Esas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 1 "... II  İTİRAZIN GEREKÇESİ Başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir: Türkiye Liman ve Kara Tahmil Tahliye İşçileri Sendikası (Liman İş) tarafından Türkiye Denizcilik İşletmeleri'ne ait Antalya Limanı'nın işletme hakkının 30 yıl süreyle devrine ilişkin 15.7.1998 tarih ve 98/44 sayılı Özelleştirme Yüksek Kurulu Kararının ilgili maddelerinin ve bu Karara dayanılarak yapılan ihalenin; işletme hakkı bedelinin düşük saptanmak suretiyle kamunun zarara uğratıldığı, limandaki bazı teçhizat ve araçların satış usulü ile devredilmesi gerekirken ihale bedeline dahil edildiği, limanların işletme hakkının devrinin ancak ihale sözleşmesi ile mümkün olacağı iddialarıyla Özelleştirme İdare Başkanlığına karşı açılan dava sonucunda Antalya 2. İdare Mahkemesince; Antalya limanının özelleştirilmesinin 4046 sayılı Yasa dayanak alınmak suretiyle gerçekleştirilmesinin kararlaştırıldığı, yasada öngörülen usul ve esaslar gözetilerek özelleştirme yönteminin uygulanması, değer tespit komisyonunun oluşumu ve değer tespiti çalışmalarının yapılması ve diğer iddialar yönünden de yasalara aykırılık bulunmadığı gerekçesiyle davanın reddine karar verilmiştir. Anılan İdare Mahkemesinin 18.5.1999 tarih ve E:1998/595, K:1999/473 sayılı kararının temyizen incelenip bozulması istemi üzerine oluşturulan dosya incelenerek gereği düşünüldü. 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesinde, Kamu hizmeti gören kuruluşların mülkiyet devri suretiyle özelleştirilmesine ilişkin konularda bu Kanunun 1. maddesinde öngörülen ayrı kanunlarla düzenleme yapılmasına ilişkin şartlar saklı kalmak kaydıyla; a) Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların mal ve hizmet üretim birimleri ve varlıklarının (baraj, gölet, otoyol, yataklı tedavi kurumları, limanlar ve benzeri diğer mal ve hizmet üretim birimleri). b) Bu Kanunun 35. maddesinin (B) bendinde belirtilen ve kamu hizmeti gören tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri üreten kamu iktisadi kuruluşları ile bunların müessese, bağlı ortaklık, işletme ve işletme birimlerinin, İşletme haklarının verilmesi veya kiralanması ve mülkiyetin devri dışındaki benzeri diğer yöntemlerle özelleştirilmesi bu Kanun hükümleri çerçevesinde yapılır. Genel ve katma bütçeli idarelerle bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet, üretim faaliyetleri imtiyaz addolunur. Bunların dışındakiler imtiyaz sayılmaz. Bu madde gereğince imtiyaz sayılan faaliyetlerle ilgili olarak yapılacak anlaşma ve sözleşmeler imtiyaz şartlaşma ve sözleşmeleri niteliğinde olup, diğer kanunların bu hususları düzenleyen özel hükümleri saklıdır. Bu madde gereğince işletme hakkı verilmesi, kiralanması veya benzeri diğer yöntemlerle kullanma hakkının devri süresi 49 yılı geçemez. hükmüne yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrası ile imtiyaz alanı yeniden düzenlenmiştir.Esas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 2 Kamu hizmetlerinin özel kesime gördürülebilmesi yolu olan imtiyaz ile kamu hizmetinin yapılması ayrıcalığının belirli koşullar ile özel kesime devredilmesi mümkün olup. bu koşulların, imtiyaz sözleşmesi ile düzenlenmesi yasal bir zorunluluktur. Anlaşmazlık konusu olayda Antalya Limanı'nın İşletme hakkı devrinin; bu limanı bünyesinde bulunduran Türkiye Denizcilik İşletmesinin İktisadi Devlet Teşekkülü olması nedeniyle. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrası hükmü kapsamında imtiyaz sözleşmesiyle değil idari sözleşme ile gerçekleştirildiği anlaşılmaktadır. Kurulumuzca, uyuşmazlığın kaynaklandığı 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi 5. fıkrasının davacının bu yöndeki iddiaları da dikkate alınarak Anayasaya uygunluğunun incelenmesi gerekli görülmüştür. Anayasanın 2. maddesinde Cumhuriyetin nitelikleri; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde insan haklarına saygılı Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devletidir. olarak belirlenmiştir. Bir hukuk devletinde idarenin her türlü eylem ve işleminin hukuk kurallarına uygun bulunacağı ve yargı denetimine tabi tutulacağı kuşkusuzdur. Öte yandan hukuk devletinin sınırlarının Anayasa ve yasalarla çizileceği esas olup, yasaların yapılması amacıyla yasama organına tanınan yetkilerin ve takdir hakkının da sınırsız olmadığı tabiidir. Anayasanın 10. maddesi 3. fıkrasında: Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. kuralına yer verilmiştir. 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi fıkrasında, genel ve katma bütçeli idarelerle, bunlara bağlı döner sermayeli kuruluşların sadece tekel niteliğindeki mal ve hizmet üretim faaliyetleri ile kamu iktisadi kuruluşlarının temel kuruluş amaçlarına uygun mal ve hizmet faaliyetleri imtiyaz addolunurken, iktisadi devlet teşekküllerince üretilen mal ve hizmetler bu kapsamın dışında tutulmuştur. Bir hizmetin kamu hizmeti olup olmadığı saptanırken Anayasa Mahkemesi kararlarında sürekli olarak yinelendiği üzere o hizmetin niteliğine bakılması gerekmektedir. Kamu hizmeti olan bir hizmetin, özel kesimce yürütülmesi onun kamu hizmeti niteliğini etkilemeyecektir. Kamu hizmetinin temel niteliği; genelde o hizmetin Devletçe veya kamu kurumlarınca görülmesidir. Özellikle otoyol işletmesi, demiryolu ulaşımı, hava meydanı ve liman işletmeleri gibi hem doğal hem de ekonomik yapısı yönünden tekel olan hizmetlerin özel kişilere gördürülmesi özel kişilere imtiyaz verilmesi anlamındadır. Bu itibarla imtiyaz olarak gördürülecek hizmetin, aynı nitelikte olmasına karşın ait olduğu teşebbüsün kamu iktisadi kuruluşu olması yada iktisadi devlet teşekkülü tarafından sunuluyor olması hizmetin niteliğini değiştirmeyecektir. Dava konusu işlemin, tesis edilme şeklinin belirlenmesine dayanak oluşturan 4046 sayılı Yasanın 15. maddesi fıkrası kamu iktisadi kuruluşunun mal ve hizmet üretim faaliyetleriEsas Sayısı : 2002/47 Karar Sayısı : 2006/1 3 imtiyaz kapsamına alındığı halde aynı hizmeti gören iktisadi devlet teşekküllerinin bu kapsama alınmamış olması Anayasanın eşitlik ilkesinin ihlali anlamındadır. Açıklanan nedenlerle, 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un 15. maddesi 5. fıkrasının Anayasanın 2 ve 10. maddeleri hükümlerini ihlal eder biçimde eksik düzenlendiği sonucuna ulaşıldığından, anılan hükmün iptali istemiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmasına, dava dosyasının Anayasa Mahkemesinin bu konuda vereceği karara kadar bekletilmesine 11.12.2001 tarihinde oybirliğiyle karar verildi."