Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 1 "... I  İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A  Dava Dilekçesinin Gerekçe Bölümü Şöyledir: "II. GEREKÇELER 1) 21.02.2013 Tarihli ve 6428 Sayılı "Sağlık Bakanlığınca Kamu Özel İşbirliği Modeli ile Tesis Yaptırılması, Yenilenmesi ve Hizmet Alınması ile Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun"un Tümünün ve Ayrı Ayrı Tüm Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı 6428 sayılı Kanunla  Kanundaki ifadeyle "kamu özel iş birliği modeli çerçevesinde , Sağlık Bakanlığı ile bağlı kuruluşlarının merkez teşkilatının ilgili birimleri ile taşra teşkilatına ait sağlık kurum ve kuruluşlarının, Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerinde sabit yatırım dönemi hariç otuz yılı geçmemek üzere üst hakkı tesis edilmek suretiyle yaptırılması, mevcut tesislerin yenilenmesi, onarımı, ileri teknoloji veya yüksek mali kaynak gerektiren donanımın temini ve hizmetlerin yaptırılması, tesisteki niteliği belirsiz bazı hizmetlerin sunulması vb. karşılığında; ticari hizmet alanlarının (mecburi ve ihtiyari) yükleniciye tahsisi ile yüklenicinin sözleşme kapsamında yaptığı tesislerin kullanım bedeli ile tesisin ve ekipmanların kullanıma hazır tutulmasına yönelik bakım, onarım ve benzeri hizmetler ile tesiste sunacağı sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri karşılığında hizmet bedeli ödenmesi ve kullanılan dış kredilere Hazine garantisi verilmesi suretiyle kamu sağlık hizmetlerinin sunulması öngörülmektedir. Böylelikle, T.C. Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının merkez ve taşra teşkilatının her türlü hizmet ve esenlik binaları ile tedavi kurumlarının yaptırılması, onarılması ve yenilenmesi ile tedavi hizmetlerinde kullanılan ekipman ve donanımın edinilmesi ve tedavi edici sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinin sunulmasında, taraflar arasında yapılacak 30 yıl süreli bir imtiyaz sözleşmesi çerçevesinde, sağlık hizmeti gibi sosyal hukuk devleti ilkesini ilgilendiren ve her siyasi partinin ideolojisi ve parti programları temelinde farklı çözüm yolları olan bir alanda, devletin 30 yıl boyunca kiracı ve tedavi hizmeti satın alıcısı olarak belirsiz bir bedel üzerinden yüklenim altına girdiği, yüklenicinin yapım işlerinde kullandığı kredi borçlarına Hazine garantisi verildiği, yüklenicinin enflasyon ve kur değişiminden kaynaklanan finansal risklerinin kamu tarafından üstlenildiği ve dolayısıyla sağlık hizmetlerinin kamu hukukuna tabi idari süreçlerde kamucu anlayışla üretilmesinden vaz geçilerek gelecek 30 yılın bütçesini bağlayıcı ve gelecekteki siyasi iktidarların 30 yılını bloke edici yeni bir modele geçilmektedir. Modele geçiş Tasarının genel gerekçesinde, "Kamu özel işbirliği, kamu hizmetleri için kamu ve özel sektör arasındaki işbirliği anlaşmalarını ifade etmekte olup, işbirliği yapan taraflar arasında yatırım, risk, sorumluluk ve kazancın paylaşılması ile karakterize edilmektedir. Bu model ile yaptırılan tesislerdeki sağlık hizmetleri ise kamu tarafından sunulmaya devam edilmektedir. Bu modelde kamu ve özel sektör, kendilerine mahsus üstün özellikleriyle birbirini tamamlamakta ve ortaya çıkan bu yapının sağladığı güçle kamu hizmetlerinin sunulmasındaki ekonomik zorluklar aşılarak kamu yararı sağlanmaktadır. Kamu özel işbirliği modeli, yatırımlar için gerekli olan harcamaları uzun döneme yayma, hizmeti kısa dönemde sunmaEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 2 fırsatı tanımakta; finansal risk, bakım ve onarım maliyetleri ise özel sektörde kalmaktadır." şeklinde gerekçelendirilmektedir. Ancak, Tasarının genel gerekçesindeki bu ifadeleri, 6428 sayılı Kanun doğrulamamaktadır. 6428 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yapım işleri için gerçekleştirilecek öz kaynağın, sözleşmede belirtilen yatırım tutarının yüzde yirmisinden az olamayacağı belirtilerek, geriye kalan yüzde sekseninin iç ve dış piyasalardan kullanılacak kredilerle finanse edilmesi öngörülmekte; çerçeve 13 üncü maddesiyle, kredinin yabancı para birimi üzerinden edinilmesi halinde, kullanılacak kredi tutarı Bakanlar Kurulu kararıyla Hazine garantisi kapsamına alınmakta; 5 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile ise, yükleniciye ödenecek bedel ÜFE ve TÜFE ortalaması yanında döviz kuru değişimine karşı da güvence altına alınıp, yüklenicinin enflasyon yanında kur riski de sıfırlanarak finansal risklerin tamamı devlet üzerine bırakılmaktadır. Sabit yatırım giderlerinin (sözleşmeye göre yüklenicinin kullanımında olabilecek zorunlu ve ihtiyari ticaret alanları dahil) yüzde sekseni kredi kullanımı ile karşılanacak; yabancı para cinsinden kullanılan krediler (3 yılda bitirilecek bir inşaat için dört yıl süre belirlemek ve örneğin uygulama sözleşmesine üçüncü yılın sonunda sözleşmenin feshedilerek tesisin idare tarafından devralınması gibi bir 'danışıklı dövüş' hükmü konulması temelinde) Hazine garantisi kapsamına alınacak ve finansal risklerin tamamı (enflasyon ve kur riski) devlet tarafından üstlenilecek ve yükleniciye hizmet satışı ve kar garantisi verilecek ise; söz konusu tesisleri T.C. Sağlık Bakanlığının kendisinin kredi kullanarak yapması ile özel sektöre kredi kullandırıp yaptırması arasında kamu hizmetlerinin sunumuna ilişkin "ideolojik" tercih dışında hiçbir fark kalmamakta, genel gerekçedeki "Kamu özel işbirliği modeli, yatırımlar için gerekli olan harcamaları uzun döneme yayma, hizmeti kısa dönemde sunma fırsatı tanımakta; finansal risk, bakım ve onarım maliyetleri ise özel sektörde kalmaktadır." ifadesi boşlukta kalmaktadır. T.C. Sağlık Bakanlığı bütçesine getireceği mali yük açısından ise, söz konusu tesisleri kendisi kredi kullanıp yaptırdığında, kredi tutarı için sadece faiz ödenecek iken, özel sektöre kredi kullandırıp yaptırması halinde kullanılan kredi için faiz yanında kar payı da ödeneceği dikkate alındığında, özel sektör eliyle yaptırmasının T.C. Sağlık Bakanlığı bütçesine daha çok mali yük getireceği ve aynı tesis için ödeyeceği toplam kullanım bedelinin, kredi anapara ve faiz toplamının çok üzerinde olacağı açıktır. Dava dilekçesine yazılan maliyetlere ilişkin bu ifadelerin mantıksal çıkarımlar olup, herhangi bir teknik analiz ve hesaplamaya dayanmadığı ve dolayısıyla afaki olduğu ileri sürülebilir. Anayasanın 2 nci maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin demokratik, sosyal, bir hukuk devleti olduğu belirtilmiş; 161 inci maddesinin birinci fıkrasında, devlet harcamalarının yıllık bütçelerle yapılacağı kurala bağlanmış ve 163 üncü maddesinde, cari ve ileriki yıl bütçelerine mali yük getirecek nitelikteki kanun tasarı ve tekliflerinde, belirtilen giderleri karşılayabilecek mali kaynak gösterilmesi zorunludur kuralına yer verilirken; kaynağını Anayasanın 161 inci maddesinden alan 5018 sayılı Kamu Mali Yönetimi ve Kontrol Kanununun 14 üncü maddesinde ise aynen, "Merkezî yönetim kapsamındaki kamu idareleri; kamu gelirlerinin azalmasına veya kamu giderlerinin artmasına neden olacak ve kamu idarelerini yükümlülük altına sokacak kanun tasarılarının getireceği malî yükü, orta vadeli program ve malî plan çerçevesinde, en azEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 3 üç yıllık dönem için hesaplar ve tasarılara eklerler. Sosyal güvenliğe yönelik kanun tasarılarında ise en az yirmi yıllık aktüeryal hesaplara yer verilir. Ayrıca, bu kanun tasarılarına Maliye Bakanlığı ile ilgisine göre Devlet Planlama Teşkilatı Müsteşarlığı veya Hazine Müsteşarlığının görüşleri eklenir." denilmiştir. Bu kurallara göre, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının hizmet ve tedavi kurumlarını bütçe olanakları içinde kendi yapıp, sağlık hizmetlerini Anayasanın 128 inci maddesindeki kurallar çerçevesinde kamu personeli eliyle yürütmesi ile "Yap Kirala İşlet Devret Modeli" kapsamında yürütmesinin 30 yıl boyunca kullanım bedeli, hizmet bedeli ve garantiler dahil olmak üzere maliyet ve risk analizlerinin yapılıp karşılaştırılması ve Sağlık Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığını yükümlülük altına sokacak mali yükün hesaplanıp kaynağının gösterilmesi ile Maliye Bakanlığı ile ilgisine göre Devlet Planlama Teşkilatı veya Hazine Müsteşarlığının görüşlerinin Kanun tasarısına eklenmesi Anayasal bir zorunluluktur. Kanun Tasarısı, bu hukuksal zorunlulukların hiç biri yapılmadan Türkiye Büyük Millet Meclisine sunulmuştur. Devlet bütçesine 30 yıl boyunca mali yük getirecek ve garantörlükten dolayı Hazineyi 30 yıl boyunca mali risklerle karşı karşıya bırakacak nitelikte olan 6428 sayılı Kanuna ilişkin Tasarıda, mali kaynak gösterilmemesi ve yükümlülük altına girilecek mali yükün hesaplanmaması ve ayrıca kanun tasarısına Maliye Bakanlığı ile DPT veya Hazine Müsteşarlığının görüşlerinin eklenmemesi, Anayasanın 163 üncü maddesine; sağlık ve yardımcı sağlık hizmetlerinin 30 yıl süreyle yıllara yaygın hale getirilmesi ise, Anayasanın 161 inci maddesinde belirtilen asli ve sürekli hizmetler nedeniyle yapılacak kamu harcamalarının yıllık bütçe esasına göre yapılması esasına aykırıdır ve 6428 sayılı Kanunun tümünün ve ayrı ayrı tüm maddelerinin iptalini gerektirir. Öte yandan, Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Hukuk devleti ilkesi yasaların kamu yararına dayanması ögesini içerir. Çünkü devlet düşüncesi, kamu yararında biçimlenip somutlaşır ve bütün kamusal faaliyet, işlem ve girişimlerin temelinde kamu yararı ilkesi yatar. Bir yasa kuralının konulmasında kamu yararı bulunduğunun kabulü için, yasanın yalnızca özel çıkar veya belirli grup, sosyal sınıf ya da kişilere yarar sağlamayı değil, toplumun geneline yönelik yararlar sağlamayı amaçlaması, halktan toplanan vergilerin sermaye aktarımına aracılık etmek yerine, kamu hizmetlerinin verimli, etkin ve tutumlu harcanmasını hedeflemesi gerekir. 1/722 sıra sayılı Kanun Tasarısının Plan ve Bütçe Komisyonu Raporunda CHP Milletvekilleri Rahmi Aşkın Türeli (İzmir) Bülent Kuşoğlu (Ankara) ve Müslim Sarı (İstanbul) yazdıkları Karşı Oy'da, "Diğer taraftan, hastanenin yapımının sabit yatırım tutarı ile 25 yıllık (49 yıla kadar çıkabilir) toplam kira bedelleri karşılaştırıldığında ortaya çıkan büyük fark söz konusu finansman modelinin seçilmesine ilişkin olarak ciddi soru işaretlerini ortaya atmaktadır. Nitekim alt komisyon görüşmeleri sırasında Sağlık Bakanı Sayın Recep Akdağ tarafından örnek olarak verilen Kayseri Şehir Hastanesinin sabit sermaye yatırım tutarı 650 milyon TL olup, yıllık kira bedeli 137 milyon lira olarak açıklanmıştır. Söz konusu kira bedelinin alt detayına bakıldığında, 54 milyon lirası bina kullanım bedeli, 10 milyon lirası P1 olarak da adlandırılan zorunlu hizmet bedeli, 73 milyon lirası da P2 olarak adlandırılan opsiyonel hizmet bedelinden oluşmaktadır. Yıllık kira bedeli olan 137 milyon lira 25 yıllık kira süresi için hesaplandığında 3 milyar 425 milyon lira olmaktadır. Söz konusu yıllık kira bedelinin sabit olmayıp 3 ayda bir enflasyon oranı ile dolar kurundaki artışı da içeren bir formül çerçevesinde yükseltileceği düşünüldüğünde 650 milyon lira olan sabit sermaye yatırım tutarı ile 3 milyar 425 milyon lira toplam kira bedelinin arasındaki büyük uyumsuzluk olduğu görülmektedir. Rakamlar arasındaki bu uyumsuzluğun nedeni Sağlık Bakanı tarafındanEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 4 yüklenicinin üstlendiği riskler olarak belirtilmiştir. Bununla birlikte, bu kadar yüksek bir risk primi başka hiçbir yapım ve işletme işinde söz konusu değildir." demişlerdir. Sabit sermaye yatırımı 650 milyon TL olan ve 520 milyon TL'si kredi şeklinde kullanılıp Hazine garantisi kapsamına alınan ve ayrıca yüklenicinin enflasyon ve kur değişimine ilişkin finansal riskleri devlet tarafından üstlenilip sıfırlanan bir hastane için, 25 yılda 3 milyar 425 milyon TL ödenmesinin Sağlık Bakanlığınca olağan karşılandığı gerçeği göz önüne alındığında, 6428 sayılı Kanunda öngörülen "Yap Kirala İşlet Devret" modelinde kamu yararı olmadığı Kayseri Şehir Hastanesi örneğiyle sabittir ve 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (m) bendinde öngörülen "Ön fizibilite raporu"nun, Anayasanın 163 üncü maddesi ile 5018 sayılı Kanunun 14 üncü maddesindeki kuralları karşılamadığı ve ilgisinin de bulunmadığı açık olduğu gibi, işlerliğinin bulunmadığı da "Karşı Oy"da belirtilen örnekle açığa çıkmıştır. Bu itibarla 6428 sayılı Kanunda kamu yararı bulunmadığı açık olduğundan Kanunu tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri, Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. 6428 sayılı Kanunun, Devlete ve bütçesine 30 yıl süreli bir mali yükümlülük getirdiği gözetildiğinde, Anayasanın 163 üncü ve 5018 sayılı Kanunun 14 üncü maddesinde öngörülen kuralların yerine getirilmediği ve alternatif hizmet sunum yöntemlerinin maliyet ve risk analizlerinin yapılıp siyasal iktidarın tercihi ideolojik niteliğinden arındırılarak teknik bir maliyet yarar tercihine büründürülmediği sürece, bugünün siyasi iktidarının ideolojik tercihi ve bürokratlarının imzası, her siyasi iktidara göre değişebilen sağlık politikaları bağlamında yarın için gelecek hükümetlerin kamu yararı takdirini 30 yıl süreyle bloke ederek olumlu olumsuz yeni bir tasarruf yapmasını (tahkim yolu da açık tutulduğu gözetildiğinde) bütünüyle olanaksız kılmaktadır. Demokratik hukuk devletinde, siyasi iktidarlara gelecek 30 yılın sağlık politikasını bağlayıcı kurallar koyma ve bürokratlara gelecek 30 yılın bütçelerini bu günden tahsis etme yetkisi verilirken, sunulacak sağlık hizmetinin değişik yöntemlere göre alternatif maliyetlerinin, tercih edilenin maliyet ve yarar avantajları ile marjinal faydasının, 30 yılı bağlayıcı yaygın yüklenmeye esas olan meşru amaç ve yarar dengesinin, istisnadan yararlanmak için yıllık bütçe plan tekniğini bertaraf etmeyi zorunlu kılan nedenlerin, bunu mümkün kılan yasa ve gerekçesinde sistematik yoruma elverişli, açık ve net bir şekilde ortaya konulması gerekir. Demokratik devlet, gelecek siyasi iktidarların kamu hizmetlerine ilişkin siyasa tercihlerini ideolojik nedenlerle bugünden bloke etmemeyi, hukuk devleti ise her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı gerekli kılar. Oysa, 6428 sayılı Kanunun, siyasa tercihini ideolojik içeriğinden arındıran teknik analiz ve değerlendirmelere de dayanmadan, genel gerekçedeki genel geçer ifadelerle gelecek 30 yılın iktidarlarının sağlık hizmetlerinin sunumuna ilişkin siyasa tercihlerini bu günden bloke etmesi, Anayasanın 2 nci maddesindeki demokratik devlet ilkesine, kamu maliyesini 30 yıl süreyle yükümlülük altına sokması ile Hazineyi özel sektörün borçlarını üstlenmek zorunda bırakarak geçmişte örneği yaşanan mali krizlere davetiye çıkarması ise hukuk devletinin ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklandığı üzere, 6428 sayılı Kanunun tümü ve ayrı ayrı tüm maddeleri, Anayasanın 2 nci, 161 inci ve 163 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 5 2) 6428 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendindeki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." İbaresinin ve 4 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki ". özel hukuk hükümlerine tabi olup ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendi ve 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında, kamu özel işbirliği modeli çerçevesinde, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarınca Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerine yaptırılacak sağlık ve ticari hizmet alanları tesisleri ile mevcut tesislerin yenilenmesi işlerinin; bunlara ilişkin danışmanlık, araştırma geliştirme hizmetlerinin ve ileri teknoloji ya da mali kaynak gerektiren bazı hizmetler ile bazı sağlık hizmetlerinin yürütülmesine ilişkin olarak yapılacak 30 yıl süreli sözleşmenin özel hukuk hükümlerine göre yapılacağı belirtilmektedir. Ancak, 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendi ve 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında, yüklenici ile Sağlık Bakanlığı veya bağlı kuruluşları arasında yapılacak sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu belirtilmesine rağmen; 6428 sayılı Kanun bir bütün olarak incelendiğinde söz konusu sözleşmenin "imtiyaz sözleşmesi"nin bütün unsurlarını taşıdığı ve dolayısıyla "idari sözleşme" olduğu anlaşılmaktadır. Öğretide "imtiyaz, idarenin belli bir özel kişi ile yaptığı sözleşme uyarınca belli bir kamu hizmetinin kar ve masrafları, kar ve zararı özel kişiye ait olmak üzere, belli bir kişice kurulması ve/veya işletilmesi usulüdür." şeklinde tanımlanırken; imtiyaz sözleşmesi ise, "konusu bir kamu hizmetinin yürütülmesi olan bir kamu hizmetinin bir özel kişi tarafından kurulmasını ve belli bir süre işletmesini veya kurulmuş bulunan bir kamu hizmetinin belli bir süre işletilmesini öngören idari sözleşmelerdir." biçiminde tanımlanmaktadır. Anayasa Mahkemesi ise, 28.6.1995 günlü ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı kararında imtiyazı, "Kamu hizmetinin, uzun süreli bir 'idarî sözleşme' uyarınca, sermayesi, kârı, hasar ve zararı kendilerine ait olmak üzere özel hukuk kişilerince yerine getirilmesine İMTİYAZ denir." şeklinde tanımlamış; imtiyaz sözleşmesini ise, "Gereksinimler karşısında yönetimin işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler 'kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri' olarak tanımlanmaktadır." şeklinde ortaya koyarak, "Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar." saptamasında bulunmuştur. Sağlık hizmetlerinin Anayasanın 56 ncı maddesine göre, kamu hizmeti kapsamında olduğunda hiçbir kuşku yoktur. 6428 sayılı Kanuna göre, devlet sağlık hizmetlerini; Hazinenin özel mülkiyetindeki taşınmazlar üzerine Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşları ile yükleniciler arasında imzalanacak 30 yıl süreli sözleşmeler kapsamında yaptırılacak sağlık ve ticari hizmet alanı (zorunlu ve ihtiyari) tesislerinde sunacak; Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendine göre, sözleşmenin kapsamında "ileri teknoloji ve yüksek mali kaynakEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 6 gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi" ile 1 inci maddenin (2) numaralı fıkrasının (c) bendine göre "tesisteki belli hizmetlerin sunulması" ve (e) bendine göre ise "hizmet alımı yoluyla gördürülebilecek hizmetlerin sunulması" işleri de olacak ve böylece sağlık ve yardımcı sağlık hizmetleri yüklenici aracılığı ile sunulabilecek; 1 inci maddenin (2) numaralı fıkrasının (c), (e) ve (j) bentlerine göre yükleniciye karşılığında yaptığı tesislerin kullanım bedeli ile tesisteki belli hizmetleri sunmasının bedeli idare tarafından ödenecek; tesisteki mecburi ticari hizmet alanları, idare ve yüklenici tarafından piyasa rayiç fiyatlarına göre belirlenen ücret karşılığında hizmetten yararlananlardan alınacak bedeller karşılığında yüklenici tarafından işletilirken, ihtiyari ticari hizmet alanlarının neler olduğu ve işletilmesi ihale dokümanlarında belirlenecek; 4 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrasına göre, idare yüklenicinin sözleşme kapsamındaki bütün faaliyetlerini denetleyecek ve Sağlık Bakanlığı yüklenicinin performans denetimi ve işin yönetimine ilişkin olarak bir denetim ve ayrıca yönetim sistemi kurabilecek; 4 üncü maddesinin (6) numaralı fıkrasına göre, yüklenici sabit yatırımları, ek süre verilmesine rağmen yerine getiremez ise, finans sağlayıcılar ile idare anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe giderek yatırım işlerinin yapılmasını sağlayabilecek; 4 üncü maddenin (7) numaralı fıkrasına göre, yüklenici sözleşmede üstlendiği hizmetleri yerine getiremez ise, idare tarafından sağlık hizmeti, yüklenici nam ve hesabına başka firmalara yaptırılabilecek; yüklenicinin üstlendiği hizmeti yerine getirememesi, sağlık hizmetlerinin sürdürülemez hale gelmesi boyutuna ulaşır ve hizmet sunumu sözleşmede belirtilen performans puanının altında kalırsa, sözleşme fesih edilmekle birlikte, idare finans sağlayıcılar ile anlaşarak yüklenicinin ortaklık yapısında değişikliğe gidebilecektir. Anayasanın 47 nci maddesinin 13.8.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değişik dördüncü fıkrasında, devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzelkişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla düzenleneceği kurallaştırılmakla ve 6428 sayılı Kanunda da sözleşmenin özel hukuk sözleşmesi olduğu belirtilmekle birlikte; Anayasa Mahkemesi 28.6.1995 günlü ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı kararında "Anayasa yargısı alanında bir hizmetin "kamu hizmeti", bir sözleşmenin de "imtiyaz sözleşmesi" olup olmadığı yasaya değil, niteliğine bakılarak saptanabilir. Eğer bir kamu hizmeti uzun süreli olarak özel girişime gördürülecekse, düzenlenen sözleşme imtiyaz sözleşmesi niteliğindedir." demiştir. 6428 sayılı Kanunun konusunu, sadece sağlık hizmetlerinin yükleniciler tarafından yapılacak tesislerde yürütülmesi değil; bunun yanında manyetik görüntüleme, bilgisayarlı tomografi, ameliyat üniteleri gibi ileri teknoloji veya yüksek mali kaynak gerektiren tıbbi donanımın temini ve bunlar aracılığıyla yapılacak teşhis, tanı, önleyici ve ameliyat gibi tedavi edici sağlık hizmetleri ile yardımcı sağlık hizmetlerinin gördürülmesi oluşturmakta; süresi 30 yıl gibi oldukça uzun bir süreyi kapsamakta ve eşitler arasındaki özel hukuk sözleşmelerinden farklı olarak idareye, sözleşme kapsamındaki yatırım ve hizmetleri yüklenici nam ve hesabına yaptırmaktan yüklenicinin ortaklık yapısını değiştirmeye, hizmet sunumuna ilişkin performans göstergeleri koyup, yüklenicinin performansını değerlendirmekten denetlemeye ve hatta yükleniciye gördürülecek hizmetlerin sunulmasına ilişkin yönetim ve organizasyon sistemi oluşturmaya varan üstün kamusal yetkiler verilmekte ve tesislerin 30 yılın sonunda idareye bedelsiz devri öngörülmektedir. Tüm bu hususlar gözetildiğinde ve Anayasa Mahkemesinin 28.6.1995 günlü ve E. 1994/71, K. 1995/23 sayılı kararı ile 26.3.1997 günlü ve E. 1996/63, K. 1997/40 sayılı kararı dikkate alındığında, yükleniciler ile idare arasında imzalanacak sözleşmenin, özel hukuk sözleşmesi değil, idari nitelikteki imtiyaz sözleşmesi olduğu sonucu ortaya çıkmaktadır.Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 7 Kanun Tasarısının Türkiye Büyük Millet Meclisine, Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarının hizmet ve tedavi kurumlarını bütçe olanakları içinde kendi yapıp, sağlık hizmetlerini kamu hukukuna tabi süreçlerde kamu personeli eliyle yürütmesi ile "Yap Kirala  İşlet Devret Modeli" kapsamında yürütmesinin 30 yıl boyunca kullanım bedeli, hizmet bedeli ve garantiler dahil olmak üzere maliyet ve risk analizleri yapılıp karşılaştırılmadan ve Sağlık Bakanlığı ile Hazine Müsteşarlığını yükümlülük altına sokacak mali yük hesaplanıp kaynağı gösterilmeden ve Maliye Bakanlığı ile ilgisine göre Devlet Planlama Teşkilatı veya Hazine Müsteşarlığının görüşleri Kanun tasarısına eklenmeden sunulmuş olduğu gerçeği göz önüne alındığında; yasa koyucunun imtiyaz sözleşmesini, özel hukuk sözleşmesi olarak tanımlamasının nedeninin, söz konusu sözleşmeleri, Anayasanın 155 inci maddesine göre Danıştayın ön incelemesinden kaçırmak ve Danıştay denetiminin dışına taşımak olduğu anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, imzalanacak sözleşmeler, imtiyaz sözleşmesi niteliğinde olmasına rağmen, Danıştayın ön incelemesi ve denetiminden kaçırmak için özel hukuk sözleşmesi olarak niteleyen 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." ibaresi ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendindeki, ". özel hukuk hükümlerine göre ." ibaresi ve 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki ". özel hukuk hükümlerine tabi olup ." ibaresi Anayasanın 155 inci maddesine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3) 6428 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasındaki ". ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin ." İbaresi ile (2) Numaralı Fıkrasının (ö) Bendindeki ". veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6423 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendiyle, "ileri teknoloji ya da mali kaynak gerektiren bazı hizmetler"in sunumu da sözleşme kapsamına alınarak, niteliği belirsiz olan söz konusu hizmetlerin de 30 yıl boyunca özel sektör tarafından sunulup, bedelinin kamu bütçesinden ödenmesi öngörülmektedir. İhale ile şirketlere devredilmesi ya da hizmet satın alma yoluyla gördürülmesi kabul edilen hizmetlerin içeriğine ve niteliğine ilişkin bir belirleme, çerçeve, sınır bulunmamaktadır. Yasanın diğer maddelerinde de hizmetlerin kapsamı belirtilmemektedir. Tıbbın geldiği aşama itibariyle bir sağlık tesisinde verilen teşhis ve tanıya ilişkin tüm laboratuvar hizmetleri ile tüm tedavi hizmetleri "ileri teknoloji" ya da "yüksek mali kaynak gerektiren" hizmetler olarak nitelendirilebileceği gibi bunlardan bir kısmı kapsam içinde, bir kısmı da kapsam dışında değerlendirilebilir ve bu değerlendirme kişiden kişiye değişiklik gösterir. Oysa, hukuk devleti ilkesi kurallarda belirlilik gerektirir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. İptali istenen "ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetler" ibareleri, belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık oluşturur. Öte yandan, Anayasanın 7 nci maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez" kuralına göre, yasa koyucunun temelEsas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 8 ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucunun, ilkelerini koymadan, sınırlarını belirlemeden ve çerçevesini çizmeden "ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetleri" belirleme yetkisini idareye bırakması, yasama yetkisinin devri anlamına geldiğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Ekonomik Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesinin sağlık hakkına ilişkin 12 nci maddesinin ikinci fıkrasının (d) bendinde hastalık durumunda herkese tıbbi hizmet ve tıbbi bakım sağlayacak koşulların yaratılması amacıyla taraf devletlerin gerekli tedbirleri alacakları hükme bağlanmıştır. Yine Anayasanın 2 nci maddesinde düzenlenen sosyal devlet, insan hak ve hürriyetlerine saygı gösteren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi ile toplum arasında denge kuran, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği yani sosyal adaleti ve toplumsal dengeyi sağlayan devlettir. Sosyal devlet sağlık hakkının tam olarak gerçekleştirilmesi için gereken önlemleri almayı zorunlu kılmaktadır. Yorum Belgesinin "Koruma" başlıklı düzenlemesi, üçüncü kişiler tarafından tedarik edilen sağlık bakımı ve sağlık hizmetlerine eşit erişimi sağlayacak yasal düzenlemeleri yapma veya bununla ilgili başka tedbirler alma; sağlık sektörünün özelleştirilmesinin sağlık tesislerinin, mal ve hizmetlerinin mevcutluğu, erişilebilirliği, kabul edilebilirliği ve niteliği için bir tehlike oluşturmamasını güvence altına alma ve pratisyen hekimlere diğer sağlık personelinin uygun standartta eğitim, bilgi ve etik davranış kurallarına sahip olmalarını sağlama görevlerinin taraf devletlerin yükümlülükleri arasında saymaktadır. Sağlık hizmetlerinin sunumuna, hizmetin organizasyonuna, sağlık hizmetinin niteliğine uygun olarak yapılmayan düzenleme ile kamu sağlık tesisi içindeki tüm sağlık hizmetlerinin ve sağlık hizmeti ile bağlantılı diğer tüm hizmetlerin "gördürülmesine" olanak sağlayan iptali istenen düzenleme Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine de aykırı olup iptali gerekir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasındaki ". ile ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin ." ibaresi ile (2) numaralı fıkrasının (ö) bendindeki ". veya ileri teknoloji ya da yüksek mali kaynak gerektiren bazı hizmetlerin gördürülmesi ." ibaresi, Anayasanın 2 nci, 7 nci, 17 nci ve 56 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4) 6428 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının (c) Bendindeki "tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında ." İbaresi ile 2 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasındaki ". tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendinde, "tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında" yükleniciye bedel ödeneceği öngörülür iken; 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise, Bakanlık ve bağlı kuruluşlarının, öngörülecek proje ve belirlenecek esaslar doğrultusunda kullanımlarında bulunan tesislerin yenilenmesi işlerini, tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması karşılığında yaptırabileceği kuralları getirilmektedir. İptali istenen düzenlemelerde geçen "belli hizmetler" ibaresinde belirlilik yoktur ve tıbbi hizmetlerden hangilerini kapsayıp, hangilerini kapsamadığı belirsizdir. Oysa, hukuk devleti ilkesi kurallarda belirlilik gerektirir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır.Esas Sayısı : 2013/50 Karar Sayısı : 2015/38 9 Hukuk güvenliği, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için yönetimin görev ve yetkilerinin sınırının yasalarda açıkça gösterilmesi bir zorunluluktur. İptali istenen ". tesislerdeki belli hizmetlerin sunulması ." ibareleri, belirlilik, genellik, soyutluk ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığından Anayasanın 2 nci maddesine aykırılık oluşturur. Öte yandan, Anayasanın 7 nci maddesindeki "Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisi'nindir. Bu yetki devredilemez" kuralına göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Yasa ile yetkilendirme Anayasanın öngördüğü biçimde yasa ile düzenleme anlamına gelmez. Yasa koyucunun, ilkelerini koymadan, sınırlarını belirlemeden ve çerçevesini çizmeden "tesislerdeki belli hizmetleri" belirleme yetkisini idareye bırakması, yasama yetkisinin devri anlamına geldiğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırılık oluşturur. Sınırları belirlenmeden yetki kullanımına olanak veren düzenleme sonucu tüm tıbbi hizmetlerin yükleniciye bırakılması söz konusudur. Bu tür yetki kullanımı nedeniyle sağlık hizmetlerine erişimi olumsuz etkilemeyecek, güvenceler getirilmemiştir. Belli hizmetlerin sunulmasının devri kapsamında özel hukuk sözleşmesiyle, şirketlere devredilecek sağlık hizmetlerinin tıpta uzmanlık ve yan dal uzmanlık eğitimini olumsuz etkilemesini önleyici güvencelere de yer verilmemiştir. Söz konusu tesise sağlık hizmeti almak üzere başvuran hastaların ve diğer tıp alanlarının özel şirkete devredilen sağlık hizmeti alanındaki hekimlerden konsültasyon hizmetlerini almalarını sağlayıcı hükümler de bulunmamaktadır. Bu nedenle iptali istenen düzenlemedeki belirsizlik tıpta uzmanlık eğitimi hizmetlerini olumsuz etkileyecek niteliktedir. Anayasa Mahkemesinin 16.7.2010 günlü ve 2010/29E. 2010/90K. Sayılı kararında da sağlık hizmetine erişimi kısıtlayacak düzenlemelerin Anayasaya aykırı olduğu açıkça belirtilmiştir. Devredilebilecek hizmetlerin niteliği, devrin kurallarına ilişkin herhangi bir belirleme yapılmaksızın "tesislerdeki belli hizmetlerin" ibaresi ile düzenleme yapılması ve bu yolla sağlık hizmetlerinin yüklenicilere bırakılması Anayasanın 17 nci ve 56 ncı maddelerine de aykırılık oluşturur. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 6428 sayılı Kanunun 1 inci maddesinin (2) numaralı fıkrasının (c) bendindeki "tesisteki belli hizmetlerin sunulması karşılığında ." ibaresi ile 2 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasındaki ". tesislerdeki belli hizmetlerin sunulm