklidir.
Usul hukuku bakımından elektronik imza kanunu ile her ne kadar ispat hukukunda aynı kuvvette olduğu kabul edilse de elektronik sözleşmeler şu andaki konumu itibariyle hukuki güvenceden yoksun olduğu kabul edilmelidir. Borçlar kanununda her türlü sözleşmenin kurulmasına olanak sağladığı düşünülürse de mevcut düzenlemeler elektronik sözleşmelere hukuki bir güvence sağlamış değildir.
Ayrıca elektronik sözleşmelerin yorum ve içtihadılar yoluyla geçerlilik kazanması teorik olarak mümkün gözükmemektedir. Çünkü Türk yargısının yoğun iş yükü nedeniyle ciddi düzeyde teknik bilgi gerektiren bu konuda derin bir inceleme ile elektronik sözleşmelerin önünü açacak olumlu bir içtihat yaratması çok zordur. Tüm bu olumsuzluklar dikkate alındığında Borçlar hukuku anlamında elektronik sözleşmelerin geçerliliğine ilişkin olarak bir yasal düzenleme yapılması gereklilik arz eder. Zaten yasal düzenleme yapan ülkeler dikkate alındığında öncelikle elektronik imza konusunda bir hukuku düzenlemeye yer verilmiş daha sonra da elektronik sözleşmeler ayrıca düzenlenmiştir. Türkiye’deki yasama sürecindeki yavaşlık nedeniyle diğer ülkelerde yapılan yasal düzenlemelerin yapılış şeklini dikkate almak yerine bir bütün olarak yasama paketi içinde yapılması daha uygun olurdu. Bu sayede konuyla ilgili birbirine tamamıyla uyumlu iki yasa sağlanmış olurdu. Şu an dikkate alınırsa da Borçlar kanununda en azından isim olarak yer alması karmaşayı giderirdi.
Yapılacak hukuki düzenleme nasıl olmalıdır?
Öncelikle yapılacak düzenlemenin teknik bir niteliğe sahip olduğu göz ardı edilmemelidir. Bu konuda yapılacak düzenlemelerde hukuk bilgisinin yanı sıra teknik bilgiye de ihtiyaç vardır. Yüzeysel bir teknik bilginin de yeterli olmayacağı açıktır. Teknik bilgi sayesinde hukuki düzenlemelerin belirli bir teknolojinin hedef alınmasının önüne gerilerek, yasanın uzun dönem anlamını teknolojik gelişmeler ışığında yitirmemesi ve yetersiz kalmaması sağlanmış olur.
Kanunun yapıma sürecinde yasa koyucunun tavrı da son derece önemlidir. Yasa koyucunun kanun koyma sürecinde genellikle emredici ve otoriter yaklaşımı benimsediği gözlemlenmektedir. Bu yaklaşım kamu hukukunda yasaların ve hukukun özünü oluşturan doğru bir yaklaşım olduğu kabul edilebilir. Ancak özel hukukta ve mahiyeti itibarıyla farklı bir konuma sahip elektronik sözleşmelerin düzenlenmesinde yanlış bir tavır olacağı kanısındayız. Düzenlemelerin istenmeyeni yasaklayıcı değil isteneni teşvik edici, emredici değil yönlendirici olması çok daha yararlı olacaktır. Böylece Türkiye’nin dünyadaki yeni ekonomik dengeleri yakalamış, dünya ile rekabet edebilir seviyeye gelmesi sağlanmış olur.
Yasaklayıcı bir tavır izleyen yasanın internetin teknik yapısı dikkate alındığında sonuçsuz kalacağı açıktır. 
Elektronik sözleşmelerin günümüz şartlarında önemli olduğu ve gelecek için de aynı önemi katlayarak artıracağı edeceği düşünülürse, elektronik sözleşmelere hukuki güvencenin bir an evvel tanınması zorunluluk haline gelmiştir. Başta Avrupa Birliği hukuku olmak üzere Birleşmiş Milletler ve diğer tüm ülkelerde Internet üzerinden gerçekleştirilen işlemler hakkında yasal düzenlemelerin yapıldığı gözlemlenmektedir.
Elektronik sözleşmeler Internet araçları ve ağ bağlantıları kullanılması sayesinde kurulur. Web-sayfası, EDI ve e-mail gibi değişik şekillerde kendini gösterir. Internet aracılığı ile kurulan sözleşmelerin konusunu mal hizmet yada dijital ürünler oluşturabilir.
Elektronik sözleşmelerin geçerli olarak meydana gelebilmesi için şekil bakımından bulundurması gereken unsurlar vardır. Bunlardan ilki metindir. Metne ilişkin olarak Borçlar kanunu ve Tüketicinin Korunmasına Hakkındaki kanunda bir düzenleme yer almamıştır. Şu andaki mevcut şartlarda elektronik sözleşmelerde adi yazılı şekil şartını gerçekleştirdiğini söylemek mümkün değildir. Borçlar kanuna getirilecek uncitral'in model kanunun 6. maddesindeki düzenlemeye benzer; nesnelleştirilmiş, kalıcı ve istenildiğinde tekrar görülebilir nitelikteki metinlerin adi yazılı şekil şartını yerine getirdiği şeklinde bir hükümle sorun giderilmiş,elektronik sözleşmelere de hukuki güvence tanınmış olur.
Adi yazılı şeklin gerçekleşmesi için gerekli olan imza ise Elektronik İmza kanunu ile azda olsa yerine getirilmiş olur. Dijital imza kanunda; ' Göndericinin özel anahtarı ile şifrelediği mesaj özetidir. Başka bir dijital dokümana eklenmiş yada mantıken ilişkilendirilmiş bit’lerden oluşan bir seriyi ifade eder. ' diye tanımlanmıştır. Elektronik imza hüviyet tespiti ve metnin imzalayan tarafça atıldığının teyidi konusunda yardımcı olur.
Elektronik İmza kanunun 5. maddesinde de güvenli imza elle atılan imza ile eş değer olduğu açıkça ifade edilmese de kabul edilmektedir.. Ancak sorun çözülmüş gibi görünse de Borçlar kanunu yada Tüketicinin Korunmasına Hakkındaki kanundaki kanunda bir hüküm olmamasından dolayı ispat açısından kabul görse de maddi hukuk bakımından geçerlilik arz etmeyeceğini söylemek gerekir.
Elektronik İmza kanununa göre güvenli elektronik imzanın hukuki sonuç doğurabilmesi elektronik olarak üretilen taşınan veya saklanan bir beyana eklenmesi yeterli görünmüştür. Ancak metnin imza sayesinde geçerli şartını yerine getirdiğine dair bu yaklaşım yerinde olmamıştır. Borçlar kanuna bir hükmün konulması şarttır. Tasarıda elektronik sözleşmelere ilişkin kurallar uluslararası düzenlemelerle uyumlu bir şekilde yer almaktadır.
Konu bakımından elektronik sözleşmeler klasik sözleşmelerden farklı bir özellik göstermezler. Elektronik sözleşmeler oluşturulurken klasik sözleşmelere uygulanan sözleşme özgürlüğü sınırlarına dikkat edilmesi gerekir.
Sonuç olarak günümüz şartlarında metnin geçerliliğine ilişkin olarak bir yasal boşluk söz konusudur. Avrupa Birliğine uyum yasaları çerçevesinde olsa da mutlaka doldurulmalıdır. Borçlar Kanunu tasarısında bu bilinçle hareket edildiği ve gerekli düzenlemelerin yer aldığı bilinmektedir.
Hukuki kaynaklar nelerdir ?
Suskun, 30 Eylül 2012, Paylaşıldığı Yer: Hukuk Köşesi
hukuki işlemlerin türleri