Esas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 1 ... Davacı ... tarafından; yüksek öğrenim intibakının yapılarak derece/kademesine iki kademe eklenmek suretiyle 4/1 olan derece/kademesinin 4/3üne intibakının yapılmasına yönelik 04/12/2017 tarihli talebinin, reddine ilişkin 15/01/2018 tarihli ve 33827891 1420  20185 18/Per.Pl. Ve Ynt.D.Per.Ynt.Ş. sayılı davalı idare işleminin iptali istemiyle Milli Savunma Bakanlığına karşı açılan davada, uyuşmazlığın konusu işlemin dayanağı olan 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009  5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün Anayasa hükümlerine aykırı olduğu düşüncesi ile 6216 sayılı Kanunun 3. maddesinin 1/b bendi uyarınca Anayasa Mahkemesince somut norm denetimi yapılmak üzere Anayasaya aykırılık itirazında bulunulması gerektiği sonucuna varılarak gereği görüşüldü: İtirazın Konusu: 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan  sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün Anayasaya aykırılık teşkil ettiği gerekçesi ile iptali istemidir. Anayasa Mahkemesine Başvuru Şekli ve Nedeni: Anayasanın 152. maddesinin 1. fıkrasında Bir davaya bakmakta olan mahkeme, uygulanacak bir kanun veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin hükümlerini Anayasaya aykırı görürse veya taraflardan birinin ileri sürdüğü aykırılık iddiasının ciddi olduğu kanısına varırsa, Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar davayı geri bırakır. hükmü düzenlenmiştir. Bakılan davada; dava konusu uyuşmazlıkta, 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan  sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmü uygulanacak yasal hüküm durumunda bulunmaktadır. İlgili Anayasa Maddeleri: 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının; 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. hükmüne, 5. maddesinde; Devletin temel amaç ve görevleri, Türk milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik veEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 2 sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. hükmüne, 10. maddesinde; Herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasi düşünce, felsefi inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. (Ek fıkra: 7/5/2004  5170/1 md.) Kadınlar ve erkekler eşit haklara sahiptir. Devlet, bu eşitliğin yaşama geçmesini sağlamakla yükümlüdür. (Ek cümle: 7/5/2010 5982/1 md.) Bu maksatla alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı olarak yorumlanamaz. (Ek fıkra: 7/5/2010 5982/1 md.) Çocuklar, yaşlılar, özürlüler, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için alınacak tedbirler eşitlik ilkesine aykırı sayılmaz. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz. Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde ()(3) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmüne, 49. maddesinde; Çalışma, herkesin hakkı ve ödevidir. (Değişik fıkra: 3/10/2001  4709/19 md.) Devlet, çalışanların hayat seviyesini yükseltmek, çalışma hayatını geliştirmek için çalışanları ve işsizleri korumak, çalışmayı desteklemek, işsizliği önlemeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli tedbirleri alır. hükmüne, 55. maddesinde; Ücret emeğin karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri alır. (Değişik fıkra: 3/10/2001 4709/21 md.) Asgarî ücretin tespitinde çalışanların geçim şartları ile ülkenin ekonomik durumu da gözönünde bulundurulur. hükmüne yer verilmiştir. İlgili İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi Maddeleri: İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin 21. maddesinde; (1) Her şahıs, doğrudan doğruya veya serbestçe seçilmiş temsilciler vasıtasıyla, memleketin kamu işleri yönetimine katılmak hakkını haizdir. (2) Her şahıs memleketin kamu hizmetlerine eşitlikle girme hakkını haizdir. (3) Halkın iradesi kamu otoritesinin esasıdır; bu irade, gizli şekilde veya serbestliği sağlayacak muadil bir usul ile cereyan edecek, genel ve eşit oy verme yoluyla yapılacak olan devri ve dürüst seçimlerle ifade edilir. 22. maddesinde; Her şahsın, cemiyetin bir üyesi olmak itibariyle, sosyal güvenliğe hakkı vardır; haysiyeti için ve şahsiyetinin serbestçe gelişmesi için zaruri olan ekonomik, sosyal ve kültürel hakların milli gayret ve milletlerarası işbirliği yoluyla ve her devletin teşkilatı ve kaynaklarıyla mütenasip olarak gerçekleştirilmesine hakkı vardır. hükümleri mevcuttur. Dava Konusu Olay: Yalova Hava Meydan Komutanlığında Sözleşmeli Hava Personel Astsubayı olarak görev yapan ve 30/08/2005 tarihinde sivil kaynaktan 2 yıllık yüksek okul mezunu olarak göreve başlayan davacının, 30/05/2010 tarihinde Anadolu Üniversitesi İşletme Fakültesinden mezun olması sonrasında yüksek öğrenim intibakının yapılması için 04/12/2017 tarihinde yaptığı başvurusunun, 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun 24. maddesinin 3. fıkrasında bulunan hüküm sebebiyle reddi üzerine bakılmakta olan davanın açıldığı anlaşılmaktadır. Anayasanın 10. maddesinde; Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde () (3) kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. hükmü yer almaktadır. Anayasanın Genel Esaslar kısmında 10. maddesinde yer alan kanun önünde eşitlik İlkesi, 70. maddede yer alan kamu hizmetine girmede eşitlik, 49. maddede yer alan çalışma özgürlüğü ve eşitliği, 67. maddede yer alan seçme ve seçilme hakkı bakımından eşitlik, 73. maddede yer alan vergi yükümlülüğü yönünden eşitlik, 2. maddede ifade edilen hukuk devletiEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 3 ilkesiyle de birleşince, hukuksal durumları aynı olanlar için söz konusudur. Bu ilke ile eylemli değil hukuksal eşitlik öngörülmektedir. Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere kanun karşısında ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin ihlalinin yasaklanmış olduğu açıktır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun ve insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimlerine açık olan devleti ifade eder. Anayasanın 5. maddesinde, ‘İnsanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlama Devletin temel amaç ve görevleri arasında sayılmıştır. Anayasanın 49. maddesinde, çalışmanın, herkesin hakkı ve ödevi olduğu belirtilmiş; Devlete, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı denetlemek, işsizliği gidermeye elverişli ekonomik bir ortam yaratmak ve çalışma barışını sağlamak için gerekli önlemleri alma ödevi verilmiştir. Çalışanların yaşam düzeyinin yükseltilmesi ve çalışma yaşamının geliştirilmesi için çalışanların korunması ödevinin, çalışanların güvenli ve sağlıklı bir iş ortamında çalışmalarının temin edilmesini de kapsadığı açıktır. 4678 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanunu, Türk Silâhlı Kuvvetlerinde ihtiyaç duyulan sınıflarda istihdam edilmek üzere sözleşmeli olarak alınacak subay ve astsubayların teminini, yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, hizmet şartlarını, yükselmelerini, atama ve yer değiştirmelerini, görev ve yükümlülüklerini, özlük ve sosyal haklarını, muvazzaf subaylık veya muvazzaf astsubaylık statüsüne geçmelerini, ayırma ve ayrılma esaslarını düzenlemek, 926 sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanunu, subayların ve astsubayların yetiştirilmelerini, sınıflandırılmalarını, görev ve yükümlülüklerini, terfi ve taltifleri ile her türlü özlük haklarını düzenlemek ve 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanunu da, Türk Silahlı Kuvvetlerinin erbaş kadrolarında devamlılık arz eden teknik ve kritik görevlerde, yetişmiş personel ihtiyacını karşılamak maksadıyla istihdam edilecek uzman onbaşı ve uzman çavuşların temini, hizmet şartları görev ve hakları, yükümlülükleri, astsubay sınıfına geçirilmeleri ile ilgili esas ve usulleri düzenlemek amacıyla yürürlüğe konulmuş olduğu açık olup her üç kanunun ortak amacının bu sınıflarda personel yetiştirmek, personel ihtiyacını karşılamak özlük haklarını düzenlemek olduğu açıktır. Bu durumda farklı kanunlara tabi olan fakat aynı amaç için görevlendirilen bu sınıftaki kamu görevlilerinin bir kısmının ise yüksek öğrenim intibakından faydalandırılması bir kısmının faydalandırılmamasının eşitliğe aykırı olduğu açık olup bu konudaki hukuki düzenlemelerin yukarıda yer alan eşitlik ilkesine uygun olarak yapılması gerekmektedir. 926 Sayılı Türk Silahlı Kuvvetleri Personel Kanununun 79. maddesinin 3. fıkrasında; Kendi nam ve hesabına () (2) fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okullarını bitirdikten sonra muvazzaf astsubay olmak için başvuranlardan, temel askerlik eğitimini başarıyla bitirip muvazzaf astsubay nasbedilenlerin, hazırlık sınıfı ve sınıfta kalmalar hariç olmak üzere astsubay meslek yüksek okullarından yıl itibariyle fazla olan öğrenim süreleri, kıdemlerinden sayılır ve bunların hangi rütbelerde ne kadar eksik bekletilecekleri yönetmelikte gösterilir. hükmü, 82. maddesinin 3. fıkrasında; Fakülte, yüksek okul veya meslek yüksek okulu mezunu olup da astsubay nasbedilmek üzere temel askerlik eğitimine tâbi tutulanlardan başarılı olanlar astsubaylığa nasıp onayı tarihinden geçerli olarak astsubay çavuşluğa nasbedilirler. Bu personelin astsubaylık nasıpları hangi tarihte olursa olsun, kademe ilerlemesi veya üst rütbeyeEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 4 yükselmelerine esas olacak nasıpları için onay takvim yılının 30 Ağustos tarihi esas alınır ve kademe ilerlemesi veya üst rütbeye yükselmelerinde 79 uncu ve 80 inci madde hükümlerine göre işlem yapılır. Nasıp düzeltilmesinden ötürü maaş veya maaş farkı ödenmez ve diğer özlük hakları verilmez. Astsubay meslek yüksek okullarını başarıyla bitirenler ise o yılın 30 Ağustos tarihinde astsubay çavuşluğa nasbedilirler. (...) hükmü, 85. maddesinde;  Birinci fıkrada belirtilen şartları haiz olan astsubayların terfileri aşağıdaki esaslara göre yapılır. Denildikten sonra 2. fıkrasının (b) bendinde; Üstün başarılı kıdemli üstçavuş ve başçavuşların terfi esasları: Kıdemli üstçavuş ve başçavuşların bu rütbelerine ait bekleme sürelerinin bitiminden bir yıl önce bu rütbelere ait her yılki sicil notu, sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında ve sicil notu ortalaması da sicil tam notunun %95 ve daha yukarısında olanlar, yönetmelikte belirtilen usul ve esaslar doğrultusunda rütbelerine göre kendi sınıfları içerisinde ayrı ayrı sıralanırlar. Bu şekilde sıralanan astsubaylardan, kendi sınıfı mevcudunun veya mevcudun azlığı sebebiyle birleştirilen sınıfların toplam mevcudunun; muharip sınıflar için %8ine kadarı, yardımcı sınıflar için %4üne kadarı ilgili kuvvet komutanı, Jandarma Genel Komutanı veya Sahil Güvenlik Komutanı tarafından bir üst rütbeye yükseltilebilir. hükmü ve 137. maddesini 4. fıkrasının (c) bendinde; Astsubaylar hakkındaki gösterge tabloları Ek VIII sayılı cetvelde gösterilmiştir. Yükseköğrenim yapmış olan astsubayların intibakları; 657 sayılı Devlet Memurları Kanununun Genel İdare Hizmetleri Sınıfında aynı yüksek öğrenimi bitirenler için tespit edilen derece ve kademelerden hizmete başlamış kabul edilerek yapılır. Bu intibaklar personelin fakülte, yüksekokul veya meslek yüksekokulunu bitirdiğine dair resmi belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihteki derece ve kademelerine, 2 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 kademe, 3 yıl süreli yüksek öğrenim için 2 kademe, 4 yıl süreli yüksek öğrenim için 1 derece ilave edilerek yapılır. 2 ve 3 yıl süreli yüksek öğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların, daha sonra lisans öğrenimini tamamlamaları halinde intibak işlemleri bir defaya mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yüksek öğrenimden dolayı bir defadan fazla yapılan intibak işlemleri toplamı 1 dereceden fazla olamaz, 5 yıl ve üzerindeki öğrenimlerin 4 yıldan fazlası için kademe verilmez. hükmüne yer verilmiştir. 3269 sayılı Uzman Erbaş Kanununun Ek 4. maddesinde; (Ek: 29/1/2016   6663/17 md.) (1) Uzman erbaşlardan görevde bulundukları süre içerisinde iki yıl süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara bir kademe, üç yıl süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara iki kademe, dört veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamlayanlara ise bir derece verilir. İki veya üç yıl süreli yükseköğrenimini tamamlayarak intibakları yapılmış olanların, görevde bulundukları süre içerisinde dört veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamlamaları hâlinde intibak işlemleri bir defaya mahsus olmak üzere tekrar yapılır. Yükseköğrenimden dolayı bir defadan fazla yapılan intibak işlemlerinin toplamı bir dereceden fazla olamaz. İki yıl veya daha uzun süreli yükseköğrenimi tamamladıktan sonra uzman erbaşlığa girenler hakkında da birinci fıkra hükümleri uygulanır. Bu intibaklar, personelin mezuniyetine dair resmî belgeyi ibraz edip müracaatını yaptığı tarihten geçerli olarak yapılır. Ancak, bunlara geçmişe yönelik maaş ve maaş farkı ödenmez. İntibak yoluyla yapılacak derece ve kademe ilerlemelerinin nasıl yapılacağı ve onay makamları Uzman Erbaş Yönetmeliğinde gösterilir. Yükseköğrenim mezunu olmayan uzman erbaşlar, ikinci derecenin altıncı kademesine kadar ilerleyebilirler. Lise ve dengi okul öğrenim düzeyine sahip olanlardan ikinci derece için öngörülen üçüncü veya daha sonraki kademeleri kazanılmış hak aylığı olarak almış olup; üçüncü kademede en az bir yılını tamamlayan, sicil belgelerinin son altı yıllık sicil notu ortalaması sicil tam notunun yüzde doksanı ve daha yukarısı olan ve kademe ilerlemesi yapma şartlarını taşıyanlar, ekli (1) sayılı Cetvelin birinci derecesine yükseltilirler. Uzman erbaş olarak görev yapmış olanlardan, bu görevleri üzerinden emekli, adi malullük, vazife malullüğü aylığı bağlanmış olanların veya uzman erbaşlık görevi esas alınarak dul ve yetim aylığı bağlanmış olanların aylıkları, uzman erbaşlık görevinin sona erdiği tarihteki en son öğrenim durumları ve bu madde esas alınarakEsas Sayısı : 2019/24 Karar Sayısı : 2019/55 5 ekli (1) sayılı Cetvele göre yeniden belirlenir. Aylıkların bu şekilde yeniden belirlenmesinden dolayı geçmişe yönelik aylık ve ikramiye farkı ödenmez. hükümleri mevcuttur. Yukarıda belirtilen yasa hükümleri birlikte değerlendirildiğinde muvazzaf subay ve astsubaylara sağlanan hakkın 2016 yılı kanun değişikliği ile uzman erbaşlara da sağlandığı ancak sözleşmeli astsubayların bu haktan faydalandırılmadığı, külfet gibi nimetin de eşit olması gerektiği, şekli eşitliğin ötesinde, aynı durumda bulunanlar için haklarda ve ödevlerde, yararlarda ve yükümlülüklerde, yetkilerde ve sorumluluklarda, fırsatlarda ve hizmetlerde eşit davranma zorunluluğu olduğu, eşitlik ilkesinin bütün verileri ile birlikte değerlendirilmesi gereken evrensel bir ilke olduğu, eşitliğin aynı şartlarda aynı şekilde davranmak olduğu ancak, bunun için aynı şartların eşit belirlenmiş olması, farklılıkları haklı kılan sebeplerin bulunmamasının gerektiği, şartların hizmet gereklerine göre belirlenmiş olması ve hizmet gerekleri farklılığı zorunlu kılmış ise eşitliğe aykırılık olmayacağı, şartların engelleyici olması, hizmet gereklerini zorunlu kılmıyorsa eşitliğe aykırı olduğu, aynı şartlarda görev yapmak suretiyle aynı durumda bulunan yukarıda belirtilen kamu görevlilerine farklı kurallar uygulanmak suretiyle kanun karşısında eşitliğin çiğnenmemesi gerektiği sonucunu doğurmaktadır. Sonuç olarak; davacının, yüksek öğrenim intibakının yapılarak derece/kademesine iki kademe eklenmek suretiyle 4/1 olan derece/kademesinin 4/3üne intibakının yapılmasına yönelik 04/12/2017 tarihli talebinin reddi ile yüksek öğrenim intibakından yararlandırılmaması sonucunu doğuran 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan  sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün, aynı şartlarda görev yapan kamu görevlilerine farklı kurallar uygulanmasının Anayasanın yukarıda yer alan eşitlik ilkesine aykırılık teşkil ettiği görüşüyle Anayasa Mahkemesine başvurulması gerektiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle; 4678 sayılı Türk Silahlı Kuvvetlerinde İstihdam Edilecek Sözleşmeli Subay ve Astsubaylar Kanununun özel hükümler başlıklı 24. maddesinin 3. fıkrasının (Değişik fıkra: 16/6/2009 5907/16 md.) 1. cümlesinde yer alan  sözleşmeli astsubaylar ise aynı Kanunun 79 uncu maddesinin üçüncü fıkrası ve 82 nci maddesinin üçüncü fıkrası ile 85 inci maddesinin ikinci fıkrasının (b) bendi ve 137 nci maddesinin dördüncü fıkrasının (c) bendi hükümlerinden yararlanamazlar. hükmünün Anayasanın 2., 5., 10., 49. ve 55. maddelerine aykırı olduğu düşüncesi ile iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesine, dava dosyasının tüm ekleriyle birlikte oluşturulacak suretinin Anayasa Mahkemesine sunulmasına, iş bu karar ile dosya suretinin Anayasa Mahkemesine ulaşmasından itibaren beş (5) ay süre ile karar verilinceye kadar davanın bekletilmesine, beş ay içerisinde karar verilmez ise davanın mevcut mevzuata göre sonuçlandırılmasına, 12/02/2019 tarihinde oybirliğiyle karar verildi.