Esas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 1 "... I  İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A  Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: 1) 6552 Sayılı Kanunun 10. Maddesiyle Değiştirilen 4734 Sayılı Kamu İhale Kanununun 62. Maddesinin Birinci Fıkrasının (e) Bendinin (1) Numaralı Alt Bendinin; a) Birinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci cümlesiyle, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği kurallaştırılmaktadır. Anayasanın 128. maddesinin birinci fıkrasında, Devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görüleceği hiçbir tartışmaya yer vermeyecek açıklıkta kurallaştırılmış; 657 sayılı Devlet Memurları Kanunu da bu Anayasal kural çerçevesinde düzenlenmiştir. Nitekim 657 sayılı Kanunun İstihdam şekilleri başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, Anayasal kuralın uzantısı olarak, Kamu hizmetleri; memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürülür. denilmiştir. Ancak, 1980lerle başlayan ekonominin kuralsızlaştırılması ve kamu hizmetlerinin piyasalaştırılması sürecine, kamu hizmeti üretme süreçlerinin de eklenmesiyle, kamu hizmetlerine ilişkin Anayasal kurallar çiğnenmeye başlanmıştır. Bu bağlamda, 657 sayılı Kanunun Tesis edilen sınıflar başlıklı 36 nci maddesinin VIII Yardımcı Hizmetler Sınıfı bölümüne 28.3.1988 tarihli ve 318 sayılı KHKnin 1. maddesiyle, Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetlerin üçüncü şahıslara ihale yoluyla gördürülmesi mümkündür. hükmü; III  Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri bölümüne ise 10.7.2003 tarihli ve 4924 tarihli Kanunun 11. maddesiyle, Bu sınıfa dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetler, lüzumu halinde bedeli döner sermaye gelirlerinden ödenmek kaydıyla, Bakanlıkça tespit edilecek esas ve usullere göre hizmet satın alınması yoluyla gördürülebilir. hükmü eklenerek, kamu hizmeti üretim sürecindeki piyasalaştırma, temizlik hizmetlerinden başlamış, devamında ise hastane hizmetlerinin taşeronlaştırılmasına uzanmıştır. Devamında yapılan düzenlemelerle Yardımcı Hizmetler sınıfının görev alanına giren tüm hizmetler piyasalaştırılmanın yanında; 5393 sayılı Belediye Kanununun 67. maddesindeki Belediyede belediye meclisinin, belediyeye bağlı kuruluşlarda yetkili organın kararı ile park, bahçe, sera, refüj, kaldırım ve havuz bakımı ve tamiri; araç kiralama, kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri; makine teçhizat bakım ve onarım işleri; bilgisayar sistem ve santralleri ile elektronik bilgi erişim hizmetleri; sağlıkla ilgili destek hizmetleri; fuar, panayır ve sergi hizmetleri; baraj, arıtma ve katı atık tesislerine ilişkin hizmetler; kanal bakım ve temizleme, alt yapı ve asfalt yapım ve onarımı, trafik sinyalizasyon ve aydınlatma bakımı, sayaç okuma ve sayaç sökme takma işleri ile ilgiliEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 2 hizmetler; toplu ulaşım ve taşıma hizmetleri; sosyal tesislerin işletilmesi ile ilgili işler, süresi ilk mahallî idareler genel seçimlerini izleyen altıncı ayın sonunu geçmemek üzere ihale yoluyla üçüncü şahıslara gördürülebilir. düzenlemesiyle, (aynı kurallar 5302 sayılı İl Özel İdaresi Kanununun 50. maddesinde de yer almaktadır) taşeronlaştırma belediyelerin zabıta hizmetlerinden itfaiye hizmetlerine kadar uzanmıştır. Yürürlükte olan mevzuata göre, Yardımcı Hizmetler Sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken hizmetlerden hizmet yerlerinin ve tedavi kurumlarının temizlenmesi, tesisatın bakım ve işletilmesi ve benzeri nitelikteki hizmetler; Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfına dahil personel tarafından yerine getirilmesi gereken tedavi hizmetleri; belediye ve il özel idarelerinin diğerleri yanında kontrollük, temizlik, güvenlik ve yemek hizmetleri, sağlıkla ilgili destek hizmetleri, sosyal tesislerin işletilmesi vb. hizmetler ihale ile özel sektör firmalarınca yürütülüyorken; iptali istenen kuralla öngörülen yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin bunları aşan bir mahiyette oldukları ve kamu idarelerinin farklı asli görevleri dikkate alındığında kamu idarelerinin bütünlüğünde tüm hizmet sınıfları ile kadro/görev unvanlarını ve hizmet birimlerini kapsayacağı açıktır. Anayasanın 128. maddesindeki kurallaştırmada öncelik kamu görevlilerine/personeline değil, Devletin varlık nedeni olan ve herkesi ilgilendiren müşterek/ortak işlere veya meselelere yani kamu hizmetlerine/görevlerine verilmiştir. Başka bir anlatımla günümüzün modern devletlerinde tek bir birey veya grupların ya da sosyal katmanların değil, Devletin egemenliği altında bulunan herkesin güvenliği ile refahını ilgilendiren müşterek/ortak işler ya da meseleler, bu anlamda kamu görevi/hizmeti olarak nitelendirilen görevler/hizmetler vardır. Devletin varlık nedeni ve meşruiyet kaynağı olan ve toplumun tamamını ilgilendiren bu görev ve hizmetleri, tek tek kişilere ait işlerden veya bireyler arası ilişkilerden farklı ve üstün konumda gören Anayasa koyucu, bunların görülmesini piyasa koşulları ve sözleşme ilişkilerinden ayrık tutarak bu hizmetlerin, nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenen memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle görülmesini öngörmüştür. Kaldı ki herkesi ilgilendiren kamu görevlerini, kişileri ilgilendiren özel işlerden farklı ve üstün konumda görme, Cumhuriyet rejiminin ontolojik temelinde yatar. Cumhuriyet olarak nitelendirdiğimiz demokrasi kavrayışı iki anahtar kavrama dayanır: Ulus olarak yasa koyucu genel irade; yürütme gücü açısından ise genel çıkarlar. Bu iki kavram, özel gruplar ile özel çıkarların yasal ifadeye kavuştukları sivil düzlem ile hakemliğini temsil organları (yasama, yürütme ve yargı) ile idarenin yaptığı genel kamusal alan arasında kopukluğu varsayan ve bu kopukluğu öne çıkaran iki kavramdır. İki kavrama dayalı iki farklı düzlem, farklı tasarlanıp, farklı kurallaştırılmış ve siyasal eyleyenler olarak yurttaşların siyasal alanı ile ekonomik failler olarak bireylerin sivil alanı farklı şekilde hukuksallaştırılarak birbirinden yalıtılmıştır. Res  publica (Cumhuriyet), yurttaşların ortak malı/işleri/meseleleri ya da herkese ait olan demektir. Tarihsel olarak Roma Cumhuriyetinde kamu görevi/hizmeti olarak nitelendirilen ortak işleri görmek üzere tayin edilen kişilere magistratus deniyordu ve bunlar kamusal otoriteyle yani halkın bütününü ilgilendiren meseleleri kapsayan bir otoriteyle donanmış bulunuyordu. Cumhuriyet rejiminin kuramsal tanımı ile siyasal içerim ve içeriğinde bir değişiklik olmadığı ve Anayasanın 1. maddesindeki Türkiye Devletinin bir Cumhuriyet olduğu kabulü ile 128. maddesindeki kamu görevi ve görevlilerine ilişkin açık kurallar değişmeyerek varlığını koruduğu halde, neo liberalizmin hegomanik bir ideoloji haline gelmesinin etkisiyle siyasal rejime ilişkin Anayasal kuralların ideolojik bir yoruma tabi tutularak, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlindeEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 3 personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılmasını öngören ve böylece tüm toplumu ilgilendiren ortak işlerin/kamu görevlerinin kamu hukukuna tabi idari süreçlerde kamu görevlileri yerine, ihale ile piyasa koşulları ve özel hukuk sözleşme ilişkileri temelinde taşeron işçilerine görülmesine olanak sağlayan düzenleme, Anayasanın 128. maddelerine açık ve tartışmasız bir şekilde aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 128. maddesine göre kamu idarelerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevleri görecek memur ve diğer kamu görevlileri hakkındaki temel ve ortak düzenlemeler 657 sayılı Devlet Memurları Kanununda kurallaştırılmıştır. 657 sayılı Kanunun İstihdam şekilleri başlıklı 4. maddesinin birinci fıkrasında, kamu hizmetlerinin memurlar, sözleşmeli personel, geçici personel ve işçiler eliyle gördürüleceği belirtilmiş; (A) bendinde memur, Mevcut kuruluş biçimine bakılmaksızın, Devlet ve diğer kamu tüzel kişiliklerince genel idare esaslarına göre yürütülen asli ve sürekli kamu hizmetlerini ifa ile görevlendirilenler, bu Kanunun uygulanmasında memur sayılır. şeklinde tanımlanmış; (B) bendinde ise kalkınma planı, yıllık program ve iş programlarında yer alan önemli projelerin hazırlanması, gerçekleştirilmesi, işletilmesi ve işlerliği için şart olan, zaruri ve istisnai hallere münhasır olmak üzere özel bir meslek bilgisine ve ihtisasına ihtiyaç gösteren geçici işlerde sözleşmeli personel çalıştırılması öngörülmüştür. Oysa iptali istenen düzenlemede, personelin hem yeterli sayıda olmaması, hem de yeterli nitelikte olmaması hâllerinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceği kurallaştırılmaktadır. Bu düzenlemeye göre, kamu idarelerinin (Yardımcı Hizmetler Sınıfı ile Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfı yanında farklı asli görevleri bağlamında tüm hizmet sınıfları ile kadro/görev unvanları ve hizmet birimlerini kapsayan) yardımcı işlere ilişkin hizmetleri için personel alımı ihalesine çıkılabilecek; ancak ihaleye çıkabilmek için yardımcı işlere ilişkin hizmetleri yürütecek yeterli sayı ve nitelikte personel olmayacaktır. Yeterli sayı bir kadro sorunudur ve kamu idarelerinin norm kadrolarının hazırlanması yasal bir zorunluluk ve yasal zorunluluğun gereği olarak da hazırlanmışken; yetersizliğinden söz edilerek yardımcı işlere ilişkin hizmetleri yürütecek personel sayısının yetersizliğinin ihale nedeni sayılmasının hukuksal geçerliliği olamaz. Çünkü bu durum ancak yasakoyucunun kamu idarelerine norm kadronun gerektirdiği kadroları tahsis etmemesi ya da tahsis etmesine rağmen kamu idarelerinin tahsis edilen boş kadrolara mevzuatın öngördüğü şekilde atama yapmaması nedeniyle gerçekleşebilir ki bu durum yani yürütme organı ile idarenin eylemsizliğini eylemlerine gerekçe yapması kendi içinde bir totolojidir ve bu totoloji eylemlerinden sorumsuz yürütme ve idare yaratmaktadır. Öte yandan, yasa koyucu kamu idarelerinin yardımcı işlerine ilişkin hizmetlerde yeterli sayı yanında yeterli nitelik yani özel bir meslek bilgisi veya uzmanlık da aramaktadır. Niteliğe ilişkin özel meslek bilgisi veya uzmanlık gerektiren işlerin sözleşmeli personel eliyle görülmesi gerekeceği bir yana bu düzenlemelerde açık bir çelişki ve belirsizlik vardır. Önce belirsizliği ortaya koymaya çalışalım ve Anayasa Mahkemesi örneğinden yola çıkalım:Esas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 4 Anayasa Mahkemesinin, devletin idari değil, yargı fonksiyonunu yerine getiren yargı organı olduğu ve dolayısıyla iptali istenen düzenlemenin kapsamında olmadığı ileri sürülebilirse de mahkemelerin idari işlerine ve dolayısıyla idarî personeline ilişkin işlemleri yargısal değil, idarî nitelikte olduğundan çarpıcı ve daha kolay anlaşılır olması nedeniyle Anayasa Mahkemesi örneği verilmektedir. Anayasa Mahkemesinin kuruluş gerekçesi veya asli görevi (misyonu); (i) kanunların, kanun hükmünde kararnamelerin ve Türkiye Büyük Millet Meclisi İçtüzüğünün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetlemek; (ii) Anayasa değişikliklerini şekil bakımından denetlemek ve (iii) bireysel başvuruları karara bağlamaktır. Anayasa Mahkemesi bu asli yargı görevini ya da yargısal fonksiyonunu Genel Kurul, 1. Bölüm ve 2. Bölümde görevli yüksek yargıçlar olan Başkan, Başkan Vekilleri ve üyelerle yerine getirmektedir. Dolayısıyla, Anayasa Mahkemesinin asli görevlerine ilişkin karar verme yetkisi bulunan Başkan, Başkan Vekilleri ve üyelerin Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini/yargı fonksiyonunu yerine getiren kamu görevlileri olduklarında şüphe yoktur. Ancak, Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini yerine getirebilmesi için bunlar dışında kendilerine verilen dosyaların ilk ve esas inceleme raporlarını, karar taslaklarını ve diğer işlemlerini hazırlamak görevi bulunan Genel Kurul Raportörleri ile bireysel başvuruların kabul edilebilirliği veya esasına ilişkin karar taslaklarını hazırlayan Bireysel Başvuru Raportörleri görev yapmaktadır. Karar verme yetkisi bulunmayan ve fakat yargısal görev yürüten raportörlerin Anayasa Mahkemesinin asli görevlerini mi yoksa yardımcı hizmetlere ilişkin görevleri mi gördüğü, iptali istenen düzenlemeye göre belirsizdir. Bunları da asli görevleri yürüten kamu görevlisi saysak dahi Anayasa Mahkemesi idari teşkilatında Genel Sekreter, Genel Sekreter Yardımcısı ve bunlara bağlı görev yapan Yazı İşleri Müdürlüğü, Personel Müdürlüğü, Doktorluk, Dış İlişkiler Müdürlüğü, Teknik Hizmetler Müdürlüğü, İdari ve Mali İşler Müdürlüğü gibi tüm kamu idarelerinde aynı veya benzer görevleri yürüten müdürlükler ve bu müdürlüklerde görevli kamu görevlileri vardır. Bunlardan örneğin Doktorluk da görev yapan doktor veya hemşirelerin ya da Personel Müdürlüğünde görev yapan şefin, ya da İdari Mali İşler Müdürlüğünde görev yapan satınalma memurunun veyahut da Teknik Hizmetler Müdürlüğünde görev yapan teknikerin yargısal bir görevi olmamakla birlikte Anayasa Mahkemesine ilişkin asli görevleri mi yoksa yardımcı hizmetlere ilişkin görevleri mi gördükleri, iptali istenen düzenleme bağlamında belirsizdir. Ancak, iptali istenen düzenlemenin yorumuna göre, raportörlerin, Doktorluk da görev yapan ve Sağlık Hizmetleri ve Yardımcı Sağlık Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen doktorların, ya da İdari Mali İşler Müdürlüğünde görev yapan ve Genel İdare Hizmetleri Sınıfında istihdam edilen satınalma memurlarının, veyahut da Teknik Hizmetler Müdürlüğünde görev yapan ve Teknik Hizmetler Sınıfında istihdam edilen teknikerlerin sayılarının az bulunması veya niteliklerinin yetersiz değerlendirilmesi gerekçeleriyle (bu görevler norm kadroya bağlanmışken, kadro şartı da aranmaksızın) ihaleyle bu görevlerde personel istihdam edilebilecek veya edilemeyecektir. Buradaki belirsizlik açıktır ve bu belirsizlik devletin yargı fonksiyonunu yerine getiren Anayasa Mahkemesi için değil, hem istihdam edilen hizmet sınıfları, hem kadro/görev unvanları ve hem de çalışılan hizmet birimleri açısından tüm kamu idareleri için geçerlidir. Çelişki ise şuradadır: Yasa koyucu bir yandan yardımcı hizmetlere ilişkin görevlerde ihaleyi öngörürken, diğer yandan yardımcı işlerde istihdam edilen personelin yeterli nitelik de bulunmamasını da ihale ile personel istihdamının gerekçesi yapmıştır. Oysa yardımcı hizmetler ile nitelik arasında ters yönlü bir ilişki vardır. Anayasa Mahkemesi İdari Mali İşler Müdürlüğünde görevli hizmetli veya mübaşir yardımcı hizmetlerden ise hukuksal olarak bu görevlerde yeterli nitelik aranamaz. Çünkü, kural olarak özel meslek bilgisi veya uzmanlığa dayanmayan, herkesin yapabileceği vasıfsız işlerde nitelik olamayacağından vasıfsız işleri yürütenlerin niteliğinin yeterliliği veya yetersizliğinden söz edilemez. DolayısıylaEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 5 yardımcı hizmetlerde yeterli nitelik aranması açık bir çelişkidir. Anayasa Mahkemesinde ancak raportörlük, genel sekreterlik, müdürlük, şeflik gibi görevler için yeterli nitelik aranabilir ki yeterli sayılmanın veya sayılmamanın şartları bu görevlere atanmaya ve görevden almaya ilişkin mevzuatında kurallaştırılmıştır. Bu durumda Anayasa Mahkemesi Raportörlüğü veya Genel Sekreterliği ya da İdari Mali İşler Müdürlüğü ya da Personel Müdürlüğü şefliği veyahut da satınalma memurluğu görevleri yardımcı işlerden sayılıyor ise, nitelik aranan bu görevlere nasıl ve ne şekilde atanılacağı ve görevlerinden nasıl alınacağı mevzuatında da kurallaştırılmışken, nitelik aranan bu görevlerin yardımcı işlerden sayılacak olması başka bir açık çelişkidir. Bu çelişki sadece Anayasa Mahkemesi için değil, tek tek asli görevleri dikkate alındığında hem istihdam edilen hizmet sınıfı, hem kadro/görev unvanı, hem de çalışılan hizmet birimleri bağlamında tüm kamu idareleri için geçerlidir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, yasa koyucunun üstünde Anayasa ve hukukun üstün kurallarının bulunduğunun bilincinde olan yargı denetimine açık devlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri belirliliktir. Belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup kişinin, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne tür müdahale yetkisini verdiğini bilmesini gerektirir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yukarıda açıklandığı üzere idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı yardımcı işlere ilişkin hizmetler için ihaleye çıkılabileceğine ilişkin düzenleme; kendi içinde hukuksal bir totoloji olduğu, hukuksal çelişki içerdiği ve hukuksal belirsizlik taşıdığı için Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinin (1) numaralı alt bendinin birinci cümlesi, Anayasanın 2. ve 128. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. b) İkinci Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 6552 sayılı Kanunun 10. maddesiyle değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 62. maddesinin birinci fıkrası (e) bendi (1) numaralı alt bendinin ikinci cümlesiyle, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen personelin yeterli nitelik veya sayıda olmaması hâlinde personel çalıştırılmasına dayalı ihaleye çıkılabilecek yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini; idarelerin teşkilat, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2. maddesinin yedinci fıkrası dikkate alınmak suretiyle idareler itibarıyla ayrı ayrı veya birlikte belirlemeye işçi, işveren ve kamu görevlileri konfederasyonları, Çalışma ve Sosyal Güvenlik Bakanlığı, HazineEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 6 Müsteşarlığı ve Devlet Personel Başkanlığının görüşü ve Maliye Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu yetkili kılınmaktadır. Bu düzenlemeye göre, idarelerce kanun, tüzük ve yönetmeliklere göre istihdam edilen ve dolayısıyla istihdam edilmelerinin temelinde yasama faaliyeti (kanun) yatan personelin yürüttüğü yardımcı işlere ilişkin hizmet türlerini yani kamu hizmetlerinin hangi kısımlarının kamu idarelerinin görevlerine ilişkin asli hizmetler, hangi kısımlarının ise yardımcı işlere ilişkin hizmetler olduğunu; yasama organı yasayla değil, yürütme organı olan Bakanlar Kurulu idari işlemle belirleyecek; Bakanlar Kurulu bu belirlemeyi idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alarak idareler itibariyle ayrı ayrı yapabileceği gibi tümünü kapsar şekilde birlikte de yapabilecektir. Oysa Bakanlar Kurulunun yapacağı belirlemenin yasa konusu olması bir yana, kamu hizmetleri niteliği ve içeriği itibariyle birbirini tamamlayan bir bütündür. Nitekim, kamu idarelerinden bakanlıkların kuruluş ve görev esaslarına ilişkin temel yasal düzenleme olan 27.9.1984 tarihli ve 3046 sayılı Kanunun 3. maddesinin ikinci fıkrasında bakanlıkların kurulmasında zorunlu esaslar; a) İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür. Teşkilatlanmada görev ve yetkilerin tespitinde bu bütünlük bozulamaz. b) Bakanlıkların kuruluş ve teşkilatlanmalarında etkili bir idare, iş bölümü, kontrol ve koordinasyonun sağlanması esastır. c) Aynı ve benzer hizmet veya görevlerin tek bir bakanlık tarafından veya sorumluluğunda yürütülmesi, atıl kapasite ve kaynak israfının önlenmesi esastır. şeklinde sıralanmış; 6. maddesinde bakanlık merkez teşkilatının; a) Bakanlıkların hizmet ve görev alanlarına giren faaliyetlerini yürüten anahizmet birimleri, b) Bakana ve anahizmet birimleri ile bağlı ve ilgili kuruluşlara istişari mahiyette yardımcı olan teknik, idari, hukuki ve mali konularda faaliyette bulunan danışma ve denetim birimleri, c) Yukarıdaki birimlere yardımcı olan ve her bakanlıkta zorunlu olarak yürütülmesi gereken idari, mali, güvenlik ve sivil savunma gibi hizmetleri yerine getirmekle görevli yardımcı birimler.den oluşacağı belirtilmiş; bakanlıklar ile bağlı, ilgili ve ilişkili kuruluşların kuruluş, görev ve teşkilat kanunları da bu temel ilkelere dayandırılmıştır. Örneğin; 3.6.2011 tarihli ve 639 sayılı KHKnin 2. maddesine göre Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının görevleri, bitkisel ve hayvansal üretim ile su ürünleri üretiminin geliştirilmesi, tarım sektörünün geliştirilmesine ve tarım politikalarının oluşturulmasına yönelik araştırmalar yapılması, gıda üretimi, güvenliği ve güvenirliği, kırsal kalkınma, toprak, su kaynakları ve biyoçeşitliliğin korunması, verimli kullanılmasının sağlanması, çiftçininEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 7 örgütlenmesi ve bilinçlendirilmesi, tarımsal desteklemelerin etkin bir şekilde yönetilmesi, tarımsal piyasaların düzenlenmesi gibi ana faaliyet konularının gerçekleştirilmesine yönelik çalışmalar yapmak; gıda, tarım ve hayvancılığa yönelik genel politikaları belirlemek, uygulanmasını izlemek ve denetlemek iken; 25.6.2010 tarihli ve 6001 sayılı Kanunun 4. maddesinde Karayolları Genel Müdürlüğünün otoyollar ile devlet ve il yolları ağına giren karayollarına ilişkin görevleri (a)dan (o)ya onsekiz bent halinde sıralanmıştır. 639 sayılı KHKnin 6. maddesinde Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığının hizmet birimleri (teşkilatı), ana hizmet birimleri danışma ve denetim birimleri yardımcı/destek hizmet birimleri ayrımına gidilmeksizin düzenlenirken; 6001 sayılı Kanunun 7. maddesinde Karayolları Genel Müdürlüğünün hizmet birimleri (teşkilatı) ana hizmet birimleri danışma ve denetim birimleri yardımcı/destek hizmet birimlerine dayalı olarak sıralanmıştır. Teşkilat yapısının (hizmet birimleri) sıralamasında ana hizmet birimi danışma ve denetim birimi yardımcı hizmet birimi sıralaması yapılsın ya da yapılmasın kamu idarelerinin asli faaliyet ve görev alanları ana hizmet birimleri arasında; teftiş kurulu/denetim birimi başkanlığı, strateji geliştirme başkanlığı, hukuk müşavirliği, basın müşavirliği vb. danışma ve denetim birimleri arasında; insan kaynakları/personel dairesi başkanlığı, destek hizmetleri/idari mali işler daire başkanlığı, bilgi teknolojileri daire başkanlığı, eğitim yayım daire başkanlığı vb. ise yardımcı hizmet birimleri arasında yer almaktadır. Kamu idarelerinin asli görev ve faaliyet alanları (ana hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler) asli hizmetlerden; danışma ve denetim birimleri ile yardımcı hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler yardımcı işlere ilişkin hizmetlerden sayılmakla birlikte, asli hizmetlerle denetim danışma ve yardımcı hizmetler ve dolayısıyla ana hizmet birimlerinin yürüttüğü görevlerle denetim danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin yürüttüğü görevler arasında birbirini tamamlayan ve birindeki eksiklik diğerine yansıyan bütünlük ilişkisi vardır ve ana hizmet birimlerinin görevlerini yapabilmesi her hizmet sınıfı ile görev/kadro unvanından personelin istihdam edildiği denetim danışma ve yardımcı hizmet birimlerinin görevlerini yapmasından geçmektedir. Örneğin; danışma ve denetim birimleri arasında yer alan strateji geliştirme daire başkanlıkları asıl olarak 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununa göre stratejik plan, performans programı ve bütçe ile mali rapor ve faaliyet raporlarını hazırlamak; destek hizmetleri daire başkanlıkları ise ana hizmet birimlerinin görevlerine ilişkin ihale, kiralama ve satın alma gibi mali işlerle, temizlik, güvenlik, aydınlatma, ısınma, onarım, taşıma ve benzeri hizmetleri yürütmekle görevlidirler. Stratejik plan ile performans programı hazırlanıp proje ve faaliyetlere kaynak tahsis edilmeden ana hizmet birimlerinin yürütmesi gereken görevlerin nasıl, ne şekilde ve ne ölçüde yürütüleceği bilinemeyeceği gibi, proje ve faaliyetlerin ihalesi yapılmadan, gerekli kiralama ve satın alma işlemleri yerine getirilmeden asli hizmetlerin yürütülmesi de mümkün değildir. Bunların kamu personeli eliyle değil de iptali istenen kurala göre ihaleyle özel sektör çalışanları eliyle yerine getirilebileceği ileri sürülebilirse de planlama, programlama, bütçeleme, ihale, kiralama, satınalma, mali raporlama gibi kamu hizmetlerinin, kamu hukukuna tabi idari süreçlerde yürütülmesi gereken hizmetlerden olduğu; ceza kanunlarında bu görevleri yürüten memurlara özgü suçlar oluşturulduğu; bunların idari ve mali sorumluluk doğuran işlemler olduğu; tüm bu işlemlerin Sayıştay denetimi ve hesap yargılamasına konu oluşturduğu; Sayıştaya karşı mali sorumluluğu olan harcama yetkilisi, gerçekleştirme görevlisi, muhasebe yetkilisi, satınalma memuru, avans ve kredi mutemedi gibi memurlar ile ihale komisyonu, satınalma komisyonu, muayene ve kabul komisyonu, yapı denetim/kontrol teşkilatı gibi kurul ve heyetlerde görevli başkan ve üyelerin kamu görevlisi olmak zorundaEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 8 oldukları hususları göz önüne alındığında, kamu idarelerinin kuruluş ve teşkilat kanunları ile teşkilatlarına göre danışma ve denetim birimleri ile yardımcı/destek hizmeti birimleri tarafından asli hizmetlere yardımcı/destek olmak amacıyla her hizmet sınıfından ve kadro/görev unvanından memurlar eliyle yürütülen işlere ilişkin hizmetlerin kamu hukuku bağlamında her şart ve koşulda kamu personeli eliyle yürütülmesi gerekeceği sonucu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. Anayasanın 123. maddesinde, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralına yer verilmiştir. Bu bağlamda devletin yasama ve yargı fonksiyonu ile yürütmenin siyasi faaliyetleri dışında kalan ve siyasi birliğin ortak işlerini yani kamu hizmetlerini kamu yararına yürütmek amacıyla devlet ve diğer kamu tüzel kişilerinden (mahalli idareler, KİTler, yükseköğretim kurumları, TRT vb.) oluşan idare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenmek durumundadır. Bu bütünlük bozulamayacağı gibi bütünlük içindeki kamu hizmetlerini yürütecek memur ve diğer kamu görevlilerinin statüsü ile görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesi de Anayasal bir kuraldır. Siyasi topluluğun süreklilik taşıyan ortak işlerinin/ihtiyaçlarının ve bu bağlamda kamu hizmetlerinin, kamu gücünü kullanan idari personel eliyle kamu hukukuna tabi idari süreçlerde idari karar, iş, işlem ve eylemlerle kamu yararına yürütülmesi kamu idarelerinin tanımlayıcı, ortak ve temel özellikleridir. Kamu idaresinin kuruluşu, görevleri, çalışması ve görevlileri kanunlarla düzenlendiği ve kamu idaresi kamu gücünü kamu personeli eliyle kullandığı için kamu idaresi alanında kanuna bağlılık ilkesi geçerlidir. Kanuna bağlılık ilkesinin geçerli olduğu kamu hizmetleri alanında, kamu idarelerinin birbirini tamamlayan bütünlük içindeki görevlerinin Bakanlar Kurulu kararıyla asli görevlere ilişkin hizmetler ve yardımcı işlere ilişkin hizmetler şeklinde ayrılarak, yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin ihaleyle gördürülmesi, Anayasanın 123. maddesindeki, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralıyla bağdaşmamaktadır. Kaldı ki Anayasanın 123. maddesinde idarenin bütünlüğü ve kanuniliği ilkesine yer verilmenin yanında 128. maddesinde, devletin, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişilerinin genel idare esaslarına göre yürütmekle yükümlü oldukları kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerin; nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ile diğer özlük işleri kanunla düzenlenecek olan memurlar ve diğer kamu görevlileri eliyle yürütüleceği kurallaştırılmıştır. Kamu idarelerinin ana hizmet birimleri tarafından yürütülen görevler yanında bunları tamamlayarak bunlarla bütünlük oluşturan yardımcı işlere ilişkin danışma ve denetim ile yardımcı/destek hizmeti birimleri tarafından yürütülen görevler de memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından genel idare esaslarına göre yürütülmekle yükümlü olunan kamu hizmetlerinin gerektirdiği asli ve sürekli görevlerden olmasına rağmen, memurlar ve diğer kamu görevlileri tarafından yürütülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin ihale ile özel hukuk hükümlerine tabi özel sektör kuruluşlarına gördürülecek olması ve üstelik ihale ile gördürülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetlerin kanunla belirlenmek yerine Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenecek olması, Anayasanın 128. maddesine aykırıdır. Bakanlar Kurulunun yardımcı işlere ilişkin hizmetleri idareler itibariyle ayrı ayrı ve veya tümünü kapsar şekilde birlikte belirleme yetkisini; idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alarak yapacağı ileri sürülebilirse de yasadaki buEsas Sayısı : 2014/177 Karar Sayısı : 2015/49 9 ölçütler, yukarıda Anayasa Mahkemesi, Gıda, Tarım ve Hayvancılık Bakanlığı ve Karayolları Genel Müdürlüğü örneklerinde ortaya konmaya çalışıldığı üzere, istihdam edilen hizmet sınıfı, kadro/görev unvanı ve çalışılan birim bağlamında hukuksal belirsizliğe yol açmanın yanında yasayla düzenlemenin asgari şartlarını da taşımamaktadır. Anayasanın 2. maddesinde, yer verilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinin temel unsurlarından biri hukuki belirliliktir. Hukuki belirlilik ilkesine göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup normların öngörülebilir olmasını, kişilerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Anayasanın 7. maddesinde ise yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasayla düzenleme ilkesinin, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesinin değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmış olmasının anlaşılması gerektiği belirtilmiştir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade etmektedir. Yürütmenin düzenleme yetkisi, sınırlı, tamamlayıcı ve bağımlı bir yetki olduğundan, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda, yasa ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. maddesine uygun olabilmesi için, temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı düzenleme yetkisinin yürütmenin takdirine bırakılmaması gerekir. İptali istenen düzenlemede, ihale ile gördürülecek yardımcı işlere ilişkin hizmetleri belirlemede Bakanlar Kurulunun, idarelerin teşkilatı, görev ve yetkilerine ilişkin mevzuatı, yerleşik yargı içtihatları ile 22/5/2003 tarihli ve 4857 sayılı İş Kanununun 2 nci maddesinin yedinci fıkrasını dikkate alacak olması, istihdam edilen hizmet sınıfı, kadro/göre