Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 4.7.1995 günlü dava dilekçesi ile eksikliklerin giderilmesi için verilen 20.7.1995 günlü ek dilekçe aynen şöyledir : A  Dâva dilekçesi "Giriş 3.5.1995'de TBMM'de kabul edilen 4107 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununa Bazı Ek Maddeler Eklenmesine, Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde, Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, 6 Mayıs 1995 tarih ve 22279 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe girmiştir. Sözkonusu yasa, aynı konuda düzenlemeler yapan 4000 sayılı Yasa'nın bazı maddelerinin Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmesi üzerine, bunları yeniden düzenlemek üzerine çıkarılmış, ancak bu sırada Anayasa Mahkemesi'nin daha önceki iptal kararları gözönüne alınmadığı için yine Anayasa'ya aykırı bir durum doğmuştur. Bilindiği gibi Anayasa Mahkemesi'nin her kararı bağlayıcıdır. Bir iptal kararının dikkate alınıp, bir başka karara uyulmaması hukuken mümkün değildir. Bu ilkeye karşın, iptali istenen yasanın hazırlanması sırasında 4000 sayılı Yasa'nın bazı maddelerini iptal eden Anayasa Mahkemesi kararına uyulmaya çalışıldığı (Resmî Gazete'de yayım tarihi: 28.1.1995), ancak 3987 sayılı Özelleştirme Yetki Yasası'nı iptal eden Anayasa Mahkemesi kararının (Resmî Gazete'de yayım tarihi 10 Eylül 1994) ise hiç dikkate alınmadığı görülmektedir. Nitekim, yasa önerisinin bazı maddeleri, TBMM komisyonlarında düzeltilmiş, ancak buna karşın Anayasa'ya aykırılık giderilmemiştir. Aşağıda, 4107 sayılı Yasa'nın Anayasa'ya aykırılık nedenleri, yasa daha önce bir iptal kararına konu olduğu için, madde madde açıklanmaya çalışılmıştır. 1  Yasanın Birinci Maddesi ile Getirilen Düzenleme Anayasaya Aykırıdır: a) 2. ve 3. fıkraların Anayasa'ya aykırılığı: Yasa'nın 1. maddesi 1. fıkrasında, Türk Telekomünikasyon AŞ. hisselerinin en çok yüzde 49'unun devredilebileceğini belirtmiş, 2. ve 3. fıkralarında da bunlardan yüzde 10'unu Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne, yüzde 5'ini Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ve Türk Telekomünikasyon AŞ. çalışanları ile küçük tasarruf sahiplerine, yüzde 34'ünü de yerli yabancı ayrımı yapmadan gerçek ve tüzel kişilere ayırmıştır. İlk fıkra için Anayasa'ya aykırılık itirazımız yoktur. Ancak 2. ve 3. fıkralardaki düzenlemeler hiçbir koruma getirmeden, hisselerin devrine olanak verdiği için Anayasa'ya aykırıdır.Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 2 Bilindiği gibi Anayasa maddeleri çeşitli iptal başvuruları sırasında verilen gerekçeli kararlarla Anayasa Mahkemesi tarafından yorumlanır ve bu kararlar Anayasa'nın 153. maddesi gereği, yasama, yürütme ve yargı organları ile gerçek ve tüzel kişileri, kısaca herkesi bağlar. Yüce Mahkeme, 3987 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesi ile Özelleştirme Sonucunda Doğabilecek İstihdamla İlgili Sorunların Çözümlenmesine İlişkin Kanun Hükmünde Kararnameler Çıkarılması Amacıyla Yetki Verilmesine Dair Kanun"un iptal gerekçesinde açıkça telekomünikasyon alanından da söz ederek: "Telekomünikasyon, elektrik üretim, iletim ve dağıtım gibi stratejik önemi olan alanlara yabancı sermaye girmesinin ötesinde, egemen olması, güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabilir. Çünkü, bu tür kamu hizmetleri ülke güvenliği ile çok yakından ilgilidir." demiş ve telekomünikasyon gibi bir alana yabancı sermayenin egemen olmasının ötesinde, girmesinin bile belirli sakıncaları olabileceğini dile getirmiştir. Aynı kararda, önlem almadan yapılan özelleştirmenin hangi yollardan sakıncaya yol açabileceği de gösterilmiştir: "Halka ya da çalışana satılsa bile yasada önlem getirilmedikçe payların hızla el değiştirmesi her zaman için olanaklıdır. Özelleştirilen ve ilk aşamada halka satılan kuruluşların sonradan yerli ya da yabancı sermaye gruplarının eline geçme olasılığı fazladır. Düzenlemelerin bu tür durumları önleyecek biçimde yapılması gerekir." Aynı kararda "özelleştirme yoluyla giderek yabancıların nüfuzuna yol açılmasının kabul edilemez" olduğu ve "bu gerçek (nedeniyle) özelleştirme politikası uygulayan kimi gelişmiş ülkeleri(n) bile önlem almak zorunda" kaldığı vurgulanarak, yabancı paya konulan sınırlar hakkında çeşitli ülkelerden oranlar verilmiştir. İptali istenen maddede, bu durumlara ilişkin hiçbir önlem yoktur. Yapılan düzenleme ile yüzde 49'u özelleştirmeye açılan Türk Telekomünikasyon AŞ.'nde, bu payın tamamının yabancı sermaye tarafından ele geçirilmesi mümkündür. Çünkü, yapılan düzenlemeye göre hisselerin yüzde 34'ü doğrudan özel ya da gerçek kişilere satılacaktır. Bunların tamamı yabancı sermayeye, üstelik bir defada verilebilir. Ancak, düzenleme bununla sınırlı kalmamaktadır. Geriye kalan yüzde 15 payın da, yine Anayasa Mahkemesi'nin yukarıdaki kararında belirtildiği gibi "payların hızla el değiştirmesi olanaklı olduğu" için, yabancı sermayeye gitmesi mümkündür. Sonuç olarak yasa, devredilecek hisselerden yabancıların alabileceği pay konusunda hiçbir sınırlama getirmemiştir. Oysa, Anayasa Mahkemesi'ne göre "telekomünikasyon ve elektrik gibi stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin yabancılaşması, ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden sakıncalı" olduğuna ve Anayasa Mahkemesi kararları, 153. madde uyarınca herkesi bağladığına göre, 4107 sayılı Yasa'da yabancılara devredilecek hisse miktarının sınırlanması zorunludur. Çünkü, "herhangi bir sınır getirmeden ... yabancılara satılmaya olanak sağlamak ... Anayasa'nın Başlangıç'ının yedinci paragrafındaki "Türk Milli Menfaatleri"nin korunması ve 5. maddesindeki devletin, "Türk Milletinin Bağımsızlığı"nı ve "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğu"nu sağlama ilkelerine aykırıdır"Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 3 Aksi düzenlemeler, yukarıda aktarılan maddelere ve sakıncayı açıkça belirten Anayasa Mahkemesi kararlarına uyulmadığı için, Anayasa'nın 153. maddesine aykırı olur. Buna ek olarak Anayasa Mahkemesi, yabancılara satışta, "karşılıklılık" ilkesinin gözetilmesini de istemiştir. "Türk Ulusu'nun çıkarlarının, ülke bağımsızlığının ve güvenliğinin gözetilmesi, özelleştirmenin yabancılaştırmaya dönüşmemesi yönünden getirilecek kuralların önemi büyüktür. Uygulamaların karşılıklılık ilkesi gözetilerek yapılması gerekir." Ancak, iptali istenen düzenlemelerde bu konuda da bir hüküm yoktur. Ama Anayasa Mahkemesi aynı kararda: "Özelleştirme ile ilgili yasalarda yabancılarla ilgili kimi sınırlamalar getirilmesi ülkenin bağımsızlığı ve ulusun güvenliği ile doğrudan ilgilidir. Böyle bir düzenlemenin bulunmaması, uygulamanın anılan ilkeleri zedeleyici sonuç doğurmasına neden olabilir. Devletin kuruluş, işletme, altyapı gibi ekonominin ögesi ve gücü olan tüm kamusal varlıklarının, gelir ortaklığı, satış ya da işletme hakkı yoluyla yerli yabancı ayırımı gözetilerek elden çıkarılması, geleneksel yapısı ve niteliğiyle Anayasa'da öngörülen devlet düzenine uygun düşer" sonucuna varmıştır. 4107 sayılı Yasa, genel bir özelleştirme yasası değil, özel, belirli bir alanı düzenleyen bir özelleştirme yasasıdır. Satılacak olan, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıdaki kararında belirtilen "işletme" ve "alt yapı gibi ekonominin ögesi ve gücü olana kamusal varlıklar"dandır. Üstelik telekomünikasyon gibi, dünyanın her yerinde özelleştirmede en çok geliri getiren, ama aynı zamanda ulusal ekonomiye doğrudan etkide bulunma olanağı verdiği ve alternatifsizliği nedeniyle işleten açısından çok karlı olduğu için yabancı sermayenin en istekli olduğu alandır. Üstelik yasada kamulaştırma olanağı da getirilmiştir. 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. ve 3. paragrafları hiçbir önlem ve sınırlama getirmeden hisse devrini yabancı sermayeye açtığı, ayrıca "karşılıklılık" ilkesini de gözetmediği için Anayasa'ya aykırıdır. Bu noktada, Türk Telekomünikasyon AŞ. hisselerinin yüzde 51'inin devlette kaldığı, hiçbir biçimde satılmayacağı ve bunun başlı başına bir güvence olduğu, ayrıca başka sınırlamalara gerek kalmadığı ileri sürülebilir. Ancak, anonim şirketlerin ortaklık yapısı ve karar süreci gözönünde tutulduğunda bunun hiç de geçerli olamayacağı kendiliğinden ortaya çıkar. İptali istenen Yasa'daki mevcut düzenleme, yüzde 49 hissenin tek başına yerli veya yabancı tek bir şirkete gitmesine olanak sağladığına ve anonim şirkette temsil açısından hiçbir sınırlama getirmediğine göre, hisselerin satışı sırasında yönetimde temsil konusunun "gizli" biçimde çözümlenmesi ve daha sonra "gereğinin yapılması" mümkündür. Kaldı ki, şu anda bile gerçek ya da tüzel kişilere devir için ayrılan yüzde 34'lük payın bir kalemde satılmasının düşünüldüğü ve uzun süredir pazarlıklar yapıldığı, ayrıca telekomünikasyon alanının genel özelleştirme anlayışı içinde ele alınmayacak çok "özel" bir alan olduğu da bilinmektedir. Telekomünikasyon alanının önem ve değeri üzerine çok sözEsas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 4 söylemeye gerek yoktur; zaten bu, Yüce Mahkeme tarafından da defalarca karar altına alınmıştır. Hal böyle iken, hisse oranı elli bir kırkdokuz gibi hassas bir dengeye, karar alma süreci de  1 oy'a bağlanmış bir yapı içinde, Türkiye'nin stratejik açıdan her an tehlike altında kalması kaçınılmazdır. Bu, yasa koyucu tarafından birinci derece dikkat ve özenle ele alınması gereken bir konuyken, yapılan düzenlemeden tam aksi sonuç çıkmaktadır. Bundan daha da ilginç olanı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi Ana Sözleşmesi (Ek 1)'nin, yüzde kırk dokuz hisse ile yönetim kurulunda çoğunluğu (7 üyelikten 4'ünü) ele geçirmeyi mümkün hale getirmiş ya da engellememiş olmasıdır. Ana Sözleşmeye göre (Madde 6) şirket hisseleri (A), (B) ve (C) olarak 3 gruba ayrılmıştır. (C) grubu hisseler "hamiline" yazılıdır ve bunların TC. Posta İşletmesi'ne ücretsiz verilecek yüzde 10 pay ile şirket çalışanları ve küçük tasarruf sahiplerine ayrılacak yüzde 5 pay olduğu anlaşılmaktadır. (A) ve (B) grubu hisseler ise, "nama" yazılıdır. Normal olarak özel ya da tüzel kişilere satılacak yüzde 34 oranında şirket hissesinin de (B) grubu hisseler olacağı varsayılır. Ancak, özel ya da tüzel kişilere satılacak hisselerin hangilerinin olacağı ya da olamayacağına dair Ana Sözleşme'de bir kayıt yoktur. Ancak Ana Sözleşme'de (Madde 8, paragraf 2), yönetim kurulunun 7 üyesinden 4'ünün (A) grubunca gösterilecek adaylar arasından seçileceği hükmü vardır. Özel ya da tüzel kişilere satılacak hisselerin hangi gruptan olacağına veya olmayacağına dair bir kayıt olmadığına göre, her iki tür hisse de satılabilecektir. Özelleştirme'de (A) grubu hisseler satıldığı takdirde yüzde 34 oranındaki hisseyi alan bir gerçek ya da tüzel kişi 3 yönetim kurulu üyeliği kazanacaktır. Yönetim kurulunda 1 kişi ile temsil edilen (C) grubu hisseleri de piyasadan topladığı takdirde, yönetimde çoğunluğu ele geçirecektir. Bu da, yüzde kırk dokuz hisse ile yönetimde çoğunluk ve karar yetkisi sahibi olmak demektir ve devletin (ya da Türk Telekomünikasyon AŞ.'nin) yüzde elli bir payı elinde bulundurmasının pratikte bir anlamı kalmamaktadır. İlk anda "komplo teorisi" izlenimi veren bu olasılık, mevcut yasal yapı uyarınca "olanaklı"dır ve sırf bu ihtimal bile, gerek yabancıların sahip olabileceği payın, gerekse bir şirketin tek başına sahip olabileceği payın sınırlanmasının zorunluluğunu ortaya koymaya yeter. Üstelik Türkiye telekomünikasyon alanında acı bir deneyimin de sahibidir. Teknoloji üreten bir devlet şirketi olan TELETAŞ, aşama aşama elden çıkarılmış ve sonuçta uluslararası bir telekomünikasyon tekeline teslim edilmiştir. TELETAŞ özelleştirmesinin de aşama aşama gerçekleştirildiği, başlangıçta yüzde 19 olan yabancı sermaye payının daha sonra yüzde 39'a çıkarıldığı, buna sahip olan ALCATEL'in halka satılan hisseleri toplayıp, son olarak da PTT'nin hissesini satın alarak, şirketin yüzde 65'ine sahip olduğu ve TELETAŞ'ın artık bir teknoloji çöplüğü durumuna düştüğü bilinmektedir.Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 5 Türkiye, yaşadıklarından ders alması gereken bir ülkedir ve yasa koyucu bu dirayeti göstermemiştir; ancak, Türkiye'de hala teslimiyet ruhuyla hareket etmeyen insanlar da vardır. Bu başvuru, yaşadıklarından birşeyler öğrenen vekillerin, asıllarının, yani milletin hakkını aramak için hukuk sınırları içinde vermeye çalıştıkları mücadelenin ve direnişin göstergesidir. Sonuç olarak, 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. ve 3. fıkraları, yabancı sermayeye hiçbir sınır getirmeden hisse devrine olanak sağladığı, yabancılara hisse satışında "karşılıklılık" ilkesini getirmediği; ayrıca satılan hisselerin tümünün bir tek şirket tarafından toplanmasını engellemediği için, daha önceki Anayasa Mahkemesi kararlarına, dolayısıyla Anayasa'ya aykırıdır. b) 4. fıkranın Anayasa'ya aykırılığı: Bilindiği gibi 4000 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle 406 sayılı Yasa'ya eklenen Ek Madde 17'nin 1., 2. ve 3. fıkraları ile yukarıdaki düzenlemeleri yapma yetkisini Ulaştırma Bakanına veren hükümler Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. Mahkeme, Ulaştırma Bakanı'nın yetkilendirilmesini Anayasa'nın 7. maddesine aykırı bulmuş ve yasada "Ulaştırma Bakanına bırakılan belirleme ve saptamaların bizzat yasama organı tarafından yasada öngörülmesi(nin) zorunlu" olduğunu belirterek, "maddedeki düzenlemenin açıkça bir yetki devri" olduğunu karara bağlamıştır. Aynı kararda "değerlendirme ve satış yöntemlerinin yasada ad olarak değil, ayrıntılı ve açık biçimde belirtilmesi" istenmiştir. Kararda telekomünikasyonun özelleştirilmesi ile ilgili bir yasal düzenlemede yer alması gereken konular da teker teker belirtilmiştir: (1) "Anonim şirket hisselerinin satışına ilişkin usul ve esaslar, (2) şirket hisselerinin değerini belirleme biçimi, (3) ihale ve satış yöntemleri; (4) satışa sunulan hisselerden PTT çalışanları ve emeklileri ile küçük tasarruf sahiplerine ve TC. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak paylar; (5) pay ayrılanlardan kimilerine tanınacak ayrıcalıklar; (6) işletme lisans ve ruhsatları karşılığı alınan ücretler ile hisse senetlerinin satış hasılatlarından Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketine ayrılacak paylar üzerinden posta hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılacak kısmın belirlenmesi tümüyle yasa ile düzenlenmesi gereken konulardır. Bütün bu konularda yasama organının objektif değerlendirmesi gerekir." Anayasa Mahkemesi'nin bu kararına karşın, iptali istenen metin yukarıdaki konulardan 4. maddede istenileni, 1. maddesinin 2. ve 3. fıkrasıyla düzenlemiş, 5. maddesini hiç düzenlememiş, 6. maddesi için belirli sınırlar içinde Bakanlar Kurulu'nu yetkilendiren bir düzenleme yapmış, 1., 2. ve 3. maddede istenilenler için ise, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nu yetkilendirerek, 4046 sayılı Yasa'ya gönderme yapmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 3987 sayılı Özelleştirme Yetki Yasası iptal gerekçesinde belirtilen iptal nedenlerinin bir bölümünü dikkate alarak çıkarılan 4046 sayılı Yasa, bilindiği gibi özelleştirme ile ilgili konuları genel olarak düzenleyen bir yasadır ve dava konusu olmadığı için bu yasanın henüz Anayasa Mahkemesi'nce, Anayasa yönünden denetleme ve yorumu yapılmamıştır. Bu nedenle 4046 sayılı Yasa hakkında Anayasa Mahkemesi'nin görüşü ve dolayısıyla yasa ile getirilen kurul ve kurumların anayasal konumu henüz bilinmemektedir.Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 6 Bilindiği gibi, Başbakanın başkanlığında, onunla birlikte 5 bakandan oluşan ve özelleştirme uygulamalarında son karar mercii olan Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK) anayasal bir organ değildir. Anayasal sistem içinde yeri olmayan bu kurulun, hiyerarşik yeri de bilinmemektedir. Özelleştirme Yüksek Kurulu, bir yürütme organı mıdır, yasama organı mıdır; tek bir bakanlık ya da başbakan ile aynı statüde midir, belli değildir. Bir yasama organı olmadığı kesindir, çünkü Anayasa'ya göre yasama yetkisi TBMM tarafından kullanılır ve devredilemez (Madde 7). Yürütme organı da değildir, çünkü Anayasa'ya göre yürütme yetki ve görevi Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu tarafından kullanılır (Madde 8). Başbakan ile Bakanlar Kurulunun ve tek tek bakanların anayasal durumu da, Anayasa'nın "YÜRÜTME" başlıklı İKİNCİ BÖLÜM'ünde düzenlenmiştir. Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun anayasal konumu için, bu düzenlemelerden de bir ipucu çıkmamaktadır. Ancak 4046 sayılı Yasa ile Başbakanın başkanlığında 2'si ismen sayılmış, ikisi başbakan tarafından belirlenen 4 bakandan oluşturulan bu kurul, özelleştirme uygulamalarında tek yetki ve karar sahibidir. Üstelik, yetkilerinin bir bölümünü Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na da devredebilmektedir. Yasama organının, Anayasa'ya göre devredilemez nitelikteki yetkileri, bir yasa ile Özelleştirme Yüksek Kurulu'na devredilmiş, kurula bu yetkilerin bir bölümünü devir yetkisi de verilmiştir. ÖYK'nın yetkilerini TBMM'nin mi, Bakanlar Kurulunun mu, kimin adına kullandığı da belli değildir. Kullanılan bir yürütme yetkisi ise, bu Anayasa'ya göre, ancak Bakanlar Kurulu tarafından kullanılabilir. Anayasa Mahkemesi Anayasa'nın 7. ve 8. maddeleriyle ilgili yorumu da bu doğrultudadır. Oysa, ÖYK kararlarının yürütmenin başı olan cumhurbaşkanı tarafından onaylanması gibi bir durum da yoktur. ÖYK kararlarının, tüzük, yönetmelik çıkarmak gibi klasik düzenleme yetkisini çok aştığı ve çoğu yasa ile kurulmuş kamu kuruluşlarını veya şirketlerinin satışına tek başına karar verdiği de bir gerçektir. Anayasa Mahkemesi, 1982 Anayasası'nın yürütmeyi yalnız bir "görev" değil, aynı zamanda bir "yetki" olarak düzenlediğini kabul etmekle birlikte bunun bir sınırının bulunduğunu ve yetki gücü veren kuralların Anayasa'nın 121., 122., 73., 167. maddelerinden ibaret olduğunu karara bağlamış, tanınan yetkinin "sınırlı ve tamamlayıcı" bir yetki olduğunu özellikle belirtmiştir. "Bu bakımdan, Anayasa'da belirlenen yukarıdaki ayrık durumlar dışında, yasalarla düzenlenmemiş bir alanda yürütme organının subjektif (öznel) hakları etkileyen bir kural koyma yetkisi" yoktur. Üstelik, "Yürütme organının yasa ile yetkili kılınmış olması da yasayla düzenleme anlamına gelmez" Anayasa Mahkemesi'nin kararı yoruma gerek bıraktırmayacak kadar açıkken, daha önce Ulaştırma Bakanı'na bırakıldığı için "yetkisizlik" nedeniyle iptal edilen yetkilerin, bu kez Özelleştirme Yüksek Kurulu'na bırakılması, Anayasa'ya aykırılığı ortadan kaldırmaz.Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 7 Çünkü, ilk olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun bir bakandan daha "üst" konumda ve yürütme erkini kullanmaya daha yetkili olduğunu gösteren hiçbir anayasal ve hukuksal kanıt yoktur. İkinci olarak, bir yüksek mahkeme olan Danıştay'ın ÖYK kararlarının iptali istemiyle açılan davaları kendisinin karara bağlamayıp, "genel yetkili" idare mahkemelerine göndermiş olmasının da "hukuksal" bir anlamı vardır. Birinci derece mahkemesi olarak Danıştay'ın inceleyeceği konular, yasasında gösterilmiştir. Bakanlar Kurulu ile Başbakan tarafından yapılan işlemler Danıştay'ın, tek bakan imzalı işlemler de idare mahkemelerin görev alanına girmektedir. Danıştay'ın ÖYK kararları konusunda idare mahkemesini yetki bulması, ÖYK kararlarının başbakan tarafından imzalanmasına karşın, "başbakan" işlemleri olarak değerlendirilmediğini göstermektedir. Bu açıdan ÖYK kararlarının "tek bakan" imzalı bir işlemden farkı yoktur. Anayasal ve hukuksal olarak Özelleştirme Yüksek Kurulu, bir Bakan'dan "yüksek" olmadığına, hatta Danıştay tarafından bir bakan ile "eşdeğer" tutulduğuna göre, daha önce bir bakana verildiğinde Anayasa'ya aykırı bulunan yetkinin, şimdi Özelleştirme Yüksek Kurulu'na bırakılmış olması da, 7., 8. ve 153. maddeler açısından Anayasa'ya aykırıdır. İptali istenen Yasa'da Anayasa Mahkemesi'nin, 4000 sayılı Yasa'nın bazı maddelerini Anayasa'ya aykırı bulduğu gerekçeli iptal kararında, yasada yer almasını açıkça istediği hususlar, başka bir yasaya gönderme yapılarak düzenlenmiştir. Sözkonusu yasa, 4046 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun"dur. 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin son fıkrasında: "Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi'nin hisselerinin değer tespiti ve satış işlemleri 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanun hükümleri dahilinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür ve sonuçlandırılır" hükmü vardır. Buna göre hisse senetlerinin değer tespit ve satış işlemleri, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nca yürütülecek ve sonuçlandırılacaktır. 4107 sayılı Yasa'da hisse senetlerinin değer tespit ve satış işlemleri ile işletme lisans ve ruhsatına ilişkin değer tespit ve ihale işlemlerinin "sonuçlandırma" yetkisinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na bırakılması, hem 4046 sayılı Yasa'ya hem de, Anayasa'yaaykırıdır. Çünkü 4046 sayılı Yasa'ya göre özelleştirme işlemlerinde "son merci" Özelleştirme Yüksek Kurulu'dur. Bu kurulun bir an "anayasal ve hukuksal" bir kurul olduğu varsayılsa bile, ona ait bir yetkinin, herhangi bir müsteşarlıkla eşdeğer olan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na bırakılması "yetki devri" açısından Anayasa'ya aykırıdır. Ayrıca, daha önce bir bakana tanındığında bile Anayasa'ya aykırı bulunan bir yetkinin, yürütme erkinin içinde yer almayan bir "bürokrat"a tanınması da, Anayasa'ya aykırıdır. Sonuç olarak, 4046 sayılı Yasa'ya göre karar organı ÖYK'dır, "sonuçlandırma" yetkisinin ÖİB'e verilmesi Anayasa'ya aykırıdır.Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 8 Yukarıda açıklanan nedenlerle 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. ve 3. fıkraları yabancı sermayenin sahip olabileceği hisseler ile bir şirketin tek başına sahip olabileceği hisseleri sınırlamadığı için; 4. fıkrası, daha önce bir bakana tanındığında Anayasa'ya aykırı bulunarak iptal edilen bir yetkiyi, onunla eş değerde bir kurula devrettiği için; 5. maddesindeki "sonuçlandırılır" ifadesi de, yetkisiz bir makamı yetkilendirdiği için Anayasa'ya aykırıdır. 2  4107 Sayılı Yasanın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı 4107 sayılı Yasa'nın 2. maddesinin 4. fıkrası, Anayasa'ya aykırılık nedeni yukarıda açıklanmaya çalışılan 1. maddenin son fıkrasındaki yetkiyi, bu kez işletme lisans ve ruhsatları için getirmektedir. Fıkra şöyledir: "İşletme lisans ve ruhsatına ilişkin değer tespit ve ihale işlemleri 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı kanun hükümleri dahilinde Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür ve sonuçlandırılır." Bu düzenlemenin Anayasa'ya aykırı yönleri, daha önce aktarıldığı için burada yinelenmeyecektir. 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin son fıkrası için Anayasa'ya aykırılık itirazlarımız aynen geçerlidir. 3  4107 Sayılı Yasanın 3. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı 4107 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle 406 sayılı Kanun'a aşağıdaki ek madde eklenmiştir: "EK MADDE 19.  Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin satışından elde edilen gelirlerin % 20 kadarı posta hizmetleri, % 20 kadarı telekomünikasyon hizmetleri, lisans ücretlerinin % 20 kadarı telekomünikasyon hizmetlerinin geliştirilmesinde kullanılır. Bu miktarlar ve kullanım alanları Ulaştırma Bakanlığının önerisi ve Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenir. Kalan kısım öncelikle borç ödemelerinde kullanılmak üzere Hazineye devredilir." 4000 sayılı Yasa'nın bazı bölümlerini iptal eden Anayasa Mahkemesi gerekçeli kararında Bakanlar Kurulu'na tanınan yetkinin "sınırlı ve tamamlayıcı" bir yetki olduğu belirtilmiştir. 4107 sayılı Yasa'nın 3. maddesi ile Bakanlar Kurulu'na verilen yetkinin sınırı da belirsizdir. Her üç miktarda da "% 20 kadarı" ibaresi, yüzde 1'den, yüzde "20'ye kadar herhangi bir oranı kapsamaktadır ki, bu da yüzde 2000'lik bir yetkiyi içermektedir. Bilindiği gibi Bakanlar Kurulu'nun yetkilendirildiği yasalarda bir oran belirlenir ve bu oranı belli bir kata kadar artırma yetkisi verilir. Ancak, yukarıdaki düzenleme ile 1'den 20'ye kadar herhangi bir oranı belirleme, gerekli gördüğü oranda artırma veya eksiltme yetkisi tanınmaktadır. Telekomünikasyon hisseleri ile işletme lisans ve ruhsatları milyonlarca dolar (trilyonlarca lira) ile ölçülmektedir. Örneğin hisse senetleri için, Eski Ulaştırma Bakanı Sayın Köstepen tarafından 16 milyar dolar biçiminde dile getirilen tutarın yüzde 1'i ile yüzde 20'si arasındaki fark, 160 milyon dolar ile 3,2 milyar dolar arasında değişmektedir. Yalnız hisse senetleri özelleştirilmesinden doğan 3,040 milyar dolar farka (yaklaşık 120 trilyon TL) diğer kalemler de eklendiğinde ortaya çıkan rakamların karşılaştırılması için birkaç örnek yeterlidir.Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 9 Örneğin resmi tahminlere göre 1995 yılında kamu yatırımlarının toplam tutarı (1994 fiyatlarıyla) 194,5 trilyon TL olacaktır. Yedinci beş yıllık plan döneminde, yani 5 yılda, kamu toplam eğitim yatırımı tutarının 168,1 trilyon TL, sağlık yatırımlarının ise 64,9 trilyon TL olması beklenmektedir (Kaynak DPT, Yedinci Beş Yıllık Kalkınma Planı Taslağı s. 238 Tablo 47). Örnekler, Bakanlar Kurulu'na verilen takdir yetkisinin çok büyük olduğunu göstermek için yeterlidir. Sonuç olarak, 4107 sayılı Yasa'nın 3. maddesiyle Bakanlar Kurulu'na verilen yetki, Anayasa'nın 7. maddesi ile Başlangıç bölümünün 5. fıkrasına ve daha önceki Anayasa Mahkemesi kararlarına uymadığı için de, Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır. 4  4046 Sayılı Yasanın, 4107 Sayılı Yasa ile Birlikte Uygulanacak Hükümlerinin Anayasa'ya Aykırılığı İptali istenen 4107 sayılı Yasa'da; Anayasa Mahkemesi'nin, 4000 sayılı Yasa'nın bazı maddelerini Anayasa'ya aykırı bulduğu gerekçeli iptal kararında, yasada yer almasını açıkça istediği hususların, başka bir yasaya gönderme yapılarak düzenlendiğine, sözkonusu yasanın da, 4046 sayılı "Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun" olduğuna daha önce değinilmişti. 4107 sayılı Yasa, telekomünikasyon hizmetlerinin özelleştirilmesinde 4046 sayılı Yasa'nın uygulanacağını açıkça belirtmiştir. Bu kural gereği 4046 sayılı Özelleştirme Yasası'nın başta Özelleştirme Yüksek Kurulu'nu oluşturan, görev ve yetkilerini belirleyen 3., Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'nı kuran, görev ve yetkilerini belirleyen 4. maddeleri olmak üzere, özelleştirme ilkelerini belirleyen 2., Yasak ve Cezai Hükümleri düzenleyen 7., stratejik konu ve kuruluşları belirleyen 13., yabancılara taşınmaz satışını düzenleyen 14., kamu hizmetinin devrini düzenleyen 15., özelleştirme uygulamaları sonucu rekabetin korunmasını düzenleyen 16., özelleştirme uygulamalarına ilişkin hükümleri düzenleyen 17., özelleştirme yöntemlerini, değer tespitini, ihale yöntemlerini düzenleyen 18. maddeleri, yabancı sermayenin faaliyetini düzenleyen 6224 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin (c) bendini kaldıran 42. maddesinin girişi, Türk Telekomünikasyon AŞ. hisselerinin, işletme lisans ve ruhsatlarının özelleştirilmesinde geçerli olacak, yukarıdaki maddeler de, 4107 sayılı Yasa metninden sayılacaktır. Bu noktadan hareketle, dava dilekçemizde 4046 sayılı Yasa'nın, 4107 sayılı Yasa ile birlikte uygulanacak maddelerinden bazıları için de Anayasa'ya aykırılık itirazında bulunulmuştur. a) 4046 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin Anayasa'ya aykırılığı Özelleştirme Yüksek Kurulu (ÖYK)'nun oluşumu ve görevleri 4046 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde düzenlenmiştir. ÖYK'nun anayasal bir statüsü olmadığı, hukuksal olarak yürütme erkini temsil edemeyeceği; 4046 sayılı Yasa ile kendisine tanınan statü ile de, bir yandan yürütme erkine aitEsas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 10 bazı yetkileri kullanmaya, üstelik bunlardan bazılarını müsteşar statüsünde bir kamu görevlisine devretmeye yetkili kılınmasının Anayasa'ya aykırı olduğu daha önce açıklandığı için, konunun ayrıntısına girilmeyecektir. 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 3. ve 4. fıkraları için yapılan itirazlarımız aynen geçerlidir. Ancak, 4046 sayılı Yasa ile ÖYK'ya tanınan yetkilerin kapsamı ele alındığında, anayasa hukuku açısından daha vahim olanı, ÖYK'nun yasama organı kararı (yasa) ile kurulmuş, aynı zamanda görev, yetki ve işleyişine ait kurallar belirlenmiş kamu kuruluşları üzerinde, yasama organı erkini kullanma konusunda yetkili kılınmış olmasıdır. Bilindiği gibi, 3987 sayılı Özelleştirme Yetki Yasası, özetle yürütme erkine "somut ve sınırı olmayan yetkiler" tanıdığı için iptal edilmişti. 4046 sayılı Özelleştirme Yasası da, adında "yetki" sözcüğü geçmemekle birlikte, kapsam ve içerik olarak bir "yetki yasası"ndan farksızdır. Ancak, ondan çok daha ileri gitmekte, bir yetki yasası ile yetki, "yürütme organı"na (Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'na) devredilirken, bu kez hukuksal statüsü belirsiz, ama hiyerarşik olarak daha "alt"ta yer aldığı kesin olan bir "kurul"a yetki devri yapılmaktadır. Anayasa Mahkemesi, yasama yetkisinin "kanun hükmünde kararname" çıkarmaya yetkili bir organa devri sırasında bile birtakım sınırlamalar arar, kapsam ve yetkinin açık ve somut olmasını isterken; 4046 sayılı Yasa'da daha önce yürütme erkine devri Anayasa'ya aykırı bulunan konularda, bu kez yürütme erkini bile temsil etmeyen ve cumhurbaşkanı onayının aranmadığı beş kişilik bir kurulun yetkilendirilmesinin Anayasa'ya uygun olması düşünülemez. Kuşkusuz gelişmeler, kararlarda sürat ve çabukluğun sağlanması açısından kamu yönetiminde yetki devrinin gelenekselleşmişin dışında makam ve organlara yapılmasını gerekli, hatta kaçınılmaz hale getirebilir ve bu yeni bir yönetim anlayışının gereği de olabilir. Ancak, bu durumda bile yetki devrinin "usul"üne göre ve içinde bulunulan sistemin (Türkiye için parlamenter sistem) öngördüğü biçimde yapılması zorunludur. Türkiye'nin uygulamakta olduğu ve Anayasa'nın "Başlangıç" bölümünde tanımlanan "güçler ayrılığı" sisteminin temel özelliği, belirli yetkilerin belirli organlar tarafından kullanılmasıdır. Bunların devrine ait usuller de, yine Anayasa'da belirtilmiştir. ÖYK'nun konumu bu açıdan değerlendirildiğinde, 4046 sayılı Yasa'nın 3. maddesinde sayılan yetkilerinden bir bölümünün Anayasa'nın 7. maddesinde "devredilemez" olarak nitelendirilen yasama organına; bir bölümünün de, Anayasa'nın 8. maddesinde belirtilen Cumhurbaşkanı ve Bakanlar Kurulu'na ait olduğu görülmektedir ki, bu yetkilerin ÖYK'na tanınmış olması Anayasa'ya aykırıdır. Çünkü, ÖYK 4046 sayılı Yasa'nın 1. maddesinde yazılı ve neredeyse kamuya ait mal varlığının tamamına yakınını içeren kuruluşların özelleştirilmesinde yetkili kılınmıştır. Bu yetkinin istisnası, 4046 sayılı Yasa'nın 35. maddesinin (B) bölümündeki 5 kuruluştur. Bunlar da özel yasalar ile bu kapsama alınabilmektedir. Nitekim, bazı maddelerinin iptali istenen yasa da, bu kapsamdadır. Kısaca, Türkiye'de kamunun sahip olduğu tüm mal varlığının özelleştirilmesi, bir başka sözcükle satılması için 5 kişilik bir kurulun yasama ve yürütme organlarının üzerinde yetkili kılınması Anayasa'nın öngördüğü parlamenter sisteme ve dolayısıyla Anayasa'ya aykırıdır.Esas Sayısı : 1995/38 Karar Sayısı : 1996/7 11 Bilindiği gibi, yasalar ile tanınan yetkilerin "objektif (nesnel)" olması zorunludur. Hukuk sistemimizde yürütme organına ya da idareye "takdir yetkisi" tanınmış olmakla birlikte, bu sınırsız ve keyfi kullanılabilecek bir yetki değildir. Yetki devredilirken, kullanılmasının yöntem ve sınırlarının da açıkça belirtilmesi gerekir. Bu durum, Anayasa Mahkemesi tarafından da zaman zaman dile getirilmiş ve yürütme organının yasa ile yetkili kılınmış olması bile "nesnellik" için yeterli sayılmamıştır. Bu nedenle yasalarda, devredilen yetkinin "açık, somut ve sınırlarının belirlenmiş" olması beklenir. Oysa, 4046 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin son fıkrasında; maddenin (d) ve (g) bentlerinde yazılı yetkilerin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na devri de mümkün kılınmıştır. Bunlardan (d) bendi: "Özelleştirme kapsamına alınmış olan kuruluşların "satış, kiralama, işletme hakkı devri, mülkiyetin gayri ayni hakların tesisi ve işin gereğine uygun sair hukuki tasarrufla gerçek ve/veya özel hukuk tüzel kişilerine devredilmesi" yöntemleriyle ... gerçekleştirilen nihai devir işlemini onaylama"yı düzenlemektedir. 4046 sayılı Yasa'nın 3. maddesinin son fıkrası "hizmetin ifası için yarar gördüğü hallerde parasal sınırları ile usul ve esaslarını açıkça belirlemek kaydıyla" bu yetkinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığı'na devredilebilmesini sağlamaktadır. "Hizmetin ifası için yarar" subjektif bir tanımlamadır, diğer bir deyişle objektif değildir. Özelleştirme Yüksek Kurulu, bunu dilediği biçimde yorumlayabilecektir. Özelleştirme kapsamındaki bir kamu kuruluşunda görev değişimi yetkisinden, telekomünikasyon hizmetlerinin tümünün özelleştirilmesi yetkisine kadar çok geniş bir yetki yelpazesinin "hizmetin ifası" kapsamında değerlendirilmesi mümkündür. "Parasal sınırlar ile usul ve esaslar"ın "açıkça" belirlenmesinde, neyin "ölçüt" alınacağı da belirsizdir. 100 milyon TL ile 100 trilyon TL biçiminde "belirlenmiş" bir "açıklık", kuşkusuz aynı şey değildir. "Usul ve esaslar" geniş ya da dar belirlenebilir. Nesnellik ilkesi, yetki devrinin "somut ve sınırlarının belirlenmiş" biçimde yapılmasını gerektirir. Bu, örneğin "yüzde" biçiminde oran ya da oranların belirlenmesi veya "belirli bir parasal miktara kadar" yetki tanınması biçiminde olabilir. Ancak, Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun "takdir yet