Esas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 1 "... I  İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İLE İTİRAZ BAŞVURUSUNUN GEREKÇELERİ A  Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' III. GEREKÇE 1) 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci Maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci Maddesinin Üçüncü Fıkrasına eklenen Cümlenin 'iddia ve taşınmazın niteliğine' Tümcesinin Anayasa'ya Aykırılığı 3402 sayı Kadastro Kanunun 12 nci maddesi, 5841 sayılı Yasa'nın 2 nci maddesi ile eklenen ve iptali istenen tümceyi de içeren cümle ile şu şekli almıştır: 'Madde 12   30 günlük ilan süresi geçtikten sonra, dava açılmayan kadastro tutanaklarına ait sınırlandırma ve tespitler kesinleşir. Kadastro müdürü tarafından onaylanarak kesinleşen tutanaklar ile kadastro mahkemesinin kesinleşmiş kararları; kesinleşme tarihleri tescil tarihi olarak gösterilmek suretiyle en geç 3 ay içinde tapu kütüklerine kaydedilir. Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. 'Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır' Kadastrosu tamamlanan çalışma alanı içerisinde kalan eski tapu kayıtları, işleme tabi kayıt niteliğini kaybederler. Bu kayıtlara dayanılarak kadastro ve tapu sicil müdürlüklerinde işlem yapılamaz. Kesinleşmemiş tutanaklar herhangi bir nedenle tapuya tescil edilmişse, iddia ve taşınmazın niteliğine bakılmaksızın, taşınmazı tescil tarihinden itibaren 20 yıl müddetle malik sıfatıyla zilyetliğinde bulunduranlar ile bunların akdi ve kanuni halefleri açılmış ve açılacak olan davalarda medeni kanunun tapuya itimat prensibinden yararlanırlar.' Yapılan bu düzenlemeye göre, Kadastro tutanaklarında belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak iddia ve taşınmazın niteliği ne olursa olsun itiraz olunamayacak ve dava açılamayacaktır. Diğer bir anlatımla, kadastro tutağında özel mülkiyet olarak tespit edilen taşınmaz, devletin hüküm ve tasarrufu altındaki örneğin 'kıyı' veya 'Devlet Ormanı' dahi olsa kadastro tutağının kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçmiş ise artık itiraz olunamayacak ve dava açılamayacaktır. Madde gerekçesinde, 10 yıllık hak düşürücü süre sınırlamasının hakka yönelik olmadığı da dikkate alınarak Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi gereğince özel mülkiyet ve kamuEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 2 mülkiyeti ayrımı yapılmaksızın, Türk Medeni Kanununda öngörülen tapuya güven ilkesini uygulanamaz hale getiren ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 numaralı protokolünün 1 inci maddesine aykırılık oluşturan uygulamanın ortadan kaldırılmasının amaçlandığı belirtilmiştir. Arhavi Asliye Hukuk Mahkemesi kıyı kenar çizgisi içinde kalması nedeniyle tapu kaydının iptali ve kıyı kenar çizgisi içerisinde kalan arazinin tescil dışında bırakılması istemiyle açılan davada, 3621 sayılı Kıyı Kanunu'nun 5. maddesinin birinci fıkrasının 'Kıyılar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Kıyılar, herkesin eşit ve serbest olarak yararlanmasına açıktır,' bölümünün Anayasa'nın 35. maddesine aykırılığı savıyla iptali istemiştir. Mahkemenin itiraz gerekçesinde, 'İptali istenen taşınmazların tapulu olduğu, bu tapuların devletin yetkili organlarınca yetkileri dâhilinde düzenlenerek tapuya davalı özel şahıslar adına kaydedildiği noktasında bir ihtilaf bulunmamaktadır. Davalılar adına devletin yetkili organlarınca oluşturulan bu kayda rağmen yine yürütme organlarınca bu tapuların bu kez kıyı kenar çizgisi içerisinde kaldığından bahisle iptalinin istenmesi Anayasanın 35. maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkına açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Aynı şekilde bu şekilde yapılacak bir iptal Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin ek protokol 1. maddesinde düzenlenen mülkiyet haklarının da ihlali sonucunu doğuracaktır. Böyle bir halde davalı tarafların Avrupa İnsan Haklarına Mahkemesine başvurusu halinde belirtilen maddenin ihlali nedeni ile ülkemizin tazminatla sorumlu tutulacağı Ek Protokol 1. maddenin açıklığı karşısında izahtan varestedir. Ülkenin bu şekilde bu tip davalarla mahkûm edilmesi Avrupa ülkeleri nezdinde ülkemizin itibarını kaybetmesine neden olmaktadır.' denilmiştir. Görüldüğü üzere iptali istenen düzenlemeyi getiren 5841 sayılı Yasa'nın 2 nci maddesinin gerekçesi ile adı geçen mahkemenin itiraz gerekçesi örtüşmektedir. Anayasa Mahkemesi 24.9.2008 tarih ve E.2008/26, K.2008/147 sayılı kararı ile yapılan itirazı oybirliği ile reddetmiştir. Anayasa Mahkemesinin bu kararında; 'Anayasa'nın 35. maddesinde 'Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz.' denilmektedir. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne Ek 1. Protokolün 1. maddesinde de 'Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Herhangi bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez.' denilmektedir. Temel bir insan hakkı olan mülkiyet hakkı bireyin eşya üzerindeki hâkimiyetini güvence altına almaktadır. Eşya üzerindeki hâkimiyet bir yönüyle bireye devletin müdahale edemeyeceği özel bir alan yaratırken, diğer taraftan emeğinin karşılığını güvence altınaEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 3 almakla bireye kendi hayatını yönlendirme ve geleceğini tasarlama olanağı sunmaktadır. Bu nedenle birey özgürlüğü ile mülkiyet hakkı arasında yakın bir ilişki vardır. Ancak mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığı ve kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği, kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altında olması nedeniyle özel mülkiyete konu yapılamaması Anayasa'da öngörülmektedir. Kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altında olması, buraların özel mülkiyete konu olamayacağı ve doğasına uygun olarak, genellik, eşitlik ve serbestlik ilkeleri gereği herkesin ortak kullanımına açık bulunmaları gerektiği anlamına gelmektedir. Hukukumuzda kıyılar, sahipsiz doğal nitelikli ve herkese açık bir kamu malı olarak düzenlenmiştir. Anayasa'nın 43. maddesi kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu hükmünü içermektedir. Buna göre anayasa koyucu kıyıların toplum için önemini dikkate alarak mülkiyet konusu olmasını yasaklamaktadır. İptali istenilen 3621 sayılı Yasa'nın 5. maddesinin birinci fıkrası, Anayasa'nın 43. maddesindeki hükmün bir tekrarı niteliğindedir. Bu nedenle 5. maddenin Anayasa'ya aykırı bir yönü bulunmamaktadır. İtiraz başvurusunda değinilen uygulama sorunu, son yıllarda Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararları çerçevesinde kıyı kenar çizgisi içinde kalan tapu siciline kayıtlı taşınmazların karşılıklı hak dengesini sağlamak amacıyla mülk sahibine tazminat niteliğinde bir bedelin ödenmesi gerektiği yolundaki yargı kararları ile ortadan kalkmıştır. Açıklanan nedenlerle kural Anayasa'ya aykırı değildir, iptal isteminin reddi gerekir.' Anayasa Mahkemesi'nin bu kararı ile; mülkiyet hakkının mutlak bir hak olmadığı, kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği, böyle bir sınırlandırmanın da Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 numaralı protokolünün 1 inci maddesine aykırılık oluşturmayacağı, ancak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi'nin kararları çerçevesinde ortaya çıkan uygulama sorununun da, kıyı kenar çizgisi içinde kalan tapu siciline kayıtlı taşınmazların karşılıklı hak dengesini sağlamak amacıyla mülk sahibine tazminat niteliğinde bir bedelin ödenmesi gerektiği yolundaki yargı kararları ile ortadan kalkmış olduğu vurgulanmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararında ayrıca 'Kıyıların devletin hüküm ve tasarrufu altında olması, buraların özel mülkiyete konu olamayacağı ve doğasına uygun olarak, genellik, eşitlik ve serbestlik ilkeleri gereği herkesin ortak kullanımına açık bulunmaları gerektiği anlamına gelmektedir' denilerek devletin hüküm ve tasarrufu altında olan yerlerin özel mülkiyet konusu olamayacağı belirtilmiştir. Bu nedenle, özel mülkiyet konusu olmayacağı Anayasal kurallarla belirlenen yerlerin özel mülkiyet konusu yapılmasının önünü açan iptali istenen düzenlemenin söz konusu Anayasa kuralları ile bağdaşmayacağı açıktır. Nitekim, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun kararlarında da bu durum vurgulanmıştır. Bu bağlamda; Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 23.11.1988 gün ve 1/825 954 sayılı kararında, 'Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, bu nitelikleri itibariyle yasama organının serbestçe düzenlenmesine açık yerlerden değildirler. Yasama organı çıkaracağı yasalarla, söz konusu taşınmazların bu niteliklerini koruyucu yönde düzenlemede bulunmak zorundadır; zira Anayasa hükümleri yasa koyucunun yetkilerini ve düzenleme alan ve sınırlarını belirleyiciEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 4 hükümleridir. Bu itibarla 3402 sayılı Yasanın devletle kişiler arasındaki uyuşmazlıklara ve davalara son vermek amacıyla devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin bu niteliklerini ortadan kaldıracak yönde yoruma elverişli olarak çıkarıldığını benimseme olanağı yoktur.' görüşüne yer verilmiş, Yargıtay Hukuk Genel Kurulunun 24.3.1999 gün ve 1/170 167 sayılı kararında da, '3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin, Hazinece açılan ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yer iddiasına dayanan davalarda dava koşulu olarak ele alınıp değerlendirilemeyeceği, işin esasına girilip dava konusu taşınmazın gerçek niteliğini, daha açık bir anlatımla özel mülkiyete konu olup, olmayacağının tespit edilmesinden sonra bu yönde bir karar verilmesi gerektiği; yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ortaklaşa kabul edilen bir kural haline geldiği' vurgulanmıştır. Yukarıdan beri açıklanan yerleşmiş Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararları özetlenecek olursa, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve bu nedenle tespit dışı bırakılması gereken taşınmazlar hakkında tespit tutanağı düzenlenmiş olsa bile, yok hükmünde sayılan işlemler, önceki 766 sayılı Yasanın 31/2 ve halen yürürlükte bulunan 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddelerinde yazılı olan 10 yıllık hak düşürücü süreye tabi değildir. Açıklanan nedenlerle özel mülkiyet konusu olmaması gereken devletin hüküm ve tasarrufu altındaki kıyılar ile ormanlar için de bir hak düşürücü süre getiren iptali istenen tümce, öncelikle Anayasa'nın 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırıdır. Diğer taraftan, 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı yeni Türk Medeni Kanunu'nun 'Sahipsiz Yerler ve Yararı Kamuya Ait Mallar' konusunu düzenleyen 715. maddesinde şöyle denilmektedir: 'Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait mallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altındadır. Aksi ispatlanmadıkça, yararı kamuya ait sular ile kayalar, tepeler, dağlar, buzullar gibi tarıma elverişli olmayan yerler ve bunlardan çıkan kaynaklar, kimsenin mülkiyetinde değildir ve hiçbir şekilde özel mülkiyete konu olamaz. Sahipsiz yerler ile yararı kamuya ait malların kazanılması, bakımı, korunması, işletilmesi ve kullanılması özel kanun hükümlerine tâbidir.' Bu maddedeki düzenleme 09.07.1987 tarihinde yürürlüğe giren 3402 sayılı Kadastro Yasası'nın 'Kamu Malları'nı düzenleyen 16 ncı maddesinde ele alınmıştır. Maddenin (C) fıkrasında, 'Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan kayalar, tepeler, dağlar (bunlardan çıkan kaynaklar) gibi, tarıma elverişli olmayan sahipsiz yerler ile deniz, göl, nehir gibi genel sular tescil ve sınırlandırmaya tabi değildir, istisnalar saklıdır,' denilmiştir. Bu genel kuralın ayrıksı durumu ise aynı Yasa'nın 'İhya Edilen Taşınmaz Mallar' başlıklı 17 nci maddesinde düzenlenmiştir: 'Orman sayılmayan Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetine tahsis edilmeyen araziden, masraf ve emek sarfı ile imar ve ihya edilerek tarıma elverişli haleEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 5 getirilen taşınmaz mallar 14 üncü maddedeki şartlar mevcut ise imar ve ihya edenler veya halefleri adına, aksi takdirde hazine adına tespit edilir. İl, ilçe ve kasabaların imar planının kapsadığı alanlarda kalan taşınmaz mallarda bu hüküm uygulanmaz.' Görüldüğü üzere, iptali istenen bu düzenleme, Temel Yasa niteliğindeki Türk Medeni Kanununun ve Kadastro Kanununun Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan taşınmazlara ilişkin düzenlemeleri de içeren ve yukarıda değinilen hükümlerine de ters düşmektedir. Böyle bir durumun, 'Hukuk Devleti' ilkesiyle bağdaşmayacağı ve dolayısıyla Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı olduğu açıktır. Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez ögeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal yaşam alanı olan ormanların korunması için yasakoyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Günümüzde 'kamu yararı kavram yanında; 'toplum yararı' 'ortak çıkar', 'genel yarar' gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün 'bireysel çıkar' dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararı amaçlamasıdır (Anym., T. 21.10.1992, E. 92/13, K. 92/50). 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasındaki 'Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz' kuralında tanımlanan hak düşürücü sürelerin kadastro anlamında tespite ve sınırlandırmaya konu olacak taşınmazlar için öngörüldüğü ve kamu düzeni ile tapu sicil sisteminin güvenilirliği açısından getirildiği açıktır. Bu nedenle kadastro anlamında tespit ve sınırlandırma dışında tutulması ve özel mülkiyet konusu olmaması gereken taşınmazlar için de bir hak düşürücü süre tanımlanmasına gidilmesi kamu ve toplum yararına aykırı, toplumsal adaleti yaralayıcı, işgalcileri ödüllendirici bir yaklaşımdır. Dolayısıyla iptali istenen tümce, kamu düzenini kurucu ve güçlendirici değil, bozucu bir nitelik taşımakta, diğer bir anlatımla kamu yararına dayanmadığından bu nedenle de Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. Açıklanan nedenlerle, 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 2 nci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin 'iddia ve taşınmazın niteliğine' tümcesi, Anayasa'nın 2 nci, 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen Geçici Madde 8'in Anayasa'ya Aykırılığı 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Yasa'nın 3 üncü maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici madde 8'de 'Bu Kanunun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasının yani 'Bu tutanaklarda belirtilen haklara, sınırlandırma ve tespitlere ait tutanakların kesinleştiği tarihten itibaren on yıl geçtikten sonra, kadastrodan önceki hukuki sebeplere dayanarak itiraz olunamaz ve dava açılamaz. Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğerEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 6 kamu tüzel kişileri dahil, tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanır' hükmünün Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Yapılan bu düzenleme ile 3402 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin 3 üncü fıkrasındaki hak düşürücü sürenin 'geriye yürümezlik' ilkesine aykırı olarak Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahi uygulanması öngörülmektedir. Yargıtay İçtihatları Birleştirme Büyük Genel Kurulunun 2.4.2004 tarihli ve E.2003/1, K.2004/1 sayılı kararında (R.G. T.20.05.2004, Sa.25467) 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci maddesinin 3 üncü fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin, de hak düşürücü süre olduğu açıklanmıştır. Bu kararda aynen şöyle denilmiştir: 'Hak düşürücü süre, doğrudan doğruya hakim tarafından kendiliğinden göz önünde tutulması gereken, davada 'itiraz' olarak başvurulması zorunlu olan ve zamanaşımı gibi 'kesme' ve 'durma' hükümlerine bağlı olmayan, uyulmama halinde 'hakkın' kaybına yol açan yani hakkın özünü ortadan kaldıran süredir. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12/3.fıkrasında öngörülen on yıllık sürenin de hak düşürücü süre olduğu kuşkusuzdur. Çünkü bu madde de öngörülen süre ile tapu sicilinde kararlılık kazanması, sicillerin bozulmaması, belli bir süre geçtikten sonra yargı organlarınca bu sicillerin tartışma konusu yapılmaması amaçlanmıştır.' İlke olarak, herhangi bir kanun veya düzenleyici kural, hukuksal sonuçlarını yürürlüğe girdiği tarihten sonrası için doğurmaya başlar. Bunun doğal sonucu da, yasaların yürürlüğe girmelerinden önceki olayları etkilememeleri, yani, geçmişe etkili olmamalarıdır. Hakkın özünü ortadan kaldıran bir hükmün aleyhteki kanun hükmü olduğu açıktır. Hukuk devletinin temel özelliği, bütün vatandaşlar, hatta vatandaş olmasa bile  ülkesindeki tüm insanlara hukuki güvence sağlamasıdır. Hukuki güvencenin ilk ve en basit şartı ise aleyhteki kanunların geriye yürümemesidir. Anayasa Mahkemesi'nin de bu yönde verilmiş birçok kararı vardır. Nitekim Yüksek Mahkeme 'geriye yürümezlik' ilkesini incelerken 7.2.2008 tarihli ve E.2005/128, K.2008/54 sayılı kararında aynen şöyle demiştir: 'Daha önce tesis edilmiş bulunan işlemlerin doğurduğu hukuki sonuçları ortadan kaldıracak şekilde yasama tasarrufunda bulunulması, hukuk güvenliği ilkesine aykırılık oluşturur. Hukuk devletinin gereği olan hukuk güvenliğini sağlama yükümlülüğü, kural olarak yasaların geriye yürütülmemesini gerekli kılar. 'Yasaların geriye yürümezliği ilkesi' uyarınca yasalar, kamu yararı ve kamu düzeninin gerektirdiği, kazanılmış hakların korunması, mali haklarda iyileştirme gibi kimi ayrıksı durumlar dışında ilke olarak yürürlük tarihlerinden sonraki olay, işlem ve eylemlere uygulanmak üzere çıkarılırlar. Yürürlüğe giren yasaların geçmişe ve kesin nitelik kazanmış hukuksal durumlara etkili olmaması hukukun genel ilkelerindendir.' Anayasa Mahkemesi bu kararı ile, 1136 sayılı Avukatlık Kanunu'nun, 13.1.2004 günlü, 5043 sayılı Yasa ile eklenen geçici 21 nci maddesinin 'Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, kesin hükme bağlanmamış bütün ihtilaflarda bu Kanunun değişik hükümleri uygulanır.' hükmünü, Anayasa'nın 2 nci ve 48 inci maddelerine aykırı bularak iptal etmiştir.Esas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 7 Öte yandan, Devletin hüküm ve tasarrufu altında olan tümüyle aynı nitelikteki iki taşınmaz hakkında Yasa'nın yürürlük tarihinden önce açılan davalardan birinin kesin hükme bağlamış, diğerinin ise herhangi bir nedenle (örneğin tebligatların gecikmesi nedeniyle henüz kesin hükme bağlanmamış olması halinde bu taşınmazlardan birincisi taşınmaz malikin lehine, ikincisi aleyhine sonuçlanacaktır. Böyle bir durumun ise, adaletsiz ve hakkaniyete aykırı düşeceği ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesi ile bağdaşmayacağı açıktır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ve Anayasa bulunduğu bilincinde olan devlettir. Açıklanan nedenlerle, 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici madde 8, Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. IV. YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ İptali istenen kurallar, Devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan alanların niteliklerinin yitirilmesine imkan vereceğinden ve hukuk devletinin temel özelliği olan hukuki güvenceyi ortadan kaldıracağından giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacaktır. Öte yandan, anayasal düzenin en kısa sürede hukuka aykırı kurallardan arındırılması, hukuk devleti sayılmanın gereğidir. Anayasaya aykırılığın sürdürülmesinin, bir hukuk devletinde subjektif yararların üstünde, özenle korunması gereken hukukun üstünlüğü ilkesini de zedeleyeceği kuşkusuzdur. Hukukun üstünlüğü ilkesinin sağlanamadığı bir düzende, kişi hak ve özgürlükleri güvence altında sayılamayacağından, bu ilkenin zedelenmesinin hukuk devleti yönünden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacağında duraksama bulunmamaktadır. Arz ve izah olunan nedenlerle, söz konusu kurallar hakkında yürürlüğünün durdurulması da istenerek iptal davası açılmıştır. V. SONUÇ VE İSTEM Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 25.2.2009 tarih ve 5841 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 1) 2 nci maddesi ile 21.6.1987 tarihli ve 3402 sayılı Kadastro Kanununun 12 nci maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen cümlenin 'iddia ve taşınmazın niteliğine' tümcesi, Anayasa'nın 2 nci, 43 üncü ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğundan, 2) 3 üncü maddesi ile 3402 sayılı Kadastro Kanununa eklenen geçici madde 8, Anayasa'nın 2 nci maddesine aykırı olduğundan, iptallerine ve uygulanmaları halinde sonradan giderilmesi güç yada olanaksız zarar ve durumlar doğacağı için, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulmasına karar verilmesine ilişkin istemimizi saygı ile arz ederiz.'Esas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 8 B  İtiraz Başvurularının Gerekçe Bölümleri Şöyledir: 1  E.2009/36 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '' 5  GEREKÇE: Anayasamızın mali ve ekonomik hükümler başlıklı kısmının 2. Bölümünün 'ormanların korunması ve geliştirilmesi' başlığını taşıyan 169. maddesinde 'Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz. Devlet ormanları kanuna göre, Devletçe yönetilir ve işletilir. Bu ormanlar zamanaşımı ile mülk edinilemez ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu olamaz' denilmiştir. Madde ile ormanların özel mülkiyete konu olamayacağı zamanaşımı ile iktisap edilemeyeceği açıkça düzenlenmiştir. 169. madde ile ormanların hak düşürücü süre ile iktisap edilemeyeceği açıkça belirtilmese de Anayasamızın 169. ve 170. maddeleri birlikte değerlendirildiğinde, Anayasa koyucunun hak düşürücü sürenin geçmesi ile de ormanların mülkiyetinin kazanılamayacağı ilkesini amaçladığı ve bu ilkeyi benimsediği açıktır. Anayasa koyucunun amacı ormanlar üzerinde herhangi bir şekilde özel mülkiyet edimini yasaklamaktır. Bu da 169. maddede kesin olarak dile getirilmiştir. Amaçsal yorum yaptığımızda Anayasa koyucunun zamanaşımı ibaresini geniş anlamda hak düşürücü süreyi de kapsar nitelikte kullandığı anlaşılmaktadır. Maddede ormanların mülk edinilemeyeceği kesin olarak dile getirilmiş ve istisnaya yer verilmemiştir. 25.02.2009 tarihli 5841 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/3. fıkraya eklenen son cümle ile 169. maddenin 2. fıkrasına aykırı olarak 'Kadastro Kanunun 12/3 fıkra son cümlesinin taşınmazın niteliğine ve tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanacağı' düzenlemesi yapılarak hak düşürücü süre ile ormanların mülkiyetinin kazanılacağı sonucu ortaya çıkmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 23.11.1988 gün ve 1/825   964 sayılı kararında da değinildiği gibi, 'Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerler, bu nitelikleri itibariyle yasama organının serbestçe düzenlemesine açık yerlerden değildirler. Yasama organı çıkaracağı yasalarla, söz konusu taşınmazların bu niteliklerini koruyucu yönde düzenlemede bulunmak zorundadır; zira Anayasa hükümleri yasa koyucunun yetkilerini ve düzenleme alan ve sınırlarını belirleyici hükümlerdir. Bu itibarla 3402 sayılı Yasanın Devletle kişiler arasındaki uyuşmazlıklara ve davalara son vermek amacıyla Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki yerlerin bu niteliklerini ortadan kaldıracak yönde yoruma elverişli olarak çıkarıldığını benimseme olanağı yoktur.' Devletin görevi ormanların niteliğini korumak ve kamunun bundan yararlanmasını olabildiği ölçüde sağlamaktır. Yukarıda sözü edilen Genel Kurul Kararındaki, hak düşürücü sürenin Devletin hüküm ve tasarrufu altındaki, özel mülkiyete konu olmayacak yerlerde uygulanmayacağı ilkesi '3402 sayılı Yasanın 12. maddesini yorumlarken aynı Yasanın 16. maddesinin de birlikte değerlendirilmesi gerekir.' Yasanın 12. maddesi hak düşürücü süreyi tutanaklarda belirtilen' haklara sınırlandırma ve tespitlere ait tutanaklar kesinleştiği tarihten itibaren' işletmeye başlamıştır. Bu itibarla 3402 sayılı Yasanın 12. maddesinde öngörülen hak düşürücü süre özel mülkiyete konu olmayan ve özel hukuk hükümlerine tabi olmayan üzerinde mülkiyet hakkıEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 9 kurulamayacak devletin hüküm ve tasarrufu altındaki taşınmazlar hakkında Hazine tarafından açılacak davalara uygulanmaz' şeklinde açıklanmıştır. Hukuk Genel Kurulunun 24.3.1999 gün ve 1/170   167 sayılı kararında da '3402 sayılı Yasanın 12/3. maddesinde düzenlenen 10 yıllık hak düşürücü sürenin, Hazinece açılan ve devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan yer iddiasına dayanan davalarda dava koşulu olarak ele alınıp değerlendirilemeyeceği, işin esasına girilip dava konusu taşınmazın gerçek niteliğini, daha açık bir anlatımla özel mülkiyete konu olup, olmayacağının tespit edilmesinden sonra bu yönde bir karar verilmesi gerektiği; yerleşmiş Yargıtay İçtihatlarında ortaklaşa kabul edilen bir kural haline geldiği' vurgulanmıştır. Yukarıdan beri açıklanan yerleşmiş Yargıtay Hukuk Genel Kurul Kararları özetlenecek olursa, devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve bu nedenle tespit dışı bırakılması gereken taşınmazlar hakkında tespit tutanağı düzenlenmiş olsa bile, yok hükmünde sayılan işlemler, önceki 766 sayılı Yasanın 31/2 ve halen yürürlükte bulunan 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddelerinde yazılı olan 10 yıllık hak düşürücü sureye tabi değildir. Yargıtay'ın 3402 sayılı Yasanın 12/3 maddesinin uygulanması ile ilgili bu kararlarından sonra yasa koyucu 'tapu kütüğündeki tescile iyi niyetle dayanarak mülkiyet veya başka bir ayni hak kazanan üçüncü kişinin bu kazanımının korunması; dava açma hakkına getirilen 10 yıllık hak düşürücü süre sınırlamasının hakka yönelik olmadığı da dikkate alınarak Anayasa'da öngörülen eşitlik ilkesi gereğince özel mülkiyet ve kamu mülkiyeti ayrımı yapılmaksızın, gerçek ve özel hukuk tüzel kişileri yanında kamu tüzel kişiliğinin de bu sürece tabi olması, Türk Medeni Kanununda öngörülen tapuya güven ilkesini uygulanamaz hale getiren ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin Ek 1 numaralı protokolünün 1. maddesine aykırılık oluşturan uygulamanın ortadan kaldırılması ve farklı yorumlar yapılmasının önüne geçilmesi amaçlanmıştır.' gerekçesi ile 12/3. fıkrasının taşınmazın niteliğine ve tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanacağı düzenlenmiştir. Anayasa Mahkemesi kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli doğal yaşam alanı olan ormanların korunması için yasa koyucunun bu esası göz ardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Günümüzde 'kamu yararı kavram yanında; 'toplum yararı' 'ortak çıkar', 'genel yarar' gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün 'bireysel çıkar'dan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararı ama amaçlamasıdır (Anym., T. 21.10.1992, E. 92/13, K. 92/50). Anayasa Mahkemesinin 13.09.2000 gün ve 2000/21 sayılı kararında, 'Anayasa'nın 169 uncu maddesinde, ormanların ülke yönünden taşıdığı büyük önem gözetilerek, korunmaları ve geliştirilmeleri konusunda ayrıntılı düzenlemelere yer verilmiştir. Bu özel ve ayrıntılı düzenlemenin ülkemizde orman örtüsünün sürekli yok edilmesi gerçeğinden kaynaklandığı kuşkusuzdur. Anayasanın 169 uncu maddesinin gerekçesinde de belirtildiği gibi maddenin birinci fıkrası doğal kaynaklarımızın en önemlilerinden birisi olan ormanların korunması ve sahalarının genişletilmesi için Devlete gereken tedbirleri alıp kanun koymayı ve bütün ormanların gözetimi ödevini getirmektedir. 25.02.2009 tarihli 5841 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/3. fıkraya eklenen son cümle ile Anayasamızın 169. maddesinin 2. fıkrasına aykırı olarak 169. maddedeEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 10 yer alan genel kurala istisna olabilecek nitelikte düzenleme getirilmiştir. Yapılan bu düzenleme Anayasamızın 169/2. fıkrasında belirtilen 'Devlet ormanlarının mülkiyeti devrolunamaz, zamanaşımı ile mülk edinilemez' ilkelerine açıkça aykırıdır. 6  YÜRÜRLÜĞÜ DURDURMA İSTEMİNİN GEREKÇESİ: Anayasamızın 169 uncu maddesinin orman alanlarının daraltılmasına yol açabilecek yasal ve fiili çalışmaları sınırlayan hükümlerine aykırı, ormanların korunmasında Devletin yüksek menfaatlerini göz önüne almaktan uzak olan ve uygulanmaları halinde, ormanların bütünlüğünün bozulmasına ve ormanların daraltılmasına yol açabileceği gibi ormanlara zarar verecek faaliyetlere de imkan vereceğinden giderilmesi olanaksız durum ve zararlara yol açacak olan iptali istenen hükümlerin, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüklerinin durdurulması gerekmektedir. SONUÇ VE İSTEM: Yukarıda açıklanan nedenlerle; 25.02.2009 tarihli 5841 sayılı Yasa ile 3402 sayılı Kadastro Kanunun 12/3. fıkraya eklenen 'Taşınmazın niteliğine ve tarafların sıfatına bakılmaksızın uygulanacağı' cümlesinin Anayasa'nın 169. maddesine aykırı olduğu hususunda mahkememizce ciddi kanıya varıldığından Anayasa'nın 152. maddesi uyarınca 25.02.2009 tarih ve 5841 sayılı Yasanın 2. ve geçici 10. maddesinin Anayasa'ya aykırı olduğunun tespiti ile iptaline karar verilmesine arz olunur.' 2  E.2009/37 Sayılı İtiraz Başvurusunun Gerekçe Bölümü Şöyledir: '... II. GEREKÇE 6) Dava konusu taşınmazın öncesinin Devlet Ormanı olduğunu belirleyen ve bu nedenlerle davalılar üzerindeki tapu kaydını iptal eden mahkeme kararı, davalı kişiler vekilinin temyizi üzerine, Uluslararası Sözleşmeler, Anayasa ve Orman Hukuku ile ilgili halen yürürlükte bulunan tüm yasa hükümleri ile Dairemizin ve konu ile ilgili diğer tüm Yargıtay Daireleri ve özellikle Hukuk Genel Kurulunun 30.09.1981 gün 1979/1 167/656 ve 23.11.1988 gün 1988/1 825/954 ve 06.05.1992 gün 1992/1 187/295 ve 24.03.1999 gün 1999/1 170/167 ve 22.09.1989 gün 1989/1 568/569 ve 27.02.2002 gün 2002/1 19/97 ve 09.06.2004 gün 2004/1 335/354 ve 21.02.1990 gün 1989/1 700/101 ve 18.10.1989 gün 1989/1 419/528 ve 19.02.2003 gün 2003/20 102/90 ve 26.02.2003 gün 2003/12  116/111 ve 25.12.2002 gün 2002/12 1101/1113 ve 11.06.2003 gün 2003/13 414/410 ve 03.12.2008 gün 2008/7 717/722 sayılı kararlarında kabul edilen ilkeler gözönünde bulundurularak, Dairemizde 07.04.2009 günü incelenmiş, hüküm ve temyiz tarihinden sonra, ancak Dairede yapılan görüşmelerden 25 gün önce 14 Mart 2009 günlü Resmi Gazetede yayınlanarak yürürlüğe giren ve 25.02.2009 gün ve 5841 Sayılı Yasanın 2. maddesi ile 3402 Sayılı Kadastro Yasasının 12'nci maddesinin üçüncü fıkrasına eklenen 'Bu hüküm, iddia ve taşınmazın niteliğine yahut Devlet veya diğer kamu tüzel kişilikleri dahil, tarafların sıfatına bırakılmaksızın uygulanır' hükmü ile yine aynı Yasanın 3 üncü maddesi ile 3402 Sayılı Yasaya eklenen Geçici 10 uncu maddesindeki 'Bu yasanın 12 nci maddesinin üçüncü fıkrası hükmü Devletin hüküm ve tasarrufu altında olduğu iddiası ile yürürlük tarihinden önce açılmış ve henüz kesin hükme bağlanmamış olan davalarda dahiEsas Sayısı : 2009/31 Karar Sayısı : 2011/77 11 uygulanır' hükmünün somut olayda uygulanması gerektiği, ancak bu hükümlerin Anayasanın 2, 35, 44 ve 169 uncu maddelerine aykırı olduğu sonucuna varılarak, temyiz incelenmesi şimdilik ertelenip, bu hükümlerin iptal edilmesi için Anayasanın 152 nci maddesi ile Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkındaki Yasanın 28. maddesi gereğince Anayasa Mahkemesine başvurulması sonucuna varılmıştır. 7) Anayasanın 2 nci maddesinde 'Türkiye Cumhuriyetinin bir hukuk Devleti' olduğu 35 inci maddesinde 'mülkiyet hakkının kamu yararı amacıyla sınırlandırılabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının top