Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun 8 inci Maddesine Eklenen (k) Bendinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kural ile avukatlık mesleğinden adaylığa geçmek isteyenlerde,   8 inci maddenin (ı) bendi dışında diğer koşulların bulunması,   Meslekte fiilen en az beş yıl çalışmış olması,   Giriş sınavının yapıldığı yılın Ocak ayının son günü itibariyle otuzbeş yaşını doldurmamış bulunması,   Kendi aralarında yapılacak yazılı yarışma sınav ve mülakatta başarılı olması, koşullarının aranacağı öngörülmektedir. Bu kural, meslekte fiilen çalışma yılı dışında, Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet Sezer tarafından TBMM'ye 13.07.2005 günü geri gönderilen 5435 sayılı Yasa'nın aynı konuda düzenlenen fıkrası ile paralellik içermektedir. (Bu konuda bkz. Cumhurbaşkanı veto gerekçesi Ek.1). Avukatlık mesleğinden yargıç ve savcılık adaylığına geçmek isteyenler için getirilen bu kural, alınacak aday sayısı yönünden belirsizlik içermekte, herhangi bir sayısal sınır ve çerçeve içermemekte, tamamıyla Bakanlığın takdirine bırakılmaktadır. Kural bu şekliyle, adaylık niteliklerini taşıyan ve ayrı bir sınava tabi tutulması gereken diğer kişiler yönünden öngörülemez bir durumun ortaya çıkmasına neden olacak, hukuk güvenliği zedeleyecektir. Kaldı ki, avukatlık mesleğinde fiilen çalışmadığı halde, hukuk fakültesi mezunu olup fiilen hukuk mesleğini yerine getiren meslek grupları da bulunmaktadır. Bununla birlikte, avukatlık mesleğinde en az beş yıllık çalışmış olmak koşulu, fiilen çalışma koşulu anlamına gelmemekte, avukatlık ruhsatının alındığı tarihten itibaren beş yıllık bir sürenin geçmiş olmasının yeterli olması gibi bir anlamı içermektedir. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini gerçekleştiren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasanın ve yasa koyucunun da uyacağı temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir (Anayasa Mahkemesinin 30.05.2006 gün ve E.2003/82 . K.2006/66 sayılı kararı).Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 2 Anayasa Mahkemesinin 08.10.2004 tarih ve E.2003/31, K.2003/87 sayılı kararında da, Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşulu olduğu belirtilmiştir. Diğer taraftan Yüce Mahkemenin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı Kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur.' görüşü açıklanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesinin bu kararında, 'Anayasa Mahkemesinin Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur.' denilmiştir. Anayasa Mahkemesinin 05.01.2001 tarih ve E.2000/21, K.2000/14 sayılı kararında da, 'İdarenin görevleri, genel olarak yasaların uygulanmasını göstermek ve sağlamaktır. Yasakoyucu, özel bir ihtisas ve teknik bilgi gerektiren konularda düzenleme yapması için hükümete yetki verebilir. Ancak, bu yetkinin amacının, sınırları ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. İdareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur.' denilmiştir. İptali istenen kural ile koşulları taşıyan avukatlara, boş kadro sayısının belirli bir oranıyla sınırla olmaksızın atama yetkisi verilmiş olduğundan, boş kadroların tümünün bu şekilde doldurulması mümkündür. Bu kuralın sınırsız bir şekilde uygulanması halinde sonradan giderilmesi güç ya da olanaksız durum ve zararlar ortaya çıkacaktır. Bu nedenlerle söz konusu kuralın Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırı düşmektedir. Anayasanın 2 nci maddesi, Türkiye Cumhuriyetini (Sosyal hukuk Devleti) olarak tanımlamıştır. Sosyal devlet fırsat eşitliğine dayanır. Çağdaş uygar görüşe ve Anayasanın temel yapı ve felsefesine göre, gerçek Hukuk Devleti ancak Toplumsal Devlet anlayışı içinde ise bir anlam kazanır. Hukuk Devletinin amaç edindiği (Kişiliğin Korunması) toplumda sosyal güvenliğin ve sosyal adaletin sağlanması yolu ile gerçekleştirilebilir... Adaylık kadrosu yönünden konuya bakıldığında, avukatlık mesleğinden gelenlerle, hukuk fakültesi mezunu olduğu halde bu meslekten gelmeyenler aynı hukuksal konumdadırlar. Çünkü yargıç ve savcılık meslekleri 'kariyer' meslekleri olup yazılı sınav ve mülakatla, ileride atanabilecek yargıç ve savcılık meslekleri için sahip olunması gereken liyakatin ölçülmesiEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 3 amaçlanmaktadır. Danıştay İdari Dava Daireleri Kurulu, 29.03.2007 tarih ve 234 YD sayılı kararında '...hâkim ve savcı adayları Genel İdare Hizmetleri Sınıfına tabi iseler de staj döneminin ardından yapılacak yeterlilik sınavından sonra hâkim ve savcı olarak atanacakları hususu gözetildiğinde, adayların seçimi için yapılacak sınavın ileride atanacakları görevin özellikleri de dikkate alınarak nesnel, yansız ve sadece liyakati ölçmeyi amaçlayan bir yöntemle yapılması gerekmektedir.' denilmektedir. İleride atanılacak meslekler olan yargıç ve savcılık için, gerek avukatlıktan gelenler için gerekse fakülte mezunları için aranılacak ölçütler aynıdır. Bu nedenle her iki grupta yer alanlar için farklı niteliklere sahip olunması gerekmediğinden, onların farklı sınavlara tabi tutulması, eşitlik kurallarına aykırıdır. Adaylık kadrosuna atanma yönünden aynı hukuksal konumda bulunanlar arasında farklı kuralların uygulanması da, fırsat eşitliği ilkesini ortadan kaldırdığından hem Anayasanın 2 nci hem de 10 uncu maddesine aykırılık oluşturacaktır. Ayrıca, avukat kökenlilerin kendi aralarında, adaylık niteliğini taşıyan diğer aday adaylarının da kendi aralarında sınava tabi tutulması, diğer bir deyişle, kökene bağlı ayrı sınav yapılarak yargıç adaylarının köken ayrımına tabi tutulması, bu adayların yargıç olmaları halinde kamu vicdanında tarafsızlık konusunda kuşku yaratılması anlamına gelecektir ki, bu durumda da Anayasanın 138 inci maddesindeki 'bağımsızlık' ilkesi zedelenmiş olacaktır. Bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun kendiliğinden Anayasanın 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci maddesi ile 2802 Sayılı Kanunun 8 inci maddesine eklenen (k) bendi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 10 uncu, 11 inci ve 138 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 2) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen fıkrada, yazılı yarışma sınavının Adalet Bakanlığı ile imzalanacak protokole göre ÖSYM tarafından yapılacağı belirtilmiştir. Söz konusu protokol kuşkusuz 9/A maddesinde yazılı kurallar göz önünde bulundurularak yapılacaktır. Ancak, kuralda bu protokolün içeriğiyle ilgili bir çerçevenin çizilmediği görülmektedir. Hangi konuların bu protokolde yer alacağı, her sınav için ayrı protokol yapılıp yapılmayacağı, puanlama sistemi ve formülünün çerçevesi, ham puan ve işlenmiş puanların hangi yöntemlerle belirleneceği, standart sapma ya da başarı durumuna göre puanlama gibi sistemlerin uygulanıp uygulanmayacağı, sınav sorularının hazırlama yöntemi, sınav sonuçlarının hangi kurum tarafından ilan edileceği gibi konular başta olmak üzere, protokolde yer alması gereken konuların çerçevesi Yasada yer almamıştır. Çerçevesi ve sınırları yasa koyucu tarafından çizilmeksizin idareye protokol yapma yetkisi verilmiştir. Sınavın bu şekilde ÖSYM'ye bırakılması, objektiflik ilkesinin gereğini yerine getirmez, yürütme organının sınav üzerindeki etkisini ortadan kaldırmaz. Bu durum da hâkim ve savcılık mesleğinin niteliğiyle bağdaşmadığı gibi genel olarak objektif ve tarafsız sınav ilkesiyle de bağdaşmaz. Sınavın ÖSYM tarafından gerçekleştirilmesi, en çok değerlendirme yönünden tarafsızlık sağlayabilir. Ancak diğer konulardaki belirsizliği ortadan kaldırmamaktadır. Ankara Üniversitesi hukuk FakültesiEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 4 30.11.2007 tarihli 52 nci toplantısında aldığı 451 sayılı kararında ''aday adaylarının sınavdan aldığı ham puanın herhangi bir formülle işlenerek arttırılması halinde, baraj fiilen yetmiş puanın altına düşecek ve bilgi açısından yeterli olmayanlar mülakata çağırılabilecektir. Kanun teklifinde, Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında yapılacak sınav protokolünde, aday adaylarının ham puanlarını arttırmaya yönelik (standart sapma veya başka herhangi adla anılan) bir formülün yer alamayacağına dair bir düzenleme bulunmaması önemli bir eksikliktir. Söz konusu eksiklik, mesleki yeterliliği etkileyebilecek, yetersiz adayların mülakata çağırılmasına neden olabilecek temel bir sorun olarak karşımıza çıkmaktadır.' demektedir. Yargıçlar ve Savcılar Birliği (YARSAV), Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğine yazmış olduğu 03.12.2007 tarihli yazısında (Ek.1), bu hükmün idareye çok geniş ve sınırları belirli olmayan bir alan yarattığını belirtmektedir. Anılan dilekçede şu hususlara işaret edilmiştir: ''Aynı hükmün bulunduğu Yönetmelik yürürlükte olduğu dönemde, 15.10.2006 tarihinde yapılan 100 kişilik idari yargı sınavında, yazılı sınavda 70 puan barajını aşan 482 kişi mülakata çağrılmıştır. Yazılı sınav birincisi 84,775 puan almıştır. Bu sınavda ÖSYM ile yapılan protokol uyarınca (% 10'luk) standart sapma kuralı uygulanmış, bu kural nedeniyle, kazananların dağılımı ve sayısı da genişlemiştir. 24.03.2007 tarihinde yapılan 500 kişilik adli yargı sınavında (% 20 olarak) başka bir standart sapma kuralı uygulanmış, bu sınavda daha az sayıda olarak 522 kişi 70 puan barajını aşmış, mülakata bu sayıda kişi çağrılmış, yazılı sınav birincisi 92, 971 puan almıştır. Bu iki sınavda 2802 sayılı yasa'nın 8 inci maddesi hükmüne rağmen, yarışma sınavı olarak değil, tek ölçüt yetmiş barajını aşmak olarak konulduğundan yeterlik sınavı türünde yapılmıştır. Bu aşamada Danıştay İDDK, 29.03.2007 tarihli kararıyla, mülakata çağrılma oranının liyakat ve başarı ölçüsünde belirlenmesi gerektiğini, sınavın 70 puanı aşan herkesin mülakata çağrılacağı bir yeterlik sınavı değil, Yasa'da düzenlendiği üzere yarışma sınavı olduğunu, bu nedenle 70 puanı aşmak koşuluyla, ancak sınırlı sayıda ve başarılı adayların mülakata çağrılması gerektiğini hükme bağlamıştır. Bunun üzerine 12.06.2007 tarihinde yönetmelik değişikliği yapılmış ve bu çerçevede yine bu metinde de ÖSYM ile yapılacak protokolle düzenlenmesi öngörülen yazılı sınavın yürütülme ilkeleri nedeniyle, 03.11.2007 tarihinde ilan edilen 500 kişilik adli yargı sınavı için farklı bir puanlama yöntemine gidilmiştir. Bu yönteme göre, sınavda birinci olanın puanı kaç olursa olsun 100 puan almış sayılacağı ve ilan edilen kadronun en çok % 50 fazlası değil, mutlaka % 50 fazlasının mülakata çağrılacağı kuralı protokole ve sınav ilanına konulmuştur. Sonuçta ilan edilen sınavda birincinin, 100 puan almış olduğu kabul edilerek, (750 nci ile aynı puanı alması nedeniyle) 752 nci kişi 77,363 puan alarak mülakata son sıradan çağrılmıştır. Bu sınav için de (% 20 olarak) farklı bir standart sapma ve puanlama yöntemi uygulanmıştır. Ancak sınav birincisine her halükarda 100 puan verilmesi uygulaması, İDDK kararı aksine, bu yolla yükseltilen puanlar nedeniyle, 24.03.2007 tarihindeki sınava göre daha fazla adayın başarılı 'ilan edilmesi' sonucunu yaratmıştır. Son sınavda, standart sapma uygulaması yapılmadan, cevap anahtarına göre herkese, soruların sabit puan değerinin verilmesi yoluna gidilse idi, mülakata, başarılı ancak daha az sayıda kişi çağrılacaktı. Birinciye 100 puan verilmesi uygulaması ve bu çerçevede çan eğrisiEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 5 uygulaması ile tüm puanlar göreceli olarak yükseltilmiş, böylece gerçekte 70 puanın altında kalacak olan kişiler, yükselen bu puanları nedeniyle mülakata çağrılmışlardır. Yazılı sınav liyakati ölçen sınavdır. Danıştay İDDK kararı bunu vurgulamaktadır. Liyakata yönelik kuralların değerlendirilmesi ise, ideal norma göre herkes için aynı biçimde saptanır. Ancak mevcut sistemdeki, soruları az veya çok bilme oranına göre puan değerlerinin değişmesi, ideal norma göre değil, diğer adaylar karşısında liyakatli olup olmama değerlendirmesine işlerlik kazandırmaktadır. Bu ise en başarısız bir sınıfta bile birinci olan kağıda 100 puan vererek, liyakatli kişi yaratma sonucunu doğurmuştur. Mart 2007 de yapılan sınavlarda başarı oranının düşük olması ve 70 barajını aşsın aşmasın daha fazla adayı mülakata çağırma düşüncesinin o sınav sonrasında (başarılı aday sayısı azlığı nedeniyle), yürütme organında iyice pekişmesi karşısında, standart sapma gibi uygulamalarla ilan edilen kadronun başarılı olsun veya olmasın mutlaka % 50 fazlasının mülakata çağrılması yolundaki son uygulamayla, artık puanlar göreceli olarak yükseltilmiştir. ÖSYM ile yapılan yazışmalarımız bu durumu açıkça ortaya koymaktadır. Bu tablo liyakat değerlendirmesinin, gerçek değil, göreceli puanlara göre yapılmasını ortaya çıkarmıştır. İDDK kararı ile sınırlı sayıda adayın mülakata çağrılması kararı nedeniyle, başarı puanları yükseltilerek, başarılı olsun veya olmasın puanları çan eğrisi yöntemiyle yükseltilen ve fazla sayıda aday çağırmaya yol açan sistemle, sonuçta Danıştay İDDK kararı yine dolanılmıştır. Çünkü yazılı da alınan sınav puanı yükseltilince, bu durum mülakat sonucundaki ortalama başarı puanına da etki etmektedir. Yönetmelik ve protokol yoluyla sürdürülen bu değişken sistem, şimdi yasaya taşınarak yasal dayanak yaratılmaktadır. İlan edilen kadrolar için, mutlaka mülakata aday çağrılması şart olmayıp, başarılı aday varsa onların çağrılması, yoksa yeni sınav yapılması gerekirken, mevcut uygulama her sınavda yeni sorunlar ve belirsizlikler yaratmıştır. Amaç başarılı olsun veya olmasın, mutlaka sınava giren kitleyi kendi içinde başarı sıralamasına koyarak, mutlaka mülakata ve adaylığa alım düşüncesini yansıtmaktadır. YARSAV'da yönetmeliğin neden olduğu tüm bu durumları yargıya taşımıştır. Şimdi aynı düzenlemelerin yasaya taşınması, liyakati yansıtmayan yazılı sınav sisteminin ısrarla uygulanması iradesini yansıtmaktadır. Sınavı ÖSYM'nin yapması, ölçme ve değerlendirme yönünden tarafsızlık yönüyle gereklidir. Ancak ÖSYM'den uygulaması istenilen puanlama yöntemi liyakati yansıtmamaktadır. Sınavı ÖSYM'nin yapması ile bu tablonun görmezden gelinmesi amaçlanmaktadır. Puanlama ve değerlendirme yönünden, gerçek başarıyı yansıtan sabit bir sistemin benimsenmesi zorunludur. 2006 yılında idari yargı sınavında, sınav birincisi 100 puan üzerinden değerlendirilmiş, 82 puan almıştır. Ancak 29.03.2007 tarihli Danıştay İDDK kararı sonrasında, mülakata çağrılacak kişi sayısına kısıtlama getirilince bu sefer, 03.11.2007 tarihinde yapılan adli yargı sınavında sınavda birinci olan 100 puan almış sayılır denilerek, birincinin puanı yüze çekilip, en alttan yukarıya doğru puanlar göreceli olarak yükseltilmiş, böylece gerçekte yeterli not alamayanların puanları yükseltilerek mülakata girmelerine yol açılmıştır. Şimdi bu durum yasaya taşınmaktadır. ÖSYM'nin yaptığı yazılı sınavda bile her sınavda farklı puanlama ve ölçme yöntemlerinin uygulanması, sistemi çıkmaza sokmaktadır. Yazılı sınavla ilgili konuların protokole bırakılıp, her sınav için protokol yapılmasına yasal dayanak yaratmak yerine,Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 6 protokol için aranması gereken ölçütler İDDK kararı da gözetilerek mutlaka yasada yer almalıdır. Bu haliyle yasalaşan teklifin belirtilen maddesi yerinde değildir'' Anayasa Mahkemesinin 05.01.2001 tarih ve E.2000/21, K.2000/14 sayılı kararında 'İdarenin görevleri, genel olarak yasaların uygulanmasını göstermek ve sağlamaktır. Yasakoyucu, özel bir ihtisas ve teknik bilgi gerektiren konularda düzenleme yapması için hükümete yetki verebilir. Ancak, bu yetkinin amacının, sınırları ve çerçevesinin yasayla belirtilmesi gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. İdareye keyfi uygulamalara yol açabilecek çok geniş takdir yetkisi verilmesi Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur.' denilmiştir. İptali istenen fıkrada, Adalet Bakanlığı ile Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi arasında yapılacak sınav protokolünde, aday adaylarının ham puanlarını arttırmaya yönelik (standart sapma veya başka herhangi adla anılan) bir formülün yer alamayacağına dair bir düzenlemeye yer verilmemesi yukarıda etraflıca açıklandığı üzere önemli bir eksikliktir. Bu nedenle, Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme yapılmadığından söz konusu fıkra Anayasanın 7 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan, bir yasa kuralının Anayasanın herhangi bir kuralına aykırılığının tespiti onun hukuk devleti, Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleriyle çelişmesine yol açacak ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinin yanısıra, 11 inci maddesine de aykırılığı sonucunu doğuracaktır (Anayasa Mahkemesinin 03.06.1988 tarih ve E.1987/28, K.1988/16 sayılı kararı, AMKD., sa. 24, shf. 225). Açıklanan nedenlerle 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile 2802 sayılı Kanununa eklenen 9/A maddesinin birinci fıkrası Anayasanın 2 nci, 7 nci ve 11 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekir. 3) 01.12.2007 Tarih ve 5720 Sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile 2802 Sayılı Kanuna Eklenen 9/A Maddesinin Altıncı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9 uncu maddesinde, 8 inci maddede belirtilen niteliklere sahip olup, yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterenlerin adaylığa atanabilecekleri, 9/A maddesinin beşinci fıkrasında da, 'Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının bir katı fazlası mülâkata çağrılır. Ancak başarı oranı, ilân edilen kadronun bir katı fazlasının altında olursa, sadece başarılı olanlar mülâkata çağrılır. Bu şekilde çağrılan en düşük puana sahip adayla aynı puanı alanlar da mülâkata alınır.' hükmüne yer verilmiştir. Yine 2802 sayılı Kanuna eklenen 9/A maddesinde; yazılı sınava katılanların yazılı sınav notunun yüzde yetmişi ile mülakat notunun yüzde otuzunun toplamı tespit edildikten sonra en yüksek puan alandan başlamak üzere nihai başarı listesi hazırlanacağı, puanların eşit olması halinde yazılı puan esas alınacak, yazılı puanın da eşit olması halinde kura çekilerek başarı sırası belirleneceği hükme bağlanmıştır.Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 7 Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere hâkim ve savcı adaylığına atanmada, yapılacak mülakatta alınacak puanın da çok önemli bir unsur olduğu yadsınamaz. 2802 sayılı Kanunun 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü maddesi ile eklenen 9/A maddesinin iptali istenen altıncı fıkrasında Mülâkat Kurulunun; Adalet Bakanlığı Müsteşarı veya görevlendireceği Müsteşar Yardımcısı başkanlığında, Teftiş Kurulu Başkanı, Ceza İşleri, Hukuk İşleri ve Personel Genel Müdürleri ile Türkiye Adalet Akademisi Yönetim Kurulunun her sınav için kendi üyeleri arasından belirleyeceği iki üye olmak üzere toplam yedi üyeden oluşacağı öngörülmüştür. Mesleğe alınmada Mülakat Kurulunun Adalet Bakanlığı bürokrasisinin diğer bir anlatımla yürütmenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturulması hukuk devleti, yargı bağımsızlığı ve hâkimlik ve savcılık teminatı ilkeleriyle bağdaşmayacağı çok açıktır. Hâkim ve savcılar, bilgi seviyeleriyle, kişilikleriyle ve siyasi otorite ile taraflara karşı eşit mesafedeki duruşlarıyla yargı bağımsızlığının ve tarafsızlığının güvencesidirler. Anayasanın 138 inci maddesinde, 'mahkemelerin bağımsızlığı', 139 uncu maddesinde 'hâkimlik ve savcılık teminatı', 140 ıncı maddesinde de 'hâkimlik ve savcılık mesleği' ne ilişkin özel düzenlemelere yer verilmiştir. Anayasanın 138 inci maddesinde, 'Hâkimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre hüküm verirler' denilerek yargıçların bağımsızlığı ilkesi kabul edilmiş ve böylece, yasama yetkisinin, yargıçların bağımsızlığına aykırı biçimde kullanılması önlenerek, yargıçların bağımsızlığı yasakoyucuya karşı da korunmuştur. Anayasada bununla da yetinilmeyerek yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede 'hâkim teminatı' kabul edilmiştir. Anayasanın 139 uncu ve 140 ıncı maddelerinde, yargıç ve savcıların özlük haklarına ilişkin yasalarda yer alması gereken ilkeler gösterilmiş ve yasama organının bu ilkelere aykırı düzenlemeler yapması önlenmiştir. Bu kurallarla yargıçların, maddi, manevi kuşkulardan ve her türlü etkiden uzak tutulup, Anayasaya, yasalara ve hukuka uygun olarak vicdani kanaatlerine göre karar vermeleri sağlanmak istenilmiş yani yasal sorumluluğa ek olarak, vicdani sorumluluk da görev gereği onlara yüklenmiştir. Bu durum dikkate alınarak, ilk mesleğe alınırken uygulanacak yöntem bağımsızlığa uygun olmalıdır. Yazılı yarışma sınavı ile mülakatta başarı gösterme adaylığa atanabilmek için birlikte aranan şartlardır. Yazılıyı kazananlar genellikle alınacak kontenjandan fazla olmaktadır. Yazılıda ne kadar yüksek not alınırsa alınsın mülakatta matematiksel olarak elenemeyecek kimse yoktur. Bu nedenle, hâkim olmak için yapılacak mülakatın önemi açıktır. Adaylığa atanacak kişilerin yeterliliklerinin (konuşması, görünüşü, geçmiş yaşantısı) hâkimliğe uygun olup olmadığı kontrol edilmelidir. Ancak önemli olan bu kontrolü kimlerin nasıl yaptığıdır. Bu kontrolün objektif bir şekilde yapılmasının sağlanması gerekirken iptali istenen kural ile mülakat adı altındaki keyfiliği ileri sürülen, o günkü siyasi görüş tarafından benimsenmeyen adayların elenmesi görüntüsü veren ve mesleğe girişte kuşku yaratıcı bir düzenleme yapılmıştır. Çünkü Mülakat Kurulu Adalet Bakanlığı bürokrasisinin diğer bir anlatımla yürütmenin etkin ağırlıkta olduğu şekilde oluşturulmuştur. Mülakat Kurulunda yer alan Bakanlık bürokratları, yargıç sınıfında olsalar bile 2992 sayılı Adalet Bakanlığı TeşkilatEsas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 8 ve Görevlerine İlişkin Yasa ve 2802 sayılı Yasa'nın özellikle 38 inci maddesi uyarınca Adalet Bakanı'nın emri altındadırlar. Bu nitelikteki bürokratların yoğunluk ve çoğunlukta olacağı bir mülakat kurulu düşünülemez. Anayasa Mahkemesinin 14.12.1995 tarih ve E.1995/19, K.1995/64 sayılı kararında şöyle denilmiştir: 'Nitelik saptamadan mesleğe kabul kararı verilemeyeceğine göre, hâkim ve savcıların nitelikleri, mesleğe kabulden önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenecektir. Bu nedenle, hâkim ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasanın 140 ıncı maddesinde belirtilen 'hâkim ve savcıların nitelikleri, atanmaları' ile 159 uncu maddesindeki 'adlî ve idarî yargı hâkim ve savcılarının mesleğe kabulü ve atanması' nın 'mahkemelerin bağımsızlığı' ve 'hâkimlik teminatı' esaslarına göre yürütüleceği yolundaki kuralın adaylığa kabul dönemini de kapsadığının kabulü gerekir. Anayasa, hâkimlik ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin gereği olarak bu mesleğe girecekleri adaylığa alınış ve adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Bu da hâkimlik ve savcılık mesleğine girmek isteyenlerin (ister adaylıktan, isterse avukatlıktan geçiş yoluyla olsun) yeterlik sınavlarının yürütmenin etkili olamayacağı Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu'nca belirlenecek bir sınav kurulu tarafından objektif ölçme ve değerlendirme esaslarına göre yapılmasını zorunlu kılmaktadır. Yasa'da belirlenen biçimde Bakanlıkça yapılacak bir yeterlik sınavı öncelikle hâkimlik ve savcılık mesleğine alınacakların yürütme organına karşı bağımsızlığını gölgelemektedir. Ayrıca, mensubu olduğu partinin siyasal görüşünü gerçekleştirmek zorunda olan bir bakana hiyerarşik olarak bağlı olan bakanlık yöneticilerinin yaptıkları yeterlik sınavı sonucu mesleğe alınacak avukatların, kendilerini her türlü maddî ve manevi etkilerden uzak ve özgür hissetmeleri zorlaşacaktır. Onlar hâkimliğin gerektirdiği her türlü yüksek nitelikleri taşısalar bile kamu vicdanında daima tarafsızlıkları konusunda kuşku duyulacaktır. Bu durum ise, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatını düzenleyen Anayasanın 138 inci, 139 uncu, 140 ıncı ve 159 uncu maddelerine aykırılık oluşturur. Dava konusu 'Bakanlıkça yapılacak yazılı yeterlik sınavı' sözcüklerinin iptali gerekir.' Yine Anayasa Mahkemesinin 20.11.1990 tarih ve E.1990/13, K.1990/30 sayılı Kararında da; 'Nitelik saptanmadan atama işlemi yapılamayacağına göre, yargıç ve savcıların nitelikleri, doğal olarak, atamadan önceki dönemde yani, adaylığa atanma ve adaylık süresi içinde belirlenebilecektir. Bu durumda, yargıç ve savcıların diğer özlük haklarının yanısıra niteliklerinin de mahkemelerin bağımsızlığı ve yargıçlık güvencesi esaslarına göre yasa ile düzenleneceğini öngören Anayasanın 140 ıncı maddesinin adaylık dönemini de kapsadığının kabulü zorunludur. Böylece, Anayasa, yargıçlık ve savcılık mesleğine verdiği özel önemin sonucu olarak bu mesleğe girecekleri adaylık döneminden başlayarak güvenceye kavuşturmak istemektedir. Öyleyse, yargıç ve savcı adaylarına ileride üstlenecekleri görevi doyurucu biçimde yerine getirebilmeleri için adaylık dönemi içinde de yeterli güvence sağlanmalıdır.' görüşüne yer verilmiştir.Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 9 Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararlarından da anlaşılacağı üzere Anayasanın 140 ıncı maddesi yalnızca mesleğe atandıktan sonraki esasları belirlemekle kalmıyor, yargıç ve savcıların nitelikleri, atanmaları ve haklarını da içine alarak mesleğe atanmadan önceki koşulları da içermektedir. Anayasa Mahkemesi 07.02.2007 tarihinde açıkladığı ve 29.11.2007 tarihli Resmi Gazete'de yayımlanan 14 sayılı kararında ise, 'Yazılı yarışma sınavında başarı gösteren aday adayları arasından en uygun koşulları taşıyanları seçme olanağı veren mülakatın hâkim ve savcı adaylığına atanabilmek için gerekli görülmesi yasa koyucunun takdir hakkı içindedir. Mülakatta başarı göstermenin mesleğe kabul aşaması öncesinde adaylık için bir koşul olarak aranmasının Anayasaya aykırılığından söz edilemez. Öte yandan adayların, hâkim ve savcı statüsünde olmamaları nedeniyle adaylığa atamada koşul olarak aranılan mülakatın uygulanmasına ilişkin hususların yönetmelikte düzenlenmesinde de Anayasaya aykırı bir yön görülmemiştir.' denilmiştir. Ancak, Anayasa Mahkemesinin bu kararında, mülakat kurulunun Adalet Bakanlığınca oluşturulması ve bu Kurulda Bakanlık bürokratlarının etkin olması hususu vurgulanmış değildir. Yargıçlar ve Savcılar Birliği'nin (YARSAV'ın) Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliği'ne gönderdiği 03.12.2007 tarih ve 2007/44 sayılı yazıda (Ek.2) 01.12.2007 tarih ve 5720 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile yapılan düzenlemeler etraflıca irdelenmiş ve hukuk devletinin güçlendirilmesi yolundaki gelişmelerin yargı bağımsızlığını egemen kılacak kural ve birimlerin, çağdaş anlayışlara uygun yorumlanmasını zorunlu kıldığı vurgulanırken, söz konusu düzenlemelerin evrensel kurallara aykırılığının altı da çizilmiştir. Bu yazıda şu açıklamalarda bulunulmuştur: 'Yargıç ve savcıların mesleğe kabulleri ve kadro dağıtmak görevi 1982 Anayasasının 159 uncu maddesi uyarınca HSYK'na ait görevler içerisindedir. Anayasada yargıç ve savcı adaylığı ile ilgili açık bir hüküm yer almamış ise de, Anayasa Mahkemesi 14.12.1995 tarih ve 19/64 sayılı kararında, 'adaylık sürecinin de Anayasanın 140 ıncı ve 159 uncu maddeleri kapsamında değerlendirilmesi gerektiğini, adayların yürütme organınca belirlenmesi durumunda, bunun yargı bağımsızlığını zedeleyeceği ayrıca bu yöntemle alınan adayların, adaylık süreci sonunda bilahare HSYK tarafından mesleğe kabul edilseler bile bu durumun meslek mensuplarının kamu vicdanında tarafsızlıklarının tartışma konusu edileceğini, dolayısıyla adaylık sürecinde yürütme organının etkisinin ortadan kaldırılması gerektiğine' ısrarla vurgu yapılmıştır. Anayasa Mahkemesi 07.02.2007 tarihli, 2006/162 Esas, 2007/15 sayılı kararında bu görüşünü açıkça ortaya koymamış ise de, bu durum 'adaylık sürecinin' geniş bir yoruma tabi tutulmayıp, yargı ile ilgili hükümleri, bu konuda dar bir yoruma tabi tutması ve adaylığın açıkça Anayasada düzenlenmemesinden kaynaklanmıştır. Ancak 1995 tarihli Anayasa Mahkemesi kararında yer alan saptama, uluslararası metinlerde de benzer şekilde ifadesini bulmuştur.Esas Sayısı : 2008/7 Karar Sayısı : 2011/80 10 Yargıç ve savcı adaylarının, yargıçlık sınıfında sayılmaması yolundaki 1982 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Yasasındaki düzenleme, onların mutlaka Adalet Bakanlığınca adaylığa kabulünü ve adaylık sürecinde de Bakanlığa bağlı olmalarını gerektirmez. Yargıç ve savcı adaylığı statüsü, geçici bir statüdür. Adaylık kadroları, Adalet Bakanlığına bağlı süreklilik arzeden kadrolar olmadığına göre, geçici statüleri sona erdirilince atanacakları kadronun yani mesleğin özelliğinin mutlaka gözetilmesi zorunludur. Aksi halde, halen olduğu gibi, yargıç ve savcı adaylarının yürütme organınca belirlenmesi ve adaylık sürecinde 'genel idare hizmetleri sınıfına' tabi olmaları, bir başka ifadeyle memur statüsünde kabul edilmeleri nedeniyle, bu süreçte memurlaştırılan ve mesleğe alımın tek kaynağı 'bu memurlar' olan kişilerin, mesleğe başladıktan sonra memurlaşmamalarını istemek bir çelişkinin de ifadesidir. Kamu görevi ile ilk tanışma anı olan adaylıktan itibaren memurlaşma sürecine tabi tutulan kişilerin mesleğe başladıktan sonra, üzerlerinden bu duyguyu atabilmeleri kolay değildir. Birleşmiş Milletler Genel Kurulu'nca ilan edilen 15.12.1985 günlü, 46/146 sayılı Yargı Bağımsızlığı Temel Şartı'nda; 'Yargıçlık mesleğine, yeterli hukuk eğitimi görmüş, yetenekli ve kişilikli bireyler seçilecektir. Seçim yönteminde, amaca aykırı düşüncelerin rol oynamasını engelleyecek tedbirler alınmalıdır. Yargıçların seçiminde, bir kişiye karşı ırk, renk, cinsiyet, din, siyasi veya diğer fikirler, milli veya sosyal menşe ve mal varlığı gibi düşüncelerle hiçbir ayırım yapılmayacak; ancak yargıç adayının ülke vatandaşı olması şartı, ayrımcılık olarak nitelendirilmeyecektir.' denilmiş ve yine Avrupa Konseyi Bakanlar Komitesi de 13.10.1994 günlü, 518 inci toplantısında aldığı kararında, 'Yargıçların mesleki kariyerlerine ilişkin tüm kararlar objektif kriterlere dayanmalı, yargıçların seçimi ve kariyerleri; eğitimsel özelliklerini, dürüstlük, yetenek ve etkinliklerini de gözeten liyakat esasına göre olmalıdır. Yargıçların seçimi ve kariyerleri konusunda karar veren merci, hükümet ve idareden bağımsız olmalıdır. Bu merciin bağımsızlığını teminat altına almak için getirilecek kurallarla merciin üyeleri yargı tarafından seçilmeli ve bu merci kendi usul kurallarını kendisi koymalıdır' kuralına yer vermiş, ayrıca 07.09.1990 tarihli BM Savcıların Rolüne Dair İlkelerdeki 'Savcıların göreve seçilmelerindeki ölçüler tarafgirliğe ve önyargıya dayanan atamalara ve bir kimseye ırk, renk, cinsiyet, dil, din, siyasal veya başka bir fikir, ulusal, toplumsal veya etnik köken, mülkiyet, doğum, ekonomik veya başka bir statü gibi nedenlerle ayrımcılık yapılmasına karşı g