4.oda: Fazıl Say'ın Tweetleri ve Doğru Sandığınız Yedi Yanlış
İstanbul 19. Sulh Ceza Mahkemesi'nin Fazıl Say'ı sosyal paylaşım sitesi twitterda attığı ve yönlendirdiği mesajlar nedeniyle Türk Ceza Kanunu'nun 216. maddesinin 3. fıkrası gereğince 10 ay hapis cezasına çarptırması, bir çok konuda olduğu gibi ülkeyi ikiye böldü.
Bu yazıda, dağınık bir dilde ve insanları saygıya davet ederken bununla tezat içerecek şekilde yer yer Say'ı küçümseyen bir şekilde ifade edilen ve hemen hepsi de yanlış bilgiye dayanan bu görüşleri analiz etmeye çalışacağız.
Daha Mahkemenin gerekçeli kararı açıklanmadan yukarıda sayılan tüm hükümet yetkilileri, Say'ın ateist olduğu ve dini eleştirdiği için değil hakaret ettiği için mahkum olduğunu ilan ettiler. Oysa, kararın açıklandığı gün Mahkeme sadece eylemin "216/3'e uygun olduğunu" belirtmiş, hangi ifadenin neden suç olduğunu açıklamamıştı.
''Bu dinlerce önem addedilen değerlerin hafife alındığı, aşağılandığı, cennet ve cehennemde alkollü içecek olarak bilinen rakı ve chivasregal varlığı ve yokluğuna vurgu yapılarak hafife alındığı, alay edildiği anlaşılmıştır.”
2. İddia: Say'ın görüşleri ifade özgürlüğü içerisinde görülemez
Türkiye'de yargı pratiğinde sıklıkla karşılaştığımız bir sorun, bir davranışın ifade özgürlüğü kapsamında olmaması ile sınırlandırılabilir ifade olması arasındaki önemli ayrımın göz ardı edilmesidir. Hükümet sözcülerinin de benzer bir yaklaşımı benimsediği anlaşılıyor.
İlk tür ifade, kapsam dışında olduğu için inceleme konusu edilmeden reddedilir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi(AİHM), az sayıda başvuruyu bu kapsamda görmüş ve hakları kötüye kullanma yasağını düzenleyen 17.maddeyi uygulayarak incelemeyi reddetmiştir.
Fazıl Say'ın tweetleri, bu nitelikleri taşıyan bir ifade olmadığı için kapsam dışında da değildir.
Örneğin, bu vakaların ilkinde, başvurucunun bütün Müslümanların 11 Eylül terör eylemlerinden sorumlu olduğu ve Britanya'dan çıkarılması gerektiğini istediği düşünüldüğü için ifadesinin korunamayacağı kabul edilmiştir. Say'ın ifadelerinden böyle bir sonuç çıkarılması güçtür.
Her ceza davasında, "ifade özgürlüğü kapsamında olduğu savunulamaz" kolaycılığına kaçmak hem idare hem de yargı açısından çok tehlikelidir. Kültür Bakanı'nın bu yaklaşımda olması daha da üzücüdür.
Dışişleri Bakanı Davutoğlu, Peygamber ve Allah'a ilişkin ifadelerin nefret söylemi olduğunu belirterek, bunun Dünya'nın hiçbir yerinde kabul görmeyeceğini ifade ederken, son dönemde sıklıkla duyduğumuz bir yaklaşıma da ışık tutmuş oluyor.
Hüküm "halkın bir kesiminin benimsediği dini değerleri alenen aşağılanmasını" yasaklıyor. Bu mantık silsilesini izlediğimizde kolayca şu sonuç çıkarılabiliyor.
Bu ayrım şu açıdan önemli; dinsel nefret söyleminin (religious hatred)cezalandırılması konusunda tartışmalı da olsa güçlü bir eğilim bulunmakla birlikte, din ve dinsel duyguları aşağılamaya yönelik suçların (blasphemy, religious insult) cezalandırılmaması konusunda liberal demokrasilerde yaygın bir kabul oluşmuş durumdadır.
Birleşik Krallıkta 2006'da yürürlüğe giren Irksal ve Dinsel Nefret Yasası, nefreti tanımladıktan sonra ilgili bölümdeki hiçbir şeyin "din ve inançların ve inananların uygulamalarının tartışılması, eleştirilmesi, haklarında antipati ifadelerinin kullanılması, beğenilmemesi, küçümsenmesi, hakaret edilmesi ve dalga geçilmesi"ni yasaklayacak şekilde anlaşılamayacağını belirtmiştir.
Şüphesiz, içinde bulunduğu bağlam, hakaret ve/veya küçümsemeyi nefret haline getirebilir. Ne var ki, bu Bakan'ın iddiasının aksine her küçümseme ve hakaretin nefret olduğu anlamına gelmez.
Bakan Davutoğlu, konuşmasının devamında "Böyle bir ifadeyi Dünyanın hiçbir yerinde kullanamazsınız" diyor. Hüseyin Çelik de, "Say'ın milletin değerlerine küfrettiğini ve bunun bütün hukuklarda suç olduğunu" ifade ediyor.
Aşağıda değineceğimiz, yetkililerce sıklıkla atıf yapılan Wingrove/BK davasında dayanak olan dine hakaret (blasphemy) kuralı 2008 yılında İngiltere'de yürürlükten kaldırılmıştır.
Avam ve Lordlar Kamarası üyelerinden oluşan İnsan Hakları Ortak Komitesi, değişiklik gerekçesinde, her ne kadar dine hakaretin daha önce Sözleşme organları tarafından AİHS'e uygun olduğu söylenmişse de artık bu yaklaşımın hem AİHM hem de Britanya mahkemeleri tarafından kabul edilemeyeceği belirtmiştir.
Diğer ülkelerde de durum farklı değildir. Venedik Komisyonu'nun 2008 raporuna göre, dine hakaret (blasphemy) sadece yedi Avrupa Konseyi üyesi ülkede suçken, dinsel duygulara hakaret (religious insult) Konsey üyesi ülkelerin yarısında bulunmaktadır. Aynı raporda Venedik Komisyonu açıkça şu ifadelere yer vermiştir:
Yakın zamana kadar Birleşmiş Milletlerin siyasi organlarında durum farklıydı. 1999-2005 yılları arasında, 2006 yılında çalışmaları son bulan İnsan Hakları Komisyonu düzenli olarak "Dinlere Hakaretle Mücadele" kararları aldı. 
2006'da kurulan ve Genel Kurula bağlı olan İnsan Hakları Konseyi de bu geleneği devam ettirdi. Genel Kurulda da benzer kararların alındığı görülebilir.
Bununla birlikte, bir çoğu oylama yapılmaksızın kabul edilen ve Müslüman devletler tarafından desteklenen bu kararlar Batı Bloğundan güçlü bir muhalefetle karşılaşmıştır. 2009 İnsan Hakları Konseyi kararı alınırken, Avrupa Birliği (AB) adına konuşan Jean-Baptiste Mattei, Avrupa Birliğinin "dine hakaret" kavramını reddettiğini ve reddetmeye devam edeceğini, bu kavramın ifade özgürlüğünü ağır kısıtlar getireceğini ifade etmiştir.
Nihayet 2011 yılında ifade özgürlüğü talepleri karşısında, İnsan Hakları Konseyi "dine hakaret" kararlarına son vermiş, bunun yerine dine ve inanca dayalı ayrımcılık, şiddet ve hoşgörüsüzlüğe ilişkin ilk kararını kabul etmiştir.
Medeni ve Siyasi Haklara İlişkin Uluslararası Sözleşme'nin denetim organı İnsan Hakları Komitesi, 2011 yılında yayımladığı Düşünce ve İfade Özgürlüğü Genel Yorumunda "Bir dinin veya inanç sistemine saygı göstermemenin yasaklanmasının Sözleşmeye aykırı olacağını" belirtmiştir.
Jahangir'e göre, asıl önemli olan hakaret olduğu belirtilen ifadenin başkalarının din ve vicdan özgürlüğünü izharını objektif olarak etkilediğinin saptanmasıdır. Yani salt hakaret değil ve fakat bu hakaretin din ve vicdan özgürlüğünün kullanımını nasıl olumsuz etkilediğine bakılmalıdır.
5. İddia: Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin konuya ilişkin içtihadı açıktır
Her iki davada da, Sözleşme'nin eski sistemine göre görev yapan Avrupa İnsan Hakları Komisyonu başvurucuların ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine karar vermiş ancak AİHM farklı sonuca ulaşmıştı.
Nitekim, İ.A. sonrası verilen kararlarda 10. maddenin ihlal edildiğine dair sonuçlara ulaşılmış olması AİHM'in içtihadını değiştirdiği yönünde değerlendirilmektedir.
Mahkeme, Klein/Slovakya davasında başvurucunun Slovak Katolik Kilisesinin başında bulunan kişiye hakaret etmesi nedeniyle verilen cezanın Sözleşme'nin 10. maddesine aykırı olduğuna karar vermiştir.
Aydın Tatlav/Türkiye kararında ise İslamiyet Gerçeği isimli eserde Dine ve Allaha hakaret ettiği iddiası ile yargılanan başvurucu, Eski Türk Ceza Kanunu'nun 175. maddesi uyarınca 12 ay hapis cezasına çarptırılmıştır. Dinin genel etkisinin sosyal adaletsizlikleri Tanrı'nın iradesine havale ederek meşrulaştırmak olduğunu belirttiği kitabı nedeniyle cezalandırılan başvurucunun ifade özgürlüğünün ihlal edildiğine oybirliği ile karar verilmiştir. Aynı dönemde verilen Giniewski/Fransa kararı da AİHM'in öndeki içtihadından dönüşüne delil olarak gösterilebilir.
Türkiye'de yargının AİHM kararlarına, sıklıkla hakları kısıtlayıcı örnekleri seçerek başvurduğu bilinmektedir. Özellikle şiddet nedeniyle ifade özgürlüğünün sınırlandırıldığı davalarda mahkemeler AİHM'in istisnai olarak 10. madde ihlali bulmadığı Zana ve Sürek (3) kararına atıfta bulunmaktadır.
İ.A ve Aydın Tatlav kararlarında, özet yapılan çevirilerde suç olduğu iddia edilen ifadelerin neler olduğu Türkçeye çevrilmediği için bir hukukçunun AİHM'in neye göre karar verdiğini de saptaması güç gözüküyor.
Yani, 19. Sulh Ceza Hakimi bu kararları uygulamak istese de muhtemelen çevirisini bulamayacaktı. Aydın Tatlav davasında AİHM'in ifadeyi Sözleşmeye uygun bulduğu düşünüldüğünde bu sansür daha da vahim bir hal almaktadır.
Bunun sonucu olarak, yukarıda verilen bir çok uluslararası metinde yer alan din ve dini duygulara hakaretin ceza hukukundan çıkarılması gerektiği yönündeki açık talebe rağmen, hakim AİHM kararlarına atıfla "Belirtilen dinlerce önemli adledilen değerlerin aşağılanmasını, cennet ve cehennemde alkollü içecek olarak bilinen rakı ve chivasregal varlığı ve yokluğuna vurgu yapılarak hafife alınmasını, alay edilmesini" suç olarak niteleyebilmiştir.
6. İddia: Fazıl Say AİHM'e giderse dava aleyhine sonuçlanır
Doğrusu: Fazıl Say AİHM'e giderse, dava lehine sonuçlanır
Peki Fazıl Say, AİHM'e giderse ne olacak? Parti Sözcüsü Hüseyin Çelik'in cevabı açık: "Daha önce inançlara hakaret ettiği için hakkında cezaya hükmedilen ve Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'ne giden kim varsa dava onun aleyhine sonuçlanmıştır. AİHM inançlara küfredemezsiniz diyor. İnsanların dini duygularını aşağılayamazsınız diyor."
Yukarıdaki örneklerde durumun bu olmadığını gösterdik ama bir an için AİHM'in Otto-Preminger içtihadını devam ettirdiğini varsayalım. Fazıl Say, gerçekten Strasbourg'da davayı kaybeder mi?
Eğer ilki söz konusu olsaydı, Sulh Ceza Mahkemesi'nin bu nefretle tehdit, şiddet gibi unsurlarla ilişkiyi incelemesi gerekirdi. Bunun yerine Mahkemenin üç dinin kutsallarına saldırı olup olmadığına baktığını görebiliyoruz.
Oysa çokça eleştirilen Otto-Preminger davasında bile AİHM'in dini değil dinsel duyguları saldırıya uğrayanları dikkate aldığını görüyoruz.
AİHM'e göre, burada Sözleşme tarafından korunan iki hak yarışmaktadır: ifade özgürlüğü ve din ve vicdan özgürlüğü. O nedenle de tartışılması gereken, dine hakaret edilip edilmediği değil bu ifadelerin inananların duygularına saldırı niteliğinde olup olmadığıdır.
Sulh Ceza Mahkemesi'nin bu incelemeyi yapmadığı görülmektedir. Yapsaydı Otto-Preminger ve diğer davalardaki şu hususları dikkate alması gerekirdi:
b. İhlal bulunmayan her iki erken dönem kararında da Hz. İsa'nın, Hz. Meryem'in, Şeytan'ın ve başka kutsal karakterlerin son derece erotik görsel materyalinin varlığı dinsel duygulara saldırı açısından dikkate alınmıştır. Fazıl Say'ın ise sadece tweet attığı, hiçbir görsel malzeme kullanmadığı açıktır.
c. Sosyal medyada kullanılan ifade ve bağlamı da önemlidir. Fazıl Say'ın avukatı, müvekkilinin kendine gelen olumlu olumsuz mesajları tekrar mesajladığı (retweetlediğini) söylemektedir.
Gerçekten de olayın akışı Fazıl Say'ın kendisine gelen mesajlara cevap verdiğini göstermektedir. Basına yansıdığı kadarıyla, Say, bu yazışmalar sırasında ağır eleştiriler almanın ötesinde dinsel tercihi nedeniyle ağır hakaretler hatta tehditler almıştır.
Aczmendi lideri Müslüm Gündüz'ün, bir televizyon programında, diğer sözleri dışında resmi evlilikten doğan çocukların "piç" olduğunu söylemesi nedeniyle mahkum edilmesi üzerine AİHM'e yaptığı başvuruda, bağlamı dikkate alan AİHM, Gündüz'ün cezalandırılmasını 10. maddeye aykırı bulmuştur.
Görüldüğü gibi Otto-Preminger ölçütleri uygulandığında bile Fazıl Say'ın sözleri bağlamı içerisinde değerlendirildiğinde ve sonuçta hapis cezası verildiği düşünüldüğünde 10. maddenin korumasından faydalanacaktır.
Kültür ve Turizm Bakanı Ömer Çelik, Londra'da yaptığı konuşmada, aşırı ifade özgürlüğü istendiğini ima ederek, ifade özgürlüğünün sınırlarını tartışmamız gerektiğini söylüyor.
Üstüne üstlük, yargı paketlerinde olduğu gibi parça parça düzelterek değil. Ama illa bir yerden başlamak gerekiyorsa, yazının konusuna sadık kalalım, bu tartışmaya, hak ve özgürlükleri değil çoğunluğun dinini güvence altına alan TCK 216/3'ü nasıl kaldırmalıyız sorusuyla başlayabiliriz.
 Örneğin Arınç, Say'ın Hırt olduğunu, "5 kuruşa simit devrinin geçtiğini", Hüseyin Çelik ise Say'ın normal ve sağlıklı bir ruh haline sahip olmadığını ifade ediyordu.
 Wingrove'da Yargıç Lohmus ve De Meyer; Otto Preminger'de Palm, Pekkanen ve Makarczyk'in Karşı Oyları.
 İ. A/Türkiye, no. 42571/98, 13.11.2005. Yargıç Costa, Cabral Barreto ve Jungwiert'in karşı oyları, para. 8.
Gönderen 7.oda zaman: 4/21/2013 12:01:00 ÖS