Esas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'III. GEREKÇE 1) 20.02.2008 Tarih ve 5737 Sayılı Vakıflar Kanununun 5 inci Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5737 sayılı Vakıflar Kanunun 5 inci maddesinin iptali istenen üçüncü fıkrasının birinci cümlesinde, yeni vakıfların, vakıf senedinde yazılı amaçlarını gerçekleştirmek üzere, Vakıflar Genel Müdürlüğü'ne bildirimde bulunmak koşuluyla şube ve temsilcilik açabilmesi öngörülmüştür. 4721 sayılı Türk Medenî Kanununun 101 inci maddesinde 'Vakıflar, gerçek veya tüzel kişilerin yeterli mal ve hakları belirli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan tüzel kişiliğe sahip mal topluluklarıdır' şeklinde tanımlanmıştır. Bu tanımdan anlaşılacağı üzere vakıflar, sosyal ve siyasal yaşam içinde bir sivil toplum örgütü olarak öngörülmüştür. Yalnızca hayır için topluma hizmet etme kurumları olan vakıfların; ekonomik örgütler (şirketler ve üst kuruluşları) gerek siyasal ve sosyal bir örgütlenme modelleri olan demokratik kitle örgütü ya da sivil toplum örgütü olarak nitelendirilmesine olanak bulunmadığından bu örgüt ve modellerin yapılandırılmaları içindeki şube ve temsilciliklerin vakıflara da 'vakıf' niteliği ile bağdaşmayacağı açıktır. Diğer taraftan Vakıflar Kanununun yine 'Tanımlar' başlıklı 2 nci maddesinde de, vakıf senedi 'Mülga 743 sayılı Türk Kanunu Medenisi ile 22.11.2001 tarihli ve 4721 sayılı Türk Medenî Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıfların, malvarlığını ve vakıf şartlarını içeren belge...' olarak tanımlanmıştır. Bu tanıma göre de, vakfiye ya da vakıf senedi, vakfın kurucu belgesidir. Bu belge, vakfın konusuna, amacına ve organlarına ilişkin vakfedenin tüm istek ve istencini yansıtan düzenlemeler içerir. Vakfiye ya da vakıf senedinin düzenlemeleri birer hukuk kuralı etki, değer ve gücündedir. Vakıf kurma işlemi tamamlandıktan sonra bu kurallar, vakfedeni, vakfı yönetenleri, vakıftan yararlanacakları, üçüncü kişileri ve Devlet'i bağlar. Bu nedenle, kurucu istenci yansıtan vakfiye ya da vakıf senetlerini Devlet organları dahil kimse değiştiremez. Bir özel hukuk işlemi olan vakıf kurma istencinin yasayla belirlenen yönteme uygun olarak açıklanması sonrasında, özel hukuk tüzelkişiliği kazanan mal topluluğunun, mülkiyetine geçen mal ve haklar üzerindeki tasarruf yetkisi, kuşkusuz Anayasanın mülkiyet hakkına, tüzelkişiliğin varlığını sürdürmesi de, örgütlenme özgürlüğüne ilişkin kurallarının güvencesi altındadır.Esas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 2 Dolayısıyla, vakıf özel hukuk tüzelkişiliğine ilişkin yasa kurallarının, vakıf kurumunun bu asli niteliğine uygun olması ve bu kurallar ile vakfı kuranın istencine ve onun istenciyle belirlenen örgütlenme biçimine ve etkinlik alanına, Anayasanın mülkiyet hakkı ve örgütlenme özgürlüğüne ilişkin kurallarında öngörülenler dışında, karışılmaması gerekmektedir. Kurucu istence bağlı kalmaksızın, vakfedenin çizdiği yapılanmanın dışına çıkılmasına olanak tanınması durumunda ortaya çıkan yapının, hukukun tanımladığı biçimiyle vakfın özel hukuk tüzelkişiliği olarak nitelendirilmesinin mümkün olmayacağı açıktır. Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devletinin unsurlarından biri de, vatandaşlarına hukuk güvenliği sağlamasıdır. Hukuk devleti, tüm eylem ve işlemlerinde yönetilenlere en güçlü en kapsamlı şekilde hukuksal güvence sağlayan devlettir. Hukukun üstünlüğünün egemen olduğu bir devlette hukuk güvenliğinin sağlanması, hukuk devleti ilkesinin olmazsa olmaz koşuludur. İptali istenen kural, vakfı kuranın istencine ve onun istenciyle belirlenen örgütlenme biçiminde şube ve temsilcilik açılması suretiyle değişiklik yapılmasını öngördüğünden hukuki güvenlik ilkesinden yoksun olup, bu nedenle de Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. Anayasanın 'Dernek kurma başlıklı' 33 üncü maddesinin son fıkrasında, bu madde hükümlerinin vakıflarla ilgili olarak da uygulanacağı hükme bağlanmıştır. Bu nedenle gönüllü bir toplumsal kuruluş olan vakıflar da kuruluşu, serbestçe varlık kazanma ve örgütlenme ilkeleri ile faaliyet güvencesi öğelerini kapsar. Anayasanın 33 üncü maddesinde yer alan <<dernek kurma hürriyeti>>, anılan öğelerin bir arada bulunmasıyla sağlanabilir. Bu nedenle örgütlenme ilkesiyle bağdaşmayan iptali istenen düzenleme Anayasanın 33 üncü maddesine aykırıdır. Öte yandan böyle bir düzenleme, örgütlenme özgürlüğünü de zedelemektedir. AİHS'nin 11 inci maddesi örgütlenme özgürlüğünü güvence altına almaktadır. Bu maddenin birinci fıkrasına göre 'Herkes, asayişi bozmayan toplantılar yapmak, dernek/örgüt kurmak, ayrıca çıkarlarını korumak için başkalarıyla birlikte sendikalar kurmak ve sendikalara katılmak hakkına sahiptir.' Maddede yer alan dernek/örgüt kavramının ise yalnızca dar anlamda dernekleri ifade etmediği geniş anlamda örgütlenmeleri içerdiği Sözleşme organlarının içtihadıyla zaman içinde belirlenmiştir. Sözleşmede yer alan kavramlar otonom kavramlardır ve kavramların içeriklerini, ulusal hukuklardan bağımsız olarak Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi tespit etmektedir. Bu bağlamda Sözleşme içtihadı uyarınca, herhangi bir örgütün 11 inci madde bağlamında kabul edilmesi için kişilerin ortak bir amaç için gönüllülük esasına dayalı olarak bir araya gelmeleri, bunun için de asgari şekilde örgütlenmeleri gerekmektedir. (Bu konudaki kararlar bkz. Kom. K., Association X. v. Sweden, 06.07.1977, no: 6094/73, D.R. 9, s.5 (7); Kom. K., I. M. Young and N. H. James / İngiltere, 11.07.1977 no: 7601/76, D.R. 9, s.126). Bu durumda vakıflar, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 11 inci maddesi kapsamında bir örgüt olduğundan iptali istenen kural, vakfı kuranın istencine ve onun istenciyle belirlenen örgütlenme biçiminde değişiklik yapılmasını öngördüğünden AİHS'nin 11 inci maddesine de aykırıdır.Esas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 3 Anayasanın 90 ıncı maddesinde, '... usulüne göre yürürlüğe konulmuş milletlerarası andlaşmalar kanun hükmündedir' denildikten sonra, bunların Anayasaya aykırılığının iddia edilemeyeceği bildirilmiştir. Anayasadaki bu düzenleme, kurallar hiyerarşisinde andlaşmaların ulusal yasalardan daha üstün olduğu görüşüne dayanak oluşturduğundan iptali istenen kural, Anayasanın 90 ıncı maddesine de aykırı düşmektedir. 5 inci maddenin üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin iptali halinde bu fıkranın ikinci cümlesinin de uygulanma olanağı kalmayacaktır. Açıklanan nedenlerle, 20.02.2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 5 inci maddesinin üçüncü fıkrası, Anayasanın 2 nci, 33 üncü ve 90 ıncı maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 2) 20.02.2008 Tarih ve 5737 Sayılı Vakıflar Kanununun 6 ncı Maddesinin Üçüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kurala ile cemaat vakıflarının yöneticileri mensuplarınca kendi aralarından seçileceği, seçimin usûl ve esaslarının da yönetmelikle düzenleneceği öngörülmüştür. Lozan Antlaşması'nda Azınlıklar ile ilgili hükümler, Yunanistan ile karşılıklı olma/mütekabiliyet şartıyla kabul edilmiştir. Diğer bir anlatımla, Yunanistan'daki Türk azınlığa verilmeyen hiçbir hak, Türkiye'deki gayrimüslim azınlığa verilemez (md. 45). 1913 tarihli Atina Anlaşmasının 11 inci maddesi, kurulmuş ve kurulacak olan vakıflar kurumunun özerkliğine, hiyerarşik yapısına ve mülklerinin yönetimine dokunulmayacağını hükme bağlamış. Aynı anlaşmanın 12 nci maddesi vakıfların bulundukları bölgedeki İslam cemaati tarafından yönetileceğini belirtmiştir. Yine 2345 Sayılı, 1920 tarihli Yasanın 12 nci maddesi de aynı şekilde, cemaat yöneticilerinin azınlık mensubu Batı Trakya Müslüman Türkleri tarafından seçileceğini hükme bağlamıştır. Buna rağmen, seçimle ilgili hükümler 1949 yılında ilan edilen Kral İradesiyle ancak otuz altı yıl sonra uygulamaya konabilmiş ve bu, 1950 yılına kadar tayinle vakıfların idare edildiğini göstermektedir. Sadece 1950 ' 1967 yılları arasında cemaat vakıfları kendi yöneticilerini seçebilmişler ve yöneticiler seçimle iş başına gelmişlerdir. 1967 yılında, askerî darbe sonucu, Yunanistan'da bütün bu tür sivil toplum örgütlerinin yönetimleri lağvedilmiş ve yine o zaman da vakıf idarelerine atama yapılmıştır. Tabii, bu atamalar da idarenin kendine yakın olan kişiler olmuşlardır. Yunanistan'ın, ülkesindeki Türk Cemaate ait vakıflara ilişkin yaptığı düzenleme olan 1980 tarih ve 1091 sayılı Yasa'da da Türk Cemaate ait vakıflara kendi yöneticilerini seçme hakkı verilmemiştir. Yani, hâlâ bugün Avrupa Birliği üyesi Yunanistan'daki Müslüman Türklere ait vakıf yöneticileri seçimle işbaşına gelememektedirler, yani kendi yöneticilerini seçememektedirler. Bu nedenle, Yunanistan'daki Müslüman Türk azınlığı ile karşılıklılık ' mütekabiliyet esasına ters düşen 20.02.2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 6 ncı maddesinin üçüncüEsas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 4 fıkrası Lozan Antlaşması'na ve dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3) 20.02.2008 Tarih ve 5737 Sayılı Vakıflar Kanununun 11 inci Maddesinin Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 5737 sayılı Yasa'nın 'İdari para cezası' başlıklı 11 inci maddesinde, Vakıflar Genel Müdürlüğünce yapılan tebligata rağmen, bu Kanun uyarınca istenen beyanname, bilgi ve belgeleri zamanında vermeyen, organların vakfiye veya vakıf senedine aykırı olarak toplanmasına sebebiyet veren veya gerçeğe aykırı beyanda bulunan vakıf yönetimine Genel Müdürlükçe her bir eylem için beşyüz Türk Lirası idarî para cezası verilmesi öngörülmekte ve iptali istenen son cümlesinde ise, verilen idari para cezasına karşı başvuru yolu olarak da 30.03.2005 tarihli ve 5326 sayılı Kabahatler Kanunu hükümlerine yollamada bulunulmaktadır. Maddeyle gönderme yapılan 5326 sayılı Kabahatler Yasası'nın 06.12.2006 tarih ve 5560 sayılı Kanunla yapılan değişiklikten önceki 3 üncü maddesi, itiraz yoluyla açılan dava sonunda, Anayasa Mahkemesi'nin 01.03.2006 günlü, E.2005/108, K.2006/35 sayılı kararıyla iptal edilmiştir. Anayasa Mahkemesi'nin iptal gerekçesinde, 'Ceza hukukundaki gelişmelere koşut olarak, kimi yasal düzenlemelerde basit nitelikte görülen suçlar hakkında idari yaptırımlara yer verildiği görülmektedir. Daha ağır suç oluşturan eylemler için verilen idari para cezalarına karşı yapılacak başvurularda konunun idare hukukundan çok ceza hukukunu ilgilendirmesi nedeniyle adli yargının görevli olması doğaldır. Ancak, idare hukuku esaslarına göre tesis edilen bir idari işlemin, sadece para cezası yaptırımı içermesine bakılarak denetiminin idari yargı alanından çıkarılarak adli yargıya bırakılması olanaklı değildir. Bu durumda, itiraz konusu kuralla diğer yasalardaki kabahatlere yollama yapılarak, yalnızca yaptırımın türünden hareketle ve idari yargının denetimine tabi tutulması gereken alanlar gözetilmeden, bunları da kapsayacak biçimde başvuru yolu, itiraz, bunlara ilişkin usul ve esasların değiştirilmesi, Anayasanın 125 inci ve 155 inci maddelerine aykırıdır.', denilmiştir. 5326 sayılı Kabahatler Kanununun 5560 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle değiştirilen 3 üncü maddesi de şöyledir: 'MADDE 3 ' (1) Bu Kanunun; a) İdarî yaptırım kararlarına karşı kanun yoluna ilişkin hükümleri, diğer kanunlarda aksine hüküm bulunmaması halinde, b) Diğer genel hükümleri, idarî para cezası veya mülkiyetin kamuya geçirilmesi yaptırımını gerektiren bütün fiiller hakkında, uygulanır.' 5326 sayılı Kabahatler Kanununun idari para cezalarına karşı başvurulacak kanun yolu ise, Yasa'nın 27 nci maddesinde gösterilmiştir. 'Başvuru yolu' başlıklı bu madde aynen şöyle denilmiştir:Esas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 5 'İdarî para cezası ve mülkiyetin kamuya geçirilmesine ilişkin idarî yaptırım kararına karşı, kararın tebliği veya tefhimi tarihinden itibaren en geç onbeş gün içinde, sulh ceza mahkemesine başvurulabilir. Bu süre içinde başvurunun yapılmamış olması halinde idarî yaptırım kararı kesinleşir.' Bu hükme göre, 5737 sayılı Kanunun 11 inci maddesinde belirtilen tüm fiillerden dolayı verilecek idari para cezasına karşı idari yargıya değil, adli yargıya (sulh ceza mahkemesine) başvurulması gerekmektedir. Görüldüğü üzere iptali istenen düzenlemede de, Anayasa Mahkemesi'nin yukarda açıklanan kararında belirtildiği üzere yalnızca yaptırımın türünden hareket edilmiş ve idari yargının denetimine tabi tutulması gereken alanlar gözetilmemiştir. Bu bağlamda, vakıf organların vakfiye veya vakıf senedine aykırı olarak toplanmasına sebebiyet veren vakıf yönetimine idari para cezası verilmesi öngörülmüştür. Ancak, vakıf organların vakfiye veya vakıf senedine aykırı olarak toplanıp toplanmadığının tespitinin idari yargının denetimine tabi bir alan olduğu çok açıktır. Bu nedenle, Anayasa Mahkemesi'nin 01.03.2006 günlü, E.2005/108, K.2006/35 sayılı kararı dikkate alınmadan yapılan bir düzenleme olan 20.02.2008 tarih ve 5737 sayılı Vakıflar Kanununun 11 inci maddesinin son cümlesi, Anayasanın 125 inci, 153 üncü ve 155 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 20.02.2008 Tarih ve 5737 Sayılı Vakıflar Kanununun 12 nci Maddesinin Birinci, Üçüncü ve Dördüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı 5737 sayılı Yasa'nın 3 üncü maddesinde, bu Yasa'da geçen 'vakıflar' sözcüğünün, mazbut, mülhak, cemaat ve esnaf vakıfları ile yeni vakıfların tümünü kapsadığı belirtilmiştir. Bu durumda, 12 nci maddenin iptali istenen birinci fıkrası hükmüyle cemaat vakıfları da dahil tüm vakıflara, dini, hayri, sosyal, eğitsel, sağlık ve kültürel alanlardaki gereksinimleriyle sınırlı olmaksızın ve herhangi bir merciden izin almaksızın mal edinme ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunma hakkı tanınmıştır. Böyle bir düzenleme öncelikle 'vakıf' niteliği ile bağdaşmamaktadır. Şöyle ki; Yeni Vakıflar Türk Medeni Kanunu'na göre kurulurlar. Türk Medeni Kanunu'nun birinci kitabının birinci kısım üçüncü bölümünde vakıfların kuruluş ve işleyişi ile ilgili hükümler yer almıştır. Türk Medeni Yasası'nın, ' 101 inci maddesinde, vakıfların, gerçek ya da tüzelkişilerin yeterli mal ve hakları belli ve sürekli bir amaca özgülemeleriyle oluşan, tüzelkişiliğe sahip mal toplulukları olduğu, Cumhuriyet'in Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlaka, ulusal birliğe, ulusal çıkarlara aykırı ya da belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamayacağı, ' 102 nci maddesinde, vakıf kurma istencinin resmi senetle ya da ölüme bağlı işlemle açıklanacağı; vakfın, yerleşim yeri mahkemesinde tutulan sicile tescil ile tüzelkişilik kazanacağı,Esas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 6 ' 105 inci maddesinde, özgülenen malların mülkiyeti ile hakların, tüzelkişiliğin kazanılmasıyla vakfa geçeceği, ' 106 ncı maddesinde, vakfın adının, amacının, bu amaca özgülenen mal ve hakların, vakfın örgütlenme ve yönetim biçimi ile yerleşim yerinin vakıf senedinde gösterileceği, belirtilmiştir. Bu hükümlerden de anlaşılacağı üzere, 'Mal', vakfın ortaya çıkması için gerekli ilk ögedir. İkinci öge, vakıf kurucusu veya kurucularının anlaşılabilir açıklıkta, sürekli ve gerçekleştirilmesi olanaklı ve Yasa'ya uygun olarak belirledikleri 'amaç' tır. Üçüncüsü, belirlenen bu amaca hizmet edecek nitelikte ve yeterlilikte olan malını, bir tüzelkişilik oluşturmak amacıyla ayırması, yani bu malı belirlediği amaca 'özgülemeli' dir. Son olarak da, kişinin vakıf tüzelkişiliğini kurma istencini resmi senetle ya da ölüme bağlı işlemle açıklanmalı ve vakfın, yerleşim yeri mahkemesinde tutulan sicile tescil ettirmelidir. 4721 sayılı Türk Medeni Kanunu ve Türk Medeni Kanunu hükümlerine göre kurulan vakıflar hakkında tüzüğün 4 üncü maddesine göre de, vakıf senedinde; vakfın adı, gayesi, faaliyetleri, bu gayeye tahsis edilmiş olan mallar ve haklar, vakfın teşkilatı (organları), ikametgâh adresi mutlaka gösterilmelidir. Vakfın gayesi, yapmak istediği hayır hizmetleri olup, 4721 Sayılı Kanunun 101 inci madde son fıkrası gereğince; Cumhuriyetin Anayasa ile belirlenen niteliklerine ve Anayasanın temel ilkelerine, hukuka, ahlaka, milli birliğe ve milli menfaatlere aykırı veya belli bir ırk ya da cemaat mensuplarını desteklemek amacıyla vakıf kurulamaz Görüldüğü üzere, gerek vakfın gayesinin gerek vakfın bu gayeye ulaşmak için özgülediği malların vakıf senedinde tereddütlere mahal vermeyecek şekilde açıkça belirtilmesi zorunludur. Vakfın mal varlığı, vakfa gayesini gerçekleştirmesi için kurucu veya kurucular tarafından tahsis edilen mallar ve haklardır. Vakfın mal varlığı ile gayesi arasında sıkı bir bağ vardır. Vakfa tahsis edilen mal, gayesini gerçekleştirmeye yeterli olmalıdır. Bu itibarla vakfa tahsis edilen mal varlığının, vakfın gayesini gerçekleştirecek ölçüde olması gerekmektedir. Dolayısıyla, vakıf özel hukuk tüzelkişiliğine ilişkin yasa kurallarının, vakıf kurumunun açıklanan bu asli niteliğine uygun olması 'hukuk devleti' olmanın bir gereğidir. Bu nedenle gerek vakfın yeni mal edinmesi gerek vakfa tahsis edilen mal ve hakların yenileriyle değiştirilmesi vakıf kurumunun yukarıda açıklanan asli niteliği ile bağdaşmadığından, Vakıflar Yasası'nın 12 nci maddesinin birinci ve üçüncü fıkraları ile yapılan düzenleme, Anayasanın 2 nci maddesine aykırıdır. Diğer taraftan iptali istenen kurallar ile Türkiye'deki Müslüman olmayan Türk uyruklu cemaatlere ait vakıflara (cemaat vakıflarına), sınırsız mal edinme ve herhangi bir merciden izin almaksızın sonradan edindikleri mallar üzerinde tasarrufta bulunma hakkının tanınması TürkiyeEsas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 7 Cumhuriyetinin dünya milletler ailesine bağımsız bir devlet olarak kabulünün uluslararası belgesi Lozan Barış Andlaşması'na aykırıdır. Lozan Antlaşmasında sadece gayrimüslim azınlıklar kabul edilmiştir; Türkiye'de Müslüman azınlık yoktur (md. 39/1) Azınlıklar ile ilgili hükümler, Yunanistan ile karşılıklı olma/mütekabiliyet şartıyla kabul edilmiştir. Başka bir deyişle, Yunanistan'daki Türk azınlığa verilmeyen hiçbir hak, Türkiye'deki gayrimüslim azınlığa verilemez (md. 45). 5737 sayılı Yasa'daki tanımıyla cemaat vakıfları, 'Vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın 2762 sayılı Vakıflar Kanunu gereğince tüzel kişilik kazanmış, mensupları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye'deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıflar...' dır. Yasa'nın 12 nci maddesinin son fıkrasında 'Kurucularının çoğunluğu yabancı uyruklu olan vakıfların, taşınmaz mal edinmeleri hakkında, 22.12.1934 tarihli ve 2644 sayılı Tapu Kanununun 35 inci maddesi uygulanır.' denilmiştir. Bu hükmün konumuz itibariyle taşıdığı anlam 'karşılıklı olma/mütekabiliyet' ilkesinin kurucularının çoğunluğu yabancı uyruklu olan vakıflar için geçerli olduğudur. Ancak yukarda değinilen yasal tanımlamadan da anlaşılacağı üzere cemaat vakıfları Türkiye Cumhuriyeti vatandaşı olan Türkiye'deki gayrimüslim cemaatlere ait vakıflardır. Bu durumda, cemaat vakıflarının mal edinmelerinde dikkate alınacak kural, Lozan Antlaşması'nın 45 inci maddesindeki karşılıklı olma/mütekabiliyet şartıdır. Karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır. Nitekim Anayasa Mahkemesi, Lozan Antlaşması'ndaki 'karşılıklı olma' ilkesini, 'anayasal değerde' kabul ederek 'anayasallık blokuna' katmış ve denetiminde ölçü norm olarak kullanmıştır. 02.01.2003 tarihli ve 25003 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan 'Cemaat Vakıflarının Taşınmaz Mal Edinmeleri, Bunlar Üzerinde Tasarrufta Bulunmaları ve Tasarrufları Altında Bulunan Taşınmaz Malların Bu Vakıflar Adına Tescil Edilmesi Hakkında Yönetmelik' in eki' Faaliyette Bulunan Cemaat Vakıfları' nın listesine göre bu vakıfların sayısı 160'dır (Ek 2). Bu vakıfların 77 si Rum, 52 si Ermeni, 19 u Musevi, 10 u Süryani, 1 i Bulgar, 2 si Gürcü, 3 ü Keldani, 1 i de esnafa aittir. Konuyu mütekabiliyet açısından değerlendirdiğimizde; Ermeni azınlığa ait vakıfların (kilise vakıfları) karşılığında Ermenistan'la veya başka bir devletle nasıl bir karşılıklılık ilişkisi kurulabilecektir. Bu şu haliyle mümkün olmadığı gibi özellikle Ermenilerin sürekli dünya gündemine taşıdıkları 'Sözde soykırım iddiaları'nı yoğun olarak yaşadığımız günümüzde bir de bu vakıflara gayrimenkul edinme hakkı tanınması verilebilecek en büyük taviz niteliğini taşımaktadır. Ayrıca Kurtuluş Savaşıyla yırtılıp atılan Sevr Anlaşmasında dayatılan Büyük Ermenistan'ın kurulmasına zemin hazırlayıcı niteliktedir. Ermeniler ülkemizden toprak taleplerini hiçbir zaman gizlememişler ve bu konuyu tazminat talepleriyle birlikte hala dünya gündeminde tutmaya devam etmektedirler. Ermeni Diasporası'nın lobiler aracılığıyla Asala'nın Terör yoluyla yapmaya, elde etmeye çalıştığı sonuçların adeta tam bir teslimiyet içerisinde sunulmasından başka bir şey değildir. Yunanistan'ın, ülkesindeki Türk Cemaate ait vakıflara ilişkin yaptığı düzenleme, 1980 tarih ve 1091 sayılı yasadır. Bu yasa ise, bizim eski vakıfları ve bu arada Cemaat vakıflarını da düzenleyen 1935 tarih ve 2762 sayılı yasanın dahi çok gerisinde bir sistem öngörmektedir.Esas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 8 İlişikte bu Yasa'nın, 5737 sayılı Vakıflar Kanunu ile karşılaştırılmalı bir değerlendirmesi sunulmuştur (Ek 3). Yapılan bu değerlendirmeden de, 5737 sayılı Yasa'nın iptalini istediğimiz kurallarında, 'Karşılıklı olma/mütekabiliyet' ilkesine uyulmadığı kolaylıkla görülebilecektir. Yunanistan'da bulunan Batı Trakya Türk azınlığına ait Vakıfların mal varlıklarının sistemli bir şekilde kamulaştırma yoluyla yok edilmeye çalışıldığı, kendi idarecilerini seçmelerine izin verilmediği gibi seçmiş oldukları müftünün kabul edilmeyerek Yunan Hükümetince atama yoluyla müftü tayini yoluna gittiği bilinmektedir. Keza Batı Trakya Türk Azınlığını 'Türk' azınlık olarak dahi görmeye tahammül edemeyen Yunanistan bunları 'Müslüman Azınlık' olarak görmekte ve dünya kamuoyunu da bu şekilde lanse etmektedir. Son olarak da Yunanistan ve bir kısım ayrılıkçı unsunlar tarafından 'Pontus Rum' idealinin canlandırılmaya çalışıldığı bilinmektedir. Sevr toplantıları sırasında Yunan Hükümeti, 12 maddelik bir talep listesi göndermiştir. Tamamı bugün AB'nin taleplerine benzeyen listenin en dikkat çekici maddesi 7 nci maddedir ve bu maddede şöyle denilmektedir: 'Tüzel kişilikleri olmadığı ve 1917'ye kadar Osmanlı yasalarının taşınmaz bir malı tüzel kişi adına tapuya geçirmek hakkını tanımadığı için, dinsel toplulukların, kiliselerin, manastırların, okulların, hayır kurumlarının ve derneklerin Türkiye'de sahip oldukları malların mülkiyeti ve yönetiminde ortaya çıkan zorluklar, bizi bunların ortadan kaldırılmasını istemeye yöneltmektedir. Türkiye bu çeşitli kurumların tüzel kişiliklerini tanımak ve bunların mülkiyetinde olan malların adlarına tapuya geçirilmek için gerekli yasal tedbirleri almayı üstlenmelidir. Antlaşmaya şöyle bir hüküm konulabilir: Tamiratlar ve aidatlar ve haksız olarak el konulan ya da satılan malların manastırlara ve keşişevlerine geri verilmesi gözetim altında tutulacaktır. Osmanlı Hükümeti yasal bir hükümle azınlıkların dinsen toplulukları, kilise, manastır, okul, hayır kurumu ve derneklerinin tüzel kişiliklerini tanımayı üstlenir. Bu tüzel kişilerin mal edinmek ve ellerinde olan ve kendilerince ya da adlarına yöneltilen malları, adlarına tapuya yazdırmak hakları olacaktır.' Komite, bu madde hariç Yunan taleplerinin tamamını oy birliğiyle kabul etmiş ve Sevr'e koymuştur. Fakat 7 nci madde 'Osmanlı yasalarına karışma anlamına geleceğinden ve Osmanlı iç işlerinde büyük sorunlar çıkaracağından' uygun görülmemiştir diye reddedilmiştir. Sevr'de kabul edilmeyen söz konusu isteklerle içerik bakımından örtüşen isteklerin önünü açan ve Yunanistan'daki Müslüman Türk azınlığı ile karşılıklılık ' mütekabiliyet esasına ters düşen Yasa'nın 12 nci maddesinin birici ve üçüncü fıkraları, Lozan Antlaşması'na ve dolayısıyla Anayasanın 90 ıncı maddesine aykırıdır. 2762 sayılı Vakıflar Kanunu'nun 1 inci maddesine 4771 sayılı Yasa'nın 4 üncü maddesinin (A) fıkrasıyla eklenen 'Cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın, Bakanlar Kurulunun izniyle dini, hayri, sosyal, eğitsel, sıhhi ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler.' kuralının da iptali isteği içeren iptal davasında, Anayasa Mahkemesi 27.12.2002 günlü, E.2002/146, K.2002/201 sayılı kararı ile bu kuralın Anayasaya aykırı olmadığına karar verirken; 'Kuruluşlarındaki farklılık ve vakfiyelerinin bulunmaması gibi nedenlerle, cemaat vakıflarının taşınmaz mal edinmeleri ve bunlar üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri konusundaki yargı kararları farklı hukuki durumlar ortaya çıkarmış, 2762 sayılı YasaEsas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 9 kapsamındaki diğer vakıflar, Yasa'nın öngördüğü şekilde taşınmaz mal edinme hakkına sahip olurken cemaat vakıfları bu haktan yoksun bırakılmışlardır. Dava konusu düzenleme ile bu gelişmelerden olumsuz yönde etkilenen cemaat vakıflarının, kuruluş amaçlarına uygun olarak ve dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinme ve taşınmaz mallar üzerinde tasarrufta bulunabilmeleri olanağı getirilerek mülkiyet haklarının korunması sağlanmıştır.' gerekçesini açıklamıştır. Gerek dava konusu yapılan kural, gerek Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda açıklanan gerekçesi incelendiğinde cemaat vakıflarının Anayasaya aykırı bulunmayan taşınmaz mal edinme ve bu malları üzerinde tasarrufta bulunma yetkisi sınırsız olmayıp, Bakanlar Kurulundan izin alınması ve ayrıca edinilecek malların vakfın amacına uygun olarak ve dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılama şartları aranmıştır. Anayasa Mahkemesi'nin bu kararından sonra 02.01.2003 tarih ve 4778 sayılı Kanunla değiştirilen 05.06.1935 tarihli ve 2762 sayılı Vakıflar Kanununun 1 inci maddesinin altıncı fıkrasında da, 'Cemaat vakıfları, vakfiyeleri olup olmadığına bakılmaksızın, Vakıflar Genel Müdürlüğünün izniyle dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilirler ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilirler.' hükmüne yer verilmiştir. Görüldüğü üzere bu hüküm ile de, cemaat vakıflarının Vakıflar Genel Müdürlüğünün izniyle ve ancak dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel alanlardaki ihtiyaçlarını karşılamak üzere taşınmaz mal edinebilecekleri ve taşınmaz malları üzerinde tasarrufta bulunabilecekleri kurala bağlanmış, yani bu konuda cemaat vakıflarına izin alınmadan sınırsız bir hak tanınmamıştır. Anayasa Mahkemesi'nin 13.06.1985 tarih ve E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararında da, 'Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Bu asli görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Toprak ile alakalı konuda insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir sınırlama Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir, böyle bir tedbirden vazgeçebilmek çoğu kez olası değildir.' denilmiştir. Hal böyle iken, Devlet için bir nefsi müdafaa olduğu Yüce Mahkemece vurgulanan 'ölçülü adil bir sınırlama' öngörmeksizin cemaat vakıflarına, sınırsız mal edinme ve yeni edindiği mallar üzerinde hiçbir makamdan izin alınmaksızın tasarrufta bulunma hakkı tanıyan iptali istenen kurallar, Anayasa Mahkemesinin yukarıda açıklanan kararları da dikkate alınmadan yapılan düzenlemeler olduğu kuşkusuz olduğu gibi Devlet'in nefsi müdafaa tedbirinden vazgeçtiğinin de açık bir göstergesidir. Anayasanın 2 nci maddesinde 'hukuk devleti'nden, 6 ncı maddesinde 'hiçbir kimse ya da organın kaynağını Anayasadan almayan bir devlet yetkisi kullanamayacağı'ndan, 11 inci maddesinde 'Anayasa kurallarının, yasama, yürütme ve yargı organlarıyla yönetim makamlarını, öbür kuruluş ve kişileri bağlayan temelEsas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 10 hukuk kuralları' olduğundan, 138 inci maddesinde 'mahkeme kararlarına uymak, bunları değiştirmeden ve geciktirmeden yerine getirmek' zorunluluğundan, 153 üncü maddesinde de açıkça 'Anayasa Mahkemesi kararlarının yasama, yürütme ve yargı organlarıyla yönetim makamlarını, gerçek ve tüzelkişileri bağladığından' sözedilip kesinliği vurgulandığına göre, bu kararların gerekçesine aykırı düzenlemelere ve girişimlere geçerlik tanınamayacağı gibi, kararları etkisiz ve sonuçsuz kılacak yolların izlenmesi de hoşgörüyle karşılanamaz. Bu nedenle iptali istenen kurallar, Anayasanın 153 üncü maddesine de aykırı düşmektedir. Türkiye Devleti, Lozan anlaşmasıyla cemaat vakıflarını tanımayı bu vakıfların o günkü haliyle üstlenmiştir. Bu vakıflar tarafından sadece orada sayılan hususlarda ihtiyaç duyulan yeni mallar edinilmesi de mümkün olabilir ve bunun da ancak devletin yetkili uzman organının izniyle gerçekleşmesi gerekir. Getirilen düzenlemede ise, hiçbir sınır bulunmamaktadır ve hiçbir kamu otoritesinden izin alınması vs. de gerekmemektedir. Bu vakıfların sınırsız mal edinme ehliyetine sahip olmalarını Devlet anlaşmayla üstlenmemiştir. Devletin Lozan'da üstlenmediği bir hakkın yasayla verilmesi, gayrımüslüm cemaatler lehine ayrımcılık yapılmış olduğu anlamını taşıdığı, bunun da Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen 'kanun önünde eşitlik ilkesi' ne aykırı olacağı açıktır. Diğer taraftan konu, her ne kadar azınlık vakıflarının yeni taşınmaz mal edinmesi gibi ortaya konmuş olsa da, iptali istenen kurallar ile dinî, hayrî, sosyal, eğitsel, sıhhî ve kültürel tesisler kurulabilmesi için yeni mallar edinilmesine, yani bir anlamda bu tesislerin azınlık kimliği ile yenilerinin kurulmasına izin verilmesine olanak tanıdığından yabancılaşmayı artıracak, ulusal birliği zedeleyecektir. Anayasanın 176 ncı maddesinde, Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu açıklanmış anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının, Anayasanın diğer hükümleriyle eşdeğerde olduğu vurgulanmıştır. Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti kuralı ile Başlangıçta belirtilen temel ilkeler Cumhuriyetin nitelikleriyle özdeşleştirilmiştir. Başlangıç'ın 2 nci paragrafındaki; Türkiye Cumhuriyetinin Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğu ilkesiyle, de devletin beşeri unsurunu oluşturan milletin diğer milletlerle hak eşitliğine sahip bulunduğu vurgulanmıştır. Başlangıç'ın 3 üncü paragrafında belirtilen Millet iradesinin mutlak üstünlüğü, egemenliğin kayıtsız şartsız Türk milletine ait olduğu ve bunu millet adına kullanmağa yetkili kılınan hiçbir kişi ve kuruluşun, bu Anayasada gösterilen hürriyetçi demokrasi ve bunun icaplarıyla belirlenmiş hukuk düzeni dışına çıkamayacağı ilkesi ile tüm kuruluş ve kişilerin bu hukuk düzeni dışına çıkması engellenmiştir. Başlangıç'ın 5 inci paragrafında ise 'Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin karşısında korunma göremeyeceği ilkesi' ile de Anayasanın öngördüğü hukuk düzeni içinde milli menfaatlerin her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir. Toprak, devletin vazgeçilmesi olanaksız temel unsuru, egemenlik ve bağımsızlığın simgesidir. Avrupa Birliği'nin Türkiye İlerleme Raporları'nda verilen bilgilerden açıkça görüleceği üzere, Vakıflar Kanunu'nun yenilenmesi AB isteğiyle gerçekleşmiştir. Sadece cemaat VakıflarıEsas Sayısı : 2008/22 Karar Sayısı : 2010/82 11 konusunda Avrupa Birliği ilerleme raporlarında ve özellikle de 2005 yılına ilişkin olanında bazı tenkitler yer almış bulunmaktadır. Ancak, Avrupa Birliği ilerleme raporunda yer alan bu tenkitlerin hukuksal değil siyasal nitelikli ve haksız tenkitler olduğu açıktır. Çünkü: Avrupa Birliği'nin ortaya koyduğu ölçüte göre, 'siyasal ölçütlere ilişkin konular, Avrupa Birliği ülkelerinden hangisinde en üst düzeyde gerçekleştirilmekteyse, aday ülkeden de o düzeyde bir düzenleme istenecektir'. Avrupa Birliğinin ilerleme raporlarında ortaya koyduğu bu temel ölçüt esas alınsa bile, ülkemizden bu şekilde bir yasa yapılması istenemez: Bir defa, Avrupa Birliği ülkelerinde zaten Cemaat Vakfı bulunmamaktadır ki, bu konuda bir ölçüt oluşturulabilsin. Cemaat Vakfı bulunan yegâne Avrupa Birliği ülkesi, bizimle ortak mazi ve benzer uluslararası yükümlülüklere sahip bulunan Yunanistan'dır. O halde, Avrupa Birliği açısından Cemaat Vakıfları bakımından en iyi uygulama olarak bir ölçüt aranacaksa, bu ölçüt Yunanistan'ın bu konudaki düzenlemesi olabilir. Yukarıda da değinildiği üzere, Yunanistan'ın