Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 1 ... 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2nin Birinci Fıkrasında Yer Alan Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir. cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2nin birinci fıkrasında yer alan Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir. cümlesi ile halihazırda ücretli veya maaşlı olarak çalışan yurttaşlarımız, kamusal sosyal güvenlik sistemine ek olarak bu yasa ile özel emeklilik şirketlerine de prim ödeme yükümlüsü haline getirilmişlerdir. Her ne kadar gerekçesinde Yasanın amacının ülke içindeki tasarrufları arttırmak olduğu belirtil olsa da esas olarak bu yasa, zorunlu bir şekilde yurttaşları emeklilik riskine karşı gelir desteği sağlamayı hedeflemesi nedeniyle bir sosyal güvenlik düzenlemesidir. Hukuki düzenlemelerin mahiyeti yasa koyucunun nitelendirmesinden bağımsızdır. Bir başka deyişle yasa koyucu tasarruf nitelendirmesi yapmış olsa da düzenleme işlevi bakımından sosyal güvenlik düzenlemesidir. Bu sebeple yapılacak hukuki değerlendirmeler yasa koyucunun nitelendirmesinden bağımsız olarak düzenlemenin işlevine ve mahiyetine göre yapılmalıdır. Sosyal hakların birincisi çalışma hakkı ve özgürlüğü, ikincisi ise sosyal güvenlik hakkıdır. Bu haklar kişinin yaşamını doğrudan sürdürebilmesi için vazgeçilmez niteliktedir. Sosyal güvenlik, sosyal güvenliğin konusu olan risklerin sonuçlarına karşı kişilere gelir güvenliği sağlanması anlamına gelmektedir. Sosyal güvenliğin konusu olan risklerin önlenmesi dar anlamda sosyal güvenliğin konusu ve amacı değildir. Sosyal güvenliğin konusu, gelir azalması, gelir kesilmesi veya gider artışı doğurabilecek belirli risklerin sonuçlarına karşı güvenlik sağlamaktır. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal adalet ilkesi ile ilintilidir. Anayasa Mahkemesinin 1982 Anayasasından önceki dönemdeki içtihatlarında da kolaylıkla bu bağlantı tespit edilebilmektedir. Yüksek Mahkemeye göre, Anayasada tanımı yapılmamış olsa da, sosyal adalet ilkesi, Anayasanın ilkeleri gözetilerek anlamlandırılmalıdır. Sosyal adalet ilkesi belirlenirken, konu yalnızca işçilerin hakları bakımından değil, işçinin yanında işveren ve toplumun diğer fertlerini de göz önüne alınmalıdır (Yusuf Şevki Hakyemez, Hukuk ve Siyaset Ekseninde Anayasa Mahkemesinin Yargısal Aktivizmi ve İnsan Hakları Anlayışı, Ankara, 2009, s.297).Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 2 Sosyal adalet ilkesi ve dolayısıyla sosyal güvenliik hakkı Türkiye Cumhuriyetinin sosyal hukuk devleti olması ile ilgilidir. Gerek 1961 Anayasasında gerek 1982 Anayasasında sosyal bir hukuk devleti olgusu, Türkiye Cumhuriyetinin temel bir niteliği olarak belirtilmiştir. Genel olarak sosyal devlet, herkesin mutluluğu ve toplumun refahı amacıyla, vatandaşların sosyal durumlarıyla ilgilenen ve onlara asgari bir yaşam düzeyi sağlama görevi olan, bunu sosyal adalet ilkelerine göre yerine getirmesi beklenen devleti anlatmaktadır (Ergun Özbudun, Türk Anayasa Hukuku, 6. Bası, Ankara, 2000, s.123 ) Anayasa Mahkemesi kurulduğu 1962 yılından bu yana pek çok kararında sosyal devleti açıklamış ve niteliklerini belirtmiştir. Yüksek Mahkemenin 1961 Anayasası döneminde ortaya koyduğu sosyal devlet, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, bireyin huzur ve refahını gerçekleştiren ve teminat altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, emek ve sermaye ilişkilerini dengeli olarak düzenleyen, özel teşebbüsün güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlayan, çalışanların insanca yaşaması ve çalışma hayatının kararlılık içinde gelişmesi için sosyal, iktisadî ve malî tedbirler alarak çalışanları koruyan, işsizliği önleyici ve millî gelirin, adalete uygun biçimde dağılmasını sağlayıcı tedbirler alan devlettir (Anayasa Mahkemesi Kararı 26 27.9.1967, E.1963/336, K.1967/29 ayrıca aynı yöndeki kararlar 19 20.10.1967, E.1963/337, K.1967/31; 23 25.10.1969, E.1967/41, K.1969/57; 23.5.1972, E.1972/2, K.1972/28; 17/10/1972, E.1972/16, K.1972/49; 18/3/1976, E.1975/198, K.1976/18). Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası döneminde verdiği bazı kararlarında da bu unsurlara yer vermiştir. Sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı 31.10.2008, E.2007/64, K.2008/154) Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi Türkiye Cumhuriyetinin temel niteliklerinden olan sosyal hukuk devletinin özünü temelde aynı görmektedir. Sonuç olarak Anayasa Mahkemesi çok eski kararlarında da yeni kararlarında da sosyal devlet ilkesini yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde ölçü normlarından biri olarak değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi 1963/138 esas ve 1964/71 sayılı kararında, bu ilkenin yasamayı Anayasaya uygun düzenleme açısından bağladığını ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi yeni tarihli kararlarında da bu yaklaşımını sürdürmüştür. Anayasanın insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti ilkesi konumuz açısından özellikle önemlidir. Anayasa Mahkemesi 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal devlet ilkesinin geniş bir yorumunu yaparak bu yönde devletin sosyal hakları geliştirme yükümlülüğü olduğunu vurgulamıştır. Kararda sosyal hukuk devleti insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten olarak tanımlanmıştır.Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 3 Yasama organı, yasama faaliyetinde Anayasada düzenlenensosyal devlet ilkesini sosyal haklarla ilgili yasal düzenlemeler yaparken de esas almak zorundadır. 6740 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında zorunlu özel emekllik sigortası 5510 Sayılı Kanunun 4(a) ve 4(c) kapsamındaki sigortalılarla sınırlı olarak düzenlemiştir. Sosyal hukuk devletinin özellikleri arasında sosyal adaleti sağlamak da bulunmaktadır. Öncelikle bu kesimler Anayasanın 60. Maddesinde kaynağı bulunan ve 5510 Sayılı Yasanın 81. Maddesi çerçevesinde gelirlerinden yüzde 20 oranında emeklilik sigortası primi ödemektedirler. Bunun yanında diğer riskler için de ayrıca primler ödemektedirler. Toplamda ücret ve maaşlardan kesilen primlerin toplamı ücretliler için brüt ücretlerinin % 33,5 oranındadır. Bu kadar yüksek bir prim kesinti oranında prim ödeyen bu kesimlere ek bir prim yükü getirilmesi, sosyal güvenlik hakkı kapsamında çalışma hayatında aktif olarak ücret ve maaş geliri elde edenler açısından ikinci bir prim kesintisi anlamına gelir. Bu da zorunlu prim olması nedeniyle tıpkı çifte vergiledirmenin Anayasaya aykırı olması gibi aynı faaliyet için ikinci bir prim ödeme zorunluluğu anlamına gelmektedir. Öte yandan 6740 sayılı Yasanın kapsamına gelir düzeyi yüksek olan kesimler dahil edilmemiştir. Bir diğer deyişle işverenler ve kendi hesabına çalışanlar yasanın kapsamına alınmamıştır. Ücretiyle yaşayanların kapsama alındığı bu düzenleme gelir dağılımını olumlu yönde düzenleyici bir yasal düzenleme değildir. Ücret ve maaşıyla yaşayanların aylık gelirlerinden % 3 oranında ek bir prim kesintisi yapılırken işverenlere ve kendi hesabına çalışanlara yönelik böyle bir yükümlülüğün getirilmemesi de sosyal adalet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Devletin görevi toplumun gelir düzeyi yüksek kesimlerinden gelir düzeyi düşük kesimlerine yönelik gelir dağılımını düzenleyici sosyal adalet ilkesini hayata geçirecek düzenlemeleri hayata geçirmektedir. Oysa burada yapılan sadece farklı sosyal kesimler arasında olumsuz gelir transferi sağlanması değildir. Aynı zamanda bu zorunlu bireysel özel emeklilik sistemi, özünde geciktirilmiş bir ücret olmasına rağmen işverenlere herhangi bir sorumluluk getirilmeyerek işverenlerin yükümlülüğü ortadan kaldırılmıştır. Yine bu sistem ile ücretli ve maaşlı kesimler arasında da olumsuz yönde gelir transferi mekanizmaları düzenlenmiştir. Sisteme devlet katkısı tanımlanırken ikili bir devlet katkısı düzenlenmiştir. Buna göre zorunlu bireysel özel emeklilik sigortası kapsamında olanlara sisteme katıldıkları yıl sonunda bir defaya mahsus 1,000 TL. verilecektir. Yine 4632 Sayılı Yasanın ek birinci maddesindeki usul ve esaslarla sigortalının sistemde kalma süresine göre (zorunlu bireysel özel emeklilik sigortasında zorunlu olarak 10 yıl) primlerin % 25i oranında bir katkı belirlenmiştir. Bu katkının üst sınırı olarak da yıllık asgari ücretin tavanını aşamayacağı düzenlenmiştir. İkinci katkı ise on yıl sonunda emeklilik hesabında biriken toplam meblağın tümünün üzerinden % 5 oranında bir katkı tanımlanmıştır. Bu devlet katkısı sistemi bir çok açıdan sosyal adalete aykırıdır. Her şeyden önce kamusal sosyal güvenlik sisteminde bu yönde bir devlet katkısı bulunmamasına rağmen bireysel özel emeklilik sistemine bu devlet katkısının verilmesi vergi ödeyen düşük gelirli yurttaşların vergilerinin yüksek gelirli kesimlere aktarılması anlamına gelmektedir. Yine sistem içerisine alınan düşük gelirli (asgari ücretlilere) ödenecek devlet katkısı ile yüksek gelirlilere ödenecek devlet katkısı arasında yüksek gelirliler lehine ayrım yapılmıştır. Bu da sosyal adaleti tersinden uygulamak anlamına gelmektedir. Yine bu zorunlu bireysel özel emeklilik sigortasında nimet külfet esası terkedilmiş ve sosyal sigortacılık mantığı yok edilmiştir. Sosyal sigortacılık mantığına göre fayda ve maliyet esası sigortalıların belli bir dönem prim ödeyerek gelir yoksunluğuna uğradıkları dönem için yaşamlarını idame ettirebilecekleri sürekli bir gelir elde etmeleridir. Devletin emeklilik riskine karşı uygulaması gereken sistemde asgari bir prim ödeme süresi saptanarak bu sürenin sonunda kişiye aylık bir gelir bağlanması söz konusu olur. Ödenen aylık gelirin bir süre sınırı bulunmaz. Ancak 6740 Sayılı Yasa ile getirilen bu sistemde sigortalıya sadece iki hak tanınmıştır. Bunlardan ilki toptan ödeme almaktır. Bir diğeri ise sigorta fonundaki bireysel birikimininEsas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 4 miktarı kadar aylığa bölüp ortaya çıkan süre boyunca bu aylığı ödemektir. Dolayısıyla sistem bir sosyal güvenlik sistemi olarak tanımlanmamış, tabiri caizse sadece devlet zoruyla özel bir tasarruf fonu sistemi kurulmuştur. Bu da sosyal hukuk devleti ilkesini ve sosyal adaleti zedeleyici bir düzenlemedir. Son olarak bu düzenleme ücret ve maaş gelirlerinden kesilen bu primleri ve birikimi korumamaktadır. Bu güvencesizlik iki boyutludur. Birincisi işverenlerin ücretlilerin bu primlerini yatırmaması halinde öngörülen cezada adaletsizliktir. Bunun tespiti halinde işverene sadece prim ve olması gereken faizi ödeme yükümlüğü getirilmektedir. Ayrıca her bir çalışan için de 100 TL. idari para cezası öngörülmüştür. Faiz oranlarının yüksek olduğu bir ortamda işverenler açısından bu cezaların suçu önleyici bir caydırıcılığı bulunmamaktadır. Aynı şekilde eğer işveren iflas ederse veya ödeme acziyetine düşerse ne olacağı belirtilmemiştir. Bir başka deyişle bu tür durumlarda devlet garantisi bulunmamaktadır. Kişinin kendi iradesi dışında böyle bir sisteme kanun aracılığıyla dahil edilmesine rağmen kişinin birikiminin korunmaması sosyal hukuk devleti ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir. İkinci olarak sosyal sigorta mantığı primli rejimde özellikle emeklilik sigortasında kişinin gelirden yoksun kaldığı ihtiyarlık veya yaşlılık döneminde kişiye yaşamını idame ettirecek sürekli bir gelir bağlanarak yaşlılık riskine karşı yurttaşı korumayı amaçlar. Bu çerçevede kişinin birikimlerinden bağımsız olarak sosyal güvenlik sistemi aktif sigortalılardan toplanan primleri pasif sigortalılara aktarır. Bu sistemde toplanılan primlerin ekonomik risklerden uzak tutulması esastır. Ekonomik kriz dönemleri veya olağanüstü ekonomik çalkantılarda sermaye piyasaları gibi spekülatif para hareketlerinden etkilenmeyecek korunaklı yatırım araçlarında bu primler değerlendirilir. Sosyal hukuk devletinin görevi yurttaşlarının bu birikimlerini korumak ve yurttaşlarına gelir güvencesi sağlamaktır. Gönüllülüğe dayalı özel emeklilik sigortalarında sözleşme hürriyeti kapsamında yapılan bir irade beyanına dayalı bir sözleşme ile sisteme girildiğinden bu tür ekonomik risklerin sonuçları kişi açısından ve şirket açısından önceden iradelerinin beyanı ile öngörülmüştür. Bu durum sözleşme hürriyeti kapsamındadır. Bu çerçevede yatırılan primlerin ekonomik riskler karşısında erimesi, hatta yok olması bile bu hürriyet kapsamında her iki tarafça imzalanmış sözleşme şartları çerçevesinde ele alınır. Oysa 6740 Sayılı Kanun ile getirilen zorunlu özel bireysel emeklilik sigortasında sigortalı olarak tanımlanan taraf kendi irade beyanı ile bu sözleşmeyi imzalamadığı gibi işverenince imzalanmış bir sözleşmeye tabi kılınmaktadır. Dolayısıyla bu düzenlemeyi sözleşme hürriyeti kapsamında ele almak mümkün olmadığı gibi bu sözleşmenin sonuçları açısından da sigortalıyı sorumlu tutmak sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Yukarıda belirtilen nedenlerle 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2nin Birinci Fıkrasında Yer Alan Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir. cümlesi sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olması ve sosyal adaleti bozucu sonuçlara yolaçtığı için Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesine aykırıdır, iptali gerekir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nun 10 Aralık 1948 tarihinde kabul ettiği İnsan Hakları Evrensel Bildirisinin 22. maddesi, Herkesin, toplumun bir üyesi olarak, sosyal güvenliğe hakkı vardır. Ulusal çabalarla ve uluslararası işbirliği yoluyla ve her devletinEsas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 5 örgütlenmesine ve kaynaklarına göre, herkes onur ve kişiliğinin serbestçe gelişim için gerekli olan ekonomik, sosyal ve kültürel haklarının gerçekleştirilmesi hakkına sahiptir. denilmektedir. 22. Madde Bildirinin 23. Maddesi ile beraber yorumlandığında bireylerin sahip olduğu ekonomik, sosyal ve kültürel haklar bağlamında sosyal güvenliğe daha geniş bir bakış açısı kazandırılmaktadır. Böylece sosyal güvenlik kişiye sadece ekonomik güvence sağlamakla yetinmeyip, insan onurunun korunması ve kişiliğinin geliştirilmesi fonksiyonunu da üstlenmiştir. Bildirinin 25. maddesi sosyal güvenlik hakkının özlü bir ifadesini vermektedir: 1. Herkesin kendisinin ve ailesinin sağlık ve refahı için beslenme, giyim, konut ve tıbbi bakım hakkı vardır. Herkes, işsizlik, hastalık, sakatlık, dulluk, yaşlılık ve kendi iradesi dışındaki koşullardan doğan geçim sıkıntısı durumunda güvenlik hakkına sahiptir. /2. Anaların ve çocukların özel bakım ve yardım görme hakları vardır. Bütün çocuklar, evlilik içi veya evlilik dışı doğmuş olsunlar, aynı sosyal güvenceden yararlanırlar. Aynı zamanda Bildirinin bu maddesi, kişiye hem yeterli bir yaşam düzeyine sahip olma hakkını, hem de bazı risklere karşı özel bir koruma isteme hakkını tanımaktadır. 28.06.1952 tarihinde kabul edilen 102 sayılı Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkında Sözleşme1, sosyal sigortalarla sosyal yardımların genel esaslarını düzenlemiş ve sosyal güvenlik sisteminin kapsamına alınacak riskleri, hastalıkta tıbbi yardım, hastalıkta parasal yardım, işsizlik, yaşlılık, iş kazası ve meslek hastalığı, analık, sakatlık (malullük), ölüm ve aile yardımları olarak belirtmiştir. Sözleşmeyi onaylayacak devletin bu risklerden en az üçüne karşı güvence vermesi aranmış; iş kazası ve meslek hastalığı, işsizlik, yaşlılık, sakatlık ve ölüm risklerinden en az birisinin güvence verilecek üç sosyal risk arasında bulunması zorunlu tutulmuştur. Söz konusu uluslararası sözleşmelerden sonra kamusal sosyal güvenlik sistemleri bütün dünyada gelişmeye başlamış ve kapsamlı kamu sosyal güvenlik rejimleri ortaya çıkmış, 1980li yılların başından itibaren kamu sosyal güvenlik sistemlerinde yaşanan değişimle bazı ülkelerde kamu sosyal güvenlik sistemlerinin yerine özel emeklilik sigortaları hayata geçirilmiştir. Bireysel emeklilik, kamu sosyal güvenlik sistemini tamamlayıcı nitelikte, zorunlu kamu sosyal güvenlik rejimleri yanında ve onlara ek olarak bireylerin gönüllü katılımı ve belirlenmiş katkı esaslarına dayanan özel sigorta tekniğinin dahil edilme yöntemi olmaktadır. Bireysel Emeklilik Sistemi'nin amacı, bireylerin emekliliğe yönelik tasarruflarının yatırıma yönlendirilmesiyle emeklilik döneminde ek bir gelir sağlanarak refah düzeylerinin yükseltilmesi, ekonomiye uzun vadeli kaynak yaratarak istihdamın artırılması ve ekonomik kalkınmaya katkıda bulunulmasıdır. Model, özü itibariyle, yaşlılık sosyal riskine karşı güvenceyi, bireyin kendi sorumluluk alanına bırakmaktadır. Söz konusu güvence ise, bireyin yapacağı tasarruflarla sağlanacaktır. Bu tasarrufların, sosyal yön ve amacı dışında, oluşan fonların, sermaye birikimi ve bunun yatırımlara yönlendirilmesi nedeniyle çok önemli bir ekonomik boyutu da vardır. Bireysel tasarrufların oluşturduğu fonların, bir yandan sosyal güvence (emekli aylığı) sağlama, öbür yandan ekonomik ve mali işlevlerini yerine getirebilmesi, sosyal sigortadan kesin çizgilerle 1 Bu Sözleşme'nin onaylanması, 29.07.1971 tarih ve 1451 sayılı Sosyal Güvenliğin Asgari Normları Hakkındaki Sözleşmenin Onaylanmasının Uygun Bulunduğuna Dair Kanun'la (RG. 10.08.1971, S. 13922) ve uygulanması da Çalışma Bakanlığı'nın uygun mütalâasına dayanan Dışişleri Bakanlığı'nın 13.02.1974 tarihli ve 725.012 ESSD/203 sayılı yazısı üzerine, 31.05.1963 tarih ve 244 sayılı Kanunun 2 ve 3 üncü, 29.07.1971 tarih ve 1451 sayılı Kanunun 2 nci maddelerine göre, 01.04.1974 tarihli ve 7/7964 sayılı Bakanlar Kurulu Kararı'yla (RG. 15.10.1974, S. 15037; Düstur V. Tertip, C. 13/3, s. 2276 2302) kabul edilmiştir.Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 6 ayrılan özel sigorta tekniğinin benimsenmesine bağlıdır. Böylece, sosyal güvenlik alanında, sosyal sigorta ve özel sigorta teknikleri birlikte uygulanmaktadır. Ülkemizde de 28.3.2001 tarih ve 4632 sayılı kanunla yürürlüğe konulan Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi, Türkiye sosyal güvenlik sistemine, bireysel tasarrufa ve özel sigorta tekniğine dayalı, emeklilik fon sistemi hayata geçirilmiştir. Bireysel Emeklilik Fon Sistemi, diğer ülkelerde olduğu gibi, sistemin ikinci basamağını karşılamaktadır. Bu sistemle ilgili kanunun amacı kamu sosyal güvenlik sisteminin tamamlayıcısı olarak, bireylerin emekliliğe yönelik tasarruflarının yatırıma yönlendirilmesi ile emeklilik döneminde ek bir gelir sağlanarak refah düzeylerinin yükseltilmesi ekonomiye uzun vadeli kaynak yaratarak istihdamın artırılması ve ekonomik kalkınmaya katkıda bulunulmasını sağlaması için gönüllü katılıma dayalı ve belirlenmiş katkı esasına göre oluşturulan bireysel emeklilik sisteminin düzenlenmesi ve denetlenmesidir. Bir başka deyişle, ülkemizde hayata geçirilen özel emeklilik sisteminde Önceden belirlenmiş katkı (prim) modeli belirlenmiştir. Bağlanacak aylıkların miktarı konusunda, önceden herhangi bir yükümlülük altına girilmemektedir. Sisteme dahil olanlar, gönüllü olarak sisteme dahil oldukları için fonların değer yitirme riskini önceden kabul etmişlerdir. 2012 yılında sisteme 6327 Sayılı Yasanın 29. Maddesi ile devlet katkısı getirilmiştir. Ancak bu değişiklik de, sisteme daha fazla prim ödeyebilme kabileyetinde olan üst ve orta üst gelir gruplarının çıkarına işlediğinden dolayı negatif gelir transferi olarak tanımlanmış ve sosyal adalet ölçütünü zedeleyici bir unsur olarak karşımıza çıkmıştır. 6740 sayılı yasa ile getirilen sistem zorunluluk temelinde oluşturulmuştur. Yasa ile zorunlu bireysel emeklilik sisteminin kişiler açısından kapsamı 45 yaş altı bütün ücretli ve maaşlı sigortalılar olarak tanımlanmış ve Türkiyede ilk defa olarak zorunlu özel emeklilik sigortası sisteminin Yasanın yürürlüğe gireceği 01.01.2017 tarihinden itibaren bu yasa çerçevesinde hayata geçirilmesine olanak sağlanmıştır. BES bir emeklilik programı değil uzun vadeli bir bireysel tasarruf sistemidir. 6740 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2nin birinci fıkrasında yer alan Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir. cümlesi Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal sosyal güvenlik hakkı ile çelişmektedir. Yukarıda da ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, sosyal güvenlik hakkı, ikinci kuşak insan haklarındandır. Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal haklar arasında yer alan bir haktır. Sosyal güvenlik hakkı, insan haklarına dair bütün milletlerarası belgelerde kabul edilen bir insan hakkıdır. Ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı bu anlamda pozitif statü hakları arasında yer alır. Devlete sosyal güvenliği sağlama gibi bir görev yükler. Sosyal güvenlik bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise bir ödev, bir yükümlülüktür. Sosyal güvenlik hakkı kişilere devletten sosyal güvenliğini sağlamak için gereken yapmayı talep etme hakkı verir.Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 7 1982 Anaysasının 60. maddesi Sosyal Güvenlik Hakkı Anayasamızın 60. Maddesinde düzenlenmiştir, bu düzenlemeye göre herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alması ve teşkilatı kurması gerekir. Bir başka deyişle, Devlet sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere kanuni düzenlemeleri yapmak, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmelikler çıkararak düzenlemekle ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu yükümlülük Anayasa Mahkemesinin içtihatlarında da tanımlanmıştır. Anayasa'nın 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmıştır. Bu maddeye göre, sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine getirilir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasa'da güvence altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur. (Anayasa Mahkemesi Kararı E: 2011/42, K: 2013/60; E. 2006/111, K: 2006/112, 30.12.2006/26392 5. Mükerrer) Bu çerçevede 6740 Sayılı Yasanın 1. maddesi ile 4632 Sayılı Kanununa eklenen Ek Madde 2 ile getirilen ve 45 yaşın altında ilk defa sigortalı olarak çalışmaya başlayanlar ile halen sigortalı olarak çalışan ve 45 yaşın altında olan ücretli ve maaşlı çalışanların çalıştıkları işverenlerce oluşturulaak işyeri bazlı bireysel emeklilik sistemine dahil edilmesi ve bu kesimlerin ücret ve maaşlarından 01.01.2017 tarihinden itibaren %3 oranında prim kesintisi yapılması ve asgari 10 yıl boyunca kesilecek primlerinin de 4632 Sayılı Yasa kapsamında kurulan özel emeklilik sigorta şirketlerince oluşturulacak bireysel emeklilik hesaplarında değerlendirileceği yeni bir sistem yürürlüğe konulacaktır. Bu yeni sistem özel hukuk kurallarına bağlı bir sistem olarak düzenlenmiştir. Bu sistem yukarıda belirtilen kesimler için zorunlu olarak katılımı düzenlenmiş bir sistemdir. Bu sistem devletin koruyucu ve garantörü olduğu bir sistem değildir. Bu şirketler tarafından değerlendirilecek olan primlere ilişkin bir garanti bulunmamaktadır. Özünde özel emeklilik sistemi olarak tanımlanmış bu sistemin ana kuralı olan gönüllülük esası terkedilerek, devlete olumlu edim yükümlülüğü getirilmiş olan sosyal güvenlik sistemine ek bir sistem olarak tasarlanmıştır. Bu sistem özünde sosyal güvenlik sisteminin bir parçası değildir. Sosyal güvenlik açısından yapılan düzenlemelerde çalışanların korunması için oluşturulan primli rejimlerde çalışanın, işverenin ve devletin de katkısının da bulunması gerekirken bu oluşturulan sistemde hem işverenler çalışanları açısından prim ödeme yükümlüsü olarak tanımlanmamışlar, hem de bir toplumsal kesim olarak bu sistemin dışında tutulmuşlardır. Bu çerçevede Anayasanın 60. Maddesiyle düzenlenmiş olan devlet yükümlülüğünde ve uhdesinde olması gereken zorunlu kamu sosyal güvenlik sisteminin yerine geçecek bir model ihdas edilerek ücretli çalışanlardan zorunlu olarak ikinci bir prim kesintisi de yaplan bir model kurulmuştur. Bu bakımdan yapılan düzenleme Anayasanın 60. Maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Anayasamızın 60. Maddesi ile getirilmiş olan bu olumlu edim yükümlülüğünün sınırı olarak özel hukuk kurallarına göre sosyal güvenlik kurumlarının da devletin gözetim ve denetiminde faaliyet gösterebileceği belirtilebilir. Nitekim bu sınırın da Anayasa'nın 65. maddesinde, belirtildiği vurgulanabilir. Söz konusu maddede Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleriEsas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 8 gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiştir. Ancak, bu kural Devlet'e, Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yurttaşlar için hak, kendisi için ödev olan sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken, sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uygun kimi sınırlamalar yapma hakkı tanımakta, sosyal güvenlik hakkını kullanılamayacak duruma getiren önlemler alma yetkisi vermemektedir. Bir başka deyişle yapılan düzenleme bireylerin hakkının özüne dokunan nitelikte bir düzenlemedir. Yapılan düzenleme neticesinde bireyler sosyal güvenlik hakkından etkin yararlanamayacak ve hatta sosyal güvenlik hakkını kullanmaz hale geleceklerdir. Yukarıda belirtilen nedenlerle 10 Ağustos 2016 Tarihli ve 6740 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. Maddesi ile 4632 Sayılı Bireysel Emeklilik Tasarruf ve Yatırım Sistemi Kanununa eklenen Ek Madde 2nin Birinci Fıkrasında Yer Alan Türk vatandaşı veya 29/5/2009 tarihli ve 5901 sayılı Türk Vatandaşlığı Kanununun 28 inci maddesi kapsamında olup kırk beş yaşını doldurmamış olanlardan 31/5/2006 tarihli ve 5510 sayılı Sosyal Sigortalar ve Genel Sağlık Sigortası Kanununun 4 üncü maddesinin birinci fıkrasının (a) ve (c) bentlerine göre çalışmaya başlayanlar, işverenin bu Kanun hükümlerine göre düzenlediği bir emeklilik sözleşmesiyle emeklilik planına dâhil edilir. cümlesi Zorunlu Özel Emeklilik Sigortası aracılığıyla gönüllü olması gereken özel emeklilik sigortası zorunlu bir sosyal güvenlik rejimi haline dönüştürdüğünden devletin olumlu edim yükümlülüğü çerçevesinde sosyal güvenlik rejiminin kamusal olması zorunluluğuna aykırı bir yasal düzenleme olduğu için Anayasının 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ve yükümlülüğüne aykırıdır, iptali gerekir. 6740 sayılı Kanun 1. maddesi ile 4632 Sayılı Kanuna eklenen Ek Madde 2nin 1. fıkrasında düzenlenen zorunlu özel bireysel emeklilik sigortası Anayasanın eşitlik ve ayrımcılık yasağı ilkesini de ihlal etmektedir. Anayasa'nın 10. maddesinde, herkesin dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasal düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri nedenlerle ayırım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin birçok kararında da açıklandığı gibi, yasa önünde eşitlik, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Eşitlik ilkesi ile eylemli değil, hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak yasa karşısında eşitliğin zedelenmesi önlenmiştir. Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi gereğince, nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için değişik kurallar konulamaz. Anayasa Mahkemesi'nin 06.01.2005 günlü, E.2001/479, K.2005/1 sayılı kararında belirtildiği gibi, Anayasa'nın 2. ve 60. maddeleri uyarınca, Devlet'çe, sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanmasına elverişli ortamın yaratılması ve bu anlamda sosyal güvenlik alanında getirilecek bir haktan, aynı sosyal güvenlik kurumu içinde yer alan ve temelde birbirine yakın konumda bulunan tüm sigortalıların dengeli ve makûl ölçüler içinde yararlanmalarını öngören düzenlemelerin gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Yine bu kararda, aynı sosyal güvenlik sistemi içinde bulunan, aynı sosyal risklere karşı asgari ölçüde güvence altına alınan ve aynı kurallara bağlanan sigortalıların aynı hukuksal statü içinde özdeş durumda bulunan kişiler olduğu, aynı durumdaki kişilerin,Esas Sayısı : 2016/179 Karar Sayısı : 2017/176 9 yasanın öngördüğü haklardan aynı esaslara göre yararlandırılmalarının ise eşitlik ilkesinin gereği bulunduğu açıklanmıştır. 6740 Sayılı Yasa ile yapılan düzenleme ise bu ilkeyle bağdaşmayacak birden çok hüküm ve durum içermektedir. Bunlar sırasıyla şu şekildedir: 1. 6740 Sayılı Yasa ile yapılan düzenlemede sadece 5510 Sayılı Yasanın 4(a) ve 4(c) maddelerine göre sigortalı sayılanlar için zorunlu özel bireysel emeklilik sigortasına tabiyet söz konusu edilmiştir. Oysa 5510 Sayılı Kanunun 4(b) kapsamındaki işverenler ve kendi hesabına çalışanlar herhangi bir gerekçe gösterilmeden yasal olarak aynı statüde olmalarına ve aynı yasa kapsamında bulunmlarına rağmen zorunlu özel bireysel emeklilik sigortasının kapsamı dışında bırakılmışlardır. Yine Yasa tasarısının gerekçesinde ifade edildiği üzere bu yurttaşların tasarruf etmelerini teşvik etme amacı taşıyorsa bu durumda kapsamdışı bırakılan kesimin toplum geliir düzeyi yüksek olan kesimi olması, bir diğer deyişle bu düzenleme kapsamında olması gereken tasarruf yapabilecek gelir düzeyinde olmalarına rağmen yasa kapsamı dışında tutulmaları da kanun 