Esas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 1 ... 1. 7070 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 149 uncu maddesinin ikinci fıkrasına eklenen cümlenin Anayasaya aykırılığı 7070 sayılı Kanunun 1. maddesi ile 4/12/2004 tarihli ve 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 149 uncu maddesinin ikinci fıkrasına bir cümle eklenmesi öngörülmüştür. Eklenen cümleye göre; Örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen suçlar bakımından yürütülen kovuşturmalarda, duruşmada en çok üç avukat hazır bulunabilir. Hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de hak arama hürriyeti oluşturmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir. Böyle bir durumda, devletin en önemli görevlerinden biri olan vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlama yükümlülüğü layıkıyla idrak edilememiş olmaktadır. Anayasanın 2 nci maddesinde devletin temel niteliklerinden biri olarak zikredilen hukuk devletinin en temel tezahürlerinden biri de; bireylere hukuk güvenliği sağlayarak, temel hak ve özgürlüklerini kavrayabilme imkanı sağlamasıdır. Müdafaa, kamusal bir savunma faaliyeti olarak, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Savunma olmadan, sırf iddia ve yargı ile şüpheli ya da sanık hakkında bir işlem tesis edilmesi, hüküm kurulması, demokratik bir hukuk sisteminde tahayyül edilemez. Savunmanın olmadığı yahut savunmanın hak ve imkânlarının kısıtlandığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır. Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir.Esas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 2 Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Adil yargılanma hakkı, Anayasada tanımlanmadığından bu hakkın kapsamının ve sınırlarının belirlenmesinde AİHS ve AİHM içtihatlarının göz önünde bulundurması gerekir. Suç isnadı altında bulunan kişilerin, savunma hakkını tam anlamıyla kullanılabilmesi, bu kişilere savunma hakkını kullanabilecekleri imkân ve şartların yasal düzenlemelerle öngörülmüş olmasına bağlıdır. Müdafiden yararlanma hakkı ise, bu anlamda savunma hakkının bir tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçasıdır. Nitekim, AİHS.nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6 ncı maddesinde de, sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olması adil bir yargılamanın şartı olarak güvence altına alınmıştır. Silahların eşitliği ilkesi gereğince, sanığa hakkındaki isnadı ortadan kaldırmak için delil sunma ve dilediği gibi savunma yapma imkânının tanınması gerekir. Savunma hakkının beraberinde getirdiği en önemli imkânlardan biri de, sanığın dilediği sayıda müdafiden yararlanma hakkıdır. Silahların eşitliği ilkesi, muhakemenin iddia ve savunma ayağının sahip olduğu haklar arasında bir dengenin bulunmasını gerektirir1. İlke, iddia ayağına tanınan ve sağlanan hak ve imkanların, eşit düzeyde savunma bakımından da tanınmasını gerekli kılar. Bu sebeple, savunma ayağına, hakkındaki isnadı ortadan kaldırmaya yönelik savunmasını yapabileceği, bütün savunma argümanlarını mahkemeye ulaştırabileceği makul imkânların sağlanması, adil bir yargılama bakımından olmazsa olmaz bir koşuldur (Sardon Alvira/İspanya, 24 Eylül 2013)2. Sanığın dilediği sayıda müdafiden yararlanma hakkı, savunma hakkı, silahların eşitliği ilkesinin sanığa sunduğu temel bir hak ve imkândır. Bu hakkın, örgüt suçları bakımından sınırlandırılmasının hiçbir haklı ve makul bir gerekçesi bulunmamaktadır. Bu suçtan daha ağır suçlar bakımından dahi (örneğin kasten öldürme) Kanunda kabul edilmemiş bir sınırlamanın, örgüt suçları bakımından öngörülmesinin hiçbir hukuki izahatı yoktur. Örgüt suçlarına ilişkin kovuşturmalarda, duruşmada en fazla üç müdafi bulunabileceğinin öngörülmesi, bireyin hak arama hürriyetinin sınırlandırılması anlamını taşımaktadır. Bu hakkı sınırlandıran düzenlemeler ise, adil yargılamayı etkileyebilecek bir mahiyet arz ettiğinden, bireylerin Anayasada güvence altına alınan adil yargılanma hakkına müdahale niteliği taşıyacaktır. . Bu müdahalenin makul bir nedeni olmadığı, dolayısıyla gerekli olmadığı görülmektedir. Temel haklara yönelik gerekli olmayan müdahaleler, Anayasanın 13. maddesinde öngörülen ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturacaktır. Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu hüküm Anayasanın Başlangıçtaki temel ilkelerine, 2., 13. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 2. 7070 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 151 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına eklenen avukat hakkındaki soruşturma veya ibaresi ve Ancak, ibaresinden sonra gelmek üzere soruşturma veya ibaresinin Anayasaya aykırılığı Müdafi, ceza muhakemesinde şüpheli veya sanığın savunmasını üstlenen avukatı ifade etmektedir (m.2). Kolektif savunma süjesi olarak görev yapan müdafi, hem adil bir 1 Özbek, Veli, Özer, Ceza Hukukunda Suçtan Doğan Mağduriyetin Giderilmesi, (tarihsiz) Ankara, 108. 2 Ergün, Güneş Okuyucu, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi Kararları Işığında Silahların Eşitliği İlkesi, LHD., C.:11, S.: 131, Y.:2013, s.8, 9.Esas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 3 yargılamanın gerçekleştirilmesi hem de şüpheli ve sanığın ceza muhakemesi sürecine aktif şekilde katılabilmesi için savunma faaliyeti içinde görev yapan bir süjedir. Müdafi, ceza muhakemesi hukuku kuralları çerçevesinde, şüpheli veya sanık tarafından işlendiği iddia olunan suçla ilgili, onlara hukuki yardımda bulunur. Şüpheli ve sanık için müdafinin hukuki yardımından yararlanmak aynı zamanda bir haktır (m.149/1). Müdafinin bu görevi, soruşturma aşamasında şüpheli üzerindeki suç isnadını ortadan kaldırarak hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesini sağlamak, kovuşturmada ise, sanığın ya cezalandırılmamasını ya da daha hafif bir yaptırıma tabi tutulmasını sağlamak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu yönüyle, müdafi, şüpheli ve sanığın yardımcısı rolünü üstlenmektedir. Diğer taraftan adil yargılamanın gerçekleştirilmesi, adalete hizmet etme noktasında müdafinin kamusal çıkarları gözeten bir süje olduğu da şüphesizdir. Müdafi, şüpheli ve sanığa hukuki yardımda bulunarak, savunma faaliyetine katkı sağlamakla, toplumsal savunma faaliyetini yerine getirir. Çünkü suçsuz bir kimseye isnat edilen suçlamaların ortadan kaldırılması ya da daha hafif bir yaptırıma tabi tutulması gerekirken daha ağır bir yaptırıma tabi tutulması talep edilen bir sanığın hakkını almasının sağlanması, yalnızca sanık menfaatleri açısından değil, toplumsal açıdan da vicdani bir sorumluluk ortaya çıkarmaktadır. İşte bu toplumsal sorumluluğun gereği, ceza muhakemesinde aktif olarak müdafi aracılığıyla yerine getirilir. Müdafii, ceza muhakemesinde bir taraftan şüpheli ve sanığa hukuki yardımda bulunan, onun haklarını gözeten, aynı zamanda da ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasında (adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti tesis etmek) muhakeme makamlarına yardımcı olup çifte fonksiyon icra eden bir ceza muhakemesi süjesi olarak ortaya çıkmaktadır. 7070 sayılı Kanunun 2. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 151 inci maddesinin 4 üncü fıkrasına Müdafilik görevinden yasaklama kararı, ibaresinden sonra gelmek üzere avukat hakkındaki soruşturma veya ibaresi ve Ancak, ibaresinden sonra gelmek üzere soruşturma veya ibaresi eklenmiştir. Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir. Müdafaa, kamusal bir savunma faaliyeti olarak, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Savunma olmadan, sırf iddia ve yargı ile şüpheli ya da sanık hakkında bir işlem tesis edilmesi, hüküm kurulması, demokratik bir hukuk sisteminde tahayyül edilemez. Savunmanın olmadığı yahut savunmanın hak ve imkânlarının kısıtlandığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır. Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Avukatlar hakkındaki, müdafilik görevinden yasaklama kararının, haklarındaki soruşturma konusu suçlarla ilgili olarak da verilmesinin öngörülmesi ve yine yasaklılığa ilişkin süre uzatımının soruşturma konusu suçlarla ilgili olarak da öngörülmesi, yasaklılığın istisnai olma özelliğini bertaraf edecek, müdafiin yasaklanmasını kural haline getirecektir. Avukatın,Esas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 4 müdafilik görevinden yasaklanmasını kolaylaştıran ve sınırlarını genişleten bu düzenleme, hak arama hürriyeti ve adil yargılama ilkesinin sınırlandırılması ve ihlali anlamı taşıdığından, Anayasanın 2. ve 36. maddelerine aykırılık oluşturmaktadır. Yukarıda açıklanan nedenlerle söz konusu hüküm, Anayasanın Başlangıçta yer alan ilkelere, 2. ve 36. maddelerine aykırıdır. İptali gerekir. 3. 7070 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 154 üncü maddesine eklenen 2 nci fıkrada yer alan örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7070 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 154 üncü maddesine 2 numaralı fıkranın eklenmesi öngörülmüştür. Eklenen 2 nolu fıkraya göre; (2) Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçlar ile örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkı Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabilir; bu zaman zarfında ifade alınamaz. Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir. Müdafaa, kamusal bir savunma faaliyeti olarak, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Savunma olmadan, sırf iddia ve yargı ile şüpheli ya da sanık hakkında bir işlem tesis edilmesi, hüküm kurulması, demokratik bir hukuk sisteminde tahayyül edilemez. Savunmanın olmadığı yahut savunmanın hak ve imkânlarının kısıtlandığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır. Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir.Esas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 5 Soruşturma evresinin en önemli özelliklerinden biri de bu evrenin gizli olmasıdır. Soruşturmanın gizliliğinin temel amacı, bir yandan şüphelinin masumiyet karinesini koruma altına almak, bir yandan da maddi gerçeğin ortaya çıkması amacına yönelen ceza muhakemesinde, bu sürecin gerektirdiği işlem ve tedbirlere başvurmaktır. Soruşturmanın gizliliği müdafi bakımından geçerli değildir. Müdafi, soruşturma evresinde dosya içeriğini inceleyebilir ve istediği belgelerin bir örneğini harçsız olarak alabilir. Ceza muhakemesi hukukunda, müdafiden yararlanma hakkı, şüphelinin en önemli haklarından birini oluşturmaktadır. Müdafiden yararlanma hakkı, adil yargılanma hakkının bir gereğidir. Şüpheli ve sanık, soruşturma ve kovuşturmanın her aşamasında bir veya birden fazla müdafiin yardımından yararlanabilir (m.149/1). Soruşturma ve kovuşturma evrelerinin her aşamasında avukatın, şüpheli veya sanıkla görüşme, ifade alma veya sorgu süresince yanında olma ve hukukî yardımda bulunma hakkı engellenemez, kısıtlanamaz (m.149/3). AİHS.in 6 ncı maddesinin 3/c fıkrasında; sanığın; kendi kendini savunmak veya kendi seçeceği bir avukatın yardımından yararlanmak ve eğer avukat tutmak için mali olanaklardan yoksunsa ve adaletin selameti gerektiriyorsa, mahkemece görevlendirilecek bir avukatın para ödemeksizin yardımından yararlanabilmek hakkı, adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak güvence altına alınmıştır. AİHM., müdafiden yararlanma hakkının unsurlarını ve görünüş biçimlerini muhtelif kararlarında ortaya koymuştur. Sanığın kendi kendini savunma hakkı bulunduğunu belirten Mahkeme (Foucher / Fransa) , bu hak kapsamında kişiye avukat seçme hakkının da (Campbell ve Fell / Birleşik Krallık) tanınması gerektiğini belirtmiştir. Müdafiden yararlanma hakkı, etkin ve elverişli hukuki yardım hakkı ile (Bogumil / Portekiz) tamamlandığında bir anlam kazanmaktadır. Soruşturma evresinde, belli suçlarda şüphelinin müdafi ile görüşme hakkının kısıtlanması, silahların eşitliği, savunma hakkı, adil yargılanma hakkına aykırılık oluşturmaktadır. Gerçekten bir kısım suçların ağırlığından bahisle, henüz soruşturma safhasında şüphelinin haklarının sınırlandırılması, açıkça suçun ağırlığına orantılı peşin bir yaptırım görüntüsü oluşturmaktadır. Bu yönüyle de getirilen düzenleme açıkça evrensel ilkelere, masumiyet karinesine aykırı bir özellik taşımaktadır. Türkiye Cumhuriyeti Anayasası'nın 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir hükmü yer almaktadır. Keza Anayasa 38/4te suçluluğu hükmen sabit oluncaya kadar, kimse suçlu sayılamaz denilmek suretiyle masumiyet karinesi de güvence altına alınmıştır. 7070 sayılı Kanunun 3. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 154 üncü maddesine eklenen 2 nolu fıkra ile, Türk Ceza Kanununun İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ve Terörle Mücadele Kanunu kapsamına giren suçların yanı sıra, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu ve uyarıcı madde imâl ve ticareti suçları bakımından da, gözaltındaki şüphelinin müdafi ile görüşme hakkının Cumhuriyet savcısının istemi üzerine, hâkim kararıyla yirmidört saat süreyle kısıtlanabileceği kabul edilmiştir. Görüldüğü gibi, örgüt faaliyeti çerçevesinde işlenen uyuşturucu madde imal ve ticareti suçları bakımından böyle bir kısıtlama getirilmesinin hiçbir haklı ve makul gerekçesi bulunmamaktadır. Bu suçlarda, hak arama hürriyetini, savunma hakkını ihlal eden ve adilEsas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 6 yargılama ilkesi, masumiyet karinesi ile bağdaşmayan bir düzenleme yer verilmiş olması hukuka aykırı bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, söz konusu düzenleme Anayasanın 2, 36 ve 38. maddelerine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir. 4. 7070 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 178 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir cümlesinin Anayasaya aykırılığı Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir. Müdafaa, kamusal bir savunma faaliyeti olarak, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Savunma olmadan, sırf iddia ve yargı ile şüpheli ya da sanık hakkında bir işlem tesis edilmesi, hüküm kurulması, demokratik bir hukuk sisteminde tahayyül edilemez. Savunmanın olmadığı yahut savunmanın hak ve imkânlarının kısıtlandığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır. Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir. Çağrılması reddedilen tanığın ve uzman kişinin doğrudan mahkemeye getirilmesi, silahların eşitliği ilkesi ve savunma hakkının bir parçası olup, Ceza Muhakemesi Kanununun 178 inci maddesinde öngörülen bir imkandır. Buna göre, mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın veya katılanın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir. 7070 sayılı Kanunun 4. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 178 inci maddesinin birinci fıkrasına Ancak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepler reddedilir şeklinde bir cümle eklenmiştir.Esas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 7 Şüpheli ve sanığının en önemli haklarından biri olan hakkındaki suçlamalarla ilgili olarak savunma yapma, meramını anlatma hakkı, adil yargılanma hakkının bir parçasıdır. Şüpheli veya sanık, hakkındaki isnatlarla ilgili olarak susma hakkını kullanabilir ya da bu isnatları ortadan kaldırmaya, suçsuzluğunu ispat etmeye yönelik olarak kendisini aktif şekilde savunabilir. Bu anlamda şüpheli veya sanık, sözlü ya da yazılı şekilde hakkındaki isnatlarla ilgili açıklamalarda bulunabilir, delil gösterebilir, delil toplanmasını, tanık vb. diğer kişilerin dinlenilmesini isteyebilir. Ancak, savunma hakkının tam anlamıyla kullanılabilmesi, şüpheli ve sanığa savunma hakkını kullanabileceği imkân ve şartların yasal çerçevede adli mercilerce sunulmasına bağlıdır. Bu yönüyle, bu hakkın, adil yargılanma hakkının bir gereği olduğu ifade edilmelidir. Nitekim, AİHS.nin adil yargılanma hakkının düzenlendiği 6 ncı maddesinde de, sanığın savunmasını hazırlamak için gerekli zamana ve kolaylıklara sahip olması adil bir yargılamanın şartı olarak güvence altına alınmıştır. Adil yargılanma hakkının unsurlarından biri de silahların eşitliği ilkesidir. Bu ilke uyarınca, şüpheli ve sanığa, hakkındaki isnadı ortadan kaldırmak için delil sunma ve dilediği gibi savunma yapma imkanının tanınması gerekir. Silahların eşitliği ilkesi, muhakemenin iddia ve savunma ayağının sahip olduğu haklar arasında bir dengenin bulunmasını gerektirir. İlke, iddia ayağına tanınan ve sağlanan hak ve imkanların, eşit düzeyde savunma bakımından da tanınmasını gerekli kılar. Bu sebeple, savunma ayağına, hakkındaki isnadı ortadan kaldırmaya yönelik savunmasını yapabileceği, bütün savunma argümanlarını mahkemeye ulaştırabileceği makul imkanların sağlanması, adil bir yargılama bakımından olmazsa olmaz bir koşuldur (Sardon Alvira/İspanya, 24 Eylül 2013) . Şüpheli ve sanığın savunmasını gereği gibi yapabilmesinin önkoşulu, dava dosyasını inceleme imkanının sağlanması ve delillerini sunabilmesi, savunmasını hazırlayabilmesi için gereken makul sürenin verilmesidir. 177 nci maddenin 1 inci fıkrasında, kovuşturma evresinde sanığın savunma hakkı kapsamında, delillerin toplanmasını isteme hakkı düzenlenmiştir. Buna göre, sanık, tanık veya bilirkişinin davetini veya savunma delillerinin toplanmasını istediğinde, bunların ilişkin olduğu olayları göstermek suretiyle bu husustaki dilekçesini duruşma gününden en az beş gün önce mahkeme başkanına veya hâkime verir (m.177). Mahkeme başkanı veya hâkim, sanığın gösterdiği tanık veya uzman kişinin çağrılması hakkındaki dilekçeyi reddettiğinde, sanık veya katılan o kişileri mahkemeye getirebilir. Bu kişiler duruşmada dinlenir (m.178). Getirilen düzenlemeyle, mahkemeye, tanık veya uzman kişinin mahkemeye getirilip dinlenmesi konusundaki taleplerle ilgili olarak, davayı uzatmak amacıyla yapılan talepleri reddetme yetkisi tanınmıştır. Savunma hakkı, doğrudan kullanılabilir bir hak olup, bu hakkın kullanımının yargı mercilerinin iznine ya da onayına bağlanması, hakkın özüne müdahale oluşturur. Bu hakkın kullanımı, hiçbir merciin, makamın onayına tabi tutulmamalıdır. Kolektif bir faaliyetin ürünü olan ceza muhakemesi hukukunda, iddia ve savunma ayağına eşit imkanlar tanınarak, adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğin ortaya çıkarılması ve böylelikle bozulan hukuk barışının tesis edilmesi, ceza muhakemesi hukukunun temel amacıdır. Bu amacın gerçekleşebilmesi, silahların eşitliği ilkesinin eksiksiz bir biçimde hayata geçirilebilmesine bağlıdır. Esasen kural olan bir hakkın, mahkemeye verilen yetkiyle kullanımının onaya tabi tutulmuş olması, hakkın keyfi şekilde sınırlandırılmasının önünü açmış olacaktır. Tanık ya daEsas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 8 uzman kişi dinletme talebinin davayı uzatmak amacıyla yapılıp yapılmadığı sübjektif bir değerlendirme ölçütü gerektirmekte olup, böyle bir yetkinin mahkemeye tanınması, hakkın keyfi ve sınırsız şekilde sınırlandırılması tehlikesini beraberinde getirecektir. Bu hususta dengesizlik ortaya koyacak şekilde, ilkenin özüyle bağdaşmayacak düzenlemelere yer verilmesi, hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkının ihlali niteliğini taşımaktadır. Bu sebeple, söz konusu düzenleme Anayasanın 36. maddesine aykırılık oluşturduğundan iptali gerekir. 5. 7070 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin birinci fıkrasına eklenen Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir cümlesinin Anayasaya aykırılığı 7070 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin birinci fıkrasına Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir şeklinde bir cümle eklenmiştir. Müdafi, ceza muhakemesinde şüpheli veya sanığın savunmasını üstlenen avukatı ifade etmektedir (m.2). Kolektif savunma süjesi olarak görev yapan müdafi, hem adil bir yargılamanın gerçekleştirilmesi hem de şüpheli ve sanığın ceza muhakemesi sürecine aktif şekilde katılabilmesi için savunma faaliyeti içinde görev yapan bir süjedir. Müdafi, ceza muhakemesi hukuku kuralları çerçevesinde, şüpheli veya sanık tarafından işlendiği iddia olunan suçla ilgili, onlara hukuki yardımda bulunur. Şüpheli ve sanık için müdafinin hukuki yardımından yararlanmak aynı zamanda bir haktır (m.149/1). Müdafinin bu görevi, soruşturma aşamasında şüpheli üzerindeki suç isnadını ortadan kaldırarak hakkında kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verilmesini sağlamak, kovuşturmada ise, sanığın ya cezalandırılmamasını ya da daha hafif bir yaptırıma tabi tutulmasını sağlamak şeklinde ortaya çıkmaktadır. Bu yönüyle, müdafi, şüpheli ve sanığın yardımcısı rolünü üstlenmektedir. Diğer taraftan adil yargılamanın gerçekleştirilmesi, adalete hizmet etme noktasında müdafinin kamusal çıkarları gözeten bir süje olduğu da şüphesizdir. Müdafi, şüpheli ve sanığa hukuki yardımda bulunarak, savunma faaliyetine katkı sağlamakla, toplumsal savunma faaliyetini yerine getirir. Çünkü suçsuz bir kimseye isnat edilen suçlamaların ortadan kaldırılması ya da daha hafif bir yaptırıma tabi tutulması gerekirken daha ağır bir yaptırıma tabi tutulması talep edilen bir sanığın hakkını almasının sağlanması, yalnızca sanık menfaatleri açısından değil, toplumsal açıdan da vicdani bir sorumluluk ortaya çıkarmaktadır. İşte bu toplumsal sorumluluğun gereği, ceza muhakemesinde aktif olarak müdafi aracılığıyla yerine getirilir. Müdafii, ceza muhakemesinde bir taraftan şüpheli ve sanığa hukuki yardımda bulunan, onun haklarını gözeten, aynı zamanda da ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasında (adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti tesis etmek) muhakeme makamlarına yardımcı olup çifte fonksiyon icra eden bir ceza muhakemesi süjesi olarak ortaya çıkmaktadır. Kovuşturma safhasında, uyuşmazlığı çözen nihai kararı verme yetkisi yargılama makamına aittir. Bununla birlikte, muhakeme faaliyetinin iddia ve savunma ayağında yer alanEsas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 9 süjelerin, ceza muhakemesi faaliyetinin kollektifliğine katkı sağlamasına imkan veren birçok hak ve yetkisi bulunmaktadır. İddia makamı olarak savcının, katılanın, vekilinin, sanık ve müdafinin, bu evrede talep ve beyanda bulunma, delil toplanmasını isteme, delil gösterme yetkisinin bulunması, delillerin ortaya konulması ve tartışılmasına, bu suretle yargılamanın yönlendirilmesi ve çelişmeliliğine imkan vermekte, sonuç olarak yargılama makamı tarafından verilen hüküm, kolektif bir şekilde ortaya çıkmış olmaktadır. Kovuşturma evresinde, soruşturma evresinin aksine sözlülük ilkesi geçerlidir. Sözlülük, duruşmadaki işlemlerin söz ve konuşma yoluyla yapılmasını ve yargılama süjelerinin delilleri tartışmasını, sözlü yapılan yargılamada yargılama konusu olay üzerinde kanaat edinilmesini sağlayan bir ilkedir. Bu yönüyle sözlülük ilkesi, delillerin doğrudan doğruyalığı ilkesine hizmet etmektedir. Deliller duruşmada ortaya konularak, süjelerin tartışmasına açılır. Hâkim, kararını ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayandırabilir. Bu deliller hâkimin vicdanî kanaatiyle serbestçe takdir edilir (m.217/1). Görüldüğü gibi, ceza muhakemesi sistemimiz, duruşmanın sözlülüğü prensibi ile, delillerin açık yargılamada tüm tarafların huzurunda tartışılmasını, değerlendirilmesini öngörmüş ve mahkemenin de ancak duruşmaya getirilmiş ve huzurunda tartışılmış delillere dayalı olarak hüküm kurabileceğini kabul etmiştir. Çelişmeli yargı ve silahların eşitliği prensibi, adil yargılanma hakkının bir uzantısı olup, bu prensibin doğal bir sonucu olarak, hükmü verecek hakimlerin dışında, iddia makamı olarak savcının ve savunma makamı olarak (bazı istisnalar hariç olmak üzere) sanığın hazır bulunmasını şart koşmuş, bu kimselerin hazır bulunmasını yargılama şartı olarak kabul etmiştir. Keza zorunlu müdafinin de, kamusal bir fonksiyon icra etmesi ve görevinin önemi gereğince duruşmada bulunması mecburiyeti kabul edilmiştir (m.188/1). Zorunlu müdafiin, duruşmada bulunması mecburiyeti, çelişmeli yargının ve muhakemenin kollektifliğinin tabi bir sonucudur. Silahların eşitliği prensibinin benimsendiği bir yargılama prosedüründe, fonksiyonu ve hukuki niteliği gereği zorunlu müdafiye söz hakkı tanınmaması ve duruşmada bulunmadığı hallerde duruşma yapılmasına izin verilmesi kabul edilemez. 7070 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 5271 sayılı Kanunun 188 inci maddesinin birinci fıkrasına Müdafiin mazeretsiz olarak duruşmaya gelmemesi veya duruşmayı terk etmesi halinde duruşmaya devam edilebilir şeklinde bir cümle eklenerek, zorunlu müdafinin duruşmada bulunmadığı birtakım hallerde duruşmaya devam edilebilmesinin önü açılmış, böylelikle çelişmelilik prensibi ve silahların eşitliği ilkesi ile bağdaşmayacak şekilde, adil yargılama ilkesine ihlali sonucunu doğuracak bir düzenlemeye yer verilmiştir. Çelişmelilik sağlanmadan, savunma hakkı tanınmadan, duruşmanın sürdürülmesinin kabul edilmesi, adil yargılama hakkının ihlali anlamına geldiğinden, söz konusu düzenleme Anayasanın 36. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu sebeple, düzenlemenin iptali gerekir. 6. 7070 sayılı Kanunun 6. maddesi ile 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 59 uncu maddesine eklenen 5, 10 ve 11 inci fıkraların Anayasaya aykırılığıEsas Sayısı : 2018/73 Karar Sayısı : 2019/65 10 Hükümlülerin, avukat ile görüşme ve haberleşme hakkı, hükümlünün temel hak ve hürriyetlerinden bir tanesidir. Bu hak, insanca infaz ilkesinin bir uzantısıdır. Hükümlüler, avukatları ile bu iş için ayrılan görüşme yerlerinde, konuşulanların duyulamayacağı bir biçimde görüşme hakkında sahiptir. Bu hakkın kısıtlanması, hükümlülerin avukatlarıyla görüşme hakkının özüne müdahale oluşturduğundan Anayasanın 13 üncü maddesinde belirtilen; Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz hükmüne aykırılık oluşturmaktadır. Bir kimsenin hükümlü olması, avukatı ile görüşme hakkını ortadan kaldırmaz. Hükümlülerin de hak arama hürriyeti bulunmakta olup, avukatla serbest bir şekilde görüşme hakkı, hak arama hürriyetinin bir uzantısıdır. Getirilen düzenleme ile, Türk Ceza Kanununun 220 nci maddesinde ve İkinci Kitap Dördüncü Kısım Dördüncü, Beşinci, Altıncı ve Yedinci Bölümlerinde tanımlanan suçlar ile 12/4/1991 tarihli ve 3713 sayılı Terörle Mücadele Kanunu kaps