Esas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 1 "... I  İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Yürürlüğün durdurulması istemini de içeren dava dilekçesinin gerekçesi şöyledir: ". IV. GEREKÇE A ) 3.5.2012 gün ve 6302 sayılı Kanun'un 22.12.1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanunu'nun 35 inci maddesini değiştiren 1 inci maddesinin 1 inci ve 2 inci fıkralarının; 1 inci maddesinin 4 üncü fıkrasının 1 inci tümcesinin Anayasa'ya aykırılığı: 1. Mülkiyet Hakkının Mâhiyeti ve Anahatları ile Karakteristik Vasıfları: Mülkiyet hakkı, şahıslara her türlü eşyaları temellük etme, onlar üzerinde herkese karşı dermeyan edebilecek bir hâkimiyet kurma yetkisi verir. Mülkiyet hakkının tanıdığı bu yetki sayesinde şahıslar mülk sahibi olabilmekte, her çeşit eşya ve araziye aralarında bölüşebilmektedirler. Mülkiyetten doğan bu yetkiler dolayısıyladır ki, bu hakkın sosyal düzen üzerinde önemli etkileri olur. İyi bir mülkiyet rejimi cemiyeti her bakımdan düzenli ve ahenkli hale sokar ve insanların huzur içinde yaşamasını sağlar (Prof.Dr.Jale G.Akipek, Mülkiyet Kavramı Üzerine Bir İnceleme, Banka ve Ticaret Hukuku Dergisi, Şubat 1969, Cilt V, Sayı 1, s.1 vd.). İyi bir mülkiyet rejiminin nasıl olması gerektiği hususundaki nazarî tartışmalar ne olursa olsun bugün özel mülkiyet hiç olmazsa Batı Avrupa hukuk sistemlerinin çoğunluğu tarafından benimsenmiştir. Yine çoğunlukla Anayasalar mülkiyeti bir hak olarak fertlere tanırlar (Alman Anayasası madde 2, Türk Anayasası madde 35, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi madde 17, Avrupa İnsan Hakları Beyannamesi madde 7) ve yürürlükte bulunan hukuk düzeninin öngördüğü şekilde kazanılmış olan mülkiyet hakkını genellikle korurlar. Yürürlükte bulunan hukuk düzeni tarafından mülkiyet hakkının muhtevâsı, şümûlü çok geniş veya dar tutulmuş olabilir. Bu her memleketin sosyal bünye ve anlayışına göre değişecek olan bir husustur. Mülkiyet hakkının mahiyetini ve ana hatları ile karakteristik vasıflarını medenî kanunlar çizer. Bu hakkın muhtevasının şümûlünü ise daha ziyâde kamu hukuku karakterli kanunlar tayin eder. Çünkü Anayasalar devlete, Anayasa'da gösterilen sebeplerle mülkiyet hakkını sınırlama yetkisini tanır ve hatta bazen kendileri bu hakkı sınırlar (Prof.Dr.Jale G.Akipek, a.g.m., s.2). Hukuk kâideleri arasında en üst norm Anayasa'dır (Anayasa, madde 11/2). Bu itibarla, mülkiyet hakkının sınırları, öncelikle Anayasa'ya göre tayin edilmek, çizilmek gerekir. Diğer yandan, Anayasa'da mülkiyet hakkının şümûlü oldukça daraltılmıştır. Bu cihet "Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına olamaz" diyen 35/3 ile "Toprak mülkiyeti" başlığını taşıyan 44 üncü maddesinden açıkça anlaşıldığı gibi, Anayasa'nın Türk Devletinin sosyal bir devlet olduğunu belirten 2 nci maddesinden de çıkan bir sonuçtur. Bu suretleEsas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 2 mülkiyet hakkının ".ferdin dilediği şekilde kullanabileceği bir hak ve sınırsız bir hürriyet niteliğinde olmadığını .bu hakkın bir bakıma sosyal bir hak olduğunu" göstermek isteyen Anayasa bu hükümleri ile "fert yararı ile toplum yararının karşılaştığı hallerde toplum yararının üstün tutulacağını (Anayasa Mahkemesi Kararı, 28.4.1966 gün ve 3/23, Resmi Gazete 11.7.1966, 12345)" ve toplum yararına olarak mülkiyet hakkının sınırlanabileceğini kabul etmiş olur. Anayasa'nın 35 inci maddesinden de zâten bu anlaşılır. Gerçekten, mülkiyet hakkı sosyal nitelikte aynî bir haktır. Şu halde, Türk Hukukunda mülkiyet hakkından doğan görevlerin asgarisinin ne olduğunu Anayasa belirler. Başka bir deyişle, mülkiyet hakkının asgarî sınırını Anayasa'nın 35/3 üncü maddesi çizer. Bu nedenledir ki, mülkiyet hakkı, sadece özel hukuk karakterli bir hak, bir müessese olarak değil, fakat kamu hukuku ile karışık mahiyette bir hak, bir müessese olarak nazara alınmak gerekir (Prof.Dr.Jale G.Akipek, a.g.m., s.3). 2. Yabancı Gerçek ve Tüzel Kişilerin Ülkemizde Taşınmaz Edinme Haklarının Tarihsel Gelişimi: İptali istenilen Kanun hükümlerinin Anayasa ilke ve kuralları karşısındaki durumlarının irdelenip değerlendirmesine geçilmeden önce yabancı gerçek ve tüzel kişilerin ülkemizde taşınmaz edinme haklarının tarihsel gelişimine ve bunların esaslarına bakıldığında: Osmanlı İmparatorluğu'nda yabancı tüzel kişilere ülkede mülk edinme hakkının tanınmadığı, yabancı gerçek kişilere de söz konusu hakkın 7 Sefer 1284 (16 Haziran 1868) tarihli Tebaaye Ecnebiyenin Emlake Mutasarruf Olmaları Hakkındaki Kanunla verildiği görülmektedir. Türkiye Cumhuriyeti döneminde ise Lozan Barış Antlaşmasıyla, 7 Sefer 1284 Tarihli Kanunun kabul ettiği tebaaya temsil sistemi yerine tam bir ahdî mütekâbiliyet sistemi getirilmek suretiyle, yabancının ülkede mülk edinme imkânı kısmen sınırlanmıştır. Sözü edilen antlaşmayla ahdî mütekâbiliyet sistemini kabul eden Türkiye Cumhuriyeti, bu antlaşmadan yedi ay kadar sonra, çıkardığı Köy Kanunu'nda yabancı gerçek ve tüzel kişilerin köyde gayrimenkul edinmelerini yasaklamıştır. Böyle bir yasağın yeni kurulan Devlette millî birlik ve beraberliğin korunması amacıyla ve bilhassa sosyal ve kültürel açıdan gelişmemiş ve Devlet denetiminin istenilen etkinlikte görülemediği yörelerin yabancı unsurlara açık tutulmasının yaratabileceği bir takım sakıncalardan duyulan endişe nedeniyle getirildiğinden kuşku yoktur. Bugün de söz konusu amaç ve nedenlerin önem ve değerini kaybettiği söylenemez. Köy Kanunu ile yapılmış olan bu sınırlamayı Tapu Kanunu'nun 35 ve 36 ncı maddelerindeki sınırlama izlemiştir. Mevzuatımızda 4916 sayılı Kanun yürürlüğe girinceye kadar, yabancı tüzel kişilere ülkemizde taşınmaz edinme hakkını tanıyan genel bir hukuk kuralı olmamış; Türk hukuk öğretisinde de, (Anayasa Mahkemesi'nin E.1984/14, K.1985/7 sayı ve 13.06.1985 tarihli kararının gerekçesinde belirttiği gibi) ilke olarak yabancı şirketlerin Türkiye'de taşınmaz edinemeyecekleri konusunda görüş birliği oluşmuştur. Genel hukuk öğretisinde de, yabancı kamu hukuku tüzel kişilerinin, özellikle devletlerin, bir başka devlet ülkesinde taşınmaz edinmelerine imkân tanınması uygun görülmemekte; birEsas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 3 devletin başka bir devlet ülkesinde taşınmaz edinmesinin o devletin siyasî bütünlüğü ilkesine aykırı düşeceğine ve siyasî anlaşmazlıklara yol açacağına dikkat çekilerek bazı istisnalar dışında bu konuda mütekâbiliyet esasının dahi geçerli sayılamayacağı belirtilmektedir. (Bkz. Anayasa Mahkemesi'nin E.1986/18, K.1986/24 sayı ve 09.10.1986 tarihli kararının gerekçesi) Başka ülkelerde de, yabancıların mülk edinmelerine bakış açısının Türkiye'den pek farklı olmadığı görülmektedir. Yabancıların, klasik insan hak ve özgürlüklerinden vatandaşlar gibi yararlandırılması, günümüzde genellikle, bütün hukuk sistemlerince kabul edilmiş bir genel ilke niteliğinde ise de; yerine göre kamunun çok yönlü çıkarları açısından vatandaşlar bakımından sınırlanabilen söz konusu hakların, yabancılar yönünden de sınırlandırılması, demokratik esaslara aykırı görülmemektedir. Nitekim İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde de, yabancıyı ülkesinde barındıran Devlete bu imkân açıkça tanınmış bulunmaktadır. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinin tanıdığı bu sınırlandırma imkânının, devletler tarafından, yabancıların ülkelerinde taşınmaz edinme hakları konusunda, yaygın biçimde kullanıldığı görülmektedir. Günümüzün küreselleşen dünyasında iktisadî ve ticarî nedenler, ülkede yabancıların taşınmaz edinmesini bir gereksinim haline getirmiş olsa bile, yabancılara böyle bir hakkın tanınmasından doğan bir takım karmaşık sorunlar, devletleri bu sorunları çözmek üzere yabancılar hukukunda çeşitli sistemler geliştirmeye ve bu hakkı kendi ulusal çıkarlarına uygun esas ve yöntemleri benimseyerek sınırlamaya yöneltmektedir. Kimi devletlerde sınırlama, arazinin türü bakımından yapılmakta; örneğin, tarım arazilerinde yabancılara mülk edinme hakkı verilmemektedir, kimi devletlerde ise sınırlamanın, taşınmaza komşu mülk, taşınmazın kullanılma amacı veya stratejik bölgeler esas alınarak yapıldığı görülmektedir. Kimi devletler ise, yabancının uyruğunda olduğu devlete göre bir sınırlamaya gitmekte; belli bir devletler topluluğunun üyelerine topraklarında mülk edinme hakkı tanırken, bunların dışındakilere böyle bir hak vermemektedir. Bu bağlamda dünya ülkelerine bakıldığında, örneğin Litvanya'da Avrupa Birliği üyeleri hariç, yabancılara tarım arazilerinde taşınmaz edinmek hakkı verilmediği; Rusya Federasyonu'nda yabancı uyruklu gerçek kişilerle yabancı ticaret şirketlerine ulusal sınırlara bitişik yerlerde ve tarım arazilerinde mülk edinmek hakkı tanınmadığı ve yabancıların edinebilecekleri mülkün azami ve asgari büyüklüğü ile ilgili sınırlar da bulunduğu görülmektedir. Ukrayna, yabancılara tarım arazilerinde taşınmaz edinmek hakkını tanımamakta; tarım arazisi olmayan alanlarda ise yabancı gerçek kişilere sadece halen yabancı bir gerçek kişiye ait olan mülke bitişik taşınmaz malları satın almak hakkını vermektedir. Ukrayna'da yabancı tüzel kişilerin ancak bina inşa etmek üzere ve halen bir yabancı tüzel kişiye ait olan mülke bitişik mülkü satın alma hakları vardır. İspanya ise kural olarak ülkesinin tarım alanlarında sadece Avrupa Birliği üyesi devletlerin vatandaşlarına mülk edinme hakkı vermektedir. Avusturya da aynı şekilde, sadece Avrupa Birliği üyesi devletlerin vatandaşlarına ülkesinde taşınmaz edinme hakkı tanımakta; diğer yabancı devletlerin vatandaşlarının bu haktan yararlanmasını izne bağlamaktadır. İsveç ve İsviçre, yabancıların tarım arazisinde taşınmaz edinmesine imkân tanımamaktadır. Slovenya'da, ülkenin tarım arazileri ile bunların dışında kalan kısımlarında yalnız Avrupa Birliği ülkesi üyelerinin vatandaşları, üç yıldır Slovenya'da oturuyor olmak koşuluylaEsas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 4 taşınmaz edinebilmektedir. Estonya'da, yabancı tüzel kişilere her türlü arazinin devri, idarî makamların iznine bağlıdır. Avrupa Birliği ülkelerinde genellikle, yabancıların taşınmaz edinme hakkına arazinin niteliği bakımından bir sınırlama getirilerek, yurdun her bölgesinde yabancıların mülk edinmesine imkân tanınmamasının yaygın bir uygulama olduğu ve sınırlamanın da tarım arazileri bakımından yapıldığı görülmektedir. Bu sınırlamaların nedeni, ülkede yabancının arazi ve emlâk edinmesinin salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilmemesidir. Toprak, devletin vazgeçilmesi olanaksız aslî   maddî unsuru, egemenlik ve bağımsızlık simgesidir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke, devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet, sahip olduğu üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer aslî maddî unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır; bu aslî görevi nedeni iledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Toprak ile alakalı konuda, insan haklarına saygılı, ölçülü, âdil bir sınırlama, Devlet için bir nefsi müdâfaa tedbiri niteliğindedir. Devletin böyle bir tedbirden vazgeçebilmesi, düşünülemez. Yurdun belli bölgelerinde toprak alacak yabancıların o bölgelerde çoğunluk sağlayarak etkinlik kazanmaları, bu yöndeki gelişmelerle yabancılar tarafından mülk edinilen ülke topraklarının ülkeden kopma noktasına gelmesi, akıldan çıkarılmaması gereken ve yakın tarihte örnekleri bulunan vâkıâlardır. Osmanlı İmparatorluğu'nda yabancı tüzel kişilere ülkede mülk edinme hakkının tanınmadığı, yabancı gerçek kişilere de söz konusu hakkın 7 Sefer 1284 (16 Haziran 1868) tarihli Tebaayı Ecnebiyenin Emlake Mutasarrıf Olmaları Hakkındaki Kanunla verildiği görülmektedir 24 Temmuz 1923 tarihinde imza edilmiş bulunan Lozan Barış Antlaşması Türkiye'de yabancılar hukuku açısından yeni bir dönemin başlangıcıdır. İmparatorluk döneminde kişi ve kurum olarak yabancılar hukukunun önemli bir kesimini kapitülasyonlar oluşturuyordu. Osmanlı Devleti, türlü gâilelere neden olan kapitülasyonlardan kurtulmak için Birinci Dünya Savaşı'nın çıkmasını fırsat sayarak 1 Ekim 1914 tarihinden itibaren "Kapitülasyonlar ve daha sonra yapılan Antlaşmalar ve temin edilen teâmüller ve bunların tefsirleri ile Avrupa Devletler Umumî Hukukuna muhalif olan bütün yabancı imtiyazları kaldırdığını ve bu tarihten itibaren yabancı Devletler tebaası hakkında Avrupa Devletler Umumî Hukuku hükümlerinin uygulanacağını. ilân etmişti. Ne var ki, kapitülasyonlara sahip olan devletler tek taraflı olarak yapılan ilgâ işlemini kabul etmediler. Zaten bu tarihten çok kısa bir süre sonra ittifak Devletleri safında savaşa katılan ve yenik düşerek Mondros Mütarekesini ve bunu izleyen Sevr Antlaşmasını imzalamak durumunda kalan Osmanlı Devletinin, kapitülasyonlar konusundaki kararının da bir anlamı kalmamıştır. Osmanlı İmparatorluğu döneminde; münferit irade ve fermanlarla yapılmış olan padişah ihsanları bir yana bırakılırsa yabancı tüzel kişilerin Osmanlı ülkesinde mülk edinmelerine asla izin verilmemiş ve bu dönemde yabancıya mülk edinme imkânı veren herhangi bir antlaşma da yapılmamıştır. Yabancı gerçek kişilerin mülk edinmelerine imkân sağlayan 7 Sefer 1284 (1868) tarihli Kanunun çıkarılmasında Osmanlı Devletinin o tarihlerde içinde bulunduğu sıkıntılar ve kapitülasyonlarla yabancıların himâyesini üstlenmiş bazı batılı devletlerin etkisi yadsınamaz.Esas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 5 Bilindiği üzere kapitülasyonlar millî Kurtuluş Savaşı sonunda 24 Temmuz 1923 tarihinde imzalanmış bulunan Lozan Barış Antlaşmasının 28 inci maddesiyle kaldırılabilmiştir. Sözü edilen Antlaşmaya ekli "İkamet ve Selahiyeti Hakkındaki Mukavelename"nin 3 üncü maddesiyle yabancıların Türkiye'de mal ve mülk edinme haklarına ilişkin olarak "Türkiye'de, diğer akide tebaasının kavanin ve nizamatı mahalliyeye tevfikan her türlü emvali menkule ve gayrimenkuleyi ihraza, tasarrufa ve devre ve ferağa, hakları olacaktır; tebaai mezkûre bilhassa beyi ve mübadele ve hibe, vasiyet ile yahut diğer her suretle emvali mebhuseyi tasarruf edebilecekleri gibi ber mucibi kanun veraset tarikiyle veya hibe veyahut vasiyet suretiyle emvali mezkureye malik olabileceklerdir" hükmü getirilmiş; aynı mukavelenin 1. maddesinde ise "İşbu fasılda münderiç ahkamdan her birinin Türkiye'de diğer Düveli akide tebaa ve Şirketlerine tatbiki, Düveli mezkure arazisinde Türk teba ve şirketleri hakkında tam bir muamelei mütekabile tatbiki şartı sarihine muallaktır" denilerek, 7 Sefer 1284 tarihli Kanunun benimsediği tebaayı temsil sistemi yerine, Türkiye'nin âkit devletlerle tam eşitliğinin bir tezahürü olarak siyasi (ahdî) mütekâbiliyet esası benimsenmiştir. Lozan Barış Antlaşmasıyla Misâkı Millî hudutları içerisinde özgür ve bağımsız bir devlet olarak varlığı tanınan Türkiye Cumhuriyeti millî mevzuatını düzenleme çalışmalarının hemen başında Lozan Barış Antlaşmasından yedi ay kadar sonra. 18 Mart 1924 tarihinde yürürlüğe konulan 442 sayılı Köy Kanunu'nun 87.nci maddesinde "Türkiye Cumhuriyeti tâbiiyetinde bulunmayan gerek şahıslar ve gerek şahıs hükmünde olan cemiyet ve şirketlerin (eşhası hususiye ve hükmiye) köylerde arazi ve emlak almaları memnudur." şeklinde yer alan hükümle, yabancılara, Lozan Barış Antlaşmasıyla verilmiş bu konudaki haklara oldukça kapsamlı bir sınırlama getirilmiştir. Köy Kanunu ile yapılmış olan bu sınırlamayı Tapu Kanunu'nun 35 inci ve 36 ncı maddelerindeki sınırlama izlemiştir. Türkiye Cumhuriyeti'nin dünya milletler ailesine bağımsız bir devlet olarak kabulünün uluslararası belgesi Lozan Barış Antlaşmasıdır. Bu antlaşmaya ekli İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkındaki Mukavelenamede; yabancıların ülkede mülk edinmeleri konusunda mütekâbiliyet şartı öngörülmüş, bu tarihten sonra düzenlenen konu ile ilgili yasalarda ve yapılan bir çok antlaşmada mütekâbiliyet şartı getirilmek suretiyle, karşılıklı muâmele esası, gerek antlaşmalar hukuku, gerek mevzuu hukuk olarak Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden biri haline dönüştürülmüştür. Yabancıların Türkiye'de mülk edinebilmeleri konusunda Lozan Barış Antlaşmasına bağlı "İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkında Mukavelename" ile kabul edilmiş ahdî mütekâbiliyet esası, sözü edilen mukâvelenameye taraf olmayan devletler bakımından Tapu Kanunu ile Kanunî mütekâbiliyet esâsına bağlanmış ve söz konusu hakka yeni bir takım sınırlamalar daha getirilmiştir. Tapu Kanunu'nun 35 inci maddesinde yer alan "tahdidi mutazammın kanunî hükümler yerinde kalmak ve karşılıklı olmak şartıyle yabancı hakiki şahıslar Türkiye'de gayrımenkul mallara temellük ve tevarüs edebilirler." şeklindeki hükümle, yabancı gerçek kişilere ülkede taşınmaz edinme hakkı tanınmıştır. Söz konusu hakkın kullanımı için Kanunun aradığı koşullardan birincisi, Kanun ile getirilmiş kısıtlayıcı hükümlere uymak, diğeri ise karşılıklılık (mütekâbiliyet) ilkesidir.Esas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 6 Böylece, Tapu Kanunu'nun 6302 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 35 inci maddesindeki karşılıklılık (mütekâbiliyet) ilkesi ve Köy Kanunu'nun 87.nci maddesindeki yasaklayıcı hükümler sayesinde, bugüne kadar ülke topraklarının ve özellikle tarım (kültür) arazilerinin büyük ölçüde yabancılar eline geçmesi önlenebilmiştir. 3. "Karşılıklılık/Mütekâbiliyet Esâsı"nı Ülkemiz Açısından Önemli Kılan Sebepler: Yabancıların ülkemizde mülk edinmelerine ilişkin mevzuatımız esaslarını, yabancı gerçek ve tüzel kişiler yararına sonuçlar doğuracak biçimde değiştiren 6302 sayılı Kanun'un 1 inci maddesinin iptalini talep ettiğimiz hükümlerinin Anayasa ilkeleri yönünden değerlendirilmesine girmeden önce, konuyla ilgili olarak, genellikle yabancılar hukukunda benimsenmiş sistemler, bu konuda. Anayasa'da yer alan temel ilkeler ile Türk Yabancılar Hukukunun bir bölümünü oluşturan ikili ve çok taraflı antlaşmalarda gözetilen genel ilkelerden biri durumunda bulunan karşılıklılık "mütekâbiliyet" esâsı üzerinde, bilhassa bu iptal sebebine hasren kısaca durmak gerekmiştir. Yabancıların, klasik insan hak ve özgürlüklerinden vatandaşlar gibi yararlandırılması, günümüzde genellikle bütün hukuk sistemlerince kabul edilmiş genel bir ilke niteliğine ise de; yerine göre kamunun çok yönlü çıkarları açısından vatandaşlar bakımından sınırlanabilen söz konusu hakların yabancılar yönünden de sınırlandırılmasının demokratik esaslara aykırı görülmemesi gerektiği yönündedir. Nitekim İnsan Hakları Evrensel Beyannamesinde yabancıyı ülkesinde barındıran Devlete bu imkân açıkça tanınmış bulunmaktadır. İnsan hak ve özgürlüklerini vatandaş gibi yabancıya da tanımış bulunan Anayasa'nın 16 ncı maddesinde "Temel hak ve hürriyetler, yabancılar için, milletlerarası hukuka uygun olarak kanunla sınırlanabilir" ilkesini getirmiştir. Anayasa'nın bu ilke ile gözettiği husus, temel hak ve özgürlükler konusunda yabancılar yönünden getirilecek sınırlamaların milletlerarası hukuka uygun bulunması ve her halde bu sınırlamanın ancak kanunla yapılmasıdır. Milletlerarası Hukukun kaynaklarını da, Devletlerin taraf oldukları iki veya çok taraflı Antlaşmalar, milletlerarası teâmüller (örf ve adetler) medenî milletlerce kabul edilen ve temel hukuk prensiplerinden bulunan, iyiniyet, ahde vefâ, kazanılmış haklara saygı, Devletler Hukukunun iç hukuka üstünlüğü ilkeleri ve yardımcı kaynak sayılan ilmî ve kazaî içtihatlar oluşturmaktadır. Anayasa'nın Başlangıç Kısmının 2 nci paragrafı, milletlerarası ilişkilerde geçerli olması gereken en önemli unsurun eşitlik ilkesi olduğunu göstermektedir. Eşitliği sağlayacak hususların en başta geleni ise karşılıklılık/mütekâbiliyet esasıdır. Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden olan karşılıklı muâmele (mütekâbiliyet) esası, öğretide en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki hakları karşılıklı tanımalarını ifade eden bir prensip olarak izah olunmaktadır. Bu prensibe göre; bir yabancının Türkiye'de bir haktan yararlanabilmesi, Türklerin de o yabancının ülkesinde aynı tür ve nitelikte olan haklardan yararlanmasına bağlıdır. Karşılıklı muamele esası antlaşma ile (ahdî veya siyasî) ya da kanunla (kanunî veya fiilî) olabilir. Hukukumuzda, kanunî karşılıklı muâmele, yabancı gerçek kişilerin ülkemizde taşınmaz edinme ve miras hakları konusunda da aranmaktadır. Yabancının klasik insan hak ve özgürlüklerinden bazılarından vatandaş gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara tabi tutulmasının nedenlerini Devleti korumak, onun devamlılığını sağlamak gibi düşüncelerde aramak gerekir.Esas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 7 Devletler arasında, ticari, iktisadî, askerî ve kültürel ilişkilerin olabildiğince arttığı, insancıl düşüncelerin son derece yaygınlaştığı günümüzde aynı mülâhazaların büsbütün gücünü yitirdiği söylenemez. Tarih boyunca, devletler, ülkelerindeki yabancı unsurlara kuşku ile bakmışlar, bazı hakları onlardan esirgemişler, bazılarını ise kimi koşullara bağlamak suretiyle sınırlamışlardır. Sınırlamaya tâbi tutulan hakların başlıcalarından biri mülk edinme hakkıdır. Zirâ bu hak, ülke denilen yurt toprağıyla ilgilidir. Ülke, devletin aslî ve maddî unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu, kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer aslî   maddî unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Devlet bu aslî görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Anayasa'nın 2 nci maddesine göre "Türkiye Cumhuriyeti. başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan. bir. Devlet"tir. Görüldüğü gibi, Anayasa'nın 2.nci maddesi, Cumhuriyetin niteliği olarak başlangıçta belirtilen temel ilkelere atıf (gönderme) yapmaktadır. "Başlangıçta belirtilen temel ilkeler"i görmeden önce, kısaca "Başlangıç" hakkında genel bir bilgi vermek gerekirse; bazı anayasalar, yapılış sebeplerini ve dayandıkları temel felsefeyi "Başlangıç (dibâce, preambule)" denen kısımlarında açıklamaktadırlar. Bu kısımlar çoğu zaman edebî bir uslûpla yazılır. Bu nedenle, anayasaların başlangıçlarının genelde pozitif değer taşımadığı, pozitif anayasa hükümlerinin yorumunda yol gösterici, ışık tutucu bir etkiye, manevî bir değere sahip oldukları ileri sürülmüştür (İlhan Arsel, Türk Anayasa Hukukunun Umumî Esasları (Birinci Kitap: Cumhuriyetin temel kuruluşu), Ankara, 1965, s.145; Hüseyin Nail Kubalı, Anayasa Hukuku Dersleri: Genel Esaslar ve Siyasî Rejimler, İstanbul, İstanbul Üniversitesi Hukuk Fakültesi Yayınları, 1971, 2.122 124). Ne var ki, bu görüş Anayasa'nın 176 ncı maddesinin ilk fıkrası karşısında geçersizdir. Bu fıkraya göre, Anayasa'nın Başlangıç kısmı, "Anayasa metnine dahildir". Dolayısıyla, Başlangıç da, Anayasa'nın diğer maddeleriyle aynı pozitif hukukî değere sahiptir. Başlangıçta belirtilen ilkelerin genel, soyut, edebî bir üslûpla kaleme alınması, başlangıcın "pozitif hukukî değeri"ni ortadan kaldırmaz. Başlangıç metninin anlamını tespit etmek, onu uygulayacak organa, örneğin Anayasa Mahkemesi'ne aittir. Anayasa Mahkemesi, Başlangıçtaki bir ilkeye dayanarak bir kanunu iptal edebilir (Kemal Gözler, Türk Anayasa Hukuku, Bursa, 2000, s.193). Nitekim, Anayasa Mahkemesi bazı kararlarında Anayasa'ya uygunluk denetiminde Anayasa'nın Başlangıç kısmını "ölçü norm" olarak kullanmıştır. Örneğin, Yüksek Mahkeme, yabancılara mülk satışı kararı diye bilinen 13 Haziran 1985 tarih ve E.1984/14, K.1986/7 sayılı Kararında, denetlediği hükümleri Başlangıçta belirtilen bazı ilkelere aykırı görerek iptal etmiştir. Anayasa Mahkemesi anılan Kararında şöyle demiştir. "Başlangıcın 4. paragrafındaki; Türkiye Cumhuriyetinin "  Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi  olduğu ilkesiyle de devletin beşeri unsurunu oluşturan milletin diğer milletlerle hak eşitliğine sahip bulunduğu vurgulanmıştır Başlangıcın 7. paragrafında ise "  Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk milli menfaatlerinin... karşısında korunma göremeyeceği " ilkesi ile de Anayasa'nın öngördüğü hukuk düzeni içinde milli menfaatlerin her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir.Esas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 8 Ülkede yabancının arazi ve emlak edinmesi salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemez. Toprak, devletin vazgeçilmesi olanaksız temel unsuru, egemenlik ve bağımsızlığın simgesidir. Karşılıklı muamele (mütekâbiliyet) esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır. . Başlangıcın 4 üncü ve 7 nci paragraflarında yer alan Anayasa'nın yorumu ve uygulanmasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuz bulunan temel ilkelere aykırı bulunmuştur." (Anayasa Mahkemesi, 13.6.1985 gün ve E.1984/14, K.1986/7 Sayılı Karar, AMKD, Sayı 21, s.173 174. Aynı gerekçe şu Kararda da tekrarlanmıştır: Anayasa Mahkemesi, 9.10.1986 gün ve e.1986/18, K.1986/24 Sayılı Karar, AMKD, Sayı 22, s.259 260). Anayasa Mahkemesi anılan Kararıyla karşılıklılık/mütekâbiliyet ilkesine, Başlangıç Bölümü'nün Türkiye Cumhuriyeti'nin "Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğunu" belirten ilk şeklinin 4.ncü paragrafı hükmünden ulaşmaktadır. Zirâ, devletlerin kendi millî çıkarlarının gereği olarak gördükleri konularda mütekâbiliyet ilkesinden vazgeçmeleri, devletlerin "Egemenlik Bakımından Eşitliği İlkesi"ni bozucu nitelikte bir davranış biçimidir. Diğer yandan, Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün (ilk şeklinin) 7 nci paragrafında (23.7.1995 gün ve 4121 sayılı Kanunun 1.nci maddesiyle değişik 5.nci paragrafında) yer alan "Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin, Türk varlığının, Devleti ve ülkesiyle bölünmezliği esasının . karşısında koruma göremeyeceği." ilkesinin, Anayasa Mahkemesi'nin de isâbetle belirttiği gibi "siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiğini" söylemek yerinde olacaktır. Örneğin, Anayasa Mahkemesi, TEK'in özelleştirilmesi hakkında verdiği 9.12.1994 tarih ve E.1994/43, K.1994/42 2 sayılı Kararında da Anayasa'nın Başlangıç kısmına dayanarak Kanunu iptal etmiş ve şöyle demiştir: "İçerdiği temel görüş ve ilkeler yönünden Anayasa'nın öbür hükümleriyle eş değer olan Anayasa'nın Başlangıç Kısmı'nın yedinci paragrafında, "Hiçbir düşünce ve mülahazanın Türk millî menfaatlerinin. karşısında korunma görmeyeceği" ilkesi ile de Anayasa'nın öngördüğü hukuk düzeni içinde ulusal çıkarların her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir. Bu nedenle dava konusu ek.1. maddenin son fıkrası ile ek 4.maddesinde herhangi bir sınır getirilmeden TEK'in teşebbüs, kuruluş, müessese, bağlı ortaklık, iştirak, işletme ve işletme birimlerinin yabancılara satılmasına olanak sağlanması Anayasa'nın Başlangıç'ının yedinci paragrafındaki "Türk millî menfaatleri"nin korunması. ilkesine aykırıdır, iptalleri gerekir" (Anayasa Mahkemesi, 9 Aralık 1994 Tarih ve E.1994/43, K.1994/42 2 sayılı Karar, AMKD, Sayı 31, Cilt 1, s.292, 295). 4. Karşılıklılık / Mütekâbiliyet Esâsının Sınırlı Aynî Hakların Edinimi Yönünden Anlam ve Değeri: Anayasa'nın Başlangıç Bölümünün 2 nci paragrafında yer alan "Dünya milletleri ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olarak..." ibâresi, yabancı gerçek ve tüzel kişilere sınırlı aynî hakların da, diğer haklar gibi karşılıklılık/mütekâbiliyet ilkesi esas alınarakEsas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 9 tanınmasını gerektirir. Aksi bir durum, Türkiye Cumhuriyeti'nin, kendi gerçek ve tüzel kişilerine yabancı bir devletin tanımadığı hakları, bu yabancı devletin gerçek kişilerine veya bu yabancı devletin ülkesinde bu ülkenin kanunlarına göre kurulmuş tüzel kişiliğe sahip ticaret şirketlerine tanıması anlamına gelir. Bu da, hak tanıdığımız ülke ile eşit olmayan bir konuma girmemize yol açar. Bu nedenle, 35 nci maddenin dava konusu yaptığımız hükümleri Anayasa'nın Başlangıcının 2 nci paragrafına aykırıdır. Çünkü 2 nci paragrafta yer alan "Dünya Milletleri ailesinin eşit sahip şerefli bir üyesi." ibaresi, diğer milletlerle ilişkilerimizde eşit haklara sahip olunması gerekliliğini ifade etmektedir. Yabancıların, karşılıklılık koşulu aranmaksızın ülkemiz üzerinde sınırlı veya sınırsız aynî hak elde etmesi, ülkenin bölünmez bütünlüğü ilkesi ile bağdaşmayacak bir durumdur. Çünkü, karşılıklılık ilkesinin gerçekleşmesinin aranmaması, ülkemizin topraklarının kolayca yabancıların eline veya kullanımına geçmesini sağlar. Anayasa'nın hükümlerine aykırı bir düzenlemenin, Anayasa'nın 2 nci maddesindeki "hukuk devleti", 11 inci maddesindeki "Anayasa'nın üstünlüğü ve bağlayıcılığı" ilkeleriyle bağdaştığı da düşünülemez. 5. Konumuz Açısından Anayasa'nın "Başlangıç" Bölümünün Ölçü Norm Olarak Değeri: Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası yürürlüğe girdikten sonra verdiği kararlarda, Başlangıç'taki ilkeleri, Cumhuriyet'in nitelikleri arasında saymanın ve onlarla özleştirmenin ötesinde, bu ilkeleri "Cumhuriyet'in niteliklerinin de dayanağı" saymış ve Başlangıç'taki ilkeleri, Anayasa'daki diğer tüm ilke ve kuralların uygun yorumlanması gereken "kesin buyruk" olarak değerlendirilmiştir... Ayrıca Yüksek Mahkeme, 1985/7 ve 1986/24 karar sayılı iki ayrı Kararında, yabancılara mülk satımına ilişkin 3029 sayılı Kanun hükmünü, Başlangıç'ın 4 üncü ve 7 nci paragrafları (23.7.1996 gün ve 4121 sayılı Kanunla değişiklikten sonra 2 nci ve 5 nci paragraflar) ile bu paragraflara uygun yorum yaptığı Anayasa'nın 7.nci maddesine aykırı bulunurken, Başlangıç hükümlerinin niteliği yönünden çok önemli yorum da yapmıştır. Mahkemeye göre, 'Başlangıç'ın 4 üncü ve 7 nci paragraflarında yer alan temel ilkelerin, Anayasa'nın yorumu ve uygulanmasında siyasal kadroların öznel değerlendirmelerini etkisiz bırakmak amacıyla getirildiği kuşkusuzdur.' Bu yorumu ile Mahkeme, Başlangıç'taki ilkeler blokunun Anayasa ideolojisini oluşturduğunu ifade etmiş ve bu ideolojik ilkeler blokunun, 'Anayasa'nın yorum ve uygulanmasında siyasal kadroların değerlendirmesini etkisiz kılmak amacı ile getirildiğini' ileri sürerek, Başlangıç'taki ilkelerle oluşturulan Anayasa ideolojisini yorumlama yetkisini sadece kendine tanımıştır. Başlangıç'ın hukukî değeri, daha çok, pozitif Anayasa kurallarının yorumlanmasına katkısı açısından sözkonusu olabilir. Başlangıç'ın asıl hukukî değeri bu olmakla beraber içinde yeteri kadar açık, doğrudan uygulanabilir nitelikte ilke ve kurallar varsa, bunlara Anayasa'nın diğer kuralları gibi doğrudan bağlayıcı hukukî değer de vermek gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin birçok Kararında "Başlangıç" bölümünün "ölçü norm" olarak kullanıldığı anlaşılmaktadır. Yukarıda açıklandığı gibi, Anayasa Mahkemesi'nin benzer olaylarda daha önce verdiği Kararlarda da isabetle belirttiği gibi, Anayasa'nın Başlangıç Bölümü'nde geçen "Hiçbir faaliyetin Türk millî menfaatlerinin. karşısında koruma göremeyeceği" ilkesine dayanarak dava konusu yaptığımız hükümleri iptal etmesi gerekmektedir. Zirâ, Anayasa'nın Başlangıcında belirtilen ilkeler, Anayasa'ya uygunluk denetiminde "ölçü norm" niteliğini haizdir.Esas Sayısı : 2012/75 Karar Sayısı : 2013/88 10 Ölçü norm olarak Anayasa'nın "Başlangıç"ındaki ilkelerin hukukî anlam ve değerine ilişkin öğretide değişik görüşler bulunmaktadır. Bunlardan bazılarına kısaca temas etmek yararlı olacaktır:   "... 'Başlangıç' Anayasamızın metnine dâhildir. Anayasa'nın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten bu kısımdaki prensipler, Anayasa metni içinde bulunmakla, kanun, tüzük, yönetmelik ve ilh... gibi, bütün diğer mevzu hukuk kaidelerinden, hukukî kıymet bakımından üstün durumdadır. Diğer kanunlar Anayasa'ya aykırı olamayacakları gibi, evleviyetle 'Başlangıç' kısmındaki prensiplere de muhalif hükümler ihtiva edemeyeceklerdir. Her ne şekilde olursa olsun, etmiş bulunurlarsa, Anayasa Mahkemesince iptali mümkündür. Yahut, bu aykırılık davalar görülürken her zaman taraflarca itiraz yoluyla dermeyan edilebilir... Kısacası, 'Başlangıç' kısmındaki hüküm ve prensiplere aykırı kanunlar, kazai bir murakabe konusu teşkil edebilir ve Anayasa Mahkemesince iptalleri imkân dahilindedir..."(A. Selçuk ÖZÇELİK, Esas Teşkilât Hukuku, İkinci Cilt, İstanbul 1976, s.148 149)  "...Anayasamızın bu alanda getirdiği asıl yenilik, 156/1. madde gereğince Başlangıç kısmının Anayasa metnine dahil olmasıdır. Böylece Başlangıç kısmında bulunan temel görüş ve ilkelere de saygı gösterilmesi gerekmektedir. Bu görüş ve ilkelere de aykırı olan kanunlar hakkında Anayasa Mahkemesine müracaat edilebilecektir. Hukukî sonuçlar bakımından çok mühim olan bu yenilik, Başlangıç kısmını bir sembol olmaktan çıkarmakta ve Anayasaya geniş gelişmek imkânları sağlamaktadır..." (Orhan ALDIKAÇTI, Anayasa Hukukumuzun Gelişmesi ve 1961 Anayasası, İstanbul 1970, s. 155)   "...1961 Anayasasında olduğu gibi 1982 Anayasası da 'Başlangıç' kısmını Anayasa'nın metnine dahil addetmiştir. (Md.176)... Bu sebeple, 1961 1980 dönemlerinin Anayasa Mahkemesi kararları, Başlangıç kısmının hukukî değer ve önemini açıklamak bakımından yararlı olma niteliğini korumaktadır. Gerçekten, Anayasa Mahkemesi, çeşitli kararlarında, Başlangıç kısmından zaman zaman, bir ek gerekçe olarak yararlanmı