Esas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 1  1) 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3. maddesinin Anayasaya aykırılığı 7252 sayılı Kanunun 3. maddesi ile Cumhurbaşkanına 4447 sayılı Kanuna eklenen Geçici 23. madde kapsamında ödenen kısa çalışma ödeneğinin süresini bir bütün olarak veya kendi belirleyeceği sektörlerde uzatma yetkisi verilmektedir. 1 Aralık 2019 tarihinde Çin Halk Cumhuriyetinin Hubei bölgesinin başkenti olan Vuhan'da ortaya çıkan ve tüm dünyayı saran virüs salgını, COVID 19 pandemisi olarak nitelendirilmiştir. Devletler tarafından pandemiyle mücadele etmek amacıyla birçok önlem alınmıştır. Türkiye Cumhuriyetinin aldığı bu önlemlerden biri de, 7226 sayılı Kanun ile yapılan düzenlemelerdir. Bu düzenlemelerin arasında 7226 sayılı Yasanın 41. maddesi de bulunmaktadır. Söz konusu maddeye göre zorlayıcı sebep başvurusu ile yapılan kısa çalışma başvuruları için özel bir düzenleme getirilmiş ve 4447 sayılı Kanunun ek 2. maddesi çerçevesinde kısa çalışma ödeneğine hak kazanma koşulları, pandemi nedeniyle zorlayıcı sebep olarak tanımlanan başvuru hallerinde değiştirilmiştir. 7226 sayılı Kanun ile Cumhurbaşkanına, pandemi nedeniyle yapılacak kısa çalışma başvurularını ve ödenek sürelerini 31/12/2020 tarihine kadar uzatma yetkisi verilmiştir. 7252 sayılı Kanunun 3. maddesi ile de 4447 sayılı Kanuna eklenen geçici 23. maddenin son fıkrasında Cumhurbaşkanına verilen ödenek başvuruları ve kısa çalışma ödeneği sürelerini belirleme yetkisinde sektörel ayrım yapabileceği düzenlenmiştir. İptali istenen kural, Anayasanın insan haklarına dayalı demokratik hukuk devletini tanımlayan birçok normuna aykırıdır. Öncelikle, söz konusu düzenleme Anayasanın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesini zedelemektedir. Anayasa Mahkemesinin ifade ettiği üzere; [Eşitlik ilkesi] ile güdülen amaç, benzer koşullar içinde olan, özdeş nitelikte bulunan durumların yasalarca aynı işleme uyruk tutulmasını sağlamaktır. (AYM, 13.04.1976 tarih ve 1976/3 E.; 1976/3 K. sayılı Karar). Yine AYMye göre; Eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir (AYM, E.S.:2006/11, K.S.:2006/17, K.T.: 7.2.2006). Eşitlik ilkesinin ihlal edilip edilmediği hususunun tespitinde, somut olayda yapılan ayrımın haklı bir nedene dayanıp dayanmadığı noktası dikkate alınır: Anayasa'nın 10. maddesinde öngörülen eşitlik, mutlak anlamda bir eşitlik olmayıp, ortada haklı nedenlerin bulunması halinde, farklı uygulamalara imkan veren bir ilkedir (E.S.:1985/11, K.S.:1986/29, KT:11.12.1986) Anayasanın 10. maddesine ilişkin Anayasa Mahkemesi içtihatları ışığında belirtmek gerekir ki; bugüne kadar yapılan bilimsel çalışmalarda covid 19 virüsünün bulaşmasında herhangi bir ekonomik faaliyet veya sektörel faaliyet ayrımı gözettiğine ilişkin bir bulgu bulunmamaktadır. Bunun tek istisnası virüsle mücadelede sağlık sektöründe özelikle pandemi servislerinde çalışan sağlık personelinin covid 19a yakalanma riskinin daha yüksek oluşudur. Dolayısıyla ekonomik olarak faaliyet gösteren işyerleri veya işletmeler açısından idarenin bir genelgesi ile faaliyetinin durdurulması veya faaliyetlerinin pandemi nedeniyle sürdürülemez duruma gelmesi nedeniyle haftalık çalışma sürelerini azaltması nedeniyle kısa çalışma ödeneğine hak kazanmada faaliyette bulunduğu sektör nedeniyle ayrım yapılması hukuk devletiEsas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 2 ilkesini zedeleyici ve aynı zorlayıcı sebebe maruz kalmış bir firma veya işletme bünyesindeki işçilere geçici 23. madde kapsamında kısa çalışma ödeneği verilirken başka bir firma bünyesindeki benzer durumdaki işçilere bu ödeneğin verilmemesi, Anayasanın 10. maddesinde belirtilen kanun önünde eşitlik ilkesini zedeleyen bir düzenlemedir. Cumhurbaşkanına tanınan ihtilaf konusu sektörel ayrım yapma yetkisi, Anayasanın Kanun önünde eşitlik başlıklı 10. maddesi anlamında eşitlik ilkesine aykırı bir durumun ortaya çıkmaması için varlığı gerekli olan haklı bir nedene dayanmamakta ve kısa çalışma ödeneğine ihtiyaç duymak bakımından diğer işçilerle benzer koşullarda bulunmalarına rağmen bu hakka sahip olamayan işçiler açısından ayrımcı bir sonuç yaratmaktadır. Pandemiye ilişkin bilimsel verilerin bu anlamda ayrım yapmayı anlaşılır kılacak haklı bir nedeni belirgin şekilde ortaya koymamasına ek olarak; böyle bir yetkinin kanun düzeyinde çerçevelenmemiş şekilde ve sınırsız biçimde yürütmeye tanınmasının, uygulamada kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı keyfî ayrım ve kararlara yol açmasının da kaçınılmaz olduğu vurgulanmalıdır. Bu nedenle ihtilaflı kuralın iptali gerekir. Bunun yanında; iptali talep edilen madde ile, Cumhurbaşkanına tanınan bu yetki, Anayasanın 2. maddesinde temelini bulan hukuk devleti ilkesinin belirlilik unsuruna ve Anayasanın 123. maddesinde düzenlenen idarenin kanuniliği ilkesine aykırıdır. Zira Cumhurbaşkanına kısa çalışma başvurularını kabul etme ve ödenekler konusunda sektörel olarak belirleme şeklinde kanun düzeyinde çerçevelenmemiş, sınırsız bir takdir yetkisi verilmiştir. Oysa hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasaya ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. (Anayasa Mahkemesinin 02.06.200 tarihli ve 2004/10 E.; 2009/68 K. sayılı Kararı). Başka bir deyişle hukuk devleti ilkesi gereğince, idareye davranışta bulunurken veya görevlerini yerine getirirken belirli oranda hareket serbestliği sağlayan takdir yetkisinin kullanımı mutlak, sınırsız, keyfi biçimde gerçekleşemez. Bu nedenle idarenin takdir yetkisinin sınırları kanunla çizilmelidir. İdarenin kanuniliği ilkesinin iki boyutu bulunmaktadır. İlk boyutu, idarenin secundum legem özelliğidir (kanuna dayanma ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin düzenleme yetkisi kanundan kaynaklanır. İkinci boyutu, idarenin intra legem özelliğidir (kanuna aykırı olmama ilkesidir). Bu ilkeye göre idarenin işlem ve eylemleri kanunun çizdiği sınırlar içinde kalmalıdır. Başka bir deyişe idare kendine tanınan takdir yetkisini kullanırken kanuni sınırlar içinde hareket etmelidir. Buna karşılık iptali istenen kural ile Cumhurbaşkanına tanınan geniş takdir yetkisinin açık, net, anlaşılabilir kanuni sınırları belirlenmemiştir. Diğer bir deyişle Cumhurbaşkanının hangi hallerde ve hangi kriterlerle sektörleri belirleyeceğine dair bir kayıt veya sınırlandırma kanun metninde yer almamaktadır. Aynı zamanda Cumhurbaşkanının ölçülülük ilkesi gereğince hangi sektörleri nasıl belirleyeceğine ilişkin objektif bir kıstas da öngörülmüş değildir. Diğer yandan söz konusu yetki, aynı zamanda Anayasanın 49. maddesindeki çalışma hakkını da zedeleyen bir yetkidir. Zira Anayasanın ‘‘Çalışma Hakkı ve Ödevi başlıklı 49.Esas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 3 maddesinde herkesin çalışma hakkına sahip olduğu hususu ve Devletin çalışanları koruma yükümlülüğü hüküm altına alınmıştır. Devlet, her şeyden önce çalışanların ücretlerini alması, yaşamlarını sürdürebilmeleri ve işlerini koruyabilmeleri hususunda etkin tedbirler alma yükümlülüğü altındadır. Devletin çalışanları koruma yükümlülüğünün kapsamına adil ücret hakkı da dahildir. Bu nedenle, kanun koyucu tarafından yapılan çalışanların kendi rızaları hilafına çalıştıkları işlerden ayrılmaları veya kanunla belirlenmiş haftalık çalışma sürelerinin altında sözleşmeleri ile akdedilmiş süreler dışında çalıştırılmaları nedeniyle ortaya çıkacak ücret kayıplarını karşılamaya yönelik işsizlik sigortasının bir alt türü olan kısa çalışma ödeneğinden yararlanma taleplerinin Cumhurbaşkanının sübjektif olarak alacağı bir karar ile işyerinin faaliyette bulunduğu sektörün kararın kapsamında olup olmadığına göre belirlenmesi, çalışanın bu sigortadan yararlanma hakkını zedeleyecek bir uygulamadır. Çalışanın ücretinden yapılan işsizlik sigortası primi kesintisinin amacı çalışanı bu tür geçici işsizlik durumuna karşı gelir desteği yoluyla korumayı hedefleyen bir düzenlemedir. Çalışanın kanunun gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmiş olmasına rağmen, Cumhurbaşkanınca alınacak bir karar ile kanunun öngördüğü gelir desteğinden mahrum bırakılmasına yönelik anılan düzenleme, Devletin çalışanları koruma yükümlülüğünü ihlal eden bir düzenlemedir. Bu itibarla, söz konusu düzenleme, çalışanların ücret hakkını keyfî şekilde sınırlaması nedeniyle Anayasanın 49. maddesine aykırılık taşımaktadır. Tekrar vurgulamak gerekir ki, madde 49, Devlet için, çalışma hakkı çerçevesinde yükseltmek, geliştirmek, korumak, desteklemek, sağlamak fiilleriyle sadece olumlu yükümlülükler öngören bir düzenleme olup, madde 13ün öngörmüş olduğu kanunla sınırlama ilkesine anayasal nedensellik bakımından kapalıdır. Bu itibarla iptali istenen kural, madde 13e de aykırıdır. Son olarak söz konusu düzenleme, Anayasanın 60. maddesinde tanımlanan sosyal güvenlik hakkını da zedeleyici niteliktedir. Anayasanın 60. maddesi, Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. hükmünü öngörmektedir. Bu maddeye göre, Anayasamızda sosyal güvenlik hakkı, Devlet için olumlu edim yükümlülüğü öngörülmek suretiyle güvenceleriyle birlikte tanımlanmıştır. Bu nedenle devlet sosyal güvenliği sağlamak için gerekli tedbirleri ayrımcılık yapmadan, herkes için almakla yükümlüdür. Devlet; sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere yasal düzenlemeleri yapmakla, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmelikler çıkararak düzenlemekle ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Bu çerçevede işsizlik sigortası kanunu da, çalışanları işsizlik gibi bir toplumsal riske karşı korumak ve gelir desteği sağlamak amacını yerine getirmek üzere kurulan işsizlik sigortası fonunu düzenleyen bir kanundur. Bu kanun kapsamında işsiz kalan sigortalılara yönelik gelir desteği ve işe geri dönüşleri için mesleki eğitim ve beceri kazandırma gibi edimler devlete yüklenmiştir. Çalışanlar açısından da bu sigorta kolu için prim ödeme yükümlülüğü getirilmiştir. Bu çerçevede kısa çalışma ödeneği de Kanunun ek 2. maddesinde düzenlenmiş ve Genel ekonomik, sektörel veya bölgesel kriz ile zorlayıcı sebeplerle işyerindeki haftalık çalışma sürelerinin geçici olarak önemli ölçüde azaltılması veya işyerinde faaliyetin tamamen veya kısmen geçici olarak durdurulması hallerinde, işyerinde üç ayı aşmamak üzere kısa çalışma yapılabileceği ve bu kısa çalışma döneminde de kısa çalışma kapsamındaki işçilere 4447 sayılı Yasanın 50. maddesinin 2. fıkrasındaki koşulları yerine getirmiş olması şartıyla kısa çalışma ödeneği ödeneceği öngörülmüştür. Yukarıda da belirtildiği üzere covid 19 pandemisi nedeniyle 4447 sayılı Yasaya eklenen geçici 23. madde ile kısa çalışma ödeneğine bir istisnai düzenleme getirilmiş ve 30/6/2020Esas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 4 tarihine kadar geçerli olmak üzere, yeni koronavirüs (Covid 19) kaynaklı zorlayıcı sebep de, kısa çalışma ödeneğine başvuru için bir sebep sayılmıştır. Bu kapsamda yapılan başvurularda işçinin 50. maddenin 2. fıkrasındaki şartlar yerine özel olarak kısa çalışma başlama tarihinden önceki son 60 gün hizmet akdine tabi olması ve son üç yıl içinde 450 gün sigortalı olarak çalışıp işsizlik sigortası primi ödenmiş olması şartlarını taşımaları aranmıştır. Sosyal güvenlik hakkının başlıca güvence düzeneği olarak ayrılmaz bir parçası olan sosyal sigorta sistemi özünde külfet ve nimet esasına dayanan bir sistemdir. Sigortalı olarak tanımlanan çalışanlar ücretlerinin belirlenmiş bir kısmını prim olarak oluşturulmuş sigorta fonuna aktarmakla yükümlüdür. Bu yükümlülükleri yerine getiren sigortalılar belirli koşulların veya risklerin ortaya çıkması halinde de bu sigorta kolundan tanımlanmış gelir veya diğer yardım türlerine hak kazanırlar. Bu da sosyal sigortanın nimet kısmıdır. Devlet bu yükümlülüklerini nesnel ölçütlere dayalı olarak ve ayrımcılık gözetmeksizin yerine getirmekle yükümlüdür. Çalışanın ücretinden yapılan işsizlik sigortası primi kesintisinin amacı, tam da çalışanı bu tür geçici işsizlik durumlarına karşı gelir desteği yoluyla korumaktır. Çalışanın kanunun gerektirdiği yükümlülükleri yerine getirmiş olmasına rağmen, Cumhurbaşkanınca alınacak bir karar ile kanunun öngördüğü gelir desteğinden mahrum bırakılmasına yönelik anılan düzenleme, sosyal güvenlik hakkını zedeleyici bir niteliktedir. Sigortalı, gerekli prim ödeme şartlarını yerine getirmesine ve pandemi nedeniyle normal çalışma akdinin gereklerini yerine getirememesi nedeniyle kısa çalışma ödeneğine hak kazanması gerekirken, idarenin (Cumhurbaşkanının) subjektif takdiri nedeniyle bu ödenekten mahrum kalacak ve hayatını sürdürmesi için gerekli olan maddi destekten yoksun kalmış olacaktır. Hal böyle iken Cumhurbaşkanının belirlediği bir sektörde çalışan aynı nitelikleri taşıyan ve yükümlülükleri yerine getirmiş sigortalı ise, bu kısa çalışma ödeneğinden faydalanabilecektir. Oysa, covid 19 pandemisinin sektörel olarak yoğunlaşması veya belirli sektörlerle bağlı olarak yayılmasına ilişkin bir bilimsel veri bulunmamaktadır. Bu kapsamda ödenen kısa çalışma ödeneği başvurularında sektörel bir ayrım yapmanın objektif bir gerekçesi ve haklı bir nedeni bulunmamaktadır. Dolayısıyla aynı primi ödemiş, aynı yükümlülükleri yerine getirmiş ve gelir desteğiyle korunma ihtiyacı bakımından aynı durumda bulunan iki sigortalı arasında nimete ulaşmada ayrımcılık yaratma yetkisinin cumhurbaşkanına tanınması mümkün değildir. Bu sosyal güvenlik hakkının özünü zedeleyen bir düzenlemedir. Bu nedenle söz konusu düzenleme Anayasanın 60. maddesine de aykırıdır ve iptali gerekir. Bu itibarla iptali istenen düzenleme, Anayasa madde 13e de üç açıdan aykırıdır: hakkın özü bakımından, yasallık ilkesi açısından ve anayasal nedensellik ilkesi bakımından. Madde 13e göre, Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabilir. Öncelikle, sosyal güvenlik hakkının özünü zedeleyen bir düzenleme, Anayasa madde 13e de aykırılık oluşturur. İkinci olarak, anayasal hak ve özgürlükler, ancak yasa ile sınırlanabildiği halde, sosyal güvenlik hakkının özel bir görünümünü oluşturan ve onu somutlaştıran kısa çalışma ödeneği hakkını sınırlama yetkisini, Cumhurbaşkanına tanımaktadır.Esas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 5 Üçüncü olarak, madde 13ün öngördüğü ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak kaydı gereği, sosyal güvenlik hakkı, Devlet yükümlülükleri çerçevesinde güvenceli bir hak olarak düzenlenmiş olup, sınırlanmaya açık olmayan bir haktır. Yasa ile sınırlanması mümkün olmayan bir hakkın Cumhurbaşkanı kararı ile, üstelik ayrımcılık yaratacak biçimde sınırlanması, madde 13e açıkça aykırılık oluşturmaktadır. Tüm bu nedenlerle 7252 sayılı Kanunun 3. maddesi, Anayasanın 2., 10., 13., 49. ve 60. maddelerine aykırıdır; anılan bendin iptali gerekir. 2) 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesiyle 4447 sayılı Kanuna eklenen Geçici 26. maddenin birinci fıkrasındaki ve destek tutarı Fondan karşılanır ile sekizinci fıkrasındaki Fondan ibareleri ile dokuzuncu fıkrasındaki sektörel olarak ayrı ayrı veya bir bütün olarak ibaresinin Anayasaya aykırılığı 7252 Sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesiyle 4447 sayılı Kanuna eklenen geçici 26. madde ile 01/07/2020 tarihinden önce kısa çalışma başvurusunda bulunmuş olan özel sektör işyerlerinde kısa çalışmanın sona ermesi ve aynı işyerinde haftalık normal çalışma sürelerine dönülmesi halinde 31.12.2020 tarihini geçmemek üzere üç ay süreyle sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin prime esas kazançların alt sınırı üzerinden hesaplanan sigortalı ve işveren hissesi primlerinin tamamının İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme yapılmıştır. Ayrıca Cumhurbaşkanına bir bütün olarak veya sektörel olarak bu üç aylık süreyi altı aya kadar uzatma yetkisi verilmiştir. Söz konusu ihtilaflı düzenlemedeki Anayasaya aykırılıklar, iki ana başlık altında tespit edilebilir. A) Söz konusu düzenleme ile Fon, amacı dışında kullanıma açılmış, çalışanların işsizlik halinde ekonomik güvencelerinin sağlanması amacından sapılarak Anayasamızın sosyal güvenlik hakkını düzenleyen 60. maddesinde belirlenen yükümlülük ve ödeve aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Bu nedenle 7252 Sayılı Kanunun 4. maddesi ile 4447 Sayılı Kanuna eklenen geçici madde 26nın birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan ve destek tutarı Fondan karşılanır ibaresi ile 8. Fıkrasındaki Fondan ibareleri, Anayasanın sosyal hukuk devleti ilkesine ve sosyal güvenliğe ilişkin hükümlerine aykırıdır. Haliyle düzenleme, öncelikle Anayasanın 60. ve 65. maddeleri ile 2. ve 5. maddelerine aykırıdır. Aşağıda sırasıyla ayrıntılı olarak söz konusu ibarenin Anayasanın ilgili maddelerine aykırılıkları tanımlanacaktır. a. Anayasanın 60. ve 65. Maddelerine Aykırılığı 7252 Sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesiyle 4447 sayılı Kanuna eklenen geçici 26. madde ile 01/07/2020 tarihinden önce kısa çalışma başvurusunda bulunmuş olan özel sektör işyerlerinde kısa çalışmanın sona ermesi ve aynı işyerinde haftalık normal çalışma sürelerine dönülmesi halinde 31.12.2020 tarihini geçmemek üzere üç ay süreyle sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin prime esas kazançların alt sınırı üzerinden hesaplanan sigortalı ve işveren hissesi primlerinin tamamının İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair düzenleme, Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ile çelişmektedir. Sosyal güvenlik hakkı, ikinci kuşak insan haklarındandır. Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal haklar arasında yer alan bir haktır. Sosyal güvenlik hakkı, insanEsas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 6 haklarına dair bütün milletlerarası belgelerde kabul edilen bir insan hakkıdır. Türkiyenin taraf olduğu Avrupa Sosyal Şartı ve Gözden Geçirilmiş Avrupa Sosyal Şartı tarafından güvence altına alınmıştır. Ayrıca, yine Türkiye Cumhuriyeti tarafından onaylanmış bulunan BM Ekonomik, Sosyal ve Kültürel Haklar Sözleşmesince güvence altına alınmıştır. Sosyal güvenlik hakkı, bir insan hakkı olarak vatandaş olsun ya da olmasın bütün insanlara tanınması gereken bir haktır. Niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı, devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir çoklu olumlu yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı bu anlamda pozitif statü hakları arasında yer alır. Sosyal güvenlik bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise bir ödev, bir yükümlülüktür. Sosyal güvenlik hakkı kişilere devletten sosyal güvenliğini sağlamak için gerekeni yapmayı talep etme hakkı verir. 1982 Anayasası bu özelliklere uygun bir muhteva içerisinde sosyal güvenlik hakkını düzenlemiştir. Sosyal güvenlik hakkı, 1982 Anayasası'nda geniş bir içerik ve yelpazede düzenlenmiştir. Anayasada sosyal güvenlikle ilgili olmak üzere 60., 61., ve 62. maddeler olmak üç ayrı maddede olmak üzere hükümler yer almaktadır. Asıl olarak Sosyal Güvenlik Hakkı Anayasamızın 60. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Madde 60: Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. hükmü bulunmaktadır. Bu madde sosyal güvenlik hakkını herkes için ayrımsız bir biçimde tanıma ilkesini koyduktan sonra, Devlet açısından, sadece hakkın güvenceleri olarak olumlu yükümlülükler bağlamında formüle edilmiş olup, herhangi bir sınırlama nedenine yer vermiş değildir. Madde 60ın sosyal güvenlik hakkını tanıma şekli, gerçekleşmesi için Devlete düzenleme, örgütleme ve denetleme düzeneklerini kurma yükümlülüklerini kapsamına alması bakımından, pozitif statü hakkı niteliğiyle ekonomik ve sosyal hakların başında gelmektedir. Anayasa madde 60/2, bunun tipik örneğini oluşturmaktadır: Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar (m. 60/2) şeklinde olumlu yükümlülük kaydını açıkça öngörmüştür. Şu halde; sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere kanuni düzenlemeleri yapmakla, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmelikler çıkararak düzenlemekle ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Çağdaş dünyada devletler sosyal güvenliği sağlamak için bir teşkilat kurmakla; bir sistem kurmakla yükümlüdürler. Anayasamız da devleti sosyal güvenlik teşkilatlanmasını yapmakla ve sosyal güvenliği sağlayacak bir sistemi kurmakla yükümlü kılmıştır. Nitekim Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da bu yükümlülüğün altı çizilmiştir. Anayasa'nın 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmıştır. Bu maddeye göre, sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine getirilir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasa'da güvence altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasa'nın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur. (AYM, E: 2011/42, K: 2013/60, R.G. Tarih Sayı 25.7.2014 29071; AYM, E. 2006/111, K: 2006/112, R.G. Tarih/Sayı: 30.12.2006/26392 5. Mükerrer)Esas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 7 Görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi kararlarında da sosyal güvenlik, bireyler yönünden hak, Devlet yönünden ödev olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devlet'i yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devlet'in yükümlülüğü olarak görmüş ve olumlu edim yükümlülüğü getirmiştir. Toplumsal dayanışmanın kurumsal duruma getirilmesini anlatan sosyal güvenlik sisteminin, Devlet'in, Anayasa'nın 60. maddesi gereğince kurmakla görevli ve yükümlü olduğu sosyal güvenlik örgütü ile yine Devlet'in sosyal güvenliği sağlamak için alacağı önlemlerin tümünü kapsadığı da yine bu kararlarda ifade edilmiştir. Anayasamızın 60. maddesi ile getirilmiş olan bu olumlu edim yükümlülüğünün sınırı olarak özel hukuk kurallarına göre sosyal güvenlik kurumlarının da devletin gözetim ve denetiminde faaliyet gösterebileceği belirtilebilir. Nitekim bu sınırın da Anayasanın 65. maddesinde, belirtildiği vurgulanabilir. Söz konusu maddede Devlet'in, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiştir. Ancak, bu kural, Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yurttaşlar için hak, kendisi için ödev olan sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken; Devlet'e sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uygun kimi düzenlemeler yapma hakkı tanımakta, sosyal güvenlik hakkını kullanılamayacak duruma getiren önlemler alma yetkisi vermemektedir. Nitekim maddede, Devlet'e sosyal hakları mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde gerçekleştirme olanağı tanınırken, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme koşulu da konulmuştur. Şu halde, sosyal güvenlik hakkının kapsamını belirlerken ya da bu hakla ilgili sınırları öngörürken, devletin; sosyal güvenlik sistemine içkin fonları, kamu yararı içerseler dahi, sosyal güvenlikle bağlantılı olmayan başka amaçlarla kullanması mümkün olmamak gerekir. 7252 Sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesiyle 4447 sayılı Kanuna eklenen geçici 26. madde ile 01/07/2020 tarihinden önce kısa çalışma başvurusunda bulunmuş olan özel sektör işyerlerinde kısa çalışmanın sona ermesi ve aynı işyerinde haftalık normal çalışma sürelerine dönülmesi halinde 31.12.2020 tarihini geçmemek üzere üç ay süreyle sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin prime esas kazançların alt sınırı üzerinden hesaplanan sigortalı ve işveren hissesi primlerinin tamamının İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme, Anayasamızda düzenlenen sosyal güvenlik hakkıyla bağdaşan bir düzenleme değildir. Özellikle işçilerin çeşitli nedenlerle çalışma yaşamı dışında kaldığı hallerde gelir güvencesi sağlamayı amaçlayan İşsizlik Sigortası sistemi sosyal güvenlik sistemimizin bir parçasıdır ve bu çerçevede bu sigortanın sağlanması için primli sistem kurularak işverenlerin, devletin ve sigortalıların bu fona katkı yapması sağlanmıştır. Fonun kullanım amaçları da açık bir biçimde 4447 Sayılı Kanunda belirtilmiştir. Bu amaçlar içerisinde işverenlere yönelik bir teşvik amacı bulunmadığı gibi, yapılan bu düzenleme ile Sigortanın kuruluş amaçlarını gerçekleştirmek için ihtiyacı olan maddi birikimin amaç dışı kullanımı söz konusu olacaktır. Sigortalıların ücretlerinden kesilen primler, işçilerin sosyal güvenlik hakkını sağlamak yerine, idarenin hazineden veya genel Bütçeden yapması gereken harcama veya teşvikler için kullanılacaktır. Covid 19 pandemi süreci nedeniyle yaklaşık 500 bin işyerinin idarenin almış olduğu kararlar nedeniyle faaliyetine ara vermek zorunda kaldığı bir gerçektir. Diğer yandan işyerlerinin bir kısmı da pandemiden kaynaklanan ekonomik nedenlerle faaliyetine ara vermiş veya işyerindeki haftalık normal çalışma sürelerini düşürmek zorunda kalmıştır. Devletin buEsas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 8 durumda olan işyerlerine yönelik tedbir alması veya teşvik oluşturması, kanun koyucunun takdirindedir. Ancak bu tür düzenlemelerin genel bütçe dışından kullanım amacı belirli olan ve kanun kapsamındaki işçiler için oluşturulmuş olan İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanması Fonun kuruluş amaçlarıyla çeliştiği gibi bu kanun kapsamındaki işçilerin anayasal sosyal güvenlik haklarını zedeleyici bir niteliktedir. İhtilaflı kuralın halihazırdaki olağanüstü koşullarda işverenlere destek olmak şeklinde meşru bir amaç izlediği kabul edilse dahi; her halükârda, izlenen amaçla, gelecekte yol açacağı fon yetersizliği itibariyle işçilerin sosyal güvenlik haklarının sınırlanması sonucu doğurması muhtemel olan başvurulan araç arasında, bir ölçülülük ilişkisi bulunmamaktadır. Kaldı ki, yürütme erki, Haziran 2020 başında daha önce alınmış olan idari tedbirleri kaldırmış ve yeni normal olarak tanımlanan bir döneme geçildiğini kamuoyuna açıklamıştır. Bu çerçevede pandemi nedeniyle faaliyeti durdurulan işyerlerinin de faaliyetlerine dönebilecekleri yine çeşitli genelgeler aracılığıyla duyurulmuştur. Yürütmenin, işlem ve eylemlerinde tutarlılığı esastır. Pandemi zorlayıcı sebebi bu nedenle ortadan kalkmış durumdadır. Özellikle özel sektör işverenleri açısından faaliyetlere dönme, Haziran ayı itibariyle artık bir iradi karar haline gelmiştir. Dolayısıyla, işletmenin veya işyerinin olağan çalışma sürecine girmesi ile işçi ve işveren arasındaki sözleşmeden kaynaklanan yükümlülüklerin de yerine getirilmesi, Anayasamız ve yasalarımız çerçevesinde bir yükümlülük olarak karşımıza çıkmaktadır. Oysa 7252 sayılı Yasanın 4. maddesi ile bu olağan faaliyete dönme iradesi, işverenlerin yükümlülüklerinin kamusal olarak yüklenilmesi gereken bir yükümlülük olarak tanımlanmıştır ve söz konusu düzenleme ile işçilerin işsizlik dönemleri için kullanılması gereken fon, işverenleri teşvik amacıyla kullanılmak istenmektedir. Bu da işçilerin sosyal güvenlik haklarını zedeleyici bir biçime dönüşmüştür. Bu düzenleme yoluyla işverenlere yapılacak teşvik miktarının yaklaşık 12 Milyar TL olacağı öngörülmektedir. İşsizlik Sigortası Fonunun toplam varlığı 01.09.2020 tarihi itibariyle yaklaşık 111 Milyar TL olup; 12 Milyar TLlik değer, bir fon stokuna sahip İşsizlik Sigortası Fonunun yaklaşık % 11luk bir kesimine ulaşacak oldukça büyük bir rakamdır. Bu da haliyle fonun kuruluş amacı olan işçilerin işsiz kalmaları durumunda işçilere ödeme yapılmasını etkileyecektir. Bu husus, Anayasamızın 60. maddesi çerçevesinde devlete yüklenen sosyal güvenlik hakkını düzenleme görevini zedeleyici bir unsur olduğu gibi; devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, malî kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getirme ödevini ihlal edecek şekilde, fonun amaç dışı kullanımını öngörmesi itibariyle de, Anayasanın 65. maddesindeki sınırlamaya uygun bir yasal düzenleme değildir. Madde 65te yer alan öncelikleri gözetme kaydı, iptale konu olan kuralın öngördüğünün tam tersine, covid 19 sağlık olağanüstü durumu ortam ve koşullarında, kaynakları potansiyel mağdur konumundaki sosyal güvenlik hakkı özneleri lehine yönlendirici azami önlemleri almayı gerekli kılar. Yukarıda belirtilen nedenlerle 7252 sayılı Dijital Mecralar Komisyonu Kurulması ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 4. maddesiyle 4447 sayılı Kanuna eklenen geçici 26. maddenin birinci fıkrasındaki ve destek tutarı Fondan karşılanır ile sekizinci fıkrasındaki Fondan ibareleri, bir sosyal güvenlik aracı olan İşsizlik Sigortası Fonunun amaç dışı olarak kullanılmasına yol açtığından ve yurttaşların işsiz kaldıkları dönemde gelir güvencesi sağlanmasına yönelik sosyal güvenlik haklarını zedelediğinden Anayasanın 60. ve 65. maddelerinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ve yükümlülüğüne ve önceliklilik bakımından amaca uygun kullanım gerekliliğine aykırıdır, iptali gerekir. b. Anayasanın 2. Maddesine AykırılığıEsas Sayısı : 2020/74 Karar sayısı : 2021/94 9 Sosyal haklarla ilgili düzenlemeler, sosyal devlet ilkesine aykırı olamaz. Sosyal devlet ilkesi, yasamayı hukuki yönden bağlayıcı bir değere sahip olmanın ötesinde, devlet için Anayasada ifadesini bulan sosyal hakların ve ilişkili diğer normların tatbikinde olumlu yükümlülükleri gerekli kılmaktadır. 7252 Sayılı Kanun ile kısa çalışma sisteminden normal çalışmaya dönen işverenlere getirilen teşvik sisteminin işsizlik sigortası fonundan karşılanması, sosyal hukuk devleti ilkesine ilişkin yerleşik Anayasa Mahkemesi kararları ışığında devletin temel haklar konusunda olumlu edim yükümlülüğüne aykırı ve bununla çelişen olumsuz edimler ortaya çıkaran bir düzenlemedir. Anayasa Mahkemesi, çok eski kararlarında da yeni kararlarında da sosyal devlet ilkesini yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde ölçü normlarından biri olarak değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi 1963/138 esas ve 1964/71 sayılı kararında, bu ilkenin yasamayı Anayasaya uygun düzenleme açısından bağladığını ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi yeni tarihli kararlarında da bu yaklaşımını sürdürmüştür. Yüksek Mahkeme, 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal hukuk devleti ilkesini ve bu ilkenin devlete getirdiği yükümlülükleri şöyle tanımlamaktadır: Anayasanın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar. Anayasanın, adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti ilkesi, konum