Esas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32  1. 7186 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6. maddesinin Anayasaya Aykırılığı 17/7/2019 tarihli ve 7186 sayılı Gelir Vergisi Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 6. maddesiyle, 14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Kanununa eklenen geçici 12. madde ile Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Anonim Şirketince maddenin yürürlüğe girdiği 19/7/2019 tarihine kadar ayrılmış bulunan ihtiyat akçelerinin tamamı ile birikmiş fevkalade ihtiyat akçelerinin son yılın kârından ayrılan kısmı hariç tamamının Genel Kurul kararı aranmaksızın Hazineye verilmesi sağlanmıştır. 14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Kanun (Kanun)un 1. maddesinde, Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası (Banka)nın, bir anonim şirket olarak kurulduğu ve Kanunda sarahat bulunmayan hallerde özel hukuk hükümlerine tabi bulunduğu belirtilmiştir. Hali hazırda Bankanın sermayesi 25.000 lira olup bu sermaye 250000 hisseye ayrılmıştır. Bankanın hisse senetleri Kanunun 6. maddesi gereğince nama yazılıdır. Kanunun 7, 8, 9, 10 ve 11. maddelerinde Bankanın hisse senetlerine ilişkin hususlar düzenlenmiştir. Buna göre, Bankanın hisse senetleri (A), (B), (C) ve (D) olmak üzere dört sınıfa ayrılmış olup (A) sınıfı hisse senetleri münhasıran Hazineye, (B) sınıfı hisse senetleri Türkiyede faaliyette bulunan milli bankalara, (C) sınıfı hisse senetleri 15.000 hisseyi geçmemek üzere milli bankalar dışında kalan diğer bankalarla imtiyazlı şirketlere, (D) sınıfı hisse senetleri ise Türk ticaret müesseselerine ve Türk vatandaşlığını haiz tüzel ve gerçek kişilere tahsis edilmiştir. 2018 yıl sonu itibarıyla, Bankanın sermayesinin yüzde 55,12si (A) sınıfı, yüzde 25,74ü (B) sınıfı, yüzde 0,02si (C) sınıfı, yüzde 19,12si ise (D) sınıfı hisselerden oluşmaktadır. Bankanın yıllık safi kârının dağıtımına ilişkin esaslar Kanunun Kârın dağıtılması başlıklı 60. maddesinde düzenlenmiştir. 26/1/1970 ile 19/7/2019 tarihleri arasında yürürlükte bulunan madde şu şekildedir. MADDE 60   Bankanın yıllık safi kârı aşağıdaki şekilde dağıtılır:/ a) % 20 si ihtiyat akçesine;/ b) Hisse senetlerinin nominal değerleri üzerinden, % 6 oranında ilk kâr hissesi olarak hissedarlara;/ c) Yukarıki yüzdeler tutarının düşülmesinden sonra kalan miktarın en çok % 5 i, iki aylık maaş tutarını geçmemek üzere Banka mensuplarına ve % 10 u fevkalade ihtiyat akçesine;/ d) Hisse senetlerinin nominal değerleri üzerinden Genel Kurul karariyle en çok % 6 nispetinde ikinci kar hissesi olarak hissedarlara./ Bu dağıtımdan sonra kalan bakiye Hazineye verilir. Ayrılan ihtiyat akçelerinin dağıtılabilmesine ilişkin herhangi hüküm içermeyen bu madde 17/7/2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanunla 19/7/2019 tarihinden geçerli olmak üzere aşağıdaki şekilde değiştirilmiştir. MADDE 60   Bankanın yıllık safi karı aşağıdaki şekilde dağıtılır:/ a) (Mülga: 17/7/2019 7186/5)/ b) Hisse senetlerinin nominal değerleri üzerinden, % 6 oranında ilk kar hissesi olarak hissedarlara;/ c) Yukarıki yüzde tutarının düşülmesinden sonra kalan miktarın en çok % 5 i, iki aylık maaş tutarını geçmemek üzere Banka mensuplarına ve % 10 u (...) ihtiyat akçesine;/ d) Hisse senetlerinin nominal değerleri üzerinden Genel Kurul karariyle en çok % 6 nispetinde ikinci kar hissesi olarak hissedarlara./ BuEsas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 2 dağıtımdan sonra kalan bakiye Hazineye verilir./ (Ek: 17/7/2019 7186/5)Son yıl kârından ayrılan ihtiyat akçesi hariç, birikmiş ihtiyat akçeleri her yıl kâra katılarak dağıtılabilir. Yapılan değişiklikle maddeye, bankanın safi kârından ayrılan ihtiyat akçelerinin dağıtılabilmesine olanak sağlayan bir fıkra eklenmiştir. Diğer yandan Kanunun 15. maddesinde Bankanın bilanço, kâr ve zarar hesabının tetkiki ile karara bağlanması, esas mukavelede değişiklik yapılması ve Bankanın tasfiyesi hakkında karar verilmesi konularında Genel Kurulun görevli ve yetkili olduğu hükme bağlanmıştır. Kanunun; Banka esas mukavelesi ve tasfiye başlıklı 16. maddesinde, a) Banka Esas Mukavelesi, Genel Kurulun tasvibi ve Cumhurbaşkanı karariyle yürürlüğe girer. Esas Mukavelede yapılacak değişiklikler de bu hükme tabidir,/ b) Bankanın, birinci madde ile tespit edilen müddetin bitiminden evvel tasfiyesi hakkında alınacak olan kararlar, Cumhurbaşkanının tasvibi ile Banka tarafından yapılan taahhütlerin kanun dahilinde tamamen ifa edilmesi şartiyle muteberdir./ Gerek Esas Mukavelede değişiklik yapılması ve gerek tasfiye hakkında karar alınabilmesi için, Genel Kurulda üçte iki çoğunluk şarttır. hükümlerine, Tasfiye başlıklı 62. maddesinde ise, Bankanın tasfiyeye girmesi halinde uygulanacak tasfiye esasları, bir kanunla tespit edilir. Tasfiye neticesinde hasıl olan net varlıktan evvela hisse senetleri bedeli ödenir. Hisse senetleri başabaş ödendikten sonra kalan miktarın % 80 i Hükümete, % 20 si hissedarlara tevzi olunur. hükümlerine yer verilmiştir. Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankası Anonim Şirketi Esas Mukavelesinin Genel Kurulun görev ve yetkileri başlıklı 15. maddesinde, Tasfiye ve Esas Mukavele değişikliğinde nisap başlıklı 16. maddesinde ve Tasfiye başlıklı 62. maddesinde de Kanundaki hükümler ile aynı yönde bulunan düzenlemelere yer verilmiştir. Anonim Şirketler, kâr elde etmek ve dağıtmak amacıyla kurulurlar. Şirketlerde kâr dağıtımı bir yıllık dönemler itibarıyla gerçekleştirilir. Yıllık kâr ise yıllık bilançoya göre belirlenir. Kâr elde edilen yıllarda kârın bir kısmı şirket ortaklarına dağıtılırken, gelecekte doğabilecek ve işletmenin faaliyetlerini olumsuz yönde etkileyebilecek tehlikelere karşı, tedbir almak amacıyla bir kısmı da yedek akçe olarak ayrılarak şirket bünyesinde bırakılır. Bu kapsamda yedek akçe, kârdan şirketin payına düşen kısım olarak değerlendirilir. Kanuni yedek akçeler ile esas sözleşmede öngörülen isteğe bağlı yedek akçeler ayrılmadıkça ortaklara kâr dağıtımı yapılamaz. Kâr payı dağıtımına yıllık net dönem kârı ile serbest yedek akçeler konu olabilir. Bu nedenle, kâr dağıtımı kapsamında sadece ilgili mevzuatın izin verdiği yedek akçeler dağıtılabilir. İlgili mevzuatın dağıtımına izin vermediği yedek akçeler ise ancak tasfiye sonucunda ortaklara dağıtılabilir.Esas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 3 Tasfiye, hesapların kapatılarak ortaya çıkan şirket malvarlığının ortaklar arasında pay edilmesidir. Tasfiye normal koşullarda faaliyeti son bulan şirketler bakımından söz konusu olur. Ancak faaliyetlerine devam eden şirketler bakımından kâr dağıtımına konu olması mümkün olmayan ve bu nedenle şirket özsermayesinin bir unsuru haline dönüşmüş bulunan yedek akçelerin herhangi bir şekilde işletmeden çekilmesi halinde bu işlemin de kısmi bir tasfiye olarak değerlendirilmesi gerekir. Türk Ticaret Kanununda, esas sözleşmede aksine bir hüküm yoksa, kâr payının ve tasfiye payının, şirket ortaklarının sermaye payı için şirkete yaptıkları ödemelerle orantılı olarak hesaplanması öngörülmüştür. Şirket esas sözleşmesi ya da özel bir kanun hükmü nedeniyle şirket ortaklarına dağıtılacak kâr payı ile tasfiye payının farklı kurallara göre hesaplandığı durumlarda şirket malvarlığı değerlerinin ortaklara dağıtımına ilişkin işlemin niteliğinin belirlenmesi konusu önem arz etmektedir. İlgili mevzuat gereği kâr olarak dağıtılması mümkün olmayan değerlerin işletmeden çekilerek ortaklara paylaştırılması halinde işlemin tasfiye niteliğinde olduğunun kabul edilmesi ve dağıtımın tasfiye kuralları çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu kapsamda ilgili mevzuat uyarınca kâr olarak dağıtımına izin verilmeyen yedek akçelerin faaliyetine devam etmekte olan bir şirketten çekilmesi işlemi kısmi bir tasfiye niteliğinde olup bu değerlerin ortaklar arasında paylaşımında tasfiye halinde geçerli bulunan kuralların uygulanması gerekmektedir. 14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Kanunun 60. maddesinde Türkiye Cumhuriyet Merkez Bankasının yıllık safi kârının ne şekilde dağıtılacağı belirlenmiş, Kanun maddesinin 17/7/2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanunla değiştirilmeden önceki halinde, yedek akçelerin dağıtılabileceğine ilişkin herhangi bir hükme yer verilmemiştir. 17/7/2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanunun 5. maddesi ile maddeye Son yıl kârından ayrılan ihtiyat akçesi hariç, birikmiş ihtiyat akçeleri her yıl kâra katılarak dağıtılabilir. hükmü eklenmiş ve böylece yedek akçelerin kâr dağıtımı kapsamında şirketten çekilmesi mümkün hale getirilmiştir. 17/7/2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanunun 5. maddesi ile Kanunun 60. maddesine ihtiyat akçelerinin dağıtımına izin veren bir fıkranın eklenmiş olması, 1) 17/7/2019 tarihli ve 7186 sayılı Kanunun 5. maddesinin yürürlüğe girdiği 19 Temmuz 2019 tarihinden önce ayrılmış bulunan yedek akçelerin kâr dağıtımı kapsamında Bankadan çekilmesinin mümkün olmadığını, 2) Kâr dağıtımı kapsamında Bankadan çekilmesi mümkün olmayan yedek akçelerin Bankanın malvarlığı haline dönüştüğünü, 3) Bankanın malvarlığı dolayısıyla da özsermayesinin bir unsuru haline dönüşen yedek akçelerin ancak tasfiye kuralları çerçevesinde dağıtılabileceğini ve ortaklar arasında paylaştırılabileceğini, ortaya koymaktadır. 19 Temmuz 2019 tarihinden önce Banka tarafından ayrılmış bulunan yedek akçelerin Bankadan çekilmesi işlemi kısmi tasfiye niteliğinde olduğundan paylaşımının 14/1/1970 tarihli ve 1211 sayılı Kanunun ve Banka Esas Sözleşmesinin 16. ve 62. maddelerindeki esaslar çerçevesinde gerçekleştirilmesi gerekmektedir. Bu nedenle buEsas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 4 değerlerin dağıtımına ilişkin düzenlemelerde, 1211 sayılı Kanunun ve Banka Esas Sözleşmesinin 16. maddesindeki Gerek Esas Mukavelede değişiklik yapılması ve gerek tasfiye hakkında karar alınabilmesi için, Genel Kurulda üçte iki çoğunluk şarttır. hükmü ile 62. maddesindeki % 80 Hükümete, % 20 hissedarlara kuralı göz önünde bulundurulmalıdır. Anayasanın 35. maddesinde Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir./ Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. denilmektedir. Anayasanın anılan maddesiyle güvenceye bağlanan mülkiyet hakkı, ekonomik değer ifade eden ve parayla değerlendirilebilen her türlü mal varlığı hakkını kapsamaktadır (AYM, E.2015/39, K.2015/62, 1/7/2015, § 20). Menkul ve gayrimenkul mallar ile bunların gelirlerinin mülkiyet hakkının kapsamına dâhil olduğu hususunda tereddüt bulunmamaktadır. Mülkiyet hakkı; kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, semerelerinden yararlanma ve tasarruf etme olanağı veren bir haktır. Bu bağlamda malikin mülkünü kullanma, semerelerinden yararlanma ve mülkü üzerinde tasarruf etme yetkilerinden herhangi birinin sınırlanması veya mülkünden yoksun bırakılması mülkiyet hakkına müdahale teşkil eder. Anayasanın 35. maddesinin son fıkrasında, mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamayacağı kurala bağlanmak suretiyle devletin mülkiyetin kullanımını düzenlemesine imkân sağlanmıştır. Zira mülkiyet hakkının kullanımının toplum yararına aykırı olamaması, devletin mülkiyetin kullanımını toplum yararına uygun olarak düzenleyebilmesini gerekli kılmaktadır. Bu durumda da devletin mülkiyetin kullanımını düzenleme yetkisine sahip olduğunun kabulü zorunludur. Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, bu hakkın kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Kamu yararı; bireysel, özel çıkarlardan ayrı ve bunlara üstün olan toplumsal yarardır. Kamu yararı düşüncesi olmaksızın yalnız özel çıkarlar için veya yalnız belli kişilerin yararına olarak kanun hükmü konulamaz. (Anayasa Mahkemesi 2016/133 E, 2017/155 K) İtiraz konusu kural ile 19 Temmuz 2019 tarihinden önce Banka tarafından ayrılmış bulunan ancak kâr dağıtımına konu olması mümkün olmayan Banka malvarlığı niteliğindeki ihtiyat akçelerinin tamamının Hazineye verilmesi sağlanarak Hazine dışındaki ortakların Kanunun ve Banka Esas Sözleşmesinin 16. ve 62. maddelerinden kaynaklanan hakları ihlal edilmiştir. Böylece hem bu değerlerin paylaşımında % 80 Hükümete, % 20 hissedarlara kuralı hem de yedek akçelerin tasfiyesi bakımından gerekli olan Genel Kurulda üçte iki çoğunluk şarttır kuralı göz ardı edilmiştir. İtiraz konusu kural ile Hazine dışındaki ortakların payına düşen ihtiyat akçesi tutarlarının da Hazineye verilmesi sağlanarak, Anayasa Mahkemesinin benimsediği kamu yararı kavramına aykırı davranılmış ve Bankanın yüzde 44,88lik hissesine sahipEsas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 5 bulunan Hazine dışındaki ortakların, ortaklık haklarından kaynaklanan gelirlerine el konulmuş böylece bu kişilerin mülkiyet hakkı ihlal edilmiştir. Özetle, mülkiyet hakkının yasa yoluyla sınırlanabilmesi için Anayasanın öngördüğü kamu yararı ölçütünün gerekleri ortaya çıkmış değildir. Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kural Anayasanın 35. maddesine aykırıdır. Anayasanın 13. maddesinde Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Bu sınırlamalar, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik Cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. denilmektedir. Anayasanın 13. maddesi uyarınca mülkiyet hakkı, Anayasada öngörülen nedenlere bağlı olarak demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın ancak kanunla sınırlanabilir. Bu bakımdan mülkiyet hakkına getirilen sınırlamalar hakkın özüne dokunamayacağı gibi Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamaz. Çağdaş demokratik devletlerde olduğu gibi Türkiye Cumhuriyeti Anayasası da, insan haklarına saygılı demokratik bir sosyal hukuk Devleti öngörmek (md.2) suretiyle, özgürlük ve hakları geniş bir yelpazede düzenleyip güvence altına almıştır. Temel hak ve özgürlüklerin kullanılmasını önemli ölçüde güçleştiren, hakkı kullanılamaz hâle getiren veya ortadan kaldıran sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlükler, istisnai olarak ve ancak özüne dokunmamak koşuluyla demokratik toplum düzeninin gerekleri için zorunlu olduğu ölçüde ve ancak kanunla sınırlandırılabilir. Demokratik bir toplumda temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın bu sınırlamayla güdülen amacın gerektirdiğinden fazla olması düşünülemez. Demokratik hukuk devletinde güdülen amaç ne olursa olsun kısıtlamaların bu rejimlere özgü olmayan yöntemlerle yapılmaması ve belli bir özgürlüğün kullanılmasını önemli ölçüde zorlaştıracak ya da ortadan kaldıracak düzeye vardırılmaması gerekir. AYMnin 1961 Anayasasından bu yana geliştirdiği kararları da aynı yönde olup, bir hak ve özgürlüğün çini boşaltacak yasal düzenlemenin hak ve özgürlüklerin özünü zedelediği şeklindedir. Anayasanın 13. maddesi uyarınca mülkiyet hakkının Anayasada öngörülen nedenlere bağlı olarak demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmaksızın kamu yararı ereğinde sınırlanabilmesi mümkün olmasına karşın itiraz konusu kural ile yukarıda ayrıntılı şekilde açıklandığı üzere Bankanın yüzde 44,88lik hissesine sahip bulunan Hazine dışındaki ortakların mülkiyet hakkı, Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı şekilde ortadan kaldırılmıştır. Belirtilen nedenlerle itiraz konusu kural Anayasanın 13. maddesine aykırıdır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, hukuk güvenliğini sağlayan,Esas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 6 bütün etkinliklerinde hukuka ve Anayasaya uyan, işlem ve eylemleri bağımsız yargı denetimine bağlı olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanun koyucu, Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuya aittir. Anayasaya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenebilir. (Anayasa Mahkemesi E: 2016/168, K:2017/82) Anayasa madde 2de güvence altına alınan hukuk devletinin insan haklarına saygılı demokratik bir sosyal devlet boyut ve öğeleri ile tanımlanmış olması, Anayasanın uygulayıcısı ve biricik muhatabı olan yasama organına, Bankanın bütün hissedarlarının haklarını koruma ve hissedarlar arasında eşitlik ilkesini bozmama yükümlülüğü yüklemektedir. İtiraz konusu kural ile 19 Temmuz 2019 tarihinden önce ayrılmış bulunan, Bankanın malvarlığı niteliğindeki ihtiyat akçelerinden Hazine dışındaki ortakların payına düşen kısım da Hazineye verilmiş böylece Bankanın yüzde 44,88lik hissesine sahip bulunan ortakların malvarlığı değerlerine Hazinece el konulmasına olanak sağlanmıştır. Bu durum, kanun koyucunun kendisine tanınan yasama yetkisini adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz ardı ederek Banka ortaklarından sadece biri olan Hazine lehine haksız menfaat sağlamak amacıyla kullandığını göstermektedir. Bu itibarla, hissedarlar arasında haklı bir neden olmaksızın yaratılan eşitsizlik, Anayasa madde 10a da aykırıdır. Bu nedenle itiraz konusu kural Anayasanın 2. maddesi ile bağlantılı olarak 10. maddesine de aykırıdır. Açıklanan tüm bu nedenlerle düzenleme Anayasanın 2., 10., 13. ve 35. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir, iptali talep edilmektedir. 2. 7186 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 9. maddesinin Anayasaya Aykırılığı 17/07/2019 tarih ve 7186 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 9. maddesi ile 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun 4. maddesi değiştirilmiş ve sigortalıların yurtdışı hizmetlerinin borçlanmasında ödeyecekleri prim borcunun hesaplama biçimi değiştirilmiştir. 3201 sayılı Yasanın 4. maddesine göre borçlanma talebinde bulunan sigortalının belirleyeceği günlük kazanç miktarının %32si olan borçlanma tutarı değiştirilmiş ve %45e çıkarılmıştır. Yine 7186 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 3201 sayılı Kanunun 4. maddesinde yapılan bir diğer değişiklikle Borçlanılan süreler, yurda kesin dönüş yapılmış olması şartıyla aylık tahsisi için yazılı talepleri halinde 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin son fıkrası hükümlerine göre değerlendirilir. şeklindeki birinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılarakEsas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 7 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 2008 tarihinden sonraki dönem için yapılan borçlanma başvuruları için 5510 sayılı Kanunun 41. maddesinin son fıkrasında belirtilen ve borçlanılan sürelerin borçlanma talebinde bulunulan aylara mal edilerek bu ayların primlerine eklenmesi uygulanması sona erdirilmektedir. Söz konusu düzenleme ile çalışanların sosyal güvenlik haklarını etkileyen hukuk devleti ilkesini zedeleyen, kanun önünde eşitlik ilkesine aykırılık nedeniyle ayrımcılık yaratan ve Anayasamızın 60. maddesinde belirlenen yükümlülük ve ödeve aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Bu nedenle 7186 sayılı Kanunun 9. maddesi ile 3201 sayılı Kanunun 4. maddesinde yapılan değişiklikler Anayasanın sosyal hukuk devleti ilkesine, kanun önünde eşitlik ilkesine ve sosyal devletin özgürlük ve haklara ilişkin yükümlülüklerine denk düşen sosyal güvenlik hakkına ilişkin hükümlerine aykırıdır. Bir başka deyişle söz konusu düzenlemeler Anayasanın 60. 62 ve 65. maddelerine, 2. maddesine ve 10. maddesine aykırıdır. Aşağıda sırasıyla ayrıntılı olarak söz konusu düzenlemelerin Anayasanın ilgili maddelerine aykırılıkları tanımlanacaktır. A. Anayasanın 60., 62. ve 65. Maddelerine Aykırılık 17/07/2019 tarih ve 7186 sayılı Gelir Vergisi Kanunu İle Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 9. maddesi ile 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkında Kanunun 4. maddesine göre borçlanma talebinde bulunan sigortalının belirleyeceği günlük kazanç miktarının %32si olan borçlanma tutarı değiştirilmiş ve %45e çıkarılmıştır. Yine 7186 sayılı Kanunun 9. Maddesiyle 3201 sayılı Kanunun 4. maddesinde yapılan bir diğer değişiklikle Borçlanılan süreler, yurda kesin dönüş yapılmış olması şartıyla aylık tahsisi için yazılı talepleri halinde 5510 sayılı Kanunun 41 inci maddesinin son fıkrası hükümlerine göre değerlendirilir. şeklindeki birinci fıkrasının üçüncü cümlesi yürürlükten kaldırılarak 5510 sayılı Kanunun yürürlük tarihi olan 2008 tarihinden sonraki dönem için yapılan borçlanma başvuruları için 5510 sayılı Kanunun 41. Maddesinin son fıkrasında belirtilen ve borçlanılan sürelerin borçlanma talebinde bulunulan aylara mal edilerek bu ayların primlerine eklenmesi uygulanmasının sona erdirilmiş ve yurtdışı hizmet borçlanmaları için borçlanmaların borçlanma tarihinden geriye dönük olarak yapılmasına olanak sağlayan bir düzenleme devreye sokulmuştur. Söz konusu her iki düzenleme de Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ve Anayasanın 62. maddesinde düzenlenen Yabancı Ülkelerde Çalışan Türk Vatandaşları başlıklı maddesiyle çelişmektedir. Sosyal güvenlik hakkı, ikinci kuşak insan haklarındandır. Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal haklar arasında yer alan bir haktır. Sosyal güvenlik hakkı, insan haklarına dair bütün milletlerarası belgelerde kabul edilen bir insan hakkıdır. Sosyal güvenlik hakkı, bir insan hakkı olarak vatandaş olsun ya da olmasın bütün insanlara tanınması gereken bir haktır. Niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı bu anlamda pozitif statü hakları arasında yer alır. Devlete sosyal güvenliği sağlama gibi bir görev yükler. Sosyal güvenlik bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise birEsas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 8 ödev, bir yükümlülüktür. Sosyal güvenlik hakkı kişilere devletten sosyal güvenliğini sağlamak için gerekeni yapmayı talep etme hakkı verir. 1982 Anayasası, madde 2de güvence altına aldığı ve değişmez nitelik tanıdığı sosyal hukuk devleti olmanın gereği olarak ve sosyal hak ve özgürlüklerin özelliklerine uygun bir muhteva içerisinde sosyal güvenlik hakkını düzenlemiştir. Bu bakımdan Sosyal güvenlik hakkı 1982 Anayasasında bir anayasada olması beklenmeyecek kadar geniş bir muhtevada düzenlenmiştir. Anayasada sosyal güvenlikle ilgili 60., 61., ve 62. maddeler olmak üzere üç ayrı maddede hükümler yer almaktadır. Asıl olarak Sosyal Güvenlik Hakkı Anayasamızın 60. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Madde 60: Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. hükmü bulunmaktadır. Bu maddeye göre Anayasamızda sosyal güvenlik hakkı tanımlanmıştır. Anayasanın 60. Maddesinde Sosyal güvenlik bir insan hakkı olarak tanımlanmış ve bir devlet görevi olarak devlete yükümlülük getirilmiştir. Ekonomik ve sosyal haklar insan haklarının tasnifinde ikinci kuşak insan hakları olarak bilinir. Bu haklar Anayasal bakımdan ise pozitif statü hakları olarak nitelendirilmektedir. Pozitif statü hakları devlete bu hakların hayata geçirilmek üzere birtakım adımlar atması yükümlülüğünü yükler. Anayasa bu hakkı sosyal ve ekonomik bir hak olarak düzenlemekle yetinmemiş, sosyal hukuk devleti öngören madde 2 ve Devlet için hak ve özgürlükleri gerçekleştirme yükümlülükleri öngören madde 5in gereği olarak Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar (m. 60/2) hükmüne yer vermiştir. Şu hâlde sosyal devlet sosyal güvenliği sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Devlet; sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere kanuni düzenlemeleri yapmakla, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmelikler çıkararak düzenlemekle ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Çağdaş dünyada devletler sosyal güvenliği sağlamak için bir teşkilat kurmakla; bir sistem kurmakla yükümlüdürler. Anayasamız da sosyal devleti sosyal güvenlik teşkilatlanmasını yapmakla ve sosyal güvenliği sağlayacak bir sistemi kurmakla yükümlü kılmıştır. Sosyal devlete denk düşen yükümlülükler, Anayasa madde 5te emredici hüküm olarak somutlaştırılmıştır: kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır Nitekim, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da bu yükümlülüğün altı çizilmiştir. Anayasanın 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmıştır. Bu maddeye göre, sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine getirilir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasada güvenceEsas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 9 altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur. (AYM, E: 2011/42, K: 2013/60, R.G. Tarih Sayı 25.7.2014 29071; AYM, E. 2006/111, K: 2006/112, R.G. Tarih/Sayı: 30.12.2006/26392 5. Mükerrer) Görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi kararlarında da Anayasanın 60. maddesinde, sosyal güvenlik, bireyler yönünden hak, Devlet yönünden ödev olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devleti yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devletin yükümlülüğü olarak görmüş ve olumlu edim yükümlülüğü getirmiştir. Toplumsal dayanışmanın kurumsal duruma getirilmesini anlatan sosyal güvenlik sisteminin, Devletin, Anayasanın 60. maddesi gereğince kurmakla görevli ve yükümlü olduğu sosyal güvenlik örgütü ile yine Devletin sosyal güvenliği sağlamak için alacağı önlemlerin tümünü kapsadığı da yine bu kararlarda ifade edilmiştir. Anayasamızın 60. maddesi ile getirilmiş olan bu olumlu edim yükümlülüğünün sınırı olarak özel hukuk kurallarına göre sosyal güvenlik kurumlarının da devletin gözetim ve denetiminde faaliyet gösterebileceği belirtilebilir. Nitekim bu sınırın da Anayasanın 65. maddesinde, belirtildiği vurgulanabilir. Söz konusu madde ‘de Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiştir. Ancak, bu kural, Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yurttaşlar için hak, kendisi için ödev olan sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken; Devlete sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uygun kimi sınırlamalar yapma hakkı tanımakta, sosyal güvenlik hakkını kullanılamayacak duruma getiren önlemler alma yetkisi vermemektedir. Bu yetki sınırlaması, 2001 Anayasa değişikliği ile daha da belirgin hale gelmiş bulunmaktadır. Nitekim maddede, Devlete sosyal hakları mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde gerçekleştirme olanağı tanınırken, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme koşulu da konulmuştur. Yine 1976 yılında Anayasa Mahkemesinin 506 sayılı Yasanın Geçici 20. maddesi çerçevesinde kurulmuş olan sandıkların Sosyal Sigortalar Kurumuna ilişkin vermiş olduğu kararda da açıkça belirttiği üzere devlet sosyal güvenlik sistemi dışında kalan yurttaşların sosyal güvenlik haklarını korumak üzere emeklilik gibi sosyal ve ekonomik risklerden korumaları amacıyla devlet dışı kurumlarca sigorta sandıkları kurulabileceğini; bunun da Anayasaya uygun olduğunu belirtilmektedir (AYM, Resmi Gazete tarih/sayı:9.5.1977/15932, E: 1976/36, K: 1977/2) AYM söz konusu kararında ana ölçüt olarak bu çalışanların sosyal güvencelerinin olmaması ve devletin temel görevinin bu yurttaşların ekonomik ve sosyal risklere karşı korunmasını sağlamak olduğunu ana neden olarak belirtmiştir. Devlet söz konusu yükümlülüğünü yerine getirmek amacıyla primli ve primsiz rejimler oluşturabilir. Nitekim, 5510 sayılı Kanun çerçevesinde yürürlükte olan primli rejim esas itibariyle Türkiyede yaşamakta olan ve istihdam içerisinde yeralan kişilerinEsas Sayısı : 2019/94 Karar Sayısı :2022/32 10 sigortalı olarak tanımlandıkları ve prim ödeme yoluyla çeşitli risklere karşı korunmasını düzenleyen bir rejimdir. Anayasanın tanımış olduğu bu hak sadece Türkiyede yaşayan Türk vatandaşlarına özgü değildir. Yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının da sosyal güvenlik hakkının yerine getirilmesini talep hakları vardır. Nitekim Anayasanın 62. maddesinde; Devlet, yabancı ülkelerde çalışan Türk vatandaşlarının aile birliğinin, çocuklarının eğitiminin, kültürel ihtiyaçlarının ve sosyal güvenliklerinin sağlanması, anavatanla bağlarının korunması ve yurda dönüşlerinde yardımcı olunması için gereken tedbirleri alır. ifadesine yer verilerek yabancı ülkelerde yaşayan Türk vatandaşlarının sosyal güvenlik haklarının sağlanmasına yönelik özel bir düzenleme getirilmiştir. Anayasada yer alan düzenlemeler uyarınca, yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarımız için yurt dışı hizmet borçlanması kurumu, sosyal güvenliklerinin sağlanması açısından bir zorunluluk teşkil etmektedir. Yabancı ülkelerde çalışan yurttaşlarımızın bir kısmı, yaşadıkları ülkelerde uzun dönemli sigorta kollarına bağlı olarak çalışmakta; ileride risk gerçekleştiğinde, malullük, yaşlılık gibi sigortalardan kendileri ya da ölüm olayı gerçekleştiğinde aileleri yararlanabilir duruma gelmektedir. Buna karşın bazı Türk vatandaşları ise, ya yaşadıkları ülkelerde sigortalı olarak çalışamamakta ya da bu sigorta kollarındaki gerekli kazanımları sağlamadan yurda dönmekte ve ülkemizdeki primli rejim için gereken prim miktarını ve hizmet süresini de tamamlamadıkları için sosyal güvenlik korumasından yoksun kalmaktadırlar. Bu ve benzeri durumda olanların sosyal güvenliğinin sağlanması amacıyla çeşitli önlemler öngörülmüştür. Bunlardan ilki, çeşitli ülkelerle yapılan Sosyal Güvenlik Sözleşmeleridir. Ancak gerek sosyal güvenlik sözleşmelerinin yapılmasının zorluğu gerekse şu ana kadar bütün ülkelerle sosyal güvenlik sözleşmesi yapılamaması karşısında, başkaca önlemler almak gerekmiştir. İşte bu önlemlerin en önemlisi, yurt dışında geçen bazı sürelerin borçlanılarak değerlendirilebilmesi olanağıdır. Ülkemizde bu olanak ilk olarak 30.5.1978 tarihli 2147 sayılı Kanunla sağlanmıştır. Sözü edilen Kanun 08.05.1985 tarih ve 3201 sayılı Kanun ile yürürlükten kaldırılmıştır. Konuya ilişkin şuan yürürlükte bulunan Kanun, 3201 sayılı Yurt Dışında Bulunan Türk Vatandaşlarının Yurt Dışında Geçen Sürelerinin Sosyal Güvenlikleri Bakımından Değerlendirilmesi Hakkındaki Kanundur. Bu Kanun ile yurt dışında yaşayan Türk vatandaşlarının çalıştığı sürelerle belirli nitelikteki sürelerini, Türkiyede sosyal güvenlik açısından değerlendirilmesi ve bu kişilerin uzun vadeli sigorta kollarından yararlanabilmeleri sağlanmaya çalışılmıştır. Bu çerçevede Anayasanın 62. maddesi gereği yabancı ülkelerde çalışan yurttaşlarımızın hizmet borçlanması yoluyla yabancı ülkelerde çalıştıkları süreleri Türkiyedeki primli rejimdeki çalışma sürelerine yabancı ülkelerdeki çalışmalarını hizmet borçlanması yoluyla ekletebilmesine olanak sağlanmıştır. Kavram olarak hizmet borçlanması, sosyal sigorta kapsamı dışında kalan hizmetlerin ya da sigorta kapsamına girmesine rağmen çeşitli nedenlerle primi ödenmemiş çalışma sürelerinin; malullük, yaşlılık, ölüm sigo