Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 20.8.1996 günlü dava dilekçesi şöyledir: "Giriş 5 Ağustos 1996 günlü Resmî Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe giren, 4161 sayılı "Telgraf ve Telefon Kanununun Bazı Maddelerinde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun", telekomünikasyon hizmetlerinin özelleştirilmesi amacıyla 406 sayılı Yasa'nın Ek 17 ve Ek 18. maddelerine çeşitli fıkralar ile Yasa'ya bir ek ve bir geçici madde ekleyen bir kanundur. Bilindiği gibi telekomünikasyon hizmetlerinin özelleştirilmesi amacıyla daha önce yapılan 3 ayrı düzenlemeden, (ı) bir kanun hükmünde kararname olan ilkinin (509 sayılı KHK) dayandığı yetki yasası iptal edildiği için "dayanaksızlık"tan tümü, (ıı ııı) yasa olan diğerlerinin (4000 ve 4107 sayılı yasalar) de, Anayasa'ya aykırılıktan, çeşitli hükümleri iptal edilmiştir. Bu kez aynı konu, 4161 sayılı Yasa ile düzenlenmiş ancak, ne yazık ki, Anayasa'ya aykırılıklar yine giderilememiştir. Anayasa'ya aykırılık gerekçelerimiz aşağıda sunulmuştur. I  4161 sayılı Yasa'nın 1. Maddesiyle, 406 Sayılı Yasa'nın Ek 17. Maddesine Eklenen Fıkraların Anayasa'ya Aykırılığı: 406 sayılı Yasa'nın Ek 17. Maddesinin iptal kararlarından sonraki son hali şudur: Türk Telekomünikasyon Anonim şirketi hisselerinin en çok % 49'u devredilebilir. Bu hisselerden % 10'u T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne bedelsiz olarak verilir. Hisse satışında T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü ile Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi çalışanları ve küçük tasarruf sahiplerine % 5, gerçek ve tüzelkişilere % 34 pay ayrılır. Eklenen fıkralar ise şunlardır: Hisselerin satışına ilişkin usuli işlemler 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı Kanun hükümlerine göre Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür. Hisselerin değeri günün ekonomik koşulları gözönünde bulundurularak uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerlendirme yöntemleri kullanılmak suretiyle değer tespit komisyonlarınca tespit edilir. Hisse satışı; halka arz, blok satış, yurt içi ve/veya yurt dışı sermaye piyasalarında satış, borsada borsa usul ve esasları çerçevesinde satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satış suretiyle yapılır.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 2 Değer tespiti sonuçları ile satışa sunulacak hisselerin ne kadarının ve hangi satış yöntemleriyle satılacağına, çalışanlar ve küçük tasarruf sahiplerine ayrılan % 5'lik payın ne oranda satılacağına Özelleştirme İdaresi Başkanlığının görüşü ve Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verilir. Blok satışta ihale şartları ihale tarihinden en az 45 gün önce, kesinleşmiş ihale sonuçları 15 gün içinde Resmi Gazete'de ve Türkiye çapında yayınlanan yüksek tirajlı iki gazetede, yurt dışında ise uygun görülecek basın ve yayın organlarıyla en az bir defa yayınlanır. Hisselerin blok satış ihalesinde kapalı teklif usulü uygulanır, nihaî devir işlemleri, Bakanlar Kurulunca onaylanır." 1) 4161 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin l. Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı: Telekomünikasyon hizmetlerinin özelleştirilmesini amaçlayan bir yasada bulunması gereken unsurlar daha önceki Anayasa Mahkemesi kararlarında (4000 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesi, 28 Ocak 1995 tarihli R.G., 4107 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesi 24 Mayıs 1996 tarihli R.G.) yer almıştır. 4000 ve 4107 sayılı yasaların iptal gerekçelerine göre, bir kamu iktisadi kuruluşu (KİK) olan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin özelleştirilmesine dair yasada bulunması gerekenlerden, 4161 sayılı Yasa'da yer alan düzenlemeler şunlardır: 1  Anonim şirket hisselerinin satışına ilişkin usul esaslar, 2  Şirket hisselerinin değerini belirleme biçimi, 3  İhale ve satış yöntemleri, 4  Satışa sunulan hisselerden PTT çalışanları ile küçük tasarruf sahiplerine ayrılacak paylar. a) Anonim şirket hisselerinin satışına ilişkin usul ve esaslar ve 1. fıkranın birinci cümlesinin Anayasa'ya aykırılığı: Gerek 4000 sayılı Yasa'nın, gerek de 4107 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesinde açıkça belirtilmiş olmasına karşın, anonim şirket hisselerinin satışına ilişkin usul ve esaslar; 4161 sayılı Yasa'da da, daha önce iptal edilen düzenlemelerde olduğu gibi, "objektif" (nesnel) biçimde yasama organınca belirlenmemiştir. 4161 sayılı Yasa'nın 1. maddesi ile 406 sayılı Yasa'nın 17. maddesine 4. fıkra olarak eklenen 1. fıkra, hisselerin satışına ilişkin "usuli" işlemlerin yine (adını vermeyip, sadece numarasını vererek) Özelleştirme Yasası çerçevesinde, Özelleştirme İdaresi Başkanlığı tarafından yürütüleceğini belirtmiştir. 4107 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin, dördüncü fıkrasının iptal gerekçesinde, "satış yöntemlerinin yasa ile belirlenmesi" gerektiği belirtilmiş, ayrıca 4046 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin son fıkrasına gönderme yapılarak, 4046 sayılı Yasa'nın kamu iktisadi kuruluşlarının (KİK) mülkiyetin devri dışında kalan yöntemlerle özelleştirilmelerinde uygulanabileceği, bir KİK olan Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi hisselerinin satışı "mülkiyetin devri" olduğundan, 4046 sayılı Yasa'nın uygulanmasının sözkonusu olamayacağı vurgulanmıştır.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 3 Buna karşın, 4161 sayılı Yasa ile doğrudan 4046 sayılı Özelleştirme Yasası'na gönderme yapılarak, "usuli işlemler"in bu yasa hükümlerine göre yapılacağı belirtilmiştir. 4046 sayılı Özelleştirme Yasası'nın, anayasal denetimi yapılmamıştır. Yalnızca, 18. maddesinin (B) ve (C) bendlerinin Anayasa'ya aykırı olduğu, 4107 sayılı Yasa'nın denetimi sırasında, Anayasa Mahkemesi'nce "saptanmıştır": "4046 sayılı Yasa'nın 4. maddesi uyarınca Başbakana bağlı olan Özelleştirme İdaresi Başkanının 18. maddeye göre oluşturacağı "Değer tespit komisyonları"nın tam bir bağımsızlıkla görev yapabilmesi oldukça güçtür. 4046 sayılı Yasa'nın 18/B maddesinde değer tespit yöntemleri ve bunu uygulayacak "değer tespit komisyonları"nın oluşum biçimiyle görev ve yetkilerinin yasama organınca belirlenmesi gerekir. Bu nedenle, şirket hisselerinin değerinin tespitinin Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülüp sonuçlandırılacağına ilişkin kural yasama yetkisinin devri niteliğinde olup, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. İptali istenen beşinci fıkra ile Anayasa'ya aykırılığı saptanan bu maddeye yollama yapıldığından buna göre gerçekleştirilecek bir değer tespiti ve sonuçlandırılma işlemi de Anayasa'nın 7. maddesine aykırılık oluşturur." (Anayasa Mahkemesi'nin E:1995/38, K:1996/7 sayılı, 28.2.1996 günlü kararı, 24 Mayıs 1996 tarihli R.G. s.66) "18/C maddedeki ihale usullerine ilişkin belirsizliğin giderilmemesi ve ihale komisyonlarının oluşumu ile görev ve yetkilerinin yasama organınca kurallara bağlanmaması yasama yetkisinin devri niteliğinde olup, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Anayasa'ya aykırılığı saptanan bu kurala yollama yapılarak uygulama olanağı verilmesi nedeniyle sözkonusu 3. fıkranın iptali gerekir." (Aynı karar, s.67) 4046 sayılı Yasa'nın 4. maddesiyle kurulan Özelleştirme İdaresi Başkanlığı (ÖİB), Başbakan'a bağlı bir kamu tüzelkişiliğidir. Başkanı, başbakan veya görevlendireceği bakan tarafından atanır. Bu nedenle, başbakana ya da görevlendirdiği bakana bağlıdır. Diğer yandan, yine 4046 sayılı Yasa'ya göre (2/son), "bunların tabi olacağı özelleştirme uygulamalarına ilişkin esas ve usuller... Özelleştirme Yüksek Kurulu'nca belirlenir." Yapılan düzenlemede, usulî işlemleri, 4046 sayılı Yasa'ya göre yürüteceği belirtilen ÖİB; ya, başbakana veya bakana bağlı olduğuna göre, usuli işlemler onların direktifleri doğrultusunda; ya, 4046 sayılı Yasa'nın 2/son maddesinde belirtildiği gibi Özelleştirme Yüksek Kurulu kararları doğrultusunda ya da yine 4046 sayılı Yasa'ya göre ÖİB'in tek yetkilisi ÖİB başkanının talimatları doğrultusunda yerine getirecektir ki, her üç durum da yasama yetkisinin devri anlamına gelir ve Anayasanın 7. maddesine aykırıdır. Bu noktada, 4046 sayılı Yasa'nın da, "yasama organınca nesnel olarak belirlenmiş kurallar" olduğu bu nedenle de, yine yasama organınca bu yasa kurallarına yapılan göndermenin, "yetki devri" kapsamında değerlendirilemeyeceği ileri sürülebilir.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 4 Ancak, bu sav doğru değildir. Çünkü, ilk olarak 4046 sayılı Yasa "genel", 4161 sayılı Yasa "özel" bir yasadır. 4046 sayılı Yasa, KİK dışında kalan kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesini düzenlemiş, KİK'lerin ise, sadece "mülkiyetin devri dışında kalan yöntemlerle özelleştirilmeleri"nin 4046 sayılı Yasa kapsamında olduğunu belirtmiştir. Bu nedenle, bir KİK olan ve ancak "özel" bir yasa ile özelleştirilmesi mümkün olan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin, mülkiyetin devri yoluyla özelleştirilmesinde 4046 sayılı Yasa'nın öngördüğü kurallar ("usuli"de olsa) uygulanamaz. Bunların, yasakoyucu tarafından "nesnel" olarak düzenlenmesi gerekir. İkinci olarak, Anayasa'nın 47. maddesine göre, bu düzenlemenin doğrudan yasama organı tarafından yapılması gerekir. Yasama organı, "özel" bir yasanın uygulanması için "genel" bir yasaya gönderme yapmıştır. 4046 sayılı Yasa, "özelleştirmeyi genelde düzenleyen bir yasa"dır ve "böyle bir yasanın varlığı, özelleştirilecek her KİT için (ki, burada sözkonusu olan bir KİK'tir) yasama organının olurunu öngören özel bir yasa çıkarılması gereksinimini ortadan kaldırmaz" (3987 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesi, 10 Eylül 1994 tarihli R.G. s.38, paragraf 2). Bu nedenle, yasama organı bir KİK olan Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin özelleştirilmesinde, uygulanacak "usuli" dahil, her türlü yöntemi doğrudan kendisi belirlemek zorundadır. Üçüncü olarak da, yine Anayasa Mahkemesi'nin karara bağladığı gibi "yasayla yetkili kılınma, yasayla düzenleme anlamına gelmez." Yasama organı, kurallarının nesnel biçimde belirlemeden bir yetkiyi devredemez. Çünkü, yasayla düzenleme, yetkinin devredilmesi değil, yetkinin hangi durumlarda nasıl kullanılacağının belirlenmesi demektir. Bu yapılmadığı için 4161 sayılı Yasa'nın ilk cümlesi Türk Milleti adına, TBMM tarafından kullanılan yasama yetkisinin yürütme ve yargı dahil hiçbir organa devredilemeyeceğini öngören Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Bu nedenle "Hisselerin satışına ilişkin usuli işlemler 24.11.1994 tarih ve 4046 sayılı kanun hükümlerine göre Özelleştirme İdaresi Başkanlığınca yürütülür." tümcesinin iptali istenmektedir. b) Şirket hisselerin değerini belirleme biçimi ve 1. fıkranın 2. cümlesinin Anayasa'ya aykırılığı: Bir özelleştirme işleminde en önemli ve doğrudan ülke çıkarlarını, dolayısıyla kamu yararını ilgilendiren konu, hisse değerinin belirlenme biçimidir. Özelleştirme, devletleştirmenin tersi bir işlem ise ve Anayasa'nın 47. maddesi gereğince devletleştirme ancak, kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda ve ancak gerçek karşılığı üzerinden yapılabilir ise, özelleştirmenin de kamu yararının zorunlu kıldığı durumlarda ve gerçek karşılığı üzerinden yapılması Anayasa'nın gereğidir ve her türlü tartışmanın dışındadır. Bunun doğal sonucu olarak, Türk Telekomünikasyon A.Ş. hisse senetlerinin "gerçek değer" üzerinden satılması gerekir.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 5 Ancak, 4161 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 1. fıkrasının 2. cümlesi; "hisse değeri"(nin) a) "günün ekonomik koşulları gözönünde bulundurularak" b) "uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerlendirme yöntemleri kullanılmak suretiyle... tespit edil"mesini öngörmüştür. Her iki "değer tespit yöntemi" de, Anayasa'nın 47. maddesine ve Anayasa Mahkemesi'nin daha önceki kararlarına aykırıdır . Çünkü Anayasa'nın 47. maddesinin son tümcesine göre, "gerçek karşılığın hesaplanma tarzı ve usulleri kanunla düzenlenir." Bu, Anayasa'nın 47. maddesiyle yasama organına verilmiş, devredilemeyecek bir yetkidir. Yasakoyucu, gerçek değerin hesaplanma tarzı ve usullerini belirleme yetkisini bile devredemezken, bir de bunun dışında gerçek değerden başka bir hesaplama yöntemi hiç getiremez. "Günün ekonomik koşulları", başı sonu belli olmayan, "sınırsız" bir "yetki devri"dir ve "gerçek değer"i kapsamayacağı, önceden bellidir. Eski Ulaştırma Bakanlarından Yaşar TOPÇU'nun iptali istenen yasanın TBMM'de görüşülmesi sırasında açıkladığı ve daha sonra Ulaştırma Bakanı Ömer BARUTÇU'nun değerleri değil, ülke adlarını düzelterek onayladığı gibi, Avrupa'daki çeşitli ülkelerde telekomünikasyon özelleştirmeleri hat başına 5000 (Beşbin)  800(sekizyüz) ABD doları arasında değişen fiyatlarda satılmıştır. Satış fiyatları, alıcılara tanınan ayrıcalıklara göre değişmiştir. Bu durumda, "günün ekonomik koşulları" ve 1997 yılında Almanya ve Fransa'nın da telekomünikasyon hisselerinin bir bölümünü satışa çıkaracağı gözönünde tutulursa Türk Telekomünikasyon A.Ş.'nin hisselerinin "gerçek değeri"ne ulaşması olanaksızdır. Oysa Anayasa'nın 47. maddesine göre, özelleştirmenin "gerçek değer" üzerinden yapılması zorunludur. Aksi düzenlemeler, Anayasa'nın 47. maddesine aykırı olur. "Uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerlendirme yöntemleri" ise, bu yöntemlerin "hepsi"dir. Zaten TBMM'ye sunulan yasa tasarısında bu yöntemler tek tek sayılmış, "biri veya birkaçı"nın kullanılabileceği belirtilmiş, ancak Bayındırlık, İmar, Ulaştırma ve Turizm Komisyonu, "değerlendirme yöntemlerinin adlarının teker teker sayılmasının kısıtlama getirmesi ve ileride ortaya çıkacak yöntemleri karşılayamayacağı gözönünde bulundurularak bu fıkranın yeniden düzenlenmesinin uygun olacağı" gerekçesiyle değer tespit yöntemlerini metinden çıkarmıştır. Oysa, "Bunların yasada yer almaması durumunda da genel kabul görmüş uygulanabilecek değerlendirme yöntemleri olduğu açıktır" (4107 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesi, 24 Mayıs 1996 günlü Resmi Gazete s.66, paragraf 3) Ancak sorun yöntemlerin sıralanması değildir. Çünkü "Değerlendirme metodlarının Yasa'da yalnızca adlarının sayılması, duruma göre idareye birine seçme olanağının verilmesi, gerçek değere ulaştırmayı zorlaştıran belirsizliklerdir. Şirket hisselerinin özellikle gerçek ve tüzelkişilere satışında uygulanacak değerlendirme esasları gerçek değeri yansıtacak nitelikteEsas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 6 olmalıdır. Devletleştirmede "gerçek değeri" esas alan anayasakoyucunun, bunun tersi olan özelleştirmede kamu varlıklarını korumasız bıraktığı düşünülemez" (Anayasa Mahkemesi'nin aynı kararı, aynı paragraf). Üstelik, "uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerlendirme yöntemleri"nin kullanılmasıyla "gerçek değer"e ulaşabileceği bir an "varsayılsa" bile, bu kez de "günün ekonomik koşulları(nın) gözönünde bulundurulması", gerçek değere ulaşılmasını önleyecektir. Sonuç olarak 4161 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 1. paragrafının 2. cümlesindeki "Hisselerin değeri günün ekonomik koşulları gözönünde bulundurularak uluslararası finans ve sermaye piyasalarında kabul görmüş değerlendirme yöntemleri kullanılmak suretiyle" ibaresi; ı) değer tespitinde gerçek değere ulaşılmasını engellediği, hatta gerçek değere ulaşılmamasını öngördüğü için Anayasa'nın 47. maddesinin 2. paragrafının ilk cümlesine, ıı) gerçek karşılığın hesaplanma tarz ve usullerinin yasa ile "nesnel" biçimde belirlenmesi gerekirken buna uymadığı için 47. maddenin 2. paragrafının son cümlesine, ııı) 47. madde ile yasama organına verilmiş bir yetkiyi devrettiği için Anayasa'nın 7. maddesine, ıv) ve daha önce gerek 4000, gerekse 4107 sayılı yasalar için verilen Anayasa Mahkemesi kararlarına uymadığı için Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasına aykırıdır. c) İhale ve satış yöntemleri ve 1. fıkranın son cümlesinin Anayasa'ya aykırılığı: 4161 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 1. fıkrasının son cümlesi, "Hisse satışı(nın) halka arz, blok satış: yurt içi ve/veya yurt dışı sermaye piyasalarında satış, borsada borsa usul ve esasları çerçevesinde satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satış suretiyle yapıl"acağını öngörmüştür. Bu satış yöntemlerinin hangi koşullarda, niçin uygulanacağı ise belirlenmemiştir. Sayılan satış yöntemleri, 4046 sayılı Yasa'nın 18. maddesinin "özelleştirme yöntemleri" başlıklı (A) bendinin, "satış" başlıklı (a) alt bendinden "gecikmeli halka arzı içeren blok satış ve çalışanlara satış" yöntemlerinin çıkarılmasından ibarettir. 4046 sayılı Yasa'nın "genel" bir yasa olduğu, bu nedenle "akla gelen" herşeyi içerdiği ve Anayasa'ya uygunluk denetiminden geçmediği bilinmektedir. Daha önce, 4107 sayılı Yasa'nın Anayasal denetimi sırasında sadece 18 (B) ve (C) bentlerinin "uygunluk" denetimi dolaylı olarak yapılmış ve Anayasa'ya aykırılık, Anayasa Mahkemesi'nce "saptanmıştır". Bu kararın gerekçesi gözönünde bulundurulduğunda, 18. maddenin (A) bendinin de, yasama yetkisinin devri anlamına geldiği ve Anayasa'ya aykırı olduğu görülmektedir. Çünkü iptali istenen bölümde de, böylesine "Kârlı" ve "verimli" bir KİK'in "ille" ve "bir an önce" satılabilmesi için "yeterli" ve "gerekli" olan satış yöntemleri sayılmış, ama bunların hangi koşullarda, niçin kullanılacağına ilişkin hiçbir hüküm getirilmemiştir.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 7 Hangi koşullarda satış blok yapılacak, hangi durumlarda ne kadarı, niçin halka arz edilecektir. Yurt içine veya yurt dışına satılması gerektiğine nasıl karar verilecektir. Menkul kıymetler yatırım fonlarında veya ortaklıklarında satış için hangi koşullar aranacaktır, bunların hiçbiri belirlenmemiştir. Burada itiraz edilen husus, "kimin" değil, "niçin ve neye göre" karar verileceğinin yasama organınca kararlaştırılmamış olmasıdır. Zaten bir sonraki paragrafın ilk cümlesi bunun itirafıdır ve "Değer tespit sonuçları ile satışa sunulacak hisselerin ne kadarının ve hangi satış yöntemiyle satılacağına...Bakanlar Kurulunca karar veril"eceğini belirtmektedir. Yüce Mahkeme'ye dördüncü kez getirilen telekomünikasyonun özelleştirilmesine dair yasalarda, yasakoyucunun Anayasa'yı ve anayasakoyucuyu hiçe sayma ve kendisine ait yetkileri ısrarla devretme çabası sürmektedir. Ancak, Anayasa'nın 7. maddesi, yasakoyucunun bu tür tavrına engel olmak için konulmuştur. Yasakoyucu, kendi içinden çıksa ve kendi denetiminde olsa bile, Anayasa'nın yasama organına verdiği yetkileri, yürütme organına devredemez. Yasama yetkisinin devredilemeyeceğine ilişkin hükmün amaçlarından biri de, yasama çoğunluğunun her türlü yetkiyi yürütmeye devrederek, yasama organını devre dışı bırakmasını önlemektir. Türkiye'nin bu konuda yeterince ciddi ve acı deneyimleri vardır. Anayasa'nın 47. maddesi, tartışılmayacak biçimde "gerçek karşılığın hesaplanma tarz ve usullerini" düzenleme yetkisini yasama organına vermiştir. "karşılık"ın belirlenmesi, "ne kadar" ve "hangi yöntemle" sorularının yanıtını da içerir. Çünkü, bunlarsız değerleme yapılamaz. İptali istenen yasa ile yasakoyucu, "ne kadar" ve "hangi yöntemle" konularını belirleme yetkisini Anayasa'nın açık kuralına karşın Bakanlar Kurulu'na devretmiştir. Bu noktada, Bakanlar Kurulu'nun yürütme erkini oluşturduğu ve yasama organının Bakanlar Kurulu'nu yetkilendirmesinin Anayasa'ya uygun olduğu ileri sürülebilir ve dayanak olarak da yürütmenin 1982 Anayasası'nda hem görev, hem de yetki olarak düzenlenmiş olması gösterilebilir. Ancak, Bakanlar Kuruluna "münhasıran" tanınan yetki yalnızca Anayasa'nın 121., 122., 73. ve 167. maddelerinden ibaret, "sınırlı ve tamamlayıcı" bir yetkidir ve "yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması da, yasayla düzenleme anlamına gelmez." Sonuç olarak 4161 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin son cümlesi, Anayasa'nın 47. maddesi ile yasama organına verilmiş bir yetkinin devredilmiş olması nedeniyle Anayasa'nın 7. maddesine ve bu konudaki Anayasa Mahkemesi kararlarına uymadığı için Anayasa'nın 153. maddesinin son fıkrasına aykırıdır.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 8 Bu nedenle; "Hisse satışı; halka arz, blok satış yurt içi ve/veya yurt dışı sermaye piyasalarında satış, borsada borsa usul ve esasları çerçevesinde satış, menkul kıymetler yatırım fonları ve/veya menkul kıymetler yatırım ortaklıklarına satış suretiyle yapılır." tümcesinin iptali istenmektedir. 2  4161 Sayılı Yasa'nın 1. Maddesinin 2. Fıkrasının Anayasa'ya Aykırılığı: a) 1. maddenin 2. fıkrasının Anayasa'ya aykırılığı: 4161 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 2. fıkrasının ilk tümcesi; "Değer tespit sonuçları ile satışa sunulacak hisselerden ne kadarının ve hangi satış yöntemleriyle satılacağına, çalışanlar ve küçük tasarruf sahiplerine ayrılan % 5'lik payın ne oranda satılacağına Özelleştirme İdaresi Başkanlığının görüşü ve Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunca karar verileceğini belirtmiştir. ı) Değer tespit yetkisinin Bakanlar Kurulu'na tanınması yönünden: Anayasa'nın 47. maddesi gereğince özelleştirmenin gerçek değeri üzerinden yapılması ve gerçek değerin hesaplanma yöntemlerinin yasa ile belirlenmesi zorunludur. İptali istenen düzenleme bu konuda Bakanlar Kurulunu yetkilendirmiştir. Yasamaya ait bir yetki, hiçbir organa devredilemez ve "yürütme organının yasayla yetkili kılınmış olması da, yasayla düzenleme anlamına gelmez." Bu düzenleme ile yalnızca yürütme organı, yasayla yetkili kılınmıştır. Yasayla düzenleme, yasakoyucunun yürütme organının yetkiyi kullanabileceğini belirtmesi değil, yetkiyi kullanılacağı durum ve sınırları da açıkça belirlemesi demektir. Tartışılan konu, Anayasa'nın 121., 122., 73. ve 167. maddelerde olduğu gibi Bakanlar Kuruluna devredilebilecek yetkilerle aynı kapsamda bir konu değildir. Burada, yasakoyucunun, dilese bile yürütmeye "sınırsız" olarak devredemeyeceği türde bağlı bir yetki vardır. Yasakoyucunun, Bakanlar Kurulu'nun yetki sınırlarını ve bunların hangi durumda nasıl kullanılacağını, ayrıntısıyla ve somut olarak belirlemesi zorunludur. Değer tespiti konusunda ise, "gerçek değer"in dışında bir değerin Bakanlar Kurulunca tespiti ya da yasakoyucunun gerçek değer dışında bir değerin tespit edilmesini öngörmesi bile olanaksızdır, Daha önceki Anayasa Mahkemesi kararlarında belirtildiği gibi, bunların yasakoyucu tarafından "nesnel" olarak belirlenmesi zorunludur ve 4000 ve 4107 sayılı Yasa'daki ilgili hükümlerin iptal nedeni, yetkinin kime devredilmiş olması değil, yetkinin devredilmiş olmasıdır. Bu nedenle "değer tespit sonuçları"na Bakanlar Kurulu'nca karar verilmesi yasakoyucunun ancak objektif sınırlarını belirleyerek devredilebileceği bir yetkinin, sınırsıza yakın yetkiyle devredilmiş olması nedeniyle Anayasa'nın 47. ve 7. maddelerine, ayrıca Anayasa Mahkemesi'nin daha önce 4000 ve 4107 sayılı Yasa'ya ilişkin iptal kararlarının gerekçelerine uymadığı için Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 9 ıı) Satışa sunulacak hisselerin ne kadarının ve hangi satış yöntemiyle satılacağına karar verme yönünden: Aynı biçimde, Bakanlar Kurulu, yasakoyucu tarafından kullanılacağı sınırlar belirlenmeden satışa sunulacak hisselerin oranını ve hangi satış yöntemiyle satılacağını da belirleyemez. Daha önce bu konuda 4000 sayılı Yasa ile Ulaştırma Bakanına, 4107 sayılı Yasa ile Ulaştırma Bakanına verilen yetkiler, aynı gerekçelerle Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilmiştir. 4107 sayılı Yasa'nın iptal gerekçesinde, bir önceki karara da gönderme yapılarak şöyle denilmiştir: "406 sayılı Yasa'ya 4000 sayılı Yasa'yla eklenen Ek 17. Maddenin iptaline ilişkin 22.12.1994 gün ve 1994/65 2 sayılı kararda; Ulaştırma Bakanı'na tanınan yetkilerin belirsiz ve sınırsız olduğu, Anonim Şirket hisselerinin satışına ilişkin usul ve esaslar, ihale ve satış yöntemleri, T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne bedelsiz olarak devredilecek % 10'luk payın devrine ilişkin usul ve esasların tümüyle yasa ile saptanması gerekeceği, ihale usul ve satış yöntemlerinin yasada ad olarak değil ayrıntılı ve açık biçimde yasama organı tarafından belirlenmesinin zorunlu olduğu açıklanmıştır. İptal nedeniyle doğan hukuki boşluğun giderilmesi için 4107 sayılı Yasa çıkarılmış ve 1. maddesiyle Ek Madde 17 yeniden düzenlenmiştir. Maddenin 4. fıkrası ile önceki yasada Ulaştırma Bakanı'na tanınan yetkiler bu kez Özelleştirme Yüksek Kurulu'na verilmiş; yapılan değişiklikle Bakan yerine Özelleştirme Yüksek Kurulu yetkilendirilmiştir. Böylece, iptal kararında belirtilen ve yasa ile saptanması zorunlu olan konuların tamamı Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun takdire bırakılmıştır. Oysa, bu konuların yasama organınca (objektif) "nesnel" kurallara bağlanması Anayasal zorunluluktur. Bakan veya Özelleştirme Yüksek Kurulu'nun yetkilendirilmesi, yasa yetkisinin devri niteliğini değiştirmez. Öte yandan, satış esaslarının kapsamı içinde değerlendirilmesi gereken hisselerin satışında ihale usulü ve satış yöntemlerinin yasa ile belirlenmesi ayrı bir önem taşımaktadır. Yukarıda "Anayasa ve özelleştirme" bölümünde belirtildiği gibi devletleştirme özelleştirmenin tersi bir işlem olup, devletleştirmede olduğu gibi özelleştirmede de esas ve yöntemlere ilişkin düzenlemelerin mutlaka yasa ile yapılması zorunludur. Kamu varlıklarının satışında "gerçek değer"e ulaşmada ihale usul ve satış yöntemlerinin etkisi göz ardı edilemez. Hisse satışının konum ve durumunda uygun olan ihale ve satış yönteminin önceden yasa ile belirlenmesi zorunluluğu, kimi sakıncaları da ortadan kaldırır." Karardaki, 4107 sayılı Yasa yerine 4161 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu yerine de Bakanlar Kurulu getirildiği zaman, hiçbir şeyin değişmediği görülmektedir. Satışa sunulacak hisselerinin oranını ve satış yöntemini belirleme yetkisi yine yasama organı tarafından belirlenmemiş ve bu kez de Bakanlar Kurulu'na devredilmiştir. Yapılan "yasa ile düzenleme değil, yasa ile yetkili kılma"dır. Bu nedenle, "satışa sunulacak hisselerin ne kadarının ve hangi satış yöntemiyle satılacağına... Özelleştirme İdaresi Başkanlığının görüşü ve Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulu'nca karar verilir" ibaresi, yasakoyucunun ancak objektif sınırlarını belirleyerek devredebileceği bir yetkinin, sınırsıza yakın yetkiyle devredilmiş olması nedeniyleEsas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 10 Anayasa'nın 47. ve 7. maddelerine, ayrıca Anayasa Mahkemesi'nin daha önce 4000 ve 4107 sayılı Yasa'ya ilişkin iptal kararlarının gerekçelerine uymadığı için Anayasa'nın 153. maddesine aykırıdır. b) Çalışanlar ve küçük tasarruf sahiplerine ayrılan yüzde beşlik hisselerden ne kadarının satılabileceği konusunda Bakanlar Kurulu'nu yetkilendiren ibarenin Anayasa'ya aykırılığı: Çalışanlar ve küçük tasarruf sahipleri ile Posta İşletmesi Genel Müdürlüğüne ayrılacak paylar, daha önce 4107 sayılı Yasa ile, sırasıyla yüzde 5 ve yüzde 10 olarak belirlenmiş ve T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü'ne ayrılacak payın ancak, ayrı bir yasa ile satılabileceği Anayasa Mahkemesi'nin 4107 sayılı Yasa hakkındaki gerekçeli kararında yer almıştır. 4161 sayılı Yasa'da, yüzde 5'lik payın "ne oranda" satılacağını belirleme yetkisi Bakanlar Kurulu'na verilmiştir. Oysa, Anayasa Mahkemesi'nin yukarıda alıntılanan kararında belirtildiği gibi, bu yasama organının ayrıntısıyla düzenlemeden devredemeyeceği bir yetkidir. Bir önceki bölümde Anayasa'ya aykırılığı açıklanan "...hisselerin ne kadarının" satılabileceği ifadesiyle "ne oranda satılacağı" ifadesi "özdeş"tir ve düzenleme ile yasama organı, Bakanlar Kurulu'nu "yasa ile yetkilendirmiş", ama konuyu "yasa ile düzenlememiştir". Anayasa'nın 47. maddesi gereğince, bu doğrudan yasama organının, "yasa ile düzenlemesi gereken" konulardan biridir. Bu konuda yürütme organının yetkilendirilmesi Anayasa'ya aykırıdır. Bu nedenle 2. fıkranın ilk tümcesindeki "çalışanlar ve küçük tasarruf sahiplerine ayrılan % 5'lik payın ne oranda satılacağına" ibarelerinin Anayasa'nın, 47., 7. ve 153. maddelerine aykırı olduğu için iptali istenmektedir. b) "Uygun görülecek" ibaresinin Anayasa'ya Aykırılığı: l. fıkranın 2. paragrafının son tümcesi blok satış durumunda ihale koşullarının ve ihale sonuçlarının yasada belirtilen günler içinde basın organlarında ilan edilmesini öngörmektedir ve bu açıdan bir Anayasa'ya aykırılık itirazımız yoktur. Ancak, yurt dışında basın yayın organlarına verilecek ilanlar konusunda, bu işlemin "uygun görülecek" basın ve yayın organlarında yayınlanacağı belirtilmiş, ancak yetkili organ belirtilmemiştir. Hisse satışına ilişkin "usuli" işlemler ÖİB tarafından yürütüleceği için, uygun görecek kurum ÖİB midir; Türk Telekomünikasyon A.Ş.'den sorumlu bakanlık olarak Ulaştırma Bakanlığı mıdır ya da yasayı yürütecek olan Bakanlar Kurulu olduğu için Bakanlar Kurulu mudur, belirli değildir. Yasalar, sınırları belirli yetkileri, yetkiyi kullanacak olanı da belirleyerek devreden metinler olduğu ve yukarıdaki ibare bu özellikleri taşımadığı için Anayasa'nın 2. maddesine aykırıdır. II  4161 Sayılı Yasa'nın 2. Maddesinin Anayasa'ya Aykırılığı:Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 11 4161 sayılı Yasa'nın 2. maddesiyle, 4.2.1924 tarih ve 406 sayılı Yasa'nın Ek 18. Maddesine eklenen fıkralar şunlardır: "Ulaştırma Bakanlığı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin önerisi üzerine lisans verilecek katma değerli telekomünikasyon hizmetini ve bununla ilgili gerekli görülen nitelik ve şartları Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Lisans değeri, yurt dışı emsal lisans satışlarında kullanılan yöntemler esas alınarak bu Kanundaki esaslara göre değer tespit komisyonunca belirlenir. Bu değer, Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun onayına sunulur. Lisans satışı, onaylanan değer üzerinden Ulaştırma Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre gerçekleştirilir. Lisans sözleşmesi Danıştay'ın incelemesinden geçirildikten sonra Ulaştırma Bakanlığınca sonuçlandırılır." 1. Fıkranın Son Cümlesi ile 2. Fıkranın ilk Cümlesinin ve 2. Tümcedeki "Onaylanan Değer Üzerinden" İbaresinin Anayasa'ya Aykırılığı: 1. fıkranın son cümlesi, "lisans değeri(nin), yurt dışı emsal lisans satışlarında kullanılan yöntemler esas alınarak bu Kanundaki esaslara göre değer tespit komisyonlarınca belirle"neceğini öngörmüş, ikinci fıkranın ilk cümlesi de, bu değerin, Ulaştırma Bakanlığının teklifi üzerine Bakanlar Kurulunun onayına sunulacağını belirtmiştir. Bu hizmetlerin tümü bugüne kadar kamu tekeli tarafından yerine getirilen birer kamu hizmeti olduğuna ve şimdi özelleştirileceğine göre, Anayasa'nın 47. maddesine tabidir ve gerçek değer üzerinden ve bir zorunluluk durumunda özelleştirilebilir. Bu esasların yasama organı tarafından belirlenmesi de zorunludur. Bu zorunluluğa uymayan düzenleme, Anayasa'nın 7. maddesine aykırıdır. Yetki devri açısından aykırılık yanında, "yurt dışı emsal satışlar", lisanslı hizmetlerin gerçek değerinin bulunması önleyecek bir ifadedir ve bu nedenle Anayasa'nın 47. maddesine de aykırıdır. Son olarak bu hüküm, Anayasa Mahkemesi'nin 4000 ve 4107 sayılı Yasaların kimi hükümlerini iptal gerekçelerinde yer alan, yasama organının değer tespit yöntemlerini "nesnel" olarak belirlemesi gerektiği hükmüne, dolayısıyla Anayasa'nın 153. maddesine de aykırıdır. Bakanlar Kurulu'nun onay yetkisinin Anayasa karşısındaki durumu daha önce de izah edilmiştir. Özetle yinelemek gerekirse, yasa ile yetkilendirilmiş olmak, yasal düzenleme anlamına gelmez. Anayasa'nın 47. maddesi, yasal düzenlemenin yasama organı tarafından yapılacağını ve esas ve usullerin de burada belirleneceğini açıkça belirtmiştir. Yasama organı, usul ve esasları belirleme yetkisinden vazgeçemez ve bu yetkiyi Bakanlar Kuruluna devredemez. Bu nedenle Anayasa'nın 47., 7. ve 153. maddelerine aykırı olan; "Lisans değerinin, yurt dışı emsal lisans satışlarında kullanılan yöntemler esas alınarak bu Kanundaki esaslara göre değer tespit komisyonlarınca belirlenir. Bu değer, ... Bakanlar Kurulunun onayına sunulur" hükmünün iptali istenmektedir.Esas Sayısı:1996/57 Karar Sayısı:1997/3 12 Bu hükümlerin iptali durumunda, sonraki tümcedeki "onaylanan değer üzerinden" ibaresinin bir anlamı kalmayacaktır. Bu nedenle bunun da iptali istenmektedir. Bu hükümlerin iptali durumunda, paragraf: "Ulaştırma Bakanlığı, Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin önerisi üzerine lisans verilecek katma değerli telekomünikasyon hizmetini ve bununla ilgili gerekli görülen nitelik ve şartları Özelleştirme İdaresi Başkanlığına bildirir. Lisans satışı, Ulaştırma Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre gerçekleştirilir. Lisans sözleşmesi Danıştay'ın incelemesinden geçirildikten sonra Ulaştırma Bakanlığınca sonuçlandırılır." biçimine dönüşecek ve bu kez de iptal nedeniyle sözkonusu kural, yasama organınca çıkarılandan çok farklı bir niteliğe kavuşacak ve lisans satışı konusunda Ulaştırma Bakanlığı yetkilendirilmiş olacaktır. Anayasa'nın 153. maddesinin 2. fıkrasına göre, "Anayasa Mahkemesi, bir yasa kanun veya kanun hükmünde kararnamenin tamamını veya bir hükmünü iptal ederken, kanunkoyucu gibi hareketle, yeni bir uygulamaya yol açacak biçimde hüküm tesis edeme"yeceğine göre, Anayasa'nın 153. maddesinin 2. fıkrası nedeniyle "Lisans satışı, Ulaştırma Bakanlığınca 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre gerçekleştirilir. Lisans sözleşmesi Danıştay'ın incelemesinden geçirildikten sonra Ulaştırma Bakanlığınca sonuçlandırılır." hükmünün de iptali istenmekted