Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 1 "... İPTAL DAVALARININ KONUSU : 13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanunun kimi maddelerini değiştiren 15.5.2002 günlü, 4756 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Kanun, Basın Kanunu, Gelir Vergisi Kanunu ile Kurumlar Vergisi Kanununda değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1  2. maddesiyle değiştirilen 13.4.1994 günlü, 3984 sayılı Kanun'un 4. maddesinin ikinci fıkrasının:   (b) bendinin veya toplumda nefret duyguları oluşturan bölümünün,   (k) bendinin veya korku salacak bölümünün;   (r) bendinde yer alan ile ilgili sözcüğünün,   (v) bendinde yer alan Yayınların karamsarlık, umutsuzluk... eğilimlerini körükleyici ... nitelikle olmaması bölümünün, 2  3. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 6. maddesinin birinci fıkrasının (a), (b), (c) ve (d) bentlerinin, 3  5. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 9. maddesinin son fıkrasının, 4  7. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 12. maddesinin birinci fıkrasının (d) bendinin, 5  8. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 13. maddesinin birinci fıkrasında yer alan 33 üncü maddede belirtilen idari para cezaları da cezaların tahakkukunu müteakip ilgili yayın kuruluşları tarafından ödenir bölümünün, 6  10. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 24. maddesinin birinci, ikinci ve üçüncü fıkralarının, 7  12. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 28. maddesinin altıncı fıkrasının ve sekizinci fıkrasının dördüncü tümcesinde yer alan tazminat miktarı on milyar liradan az olmamak üzere ibaresi ile altıncı tümcesinde yer alan tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin eder ve ... ibaresinin, 8  13. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 29. maddesinin (d) ve (e) bentlerinin, 9  14. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 31. maddesinin, 10  16. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Kanun'un 33. maddesinin birinci, ikinci ve beşinci fıkralarının,Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 2 11  17. maddesiyle 3984 sayılı Kanun'a eklenen Ek Madde 1, Ek Madde 2, Ek Madde 3'ün birinci fıkrasının (b) bendinin, 12  18. maddesinde yer alan 8 inci maddesinin (a) bendi ile... ibaresinin, 13  19. maddesiyle değiştirilen 15.7.1950 günlü, 5680 sayılı Basın Kanunu'nun 16. maddesinin birinci fıkrasının (1) numaralı bendinin, 14  20. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Kanun'un 17. maddesinin birinci fıkrasının iki ve dördüncü tümcelerinin, 15  22. maddesiyle değiştirilen 5680 sayılı Kanun'un 20. maddesinin, 16  5680 sayılı Kanun'un kimi maddelerindeki para cezası miktarlarını değiştiren 25. maddesinin, 17  Geçici 4. maddesinin, Anayasa'nın Başlangıç'ı ile 2., 5., 10, 13., 15., 26., 28., 29., 30., 38., 87., 133., 141., 166. ve 167. maddelerine aykırılığı savıyla iptalleri ve kimi maddelerinin de yürürlüklerinin durdurulması istemidir. I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇELERİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren ve Cumhurbaşkanı Ahmet Necdet SEZER tarafından verilen 21.5.2002 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: l  4756 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa'nın 4. maddesinde, radyo, televizyon ve veri yayınlarında uyulması gereken yayın ilkelerine yer verilmiştir. Anılan maddenin ikinci fıkrasının,   (k) bendinde, ...korku salacak yayın yapılmaması,   (v) bendinde de Yayınların karamsarlık, umutsuzluk, ...eğilimlerini körükleyici ... nitelikte olmaması, yayın ilkeleri arasında sayılmıştır. a  Anayasa'nın 38. maddesinin birinci fıkrasında, hiç kimsenin yasanın suç saymadığı bir eylemden dolayı cezalandırılamayacağı; üçüncü fıkrasında da, ceza ve ceza yerine geçecek güvenlik önlemlerinin ancak yasayla konulabileceği kurala bağlanarak, ceza hukukunun temeli olan kanunsuz suç ve ceza olamayacağı ilkesi benimsenmiştir. Bu ilkenin gereği olarak, yasaklanan ve yaptırım öngörülen eylemlerin öğelerinin yasada açık biçimde belirtilmesi ve bu eylemlerin, kuşkuya yer bırakmayacak belirginlikte düzenlenmesi zorunludur.Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 3 Oysa, yukarıda belirtilen bentlerde düzenlenen yayın ilkeleri, başka bir anlatımla yasaklar açıkça tanımlanmamış, içeriği tartışmalı genel kavramlarla anlatılmıştır. Gerçekten, bir yayının korku salacak ya da karamsarlık ve umutsuzluk eğilimlerini körükleyici nitelikte olması kişilere göre değiştiğinden bu ilkeler, belirgin ve açık olmayan, nesnel içerikten yoksun ve soyut ilkelerdir. Üstelik, 3984 sayılı Yasa'nın 4756 sayılı Yasa ile değişik 33. maddesinde, yukarıda belirtilen ilkelere aykırı olarak yapılan yayınlar için uyarıdan, programın yayından kaldırılmasına, yayın ilkesi ihlalinin yinelenmesi durumunda yüksek tutarlarda idari para cezasına ve son aşamada yayının durdurulmasına kadar varan ağır yaptırımlar öngörülmüştür. Bu tür ağır yaptırımların yargı organlarınca hükmolunan cezalarla benzer etki ve sonuç yaratacağı kuşkusuzdur. Bu nedenle, söz konusu bentlerdeki anılan kurallar, Anayasa'nın 38. maddesindeki kanunsuz suç ve ceza olamayacağı ilkesine aykırı düşmektedir. b  Anayasa'nın 12. maddesinde, herkesin, kişiliğine bağlı dokunulmaz, devredilmez, vazgeçilmez temel hak ve özgürlüklere sahip olduğu belirtilmiş; 26. maddesinde düzenlenen düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile 28. maddesinde düzenlenen basın özgürlüğüne temel hak ve özgürlükler arasında yer verilmiştir. Anayasa'nın 26. maddesinde, herkesin, düşünce ve kanaatlarını söz, yazı, resim ya da başka yollarla tek başına ya da toplu olarak açıklama ve yayma hakkına sahip olduğu; bu özgürlüğün, resmi makamların müdahalesi olmaksızın haber ya da görüş almak ya da vermek serbestliğini de kapsadığı vurgulanmıştır. Yine, Anayasa'nın 28. maddesinde, basının özgür olduğu belirtilmiş; Devlet'e basın ve haber alma özgürlüğünü sağlayacak önlemleri alma görevi verilmiştir. Öte yandan, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğü ile basın özgürlüğünün sınırları Anayasa'nın 26. ve 28. maddelerinde gösterilmiştir. 26. maddenin değişik ikinci fıkrasına göre, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün kullanılması, ulusal güvenlik, kamu düzeni, kamu güvenliği, Cumhuriyet'in temel nitelikleri ve Devlet'in ülkesi ve ulusuyla bölünmez bütünlüğünün korunması, suçların önlenmesi, suçluların cezalandırılması, Devlet sırrı olarak yöntemince belirtilmiş bilgilerin açıklanmaması, başkalarının şöhret ve haklarının, özel ve aile yaşamlarının ya da yasanın öngördüğü meslek sırlarının korunması ya da yargılama görevinin gereğine uygun olarak yerine getirilmesi amaçlarıyla sınırlandırılabilecektir. 28. maddesinde de, basın özgürlüğünün sınırlandırılmasında 26. madde kurallarının uygulanacağı belirtilmiştir. Bu anayasal kurallar, basın ve yayın kuruluşlarının, yukarıdaki sınırlamalar dışında, halkın haber alma özgürlüğüne uygun çalışma koşullarında hizmet vermelerini gerektirmektedir. Oysa, yukarıda da belirtildiği gibi açık, belirgin ve nesnel olmayan ilkelere uyulması zorunluluğu, yayın kuruluşlarında tedirginlik yaratacağından, radyo ve televizyonların doğru ve yansız yayın yapmalarına, yurt ve dünya gerçeklerinin halka duyurulmasına engel oluşturacaktır. Böylece, toplumun doğru ve yansız haber alma hakkı zedelenmiş olacaktır.Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 4 Bu nedenle, anılan bentlerdeki düzenlemeler Anayasa'nın 26. maddesindeki haber alma ve 28. maddesindeki basın özgürlüklerine ilişkin kurallarla da bağdaşmamaktadır. 2  4756 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa'nın 6. maddesinin birinci fıkrasında; Üst Kurul, en az dört yıllık yüksek öğrenim görmüş, meslekleriyle ilgili konularda kamu veya özel kuruluşlarda en az on yıl görev yapmış, mesleki açıdan yeterli bilgiye, deneyime ve Devlet memuru olma niteliğine sahip, otuz yaşını doldurmuş kişiler arasından; a  Siyasi parti gruplarınca, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşum formülüne göre belirlenecek kontenjan doğrultusunda gösterilecek ve Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca seçilecek beş, ... Kişiden olmak üzere 9 üyeden oluşur.; 4756 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesinde de, Radyo ve Televizyon Üst Kurulunun Türkiye Büyük Millet Meclisince seçilecek beş üyesi, siyasi parti gruplarınca Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanı oluşum formülüne göre belirlenecek kontenjan doğrultusunda Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına, ... bu Kanunun yayımı tarihinden itibaren bir ay içinde bildirilir. Siyası parti gruplarınca gösterilen adayların; Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulunca işaret oyuyla ayrı ayrı oylanmaları suretiyle seçimleri yapılır. Seçilemeyen adaylar yerine ilgili siyasi parti gruplarınca yeni adaylar bildirilir. denilmektedir. Görüldüğü gibi, 3984 sayılı Yasa'nın 4756 sayılı Yasa ile değiştirilen 6. maddesinin birinci fıkrasında, dokuz üyeden oluşan Radyo ve Televizyon Üst Kurulu'nun beş üyesinin Türkiye Büyük Millet Meclisi'nce seçilmesi öngörülmekte; 4756 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesinde de, yapılacak ilk seçimin yöntemi belirtilmektedir. Anayasa'nın değişik 87. maddesinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkilerinin, yasa koymak, değiştirmek ve kaldırmak; Bakanlar Kurulu'nu ve bakanları denetlemek; Bakanlar Kurulu'na belli konularda yasa gücünde kararname çıkarma yetkisi vermek; bütçe ve kesinhesap yasa tasarılarını görüşmek ve kabul etmek; para basılmasına ve savaş ilânına karar vermek; uluslararası andlaşmaların onaylanmasını uygun bulmak; Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilânına, mahkemelerce verilip kesinleşen ölüm cezalarının yerine getirilmesine karar vermek ve Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanmak ve görevleri yerine getirmek olduğu belirtilmiştir. Görüldüğü gibi, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri 87. maddede tek tek sayılmıştır. Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin bu görev ve yetkilerin dışına çıkması olanaklı görülmemektedir. Nitekim, 87. maddenin gerekçesinde, Anayasa'nın diğer maddelerinde öngörülen yetkileri kullanma ve görevleri yerine getirme şeklindeki hükümlerin genel nitelikteki görevleri düzenleyen bu maddeye alınması uygun görülmüştür. Zira bu, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin Anayasa'da gerek bu maddedeEsas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 5 gerek diğer maddelerinde düzenlenmiş olan bütün görev ve yetkilerini kapsayacak şekilde düşünülmüştür. denilerek, tüm görev ve yetkilerin bu maddede belirtildiği vurgulanmıştır. Anayasa'nın bu maddesinde ve diğer maddelerinde, Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne kamu görevlilerini seçme ya da atama görev ve yetkisi veren açık bir kural bulunmamaktadır. Bu durumda, Anayasa'da Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında sayılmayan kamu görevlisini seçme ya da atama konusunun yasa ile verilmesinin uygun olup olmadığının tartışılması gerekmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 01.11.1990 günlü, 3677 sayılı 21.02.1967 tarih ve 832 sayılı Sayıştay Kanununun Bazı Maddelerinin Değiştirilmesine ve Bu Kanuna Bir Ek Madde Eklenmesine Dair Kanunun kimi maddelerinin iptali istemiyle açılan dava sonunda verdiği 11.07.1991 günlü, E.1990/39, K. 1991/21 sayılı kararı bu konuya ışık tutacak niteliktedir. Anayasa Mahkemesi'nin söz konusu kararında, Sayıştay Yasası'nın Başkan ve üyelerin seçimine ilişkin 5. ve 6. maddeleri Anayasa'nın 87. maddesi yönünden incelenirken; ... Anayasa'nın T.B.M.M.'nin görev ve yetkilerini belirleyen 87. maddesi ile Sayıştay'ın görev ve yetkilerini düzenleyen 160. maddesinde Sayıştay Başkan ve üyelerinin seçimleri ile ilgili herhangi bir hüküm getirilmemiştir. Anayasa'da Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görevleri arasında sayılmayan bir konunun bir yasa ile Meclis'e verilmesinin Anayasa'ya uygun olup olmayacağı öncelikle belirlenmelidir. aa) Anayasa'nın 160. maddesinde, Sayıştay'ın Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetleme yapacağı öngörülmüştür. T.B.M.M. ile Sayıştay arasındaki bu ilişki, Sayıştay'ın kuruluşunu, üyelerinin seçimini, denetiminin kapsamını ve böylece hukuksal yapısını belirler. Anayasa Sayıştay Başkan ve üyelerinin seçimi konusunda açık bir kural koymamıştır. Ancak, bu konuda yasa ile yapılacak düzenlemenin de Sayıştay'a ilişkin Anayasa'nın 160. maddesi ile T.B.M.M.nin görev ve yetkilerini sayan 87. maddesinin özüne ve sözüne uygun olması gerekir. Türkiye Büyük Millet Meclisi adına denetim yapan anayasal bir organın Başkan ve üyelerinin seçimi Anayasa'da gösterilmemiş ise de, bu seçimlerin T.B.M.M. Genel Kurulu'nca yapılması anayasal sistemin, diğer bir anlatımla, T.B.M.M. ile Sayıştay arasındaki doğal ilişkinin sonucudur... yargısına varılmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararında; Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkilerinin Anayasa'nın 87. maddesinde tek tek sayıldığı, bu görev ve yetkiler arasında yasama dışındaki organlara üye seçme görev ve yetkisinin bulunmadığı, böyle bir görev ve yetkinin yasa ile verilmesinin de ancak, o organla Türkiye Büyük Millet Meclisi arasında anayasal sistemden kaynaklanan bir ilişkinin olması durumunda Anayasa'ya uygun görülebileceği kabul edilmiş olmaktadır.Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 6 3984 sayılı Yasa ile, izin sisteminin gereği olarak, radyo ve televizyon yayıncılığı ve bu yayınların iletiminde düzenleyici ve denetleyici olmak üzere bağımsız ve yansız bir Radyo Televizyon Üst Kurulu oluşturulmuştur. Bu Üst Kurul'un yürütme erki içinde yer aldığı kuşkusuzdur. Türkiye Büyük Millet Meclisi ile adı geçen Üst Kurul arasında, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda değinilen kararında söz edildiği gibi, anayasal sistemden kaynaklanan, doğal ve zorunlu bir ilişki bulunmamaktadır. Bu nedenle, 4756 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa'nın 6. maddesinin birinci fıkrasının (a) bendindeki, Radyo ve Televizyon Üst Kurulu üyelerinden beşinin, Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlık Divanının oluşum formülüne göre belirlenecek kontenjan doğrultusunda siyasi parti gruplarınca önerilerek Türkiye Büyük Millet Meclisi Genel Kurulu'nca seçilmesini öngören kural ile 4756 sayılı Yasa'nın geçici 4. maddesindeki, Türkiye Büyük Millet Meclisi'nde yapılacak ilk seçimin yöntemini gösteren kuralın Anayasa'nın 87. maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir. 3  3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa'nın 28. maddesinin, 4756 sayılı Yasa'nın 12. maddesiyle değiştirilen sekizinci fıkrasında; Gerçek ve tüzel kişilerin ayrıca genel hükümlere göre ilgili yayın kuruluşuna karşı tazminat davası açma hakkı saklıdır. Yayın kuruluşu ile birlikte şirketin yönetim kurulu başkanı da müştereken ve müteselsilen sorumludur. Zarar doğurucu fiilin işlenmesinden sonra yayın kuruluşunun devredilmesi, başka bir kuruluşla birleşmesi veya sahibi olan şirketin herhangi bir surette değişmesi halinde yayın kuruluşunu devralan, birleşen ve her ne suretle olursa olsun yayın kuruluşunun sahibi veya hissedarı olan şirket ve şirketin yönetim kurulu başkanı da bu fiil nedeniyle hükmedilen tazminattan yayın kuruluşu ile birlikte müştereken ve müteselsilen sorumludur. Tazminat talebinin haklı görülmesi halinde tazminat miktarı, on milyar liradan az olmamak üzere fiilin ağırlık derecesine göre belirlenir. On milyar liralık alt sınır her yıl Maliye Bakanlığınca ilân edilen yeniden değerleme oranında artırılır. Bu maddeye göre açılacak manevi tazminat davalarında hâkim tensip kararı ile birlikte bilirkişiyi de tayin eder ve davayı en geç altı ay içinde karara bağlar. denilmektedir. Görüldüğü gibi anılan fıkrada, tazminat talebinin haklı görülmesi durumunda tazminat tutarının, on milyar liradan az olmamak koşuluyla fiilin ağırlık derecesine göre belirleneceği; bu maddeye göre açılacak manevi tazminat davalarında yargıcın uygunluk (tensip) kararı ile birlikte bilirkişiyi de atayacağı belirtilmiştir. Yapılan değişiklikte, hüküm altına alınacak tazminatın alt sınırı yasa ile belirlenmiş; böylece, yargıcın takdir hakkı sınırlandırılmış, hatta tümüyle ortadan kaldırılmıştır. Kişinin, kişilik değerlerine saldırıyla oluşacak zarar tutarının yasa ile belirlenmesi, sorumluluk konusunu düzenleyen hukukun temel kurallarıyla bağdaşmamaktadır. Manevi tazminat tutarı, her somut olayın özelliği ve istem gözetilerek yargıç tarafından takdir edilmektedir. Manevi tazminat davasına yol açan yayının gerçek olmasına karşın, kullanılan sözlerle sınır aşılmış olabilir ve bu aşma derecesi her olayda farklılık gösterebilir. Yine, böyle bir yayına, zarar görenin davranışı da neden olabilir. Bütün bu olgular, istenecek ve hüküm altına alınacak tazminat tutarının belirlenmesinde önemli etkenlerdir. Bu nedenle,Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 7 hükmedilecek tazminat tutarının alt sınırının yasayla belirlenmesi hukuk devleti ilkesine uygun düşmemektedir. Ayrıca, kişilik haklarına saldırıya ilişkin tazminat davaları Borçlar Yasası'nın 49. maddesinde düzenlenmiştir. Dava, özel hukuk alanında açılmış bir tazminat davası niteliğindedir. Türk Hukuku'nda, özel hukuk alanındaki tazminat davalarına yasakoyucunun karışması ve alt sınırı belirlemesi yolunda bir uygulama yerleşmemiştir. Bu tür alt sınır tutarını belirlemek ceza hukukuna özgü bir uygulamadır ve Devletin cezalandırma hakkından kaynaklanmaktadır. Özel hukuk alanındaki bu düzenleme, tazminat yaptırımını, gerçek zararı ve kimi durumlarda zarar gören kişinin istemini de aşan ve haksız zenginleşmeye neden olan bir tür ceza yaptırımı niteliğine büründürecektir. Öte yandan, yapılan değişiklikler, tazminat davalarında yargıca bilirkişi atama zorunluluğu getirmektedir. Oysa, teknik bir konuda da olsa, bilirkişilerin görüşü yargıcı bağlamamaktadır. Hukuk Usulü Muhakemeleri Yasası'nın 275. maddesine göre, yargıçlık mesleğinin gerektirdiği genel ve hukuksal bilgi ile çözümlenmesi olanaklı konularda bilirkişi incelemesi yaptırılamaz. Bu nedenle, hükmedilecek tazminatın alt sınırını belirleyen ve tazminat davalarında bilirkişiye başvurulmasını zorunlu kılan fıkra kuralı Anayasa'nın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Ayrıca, gerekli olmamasına karşın zorunlu bilirkişi atamasına ilişkin kural, Anayasa'nın 141. maddesinin son fıkrasındaki, davaların en az giderle sonuçlandırılacağı yolundaki ilkeye de uygun düşmemektedir. 4  4756 sayılı Yasa'nın 13. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa'nın, radyo ve televizyon yayın izni verilen ya da verilecek anonim şirketlerin pay oranları ve şirket yapısıyla ilgili uyulması gereken diğer konuları düzenleyen 29. maddesinin (d) ve (e) bentlerinde; d) Üst Kurul tarafından düzenlenecek yönetmeliğe uygun olarak her yıl yapılacak yıllık ortalama izlenme oranı ölçümlerine göre yıllık ortalama izlenme veya dinlenme oranı % 20'yi geçen bir televizyon veya radyo kuruluşunda bir gerçek veya tüzel kişinin veya bir sermaye grubunun sermaye payı % 50'yi geçemez. Gerçek kişinin hisselerinin hesaplanmasında üçüncü derece dahil olmak üzere üçüncü dereceye kadar kan ve sihrî hısımlara ait hisseler de aynı kişiye aitmiş gibi hesaplanır. e) Bir gerçek veya tüzel kişi veya bir sermaye grubu % 50'den fazla hissesine sahip olduğu bir televizyon veya radyonun yıllık ortalama izlenme veya dinlenme payı % 20'yi geçerse Üst Kurul tarafından yapılan bildirimden itibaren doksan gün içinde, ortağı bulunduğu televizyon veya radyodaki hisselerinin bir bölümünü halka arz ederek veya bir kısım hisselerini satarak, sermaye payını % 50'nin altına indirir. Yıllık izlenme veya dinlenme oranının aşımı birden fazla televizyon ve radyodaki hisselerin toplamı nedeniyle meydana gelmişse, bu oranı % 50'nin altına indirecek biçimde yeterli sayıda şirketi satar. Bu yükümlülüğün ihlâli durumunda kuruluşun yayın izni iptal edilir. denilmektedir.Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 8 Maddenin değiştirilmeden önceki metninde;   Aynı özel radyo ve televizyon kuruluşunda bir ile üçüncü dereceye kadar (dahil) kan ve sihrî hısımların aynı zamanda pay sahibi olamayacakları,   Bir hissedarın,bir kuruluştaki pay tutarının, ödenmiş sermayenin % 20'sinden ve birden fazla kuruluşta pay sahibi olanların bu kuruluşlardaki tüm paylarının toplamının da % 20'den fazla olamayacağı; bu kuralın, hissedarın bir ile üçüncü dereceye kadar (dahil) kan ve sihrî hısımları için de uygulanacağı,   Belirli bir özel radyo ve televizyon kuruluşunda % 10'dan fazla payı olanların Devletten, diğer kamu tüzel kişilerinden ve bunların doğrudan ya da dolaylı olarak katıldıkları teşebbüs ve ortaklıklardan herhangi bir taahhüt işini doğrudan doğruya ya da dolaylı olarak kabul edemeyecekleri ve menkul kıymetler borsalarında işlem yapamayacakları, kurala bağlanmıştı. Metinden çıkarılan kurallar ve yapılan yeni düzenlemeler ile,   Sahip oldukları televizyon kanalları ya da radyoların yıllık ortalama izlenme ve dinlenme oranı % 20'yi geçmemek koşuluyla bir gerçek ya da tüzel kişi ya da sermaye grubuna, bir ya da birden fazla televizyon ya da radyo kuruluşunun tümüne ya da bir kısmına sahip olabilme,   Televizyon ya da radyo kuruluşu sahiplerine kamu ihalelerine girebilme ve menkul kıymetler borsalarında işlem yapabilme, olanağı sağlanmaktadır. 4756 sayılı Yasa'nın 13. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa'nın 29. maddesinin anılan bentlerindeki kurallar, özellikle büyük sermaye gruplarının radyo ve televizyon alanında tekelleşmelerine yol açacak içeriktedir. Sermayenin belli kişi ya da grupların elinde toplanmış olduğu gerçeği, bu kişi ya da grubun, çok sayıda televizyon ve radyo kuruluşunu sahiplenebilme olanağı ve ölçüsüz para cezaları uygulaması ile görsel ve işitsel medya alanında tekellerin oluşması kaçınılmaz olacaktır. Anayasa'nın 167. maddesinde, Devletin, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici önlemleri alacağı, piyasalarda eylemli ya da anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleyeceği belirtilmiştir. Anayasa'nın anılan kuralı ile tekelleşme ve kartelleşme yasaklanmakla kalmamış, Devlete de bunu engelleyici önlemleri alma görevi verilmiştir. 4756 sayılı Yasa ile yapılan ve yukarıda belirtilen düzenlemelerle görsel ve işitsel medya alanında tekelleşme ve kartelleşmenin önlenmesi olanaksızdır. Düzenlemeler, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek bir yana, dolaylı olarak olanaklı kılacak niteliktedir.Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 9 Gerçi, televizyon ya da radyo kuruluşunun yıllık ortalama izlenme oranının % 20'yi geçmesi durumuna bağlı olarak bir sınırlama getirilmiştir. Ancak, bir televizyon kanalı ya da radyo yayını için getirilen % 20 yıllık ortalama izlenme ya da dinlenme oranı, kuramsal olarak olanaklı bulunsa da uygulamada ulaşılması çok güç bir orandır. Yapılan araştırmalar, Türkiye'de en yüksek izlenme oranının % 14 16 dolayında olduğunu ve bu orana da yalnızca bir yayın kuruluşunun ulaştığını ortaya koymaktadır. Ölçümleme güçlükleri de gözönünde bulundurulduğunda, getirilen sınırın uygulanabilir olmadığı açıkça anlaşılacaktır. Bu nedenledir ki, Batı'lı ülkelerde, yayının ulaştığı kişi sayısı ölçü olarak alınmış ya da bir kişinin sahip olacağı kanal sayısı sınırlandırılmıştır. Yayın izleme oranını ölçü alan ülkelerde ise bu oran çok düşük tutulmuştur. Söz konusu oranın yüksek tutulması ve hiçbir televizyon ya da radyo kanalının bu izlenme oranına ulaşamayacağı gerçeği karşısında, bu sınırlamanın tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemesi olanaklı görülmemektedir. Tekelleşen ya da kartelleşen görsel ve işitsel medya, bir yandan ekonomik alanda haksızlık yaratabilecek bir güce ulaşırken, öte yandan da haber alma özgürlüğünü kısıtlayabilecektir. Yukarıda (l/b) ve (3/a) bölümlerinde de belirtildiği gibi, Anayasa'nın 26. maddesinde, düşünceyi açıklama ve yayma özgürlüğünün haber almak ve vermek özgürlüğünü de kapsadığı; 28. maddesinde de, basının özgür olduğu, Devlet'in, basın ve haber alma özgürlüğünü sağlayacak önlemleri alacağı vurgulanmıştır. Basın özgürlüğü, düşünce ve kanaat özgürlüğünü tamamlayan ve onun kullanılmasını sağlayan bir özgürlüktür. Düşünce özgürlüğü, düşüncelerin özgürce açıklanması yanında bunların yayılması ve öğrenilmesi özgürlüğünü de içermektedir. Bu nedenle, basın özgürlüğünün, okuyucuların, izleyicilerin ya da dinleyicilerin haber alma ve görüşleri öğrenme olanağından yoksun kalmaları yönünden de değerlendirilmesi gerekir. Haber alma ve verme hakkı ya da haberlere ulaşma özgürlüğü, izleyici ya da dinleyicinin bireysel hakkı olarak düşünülemez ve düzenlenemez. Bunlar, izleyicilerin ve dinleyicilerin kollektif hak ve özgürlükleridir. Basın özgürlüğü, kamu güçleri karşısında olduğu kadar özel güçlere karşı da korunmalıdır. Bu bağlamda, medya tekelinin oluşmasına karşı gerçek sınırlamalar koymak, medyanın çoğulculuğunu koruyucu önlemler almak Devlet'e düşen bir ödevdir. Bağımsız ve yansız yayıncılığın sürdürülebilmesi için alınacak önlemler de bu ödev kapsamındadır. Sosyal görevini yerine getirebilmesi için basın özgürlüğü ile donatılan medyanın sorumluluk bilinciyle hareket etmesi gereklidir. Tekelleşerek, sorumluluk bilincinden uzaklaşacak bir medya, her sorumsuz güç gibi er geç amacından sapabilecek ve toplum yaşamını, ulusal güvenliği tehlikeye sokan bir güç durumuna gelebilecektir. Bunu önlemek de Devlet'in görevidir. Öte yandan, yapılan düzenlemeyle, bir gerçek ya da tüzel kişiye ya da sermaye grubuna bir radyo televizyon kuruluşunun tümüne ya da birden çok radyo televizyon kuruluşuna sahip olabilme olanağının yaratılmasının yanı sıra, bu kişi ya da sermaye grubuna kamu ihalelerine girme ve menkul kıymetler borsalarında işlem yapma yasağının getirilmemesi, medya gücününEsas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 10 kullanılarak ihalelerde haksız rekabete, borsada çeşitli işlem oyunları yapılmasına neden olabilecektir. Her ne kadar, 4756 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Yasa'nın 4. maddesinin, yayın ilkelerine yer verilen ikinci fıkrasında; c) Yayıncılığın, gerek yayın organı, gerekse hisse sahipleri ve üçüncü derece dahil olmak üzere üçüncü dereceye kadar kan ve sihrî hısımları veya bir başka gerçek ve tüzel kişinin haksız çıkarları doğrultusunda kullanılmaması, j) Yayıncılığın haksız bir amaç ve çıkara alet edilmemesi ve haksız rekabete yol açılmaması,... denilerek, medyanın haksız rekabete neden olabilecek gücü engellenmeye çalışılmış ise de, bu soyut anlatımlı ilkelerin, kamu ihalelerinde yaratılabilecek haksız rekabeti ve borsa işlemlerinde oynanacak oyunları engellemesi olanaksızdır. Ayrıca, düzenlemelerin karşıt kavramından, yayın kuruluşlarının haklı çıkarları destekleyici içerikte yayın yapabileceği sonucuna varılmaktadır. Konuya yayın kuruluşlarının kamu ihalelerine giren sahipleri yönünden bakıldığında, bu tür destekleyici yayınların haklı çıkarı savunduğu kolaylıkla öne sürülebilecektir. Böylece, kamu hizmetleri sözkonusu olduğunda kamu çıkarını ön planda tutması gereken medyanın bireysel çıkarlara hizmet edecek ticari nitelik kazanmasının önündeki tüm engeller kaldırılmıştır. Oysa, günümüzde medya serbest piyasa ilişkilerinin demokrasiler için yozlaştırıcı tehlike ve tehditlerinden sözedilmektedir. Ülkemizde olduğu gibi henüz demokrasisi yeterince gelişmemiş, sağlam temellere oturmamış, özelleştirmesini tamamlayamamış ülkelerde medya sahiplerinin Devlete karşı yüklenmeye girememesi yaşamsal önem taşıyan bir ilke olarak görülmektedir. Devletle ticari ilişkilere giren medya sahiplerinin, siyasal iktidar lehine yayın yaparak ya da tam tersine baskı oluşturarak kamu ihalelerini alma avantajını sağlayabileceği kuşkusu, yukarıda sözü edilen ilkenin korunmasının ne kadar önemli olduğunu ortaya koymaktadır. Serbest piyasa ekonomisinin en büyük özelliği rekabet ortamının yaratılmasıdır. Bir çok radyo ve televizyon kuruluşuna sahip olan kişi ya da sermaye grubuna kamu ihalelerine girebilme hakkının tanınması bu özellikle de bağdaşmamaktadır. Görsel ve işitsel medyanın kamuoyunu etkileme gücü, dolayısıyla bu gücün kötüye kullanılması olasılığının yüksekliği, Batı'lı ülkelerde medya sahipliğinin diğer iş alanlarından ayrılmasına, bu ayrımı sağlayacak önlemler alınmasına neden olmuştur. Medya gücünü kötüye kullanma olasılığı kamu yararı ve kamu düzeni ile doğrudan ilgilidir. Devletin bu gücü dengeleyecek önlemleri alması, kamu yararı ve düzenini sağlamanın gereğidir. 3984 sayılı Yasa'nın 29. maddesinin değişiklikten önceki onuncu fıkrasında yer verilen özel radyo ya da televizyon kuruluşlarında belli oranın üzerinde pay sahibi olanların kamuEsas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 11 ihalelerine girebilme ve menkul kıymetler borsalarında işlem yapabilmesine ilişkin yasağın, korunması gerekirken tümüyle kaldırılmış olması, yasaların kamu yararı amacıyla çıkarılması gerektiği ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Bu nedenlerle, 4756 sayılı Yasa ile değiştirilen 3984 sayılı Yasa'nın 29. maddesinin (d) ve (e) bentleri, Anayasa'nın 2. maddesindeki demokratik hukuk devleti ilkesine, 26. maddesindeki haber alma ve 28. maddesindeki basın özgürlüklerine ilişkin kurallara, tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi yasaklayan 167. maddesine aykırı düşmektedir. 5  4756 sayılı Yasa'nın 16. maddesiyle değiştirilen 3984 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayınları Hakkında Yasa'nın 33. maddesinin birinci ve ikinci fıkralarında; Üst Kurul, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, izin şartlarını ihlâl eden, yayın ilkelerine ve bu Kanunda belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyarır veya aynı yayın kuşağında açık şekilde özür dilemesini ister. Bu talebe uyulmaması veya aykırılığın tekrarı halinde ihlâle konu olan programın yayını, bir ilâ oniki kez arasında durdurulur. Bu süre içinde programın yapımcısı ve varsa sunucusu hiçbir ad altında başka bir program yapamaz. Yayını durdurulan programların yerine, aynı yayın kuşağında ve reklamsız olarak, ilgili kamu kurum ve kuruluşlarına Üst Kurulca hazırlattırılacak eğitim, kültür, trafik, kadın ve çocuk hakları, gençlerin fiziksel ve ahlakî gelişimi, uyuşturucu ve zararlı alışkanlıklarla mücadele, Türk dilinin güzel kullanımı ve çevre eğitimi konularında programlar yayınlanır. Aykırılığın tekrarı halinde; a) Ulusal düzeyde yayın yapan kuruluşlara ihlâlin ağırlığına göre, yüzyirmibeş milyar liradan az olmamak kaydıyla ikiyüzelli milyar liraya kadar, b) Yerel, bölgesel ve kablo ortamından yayın yapan kuruluşlara; 1. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, bir milyondan fazla nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara, ihlâlin ağırlığına göre, altmış milyar liradan az olmamak kaydıyla yüz milyar liraya kadar, 2. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, beşyüz bin ilâ bir milyon arasında nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara ihlâlin ağırlığına göre, otuz milyar liradan az olmamak kaydıyla altmış milyar liraya kadar, 3. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, ikiyüzelli bin ilâ beşyüz bin arasında nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara, ihlâlin ağırlığına göre, yirmi milyar liradan az olmamak kaydıyla kırk milyar liraya kadar, 4. Kapsadığı yayın alanı itibariyle, ikiyüzellibinden az nüfusa ulaşan il ve ilçelere yayın yapanlara, ihlâlin ağırlığına göre, beş milyar liradan az olmamak kaydıyla on milyar liraya kadar, c) Radyo yayınları için yukarıdaki miktarların yansı kadar, İdari para cezası uygulanır. denilmektedir.Esas Sayısı : 2002/100 Karar Sayısı : 2004/109 12 a  Maddenin birinci fıkrasında, Üst Kurul'un, öngördüğü yükümlülükleri yerine getirmeyen, izin koşullarına uymayan, yayın ilkelerine ve bu Yasa'da belirtilen diğer esaslara aykırı yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını uyaracağı ya da aynı yayın kuşağında açık biçimde özür dilemesini isteyeceği; bu isteme uyulmaması ya da aykırılığın yinelenmesi durumunda ilgili programın yayınının bir ile oniki kez arasında durdurulacağı; bu süre içinde programın yapımcısı ve varsa sunucusunun hiçbir ad altında başka program yapamayacağı kurala bağlanmıştır. Bu düzenlemede, uyarının içeriği konusunda bir açıklığa, özür dileme konusunun ayrıntılarına yer verilmemiştir. Bu belirsizlik, uygulanan yaptırımın onur kırıcı ve teşhir edici bir özellik taşımasına neden olabilecektir. Fıkraya göre, Üst Kurul'un özür istemine uyulmaması durumunda programın yayını bir ile oniki kez arasında durdurulabileceği gibi, bu süre içinde programın yapımcı ve sunucusu hiçbir ad altında başka program yapamayacaktır. Katkısı, başkalarınca hazırlanmış bir programı sunmaktan ibaret olan sunucu hakkında böyle bir yaptırım öngörülmesi haksız uygulamalara yol açacak niteliktedir. Bu düzenlemelerle, idari nitelikteki Üst Kurul'a basın ve haber alma özgürlüğünü sınırlayıcı yetkiler verilmekte, yargı alanına giren konularda yönetim yetkili kılınmaktadır. Yönetimin, düzenleme ve denetleme alanındaki konularda, kamu düzeni, genel güvenlik,