Esas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 1 "... I  İPTAL DAVASI VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİ İLE İTİRAZ BAŞVURULARININ GEREKÇELERİ A  İptal ve Yürürlüğün Durdurulması İstemini İçeren Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: '' II. GEREKÇE 1) 6217 Sayılı Kanunun 5 inci Maddesiyle Değiştirilen, 2004 Sayılı İcra ve İflas Kanununun 353 üncü Maddesinin 'İcra mahkemesinin verdiği tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı, tefhim veya tebliğ tarihinden itibaren yedi gün içinde itiraz edilebilir. Mahkeme itirazı incelemesi için dosyayı o yerde icra mahkemesinin birden fazla dairesinin bulunması hâlinde, numara olarak kendisini izleyen daireye, son numaralı daire için birinci daireye, o yerde icra mahkemesinin tek dairesi bulunması hâlinde asliye ceza mahkemesine, icra mahkemesi hâkimi ile asliye ceza mahkemesi hâkiminin aynı hâkim olması hâlinde ise en yakın asliye ceza mahkemesine gönderir. İtiraz incelemesi neticesinde verilen karar kesindir.' Şeklindeki Birinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İcra Mahkemesi'nin ceza mahkemesi sıfatıyla verdikleri kararların idari nitelikte olmayıp yargısal işlem oldukları açıktır. Yapılan değişiklikle İcra Mahkemesi'nin verdiği tazyik ve disiplin hapsine ilişkin kararlara karşı, kararı veren mahkemeyi numara olarak takip eden İcra Mahkemesi'ne veya İcra Mahkemesi tek daireliyse Asliye Ceza Mahkemesine itiraz edilebileceği düzenlemiştir. Değişikliğe uğramayan 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu madde 353/2'de ise konunun düzenlendiği bapta verilen cezalara ilişkin 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Kanun Yollarına ilişkin hükümlerinin uygulanacağı belirtilmektedir. 6217 Sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle yapılan değişiklik öncesi durum ise İcra Ceza Mahkemesinin verdiği kararlara karşı Ağır Ceza Mahkemesine itiraz edilebileceği şeklindedir. İcra Mahkemesinin disiplin ve tazyik niteliğinde de olsa verdiği hapis cezalarının kişi hürriyetini bağlayıcı bir sonucu olduğu açıktır. Özellikle kişi hürriyetini bağlayıcı bir sonucun ortaya çıktığı hallerde sanığın etkili, güven duymasını sağlayıcı kanun yollarına başvuru hakkı ceza yargılamasının olmazsa olmaz bir parçasıdır. Bu bağlamda asliye seviyesindeki İcra Mahkemesi'nin verdiği kararın Ağır Ceza Mahkemesi tarafından itiraz yoluyla incelenmesi sanık için hukuki bir güvence niteliğindedir. Nitekim 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 267 vd. 'İtiraz Kanun Yolu'na ilişkin yer alan düzenlemelerde itiraz kanun yolunda, verilen kararların yüksek görevli mahkeme tarafından incelenmesi şeklindedir. Yapılan değişiklik itiraz kanun yoluna ilişkin oluşturulan sistemi tersyüz ederek, hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini zedeleyici nitelikte olduğu gibi 353/1 ve 2 arasında da çelişki yaratmaktadır. Usul hukuku açısından da, her yargı çevresinde bir tane İcra Mahkemesi bulunmaktadır. Birden fazla kurulması halinde ise kurulan mahkemeler İcra Mahkemesinin daireleri durumundadır.Esas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 2 Yapılan değişiklikle İcra Mahkemesinin verdiği disiplin ve tazyik hapsi kararını yine aynı İcra Mahkemesinin incelemesi gibi bir sonuç ortaya çıkmaktadır ki bu durum hukuk devleti ilkesi bağdaşabilir nitelikte değildir. İcra mahkemelerinin numaralarının değişmesi onları birbirinin üstünde kılmaz. Hukuk devletinin en önemli unsurlarından biri de adaletin sağlanmasında yaratılan hukuki görünümdür. Mahkemenin kendi kararını yine kendisinin ya da eşdeğerde bir mahkemenin kanun yolu incelemesine tabi tutmasının yaratacağı hukuki görünümün adalet duygusunu zayıflatıcı nitelikte olacağı açıktır. Mahkemenin tarafsızlığı konusunda, mahkemenin konumunun kamuoyu ve özellikle taraflara güven verip vermediği konuları adil yargılanma hakkının önemli bileşenlerinden biridir. Bu haliyle İcra Mahkemesinin kendi kararını itiraz yoluyla incelemesinin güven duygusu yaratmayacağı ve adil yargılanma hakkını zedeleyeceği ortadadır. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesi maddi anlamda adaletli bir düzenin oluşturulmasını, bunun hukuki ve sosyal kurumlarla korunmasını hedefler. Belirlenmiş ilkeler aracılığıyla nesnel değer yargıları kanun koyucunun sınırlanması işlevini görür. İcra Mahkemesinin disiplin ve tazyik hapsine ilişkin kararlarına karşı İcra Mahkemesine bir 'itiraz' yolu oluşturan yeni düzenlemenin 'görünüşte' bir kanun yolu yarattığı gerek nesnel gerekse de öznel değer yargılarını karşılayacak nitelikte olmadığı açıktır. Dava konusu kuralın bu şekliyle adil yargılanma hakkını ve taşıdığı belirsizlik nedeniyle de kanuni hakim güvencesini sağlaması mümkün değildir. Açıklanan nedenlerle, 6217 sayılı Yasanın 5 inci maddesiyle 2004 sayılı Yasanın 353 üncü maddesinin birinci fıkrasında yapılan değişiklik Anayasanın 2 nci, 36 ncı ve 37 nci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 6217 Sayılı Kanunun 6 ncı Maddesiyle 2004 Sayılı Yasanın 354 üncü Maddesine Eklenen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı 6217 Sayılı Yasanın 6 ncı maddesi ile 2004 sayılı İcra ve İflas Kanunu'nun 354 üncü maddesinin başlığı 'Davanın ve cezanın düşmesi ile ceza verilemeyecek haller' şeklinde değiştirilmiş ve madde sonuna eklenen yeni fıkra ile belli değerin altındaki alacaklarda Kanunda öngörülen disiplin ve tazyik hapsinin uygulanmayacağı öngörülmüştür. Devletin suç ve ceza politikasını ekonomik indirgemeci bir yaklaşımla, 2004 Sayılı Kanunda 'suç' olarak tanımlanmış fiillere disiplin ve tazyik hapsinin uygulanmasını brüt asgari ücretin tutarı üzerinde alacaklara teşmil etmesi eşitlik ilkesini zedeleyici niteliktedir. Normun ihlali halinde bir yaptırım düzenleniyorsa bu yaptırımın uygulanıp uygulanmayacağının ekonomik bir kıstasa bağlanması normun koruma amacıyla da bağdaşmamaktadır. Ayrıca değişiklikte 'Alacak miktarı Asgari Ücret Tespit Komisyonu tarafından her yıl belirlenen aylık en yüksek brüt asgari ücret tutarının altında kalan takiplerde' vurgusu yapılmışsa da 'alacak'ta hangi kıstasın dikkate alınacağı açıklanmamıştır. Alacağa ilişkin faiz ve diğer fer'ilerin ceza verilemeyecek sınırı belirlerken dikkate alınıp alınmayacağı muğlaktır. Ceza hükümlerinde kıyas ve hukuk yaratma genel olarak mümkün olmadığına göre madde metnindeki gayrıvazıh noktaların hukuki güvenlik ve belirlilik ilkelerini zedeleyeceği açıktır. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyiciEsas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 3 yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kurallarındaki belirsizlik suç ve cezada yasallık ilkesini zedeler. Açıklanan nedenlerle, 6217 sayılı Yasanın 6 ncı maddesiyle 2004 sayılı Yasanın 354 üncü maddesine eklenen fıkra Anayasanın 2 nci ve 38 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3  4) 6217 Sayılı Kanunun 12 nci ve 13 üncü Maddeleriyle 492 Sayılı Yasada Yapılan Değişikliklerin Anayasaya Aykırılığı 6217 sayılı Yasanın 12 nci maddesiyle, 02.07.1964 tarihli ve 492 sayılı Harçlar Kanununun 13 üncü maddesinin birinci fıkrasının (i) bendinde yer alan 'açılan davalar' ibaresinden sonra gelmek üzere 've kanun yolu başvuruları ile ceza mahkemelerinden verilen kararlara karşı kanun yolu başvuruları,' ibaresi eklenmiştir. 6217 sayılı Yasanın 13 üncü maddesiyle de; 492 sayılı Kanunun (1) sayılı Tarifesinin 'A   Mahkeme Harçları' bölümünün 'Hukuk ve ticaret davalarıyla, idarî davalarda ihtilafsız yargı konularında ve icra tetkik mercilerinde' başlığında yer alan 'Hukuk' ibaresinden sonra gelmek üzere ', 'ceza' ibaresi eklenmiş, 'IV. Temyiz ve itiraz harçları' kısmı başlığıyla birlikte aşağıdaki şekilde değiştirilmiş ve aynı Kanunun (2) sayılı Tarifesinin 'II   Maktu harçlar' bölümünün (11) numaralı bendine 'miras taksim mukaveleleri,' ibaresinden sonra gelmek üzere 'mirasçılık belgesi,' ibaresi eklenmiştir. IV. kısımda yapılan değişiklikte; 'IV. Temyiz, istinaf ve itiraz harçları: a) Yargıtay hukuk dairelerine yapılacak temyiz başvurularında 90 TL b) Yargıtay ceza dairelerine yapılacak temyiz başvurularında 40 TL c) Danıştaya yapılacak temyiz başvurularında 90 TL d) Yürütmenin durdurulmasına ilişkin itirazlar dahil olmak üzere bölge idare mahkemelerine itirazen yapılacak başvurularda 50 TL e) Bölge adliye mahkemeleri hukuk dairelerine yapılacak istinaf yolu başvurularında 50 TL f) Bölge adliye mahkemeleri ceza dairelerine yapılacak istinaf yolu başvurularında 20 TL g) İdarî yaptırımlar konusunda sulh ceza mahkemelerince verilen son karara karşı itirazen yapılacak başvurularda 20 TL h) İcra mahkemelerinin kararlarına karşı itirazen yapılacak başvurularda 20 TL' olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 4 Yargılamanın hızlandırılması ve yargılamayı uzatmaya yönelik başvuruların önlenmesi için yapıldığı belirtilen değişiklikte ceza mahkemesi kararlarına karşı kanun yolu başvurularında harç alınması zorunluluğu getirilmiştir. İstinaf kanun yolunun da yürürlüğe girmesiyle birlikte üç dereceli bir görünüm verecek olan yargılama düzeninde kanun yollarının, üst derecelerin öngörülmesinin nedeni mükemmel karara ulaşmaktır. Ceza yargılaması açısından ise amaç hukuki yollarla maddi gerçekliğe ulaşılmasıdır. Kişi hürriyetinin kısıtlanması sonucunu doğuran ceza yargılamasında sanığın kanun yollarına başvurusunu 'yargılamayı uzatmaya yönelik başvuru' şeklinde bir karine kabul edilerek bunun ekonomik bir silahla engellenmeye çalışılması maddi gerçekliğin ortaya çıkarılmasını değil şekli yargılamaların önünü açacak ve kişileri hukuki güvenlikten yoksun bırakacak bir düzenlemedir. Ceza yargılamasında kanun yoluna başvurunun 'harç'la sınırlanması dereceli yargılama sisteminin sadece usulen varlığını ispata yaramaktadır. Adalete erişimin parayla sınırlanması kişilerin dereceli yargılamada ancak bir yere kadar adalet arayabilecekleri anlamına gelmektedir. Yargılamanın hızlandırılması ve/veya iş yükünün azaltılması gerekçeleri adaletin hıza feda edilmesi sonucunu ortaya çıkarmamalıdır. Kişi hak ve hürriyetleri ile yargılamanın hızlandırılması birbirinin tez ve anti tezini oluşturan talepler değildir. Ceza yargılamasının kişi hak ve hürriyetlerini koruyucu niteliğinin sağlanması için gerektiğinde bir müdafiinin yardımından ücretsiz yararlanma olanağı tanınmışken ceza yargılamasının devamı niteliğindeki kanun yolları aşamasının paralı hale getirilmesi hukuk devleti ve sosyal devlet ilkeleriyle bağdaşmamaktadır. Maddi gücün kadar adalet gibi bir sonucu ortaya çıkaran düzenlemenin kişiler arasında eşitsizlik ve adaletsizlik yaratacağı ve hukuk devletini zedeleyeceği açıktır. Ceza yargılamasında harç alınması Anayasanın 36 ncı maddesinde düzenlenen 'Hak Arama Hürriyeti' ve 'Adil Yargılanma Hakkı'nı da zedeleyici niteliktedir. Belirlenen harcı yatıramayacak olanlar Adli Müzaharet talep etmek isteseler de ceza yargılamaları için böyle bir müessese öngörülmemiştir. Böyle bir kurumun varlığı halinde dahi mevzuatımızdaki benzer düzenlemelerde 'haklı olma' gibi bir koşul arandığından bu konuya ilişkin Mahkemenin yapacağı değerlendirmenin masumiyet karinesini ihlal edeceği de ortadadır. Kişi hürriyetini kısıtlayıcı sonuçların doğduğu ceza yargılaması bir yana özel hukuk yargılamalarında da harç ve hak arama hürriyeti dengesinin nasıl kurulması gerektiğine ilişkin Anayasa Mahkemesi ve AİHM kararları ortadadır. Anayasa Mahkemesinin 14.01.2010 tarih ve E.2009/27 K.2010/9 sayılı 492 sayılı Harçlar Kanununun, 28 inci maddesinin birinci fıkrasının (a) bendinin 'Karar ve ilam harcı ödenmedikçe ilgiliye ilam verilmez' biçimindeki ikinci tümcesinin iptaline ilişkin kararında; 'Anayasanın 2 nci maddesinde, Cumhuriyetin nitelikleri arasında sayılan hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, konulan kurallarda adalet ve hakkaniyet ölçülerini göz önünde tutan, hakların elde edilmesini kolaylaştıran ve hak arama özgürlüğünün önündeki engelleri kaldıran devlettir. Anayasanın 36 ncı maddesinin birinci fıkrasında 'herkes meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' kuralı yer almaktadır.Esas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 5 Hak arama özgürlüğü, diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biri olmakla birlikte aynı zamanda toplumsal barışı güçlendiren, bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme uğraşının da aracıdır. Anayasanın 36 ncı maddesinde ifade edilen hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, sadece yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunmada bulunma hakkını değil, yargılama sonunda hakkı olanı elde etmeyi de kapsayan bir haktır. Dava açarken peşin harcı ödeyen ancak nisbi harca tabi davalarda işin niteliği gereği dava sonuna bırakılan bakiye harçtan yasal olarak sorumlu olmadığı mahkeme kararıyla belirlenen davacıya, sorumlusu olmadığı bir harcın tahsili koşuluyla ilamın verilmesi; bireylerin hak arama özgürlüğünü engelleyici nitelik taşımaktadır' denilerek ilamın alınmasını harcın tahsiline bağlayan düzenleme hak arama özgürlüğüne aykırı bulunmuştur. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 26.06.2007 tarihli Ülger v. Türkiye kararında ''haklı bir amaç gütmeyen ve başvurulan yollar ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul bir orantılılık ilişkisi bulunmayan bir sınırlama'nın Sözleşmeye aykırı olduğunu ve ''başvuranın kararın bir kopyasını alamadan mahkeme harcını ödemekle yükümlü tutulmasının, üzerinde aşırı bir yük oluşturduğu ve mahkemeye erişim hakkını bu hakkın özünü zedeleyecek derecede kısıtladığı'nı tespit etmiştir. Özel hukuk uyuşmazlıklarına ilişkin verilen bu kararların ceza yargılaması için evleviyetle geçerli olduğu da tartışmasızdır. Ceza yargılamasında harç alınmasının hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma ilkesini zedeleyeceği, hakların özüne dokunduğu açıktır. Anayasanın 141 inci maddesinin son fıkrasında davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevi olarak belirtilmiştir. Anayasa davaların sonuçlandırılması konusundaki süratin ölçüsünü 'mümkün olduğunca' şeklinde belirlerken giderin ise 'en az' olmasını kıstas almıştır. Yapılan değişiklik usul ekonomisi şeklinde özetlenen ilkede 'süratin' 'en fazla' giderin 'mümkün olduğunca' şeklinde olması gibi bir sonucu ortaya çıkarmaktadır ki bu da Anayasa hükmünün tersine çevrilmesi anlamına gelmektedir. Açıklanan nedenlerle, 6217 sayılı Yasanın 12 nci ve 13 üncü maddeleriyle 492 sayılı Yasada yapılan ek ve değişiklikler Anayasanın 2 nci, 36 ncı ve 141 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 5) 6217 Sayılı Kanunun 14 üncü Maddesiyle 1512 Sayılı Yasaya Eklenen 71/A, 71/B ve 71/C Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı 4721 Sayılı Türk Medeni Kanununun 164 üncü ve 598 inci maddelerindeki düzenlemelere konu mirasçılık belgesi verilmesi ile ortak konutu terk eden eşe ihtarname gönderilmesi işlerinde Mahkemeler yanında noterler de görevli kılınmıştır. 01.10.2011 tarihinde yürürlüğe girecek olan yeni Hukuk Muhakemeleri Kanununun 382 vd. maddelerinde 'Çekişmesiz Yargı İşleri' düzenlenmiş ve mirasçılık belgesi verilmesiyle terk eden eşin ortak konuta davet işlerinin çekişmesiz yargı işi olduğu açıkça belirtilmiştir. Yürürlükte olan Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanununun m. 8,II/7'de ve Türk Medeni Kanununun 598 inci maddesinde mirasçılık belgesi verilmesi işi Sulh Hukuk Mahkemesinin görev alanında tanımlanmıştır. Yine özel bir dava şartı olan ortak konutu terk eden eşe ihtarEsas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 6 gönderilmesinin mahkeme tarafından isteneceği Türk Medeni Kanununun 164 üncü maddesinde düzenlenmiştir. Görüldüğü üzere söz konusu işlerin yargısal bir tasarruf olduğu ve yargısal işlem niteliğinde bulunduğu açıktır. Çekişmesiz yargı hem şekli hem de içerik anlamında yargısal faaliyettir. Nitekim Anayasa Mahkemesi de siyasi partinin dağılmış sayılmasına ve hukuki varlığının sona erdiğinin tespitine yönelik olarak verdiği 08.01.2008 T.2004/2 (Değişik İşler) ve 2008/5 K. sayılı kararında 'Dağılmış sayılmanın tesbitine yönelik davaları, çekişmeli yargısal bir işlem olarak değil; çekişmesiz yargısal bir işlem olarak değerlendirmekte ve dava olarak değil 'değişik işler' nitelendirmesi ile yürütmektedir' diyerek çekişmesiz işleri de açıkça 'yargısal işlem' olarak değerlendirmektedir. Anayasanın 9 uncu maddesinde yargı yetkisinin Türk milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı belirtilmiştir. Noterlik Kanununun 1 inci maddesinde noterlerin görevi, hukuki güvenliği sağlamak ve anlaşmazlıkları önlemek için işlemleri belgelendirmek şeklinde tanımlanmıştır. Eş deyişle, noterlerin yargısal bir görevlerinin olmadığı, yargı işlemi tesis edemeyeceği açıktır. Bu nitelikteki yargı yetkisi kapsamında olan tasarruf ve faaliyetlerin yargı kurumu olmayan noterlere verilmesi Anayasanın 9 uncu maddesi hükmüne aykırıdır. Her iki faaliyet yargılama ve muhakeme sonucunda ortaya çıkacak bir yargı kararını gerektirmekte, yargılama ve karar verme yetkisine sahip olmayan noterlere bu yetkinin verilmesi ise yargı güvenliği ile hukuki güvenlik ilkelerini zedelemektedir. Aynı düzenlemede 'noter stajerinin'de anılan belgeleri verebilecek olması bahsedilen aykırılığı daha da derinleştirmektedir. Bazı özel durumlarda miras paylarının belirlenmesi 'Eshab ı Feraiz', gibi uzmanlığı gerektirmekle, bu uzmanlığa sahip olmayan noterlere mirasçılık belgesi düzenleme yetkisi verilmesi ise hak kaybına neden olmasının yanı sıra 'nizasız yargılama'ya tabi olan işlemi nizalı hale getirecek ve yargılama sürecinin daha da uzamasına neden olacaktır. Dahası bu nitelikteki veraset ilamı/mirasçılık belgesi verilmesi bilirkişi incelemesini gerektirmekle, yargıç yerine noterlere bilirkişi tayin etme görevinin verilmesi hak sahiplerini hukuk ve yargı güvencesinden de yoksun bırakacaktır. Anayasada, hak arama özgürlüğünün yargı mercileri önünde aranacağı ve kanuni hakim güvencesi öngörülmüş iken yargısal nitelikli işlemlerin yargı dışında çözümlenmesinin öngörülmesi Anayasayla bağdaşmaz. Sulh Hukuk Mahkemesine itiraz olanağının tanınması ise 'yargılamanın hızlandırılması' amacıyla çelişmektedir. İlgililer zaten Sulh Hukuk Mahkemesine itiraz edebileceklerse yargısal bir faaliyetin yargı organı olmadığı açık olan Noterlere tevdiinin amaçla paralellik göstermediği açıktır. Açıklanan nedenlerle, 6217 sayılı Yasanın 14 üncü maddesiyle 1512 sayılı Yasaya eklenen 71/A, 71/B ve 71/C maddeleri Anayasanın 2 nci, 9 uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir. 6) 6217 Sayılı Kanunun 18 inci Maddesiyle, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 21 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendinde Yer Alan 'iş sayısı ve bu inceleme üzerine verilen notları' İbaresi Yerine 'işleri' Şeklinde Yapılan Değişikliğin ve 33 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan 'not oranları' İbaresi Yerine 'kanun yolu incelemesinden geçen işleri' Şeklinde Yapılan Değişikliğin Anayasaya Aykırılığı Mahkemelerin bağımsızlığını uzun ve kısa vadede temin etmek için, hakimlerin ve mahkemelerin Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 6 ncı maddesinde ve ulusal anayasalardaEsas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 7 öngörülen standartları sağlamasına imkan verecek ve kamuoyunun adalet ve hukukun üstünlüğüne olan güvenini teminen görevlerini dürüstlük ve etkinlik çerçevesinde yerine getirmelerini mümkün kılacak düzenlemelerin yapılması ihtiyaçtan öte zorunluluktur. Anayasal güvence altındaki mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev yapan hakimlerin bu esasları zedeleyen düzenlemelerle sicil ve terfi kaygısı çerçevesinde hareket eden 'kamu ajanları'na dönüştürülmesi hukuk devleti ilkesinin en önemli unsurunu ortadan kaldırmak anlamına gelmektedir. 2802 Sayılı Yasanın 21 inci maddesinin birinci fıkrası c bendindeki 'iş sayısı ve bu inceleme üzerine verilen notları' ibaresinin 'işleri', aynı Yasanın 33 üncü maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'not oranları' ibaresinin 'kanun yolu incelemesinden geçen işleri' ibaresi olarak değiştirilmesi yargıç ve savcıların tamamiyle idari kurumların emrinde görev yapan müfettişlerin, başkanların, insafına terk edilmesi sonucunu doğuracaktır. Not oranı uygulamasının kaldırılması tek başına yargıçların özlük haklarına ulaşmasını, terfilerinin objektif olmasını temin etmez. Hal kağıdı uygulaması mevzuattaki yerini koruduğu sürece ve bununla birlikte düşünüldüğünde meslekte ilerleme ve özlük haklarına kavuşma da objektif ve tarafsız değerlendirmeler yapılmadığı kuşkusu varlığını koruyacaktır. Yargı bağımsızlığı, en ufak bir kuşkuyu ve baskıyı kabul etmez. Bağımsız yargıçların sicilleriyle oynanması ve bu oynamanın güvencesiz olması mahkemelerin bağımsızlığıyla bağdaşmayacağı gibi, meslek güvencesiyle de bağdaşmaz. Bu haliyle yapılan değişiklik yargı bağımsızlığı ile hakimlik teminatı ilkelerini ortadan kaldırmaya matuf bir düzenlemedir. Açıklanan nedenlerle, 6217 sayılı Yasanın 18 inci maddesiyle 2802 sayılı Yasanın 21 inci ve 33 üncü maddelerinde yapılan değişiklikler Anayasanın 2 nci, 138 inci 139 uncu ve 140 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 7) 6217 Sayılı Kanunun 19 uncu Maddesiyle 4721 Sayılı Yasanın 164 üncü Maddesinin Birinci ve İkinci Fıkralarında Yer Alan 'hâkim' İbarelerinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 'veya noter' İbarelerinin; 598 inci Maddesinin Birinci Fıkrasında Yer Alan 'sulh mahkemesince' İbaresinden Sonra Gelmek Üzere Eklenen 'veya noterlikçe' İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 164 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan 'hâkim' ibarelerinden sonra gelmek üzere 'veya noter' ibaresi; 598 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'sulh mahkemesince' ibaresinden sonra gelmek üzere 'veya noterlikçe' ibaresi eklenmiştir. Bu değişiklik 6217 Sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde 1512 sayılı Noterlik Kanununa yapılan eklemelerin devamı niteliğindedir. Dolayısıyla 14 üncü maddenin Anayasaya aykırılığına ilişkin sunduğumuz gerekçeler söz konusu ibarelerin iptali için de geçerlidir. Yargılama ancak, bağımsız mahkemelerce ve yargıçlar yapılır. Yukarıda 5 numaralı başlık altında açıklanan nedenlerle, 6217 sayılı Yasanın 19 uncu maddesiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 164 üncü maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında yer alan 'hâkim' ibarelerinden sonra gelmek üzere eklenen 'veya noter' ibareleri; 598 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan 'sulh mahkemesince' ibaresinden sonra gelmek üzere eklenen 'veya noterlikçe' ibaresi Anayasanın 2 nci, 9 uncu, 36 ncı ve 37 nci maddelerine aykırı olup, iptalleri gerekmektedir.Esas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 8 8) 6217 Sayılı Kanunun 23 üncü Maddesiyle 5271 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 272 nci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının (a) Bendinde Yapılan Değişikliğin Anayasaya Aykırılığı 23 üncü madde değişikliği ile 5271 sayılı Kanunun 272 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendi 'a) Hapis cezasından çevrilen adlî para cezaları hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen üçbin Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine,' şeklinde değiştirilmiştir. İstinaf kanun yolunu düzenleyen maddede, üçüncü maddenin (a) bendinde iki bin lira olan parasal sınır üç bin Türk Lirasına çıkarılmış bu parasal sınırın altındaki adli para cezalarında istinaf kanun yolu kapatılmıştır. İstinaf, ilk derece mahkemesi kararı üzerine kusursuz ve/veya mükemmel karara ulaşma amacına yöneliktir. İstinaf kanun yolu mahkemece verilmiş kararı iyileştirmeye, düzeltmeye yönelik bir olağan kanun yoludur. Olağan kanun yollarındaki temel ilke ise olağanüstü kanun yollarından farklı olarak talepte bulunan herkese açık olmasıdır. Dolayısıyla kişiler için olağan kanun yollarına başvurma istisnai bir durum değil kuraldır. Kanun yollarına başvuru yargılamanın devamı niteliğindedir ve kanun yollarına gidilemeyecek kararların istisnayı kural haline getirecek şekilde arttırılması yargılama faaliyetinin ve bu faaliyetin diyalektik yönünün ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Düzenlemede istinaf yoluna başvuru sınırı 2.000 TL'den yüzde elli bir artışla 3.000 TL'ye çıkarılması hakkın özüne zarar veren, amaçla orantılı bir düzenleme değildir. Bu sınırın altında kalan uyuşmazlıklarda, kesin olarak ortaya çıkan mahkeme kararları, istatistiklere çözülen hukuki uyuşmazlık sayısında sayısal bir artış olarak yansısa da kişi hakkı ve güvenliği sayısal verilerle izah edilemeyecek veya bu verilere sığdırılamayacak kadar hukuk devletinin temelidir. Ayrıca temyiz yolundan farklı olarak istinaf kanun yolunda her dava hem olgu hem de hukuk bakımından bir kez daha incelenmektedir. Ceza Muhakemesi Kanununun genel gerekçesinde de yukarıda belirtilen hususlar 'Doğru bir karar elde etme olasılığını çoğaltmak için, maddi meselenin de kontrol edilebileceği bir kanun yolunun kabulü zorunludur' Tasarının getirdiği sistem davaları fazla uzatmayacaktır. Basit ve orta ağırlıktaki suçlarda duruşmanın yeniden yapılması fazla zaman almayacaktır'.Böyle bir kanun yolunun kabulü davanın adil yargılanma ilkesine göre yürütülmesi ilkesi yönünden de büyük bir boşluğu ortadan kaldırmış olacaktır' şeklindeki cümlelerle ifade edilmiştir. Eş deyişle istinaf kanun yolunun adil yargılanma hakkının gereği olduğu, yargılamayı uzatmayacağı ifade edilmişken yapılan son değişiklikle istinaf yoluna başvuruyu zorlaştıran düzenlemenin yapılması çelişkidir. Dolayısıyla yapılan değişiklik adil yargılanma hakkını da zedeler niteliktedir. Açıklanan nedenlerle 6217 Sayılı Kanunun 23 üncü maddesiyle 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 272 nci maddesinin üçüncü fıkrasının (a) bendinde yapılan değişiklik Anayasanın 2 nci ve 36 ncı maddelerine aykırıdır iptali gerekir. 9) 6217 Sayılı Kanunun 26 ncı Maddesiyle, 5320 Sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna Eklenen Geçici 2 nci, 3 üncü ve 4 üncü Maddelerin Anayasaya Aykırılığı 26 ncı madde değişikliği ile 5320 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun Yürürlük ve Uygulama Şekli Hakkında Kanuna geçici maddeler eklenmiştir.Esas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 9 Eklenen geçici 2 nci maddede, Bölge adliye mahkemeleri faaliyete geçinceye kadar hapis cezasından çevrilenler hariç olmak üzere, sonuç olarak belirlenen üçbin Türk Lirası dâhil adlî para cezasına mahkûmiyet hükümlerine karşı temyiz yoluna başvurulamayacağı belirtilmiştir. 6217 Sayılı Kanun'un 23 üncü maddesiyle 5271 sayılı Yasada yapılan değişikliğe paralel değişiklik getiren düzenleme 23 üncü maddeyle ilgili yukarıda 8 numaralı başlık altında sunulan gerekçelerle Anayasanın 2 nci ve 36 ncı maddelerine aykırıdır. Eklenen geçici 3 üncü madde, '1/1/2014 tarihine kadar, asliye ceza mahkemelerinde yapılan duruşmalarda Cumhuriyet savcısı bulunmaz ve katılma hususunda Cumhuriyet savcısının görüşü alınmaz. Ancak, verilen hükümler ile tutuklamaya veya salıverilmeye ilişkin kararlara karşı Cumhuriyet savcısının kanun yoluna başvurabilmesi amacıyla dosya Cumhuriyet başsavcılığına gönderilir' şeklindedir. Değişikliğin gerekçesi ise Cumhuriyet Savcılarının soruşturma işlemlerini daha etkin ve süratli yapmalarına yöneliktir. Cumhuriyet Savcısının hem soruşturma hem de kovuşturma esnasında görevli bulunduğu açıktır. Sanık hakkında iddianameyi, son mütalaayı hazırlayan Cumhuriyet Savcısıdır. Yine Cumhuriyet Savcısı sanık aleyhine olduğu kadar lehine olan delilleri de toplamakla yükümlüdür. Ceza yargılamasının yüzlerce yıllık bir gelişim sonucunda ortaya çıkan evrensel ilkeleri vardır. Çelişme ilkesi, doğrudan doğruyalık bunlardan birkaçıdır. Asliye Caza Mahkemesi bir sanığı 10 yıla kadar ceza istemiyle yargılayacak hatta bazı durumlarda birden fazla suç nedeniyle bu cezanın üstüne çıkacak ve Savcı, sanık hakkındaki iddialarını, mütaalasını belki de hiç görmediği, dinlemediği sanık hakkında özet olarak geçen duruşma tutanaklarına bakarak belirleyecek ki bu durumun adil yargılanmayla bir ilişkisi yoktur. En azından Cumhuriyet Savcısında da bir kanaat oluşacaksa bu 'kanaat'in neye göre oluşacağı belli değildir. Anayasanın 36 ncı maddesindeki adil yargılanma hakkı, yargılamanın bütün süreçlerini kapsar. Yapılan değişik uluslararası ilkelere de aykırıdır. 'Savcılar İçin Etik Ve Davranış Biçimlerine İlişkin Avrupa Esasları'nda 3. bölümde Ceza Yargılaması Çerçevesinde Mesleki Davranış ilkeleri düzenlenmiştir. Bu bölümde özellikle;   F bendinde 'Ne olursa olsun şüpheyi etkileyecek son lehte veya aleyhte şartlar da dahil, bir dava ile ilgili tüm şartlan göz önünde bulundurmak',   G bendinde 'Tarafsız bir soruşturma, sorumluluğun temelsiz olduğunu gösterdiğinde, dava açmamak veya davaya devam etmemek,'   H bendinde 'Davayı sebatla ama adil ve kanıtların gösterdiğinin ötesinde olmayacak şekilde takip etmek,'   İ bendinde 'Kanıtların yasal olarak elde edilip edilmediğini görmek için, sunulan kanıtları incelemek,'   L bendinde 'Hukuk ve adil yargılanma ilkesine uygun olarak özellikle sanığa ve vekiline gerekli bilgiyi vererek silahların eşitliği ilkesini korumak,'   M bendinde 'Mağdur ve tanıkların çıkarlarını gerektiği biçimde dikkate almak,'   N bendinde 'Adil bir karar için mahkemeye yardım etmek,'Esas Sayısı : 2011/64 Karar Sayısı : 2012/168 10 şeklinde görevleri ve dikkate alacağı mesleki ilkeler sıralanmıştır. Cumhuriyet Savcısının duruşmalara katılmadan, sadece dosya üzerinden bu görevleri adil ve hakkaniyete uygun olarak yerine getirebilmesi maddeten mümkün değildir. Dolayısıyla anılan düzenleme Anayasanın 36 ncı maddesindeki adil yargılanma hakkıyla çelişmektedir. Eklenen geçici 4 üncü maddede 'Bölge adliye mahkemelerinin, 26/9/2004 tarihli ve 5235 sayılı Adlî Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunun geçici 2 nci maddesi uyarınca Resmî Gazete'de ilan edilecek göreve başlama tarihinden altı ay sonra başlamak üzere üç yıl süreyle yapılacak kanun yolu incelemelerinde, bölge adliye mahkemelerinde ve Yargıtayda tebliğname düzenlenmesine ilişkin hükümler uygulanmaz' denilerek geriye dönüş yaşanmıştır. Gerekçe ise adeta sihirli bir kelimeye dönüşen 'yargının hızlandırılması'dır. Hızlı yargı eşittir adil yargı gibi bir denklem içerisinde adaletin sadece hızda aranması adaletin hıza kurban edilmesi sonucunu doğurmaktadır. Anayasanın 141 inci maddesinde davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılması öngörülmekle birlikte, bu durum, adil yargılanma hakkının tüm kurum ve kurallarıyla işletilmemesi anlamına gelmez. Sürat, hukuk ve yargı güvenliğinin ihlaline, adil yargılanmanın zedelenmesine neden olmamalıdır. Adil Yargılanma Hakkı hem Ceza Mahkemelerinde, hem Medeni Muhakemede geçerli olduğu için, 'Silahlarda Eşitlik' ilkesi, hem Ceza Muhakemesi ve hem de Medeni Muhakeme alanında geçerlidir. AİHS 6/3 üncü madde ve fıkrasının (d) bendindeki düzenleme 'silahlarda eşitlik' ilkesine dayanmaktadır. Anayasanın 36 ncı maddesinde terminolojik olarak da yer alan 'Adil yargılanma hakkı', AİHM içtihatlarında 'bir davaya taraf olan herkesin karşı taraf karşısında kendisini önemli bir dezavantajlı konumda bırakmayacak şartlarda, iddialarını mahkemeye sunabilmesi için makul bir fırsata sahip olabilmesi' şeklinde ifade edilmektedir. Göç v. Türkiye davasında; AİHM, Yargıtay Başsavcılığı tebliğnamesinin başvurucuya tebliğ edilmemesinin silahların eşitliği ve çekişmeli dava hakkını ihlal edip etmediğini tartışmış ve Başsavcının tebliğnamesinin başvurana tebliğ edilmemesinin çekişmeli dava hakkına ve silahların eşitliği ilkesine aykırı olduğunu, duruşmasız olarak yapılan davalar da bu hakların çok daha dikkatle uygulanması gerektiğini tespit etmiştir. Bu karardan sonra Türk hukukunda da mevzuat değişikliğine gidilerek 19.03.2003 tarih ve 4829 sayılı Yasa ile CMUK.nun 316/3 üncü maddesi değiştirilerek bu tür tebliğnamelerin ilgililere tebliği sağlanmıştır. Yapılan düzenlemeyle, yargı hızlansın diye 'adil yargılanma hakkı'nın askıya alınması söz konusudur. Kişilerin haklarında düzenlenen belgeleri görmeden ve öğrenmeden savunma hakkını kullanabilmesi mümkün değildir. Yargıtayda tebliğname uygulamasının askıya alınması ise somut olgular karşısında yargı hizmetlerinin hızlandırılmasına hiçbir şekilde katkı sağlamayacaktır. Ceza daireleri arşivleri incelenmesi yılları bulacak dosyalarla dolu iken Yargıtay Cumhuriyet Başsavcılığında bekleyen yüz binlerce dosyanın dairelere gönderilmesi sadece bu dosyaların taraflarını bir ara inceleme kademesinden yoksun bırakacak, belki de telafisi imkansız hukuk kazalarına da neden olacaktır. Geçici 4 üncü madde Anayasanın 2 nci 