Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '1) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1 inci Maddesi ile 209 Sayılı Sağlık Bakanlığına Bağlı Sağlık Kurumları ile Esenlendirme (Rehabilitasyon) Tesislerine Verilecek Döner Sermaye Hakkında Kanunun 5 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 5947 sayılı Kanunun 1 inci maddesi ile getirilen düzenleme ile personelin katkısıyla elde edilen döner sermaye gelirlerinden personele bir ayda yapılacak ek ödeme tutarının en yüksek hangi yüzdelik oranda olacağı düzenlenmiştir. Madde ile kamu sağlık kuruluşlarında çalışanların gelirleri ücretten ziyade döner sermaye gelirlerinden, performansa dayalı ek ödemeye bağlanmıştır. Düzenleme ile döner sermayeden elde edilecek gelirin, personelin bir ayda alacağı aylık, yan ödeme ve her türlü tazminat toplamının yüzde kaçını geçemeyeceği belirlenmiş ve bunun dışındaki döner sermaye ödemesine yönelik tüm yetki yürütmeye bırakılmıştır. Anayasanın 'Egemenlik' başlığını taşıyan 6 ncı maddesinde; 'Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz', 7 nci maddesinde; 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez' denilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilerek, memuriyete girişten emekliliğe kadar memuriyet statüsünün kanunla düzenlenmesi esası öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında, 'Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur.' denilmiştir. Yine Yüce Mahkemenin bu kararında, 'Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmetten ayrılmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir.' denilerek kanunlaEsas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 2 düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuş ve kamu personelinin statü esaslarının kanunla düzenlenmesi gerektiği de özellikle vurgulanmıştır. Yine Anayasa Mahkemesinin kamu personeline ilişkin, 28.09.1988 tarih ve E.1988/12, K.1988/32 sayılı kararında; ''bilindiği üzere, kamu görevlileri ile kamu yönetimleri arasındaki hizmet ilişkileri kural tasarruflarla düzenlenmektedir. Kamu personeli, belirli bir statüde, nesnel kurallara göre hizmet yürütmekte, o statünün sağladığı aylık, ücret, atanma, yükselme ve nakil gibi kimi öznel haklara sahip olabilmektedir.' denilmektedir. Öğretide ise, 'statü rejimi, personelin kariyere dayalı liyakat sistemi temelinde yaşam boyu mesleğini sürdürmesini sağlayan yüksek güvenceli çalışma düzeni' olarak tanımlanmaktadır. Yine, 'kariyer sisteminde ücreti belirleyen unsur, görevin konumudur. Kişiye yapılan ödeme, kişinin performansına değil mevkiine yapılmaktadır.' Diğer yandan, performansa dayalı döner sermaye ödemelerinde, kamu yararı bulunmadığı ifade edilmelidir. Madde ile öngörülen, nöbet hizmetleri hariç olmak üzere, mesai saatleri dışındaki katkılarından dolayı personele ek ödeme öngörülmesi de, Anayasanın 'Çalışma şartları ve dinlenme hakkı' başlıklı; 50 nci maddesi kimse, yaşına, cinsiyetine ve gücüne uymayan işlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar ile bedenî ve ruhî yetersizliği olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. Dinlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretli hafta ve bayram tatili ile ücretli yıllık izin hakları ve şartları kanunla düzenlenir.' hükmüne aykırıdır. Personelin, normal çalışma saatleri dışında çalışmasına teşvik edilmesi, Anayasal ve yasal düzenlemeler bağlı dinlenme hakkının ihlaline cevaz vermek olacağından, madde hükmü bu yönüyle de Anayasaya aykırıdır. İlgili personele döner sermayeden yapılacak ödemelerin Anayasanın 128 inci maddesi kapsamında olması nedeniyle, bununla ilgili düzenlemelerin kanunla yapılması zorunluluğu açıktır. Bu halde, döner sermaye ödemeleri ile ilgili olarak sadece üst sınırın belirlenmesi şeklindeki yasal düzenlemenin, ilgillerin döner sermaye ile ilgili yapılacak ödemelerde kanunla düzenlenmesi gereken hususlarda yürütmeye insiyatif bırakılamayacağından, hukuksal güvence tanınmış dinlenme hakkını ortadan kaldırmaya elverişli madde Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 50 nci ve 128 inci maddelerine aykırıdır. 2) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 3 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 2547 Sayılı Kanunun 36 ncı Maddesinin Birinci, İkinci, Üçüncü ve Dördüncü Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı Dava konusu edilen 4 fıkranın tümü aşağıda belirtilen gerekçelerle yine belirtilen Anayasa maddelerine aykırılık taşıdığı kanaatindeyiz. Maddenin birinci fıkrasındaki düzenleme, üniversite sistemimizi derinden yaralayacak niteliktedir. Özellikle son yıllarda üniversite sayısının artmış olması karşısında 'nitelikli öğretim elemanı' temininde yaşanan zorluk da bir sorun olarak büyümüştür.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 3 Öğretim elemanlarının devamlı statüde görev yapmaya zorlanması ile nitelikli akademik personelin üniversitede kalmayacağı ve serbest çalışmayı yeğleyeceği çok açıktır. Maddenin ikinci fıkrasında ise yükseköğretim kurumlarından başka yerlerde ücretli veya ücretsiz, resmi veya özel başka herhangi bir iş göremezler, ek görev alamazlar, serbest meslek icra edemezler biçiminde düzenlemeye gidilmek suretiyle, üniversitede tam gün çalışmayı yeğleyecek olan akademik personelin başkaca herhangi bir faaliyette bulunması yasaklanmıştır. Böylece, birinci ve ikinci fıkra düzenlemeleriyle, nitelikli akademik personelin bilimsel bilgi ve yeteneğini 'yaygın' biçimde kamunun hizmetine ve yararlanmasına sunması engellenmektedir. Maddenin üçüncü fıkrasındaki düzenleme ile akademik personelin kendi birimi dışında çalışmaya zorlanması söz konusudur. Bu durum 'kamu hizmetinde uzmanlık ilkesi' ne açık ve ağır biçimde aykırıdır. Öte yandan bu fıkra ile getirilen asgari ders yükü, üniversitenin amacını yalnızca 'bilgi aktarma' olarak tanımlamakta; bilimsel çalışmayı engelleyerek üniversiteleri asıl amacından uzaklaştırmaktadır. Maddenin dördüncü fıkrasında ise akademik personelin kendi üniversitesi dışındaki devlet veya vakıf üniversitelerine bağlı yükseköğretim kurumlarında haftada verebileceği azami ders saatlerinin Yüksek Öğretim Kurulunca belirleneceği yönünde düzenlemeye gidilmiştir ki bu konu Anayasanın 130 uncu maddesi uyarınca yalnızca Yasa ile düzenlenebilecek bir konudur, yürütmenin takdirine bırakılması olanaklı değildir. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesini zedeler. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasa Mahkemesinin 17.02.2004 tarih ve E.2001/119, K.2004/37 sayılı kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasakoyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. ' Anayasanın 10 uncu maddesine göre, herkes, dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din, mezhep ve benzeri sebeplerle ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşittir. Hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamaz.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 4 Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar. Bu madde ile amaçlanan, mutlak değil hukuksal eşitliktir. 'Yasa önünde eşitlik' ilkesi, yasalar karşısında herkesin eşit olmasını, ayırım yapılmamasını, kimseye ayrıcalık tanınmamasını gerektirir. Durumlarındaki farklılıklar, kimi kişi ve toplulukların değişik kurallara bağlı tutulmasına neden olabilirse de, farklılık ve özelliklere dayandığı için, bu tür düzenlemeler eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaz. Anayasanın 10 uncu maddesinde öngörülen kanun önündeki eşitlik ilkesi, yasama ve yürütmenin yetkilerini kullanırken uymak zorunda oldukları Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin en önde gelenlerindendir. Yasama ve yürütme, idare edilenler yönünden, hak yaratırken ve külfet getirirken, bu ilkeye uygun davranmakla yükümlüdürler. Anayasanın 10 uncu maddesi, 'Devlet organları ve idare makamları bütün işlemlerinde kanun önünde eşitlik ilkesine uygun olarak hareket etmek zorundadırlar' şeklindeki amir hükmü ile bu hususu net olarak ifade etmektedir. Anayasanın kanun önünde eşitlik ilkesine göre, kanunların uygulanmasında dil, ırk, renk, cinsiyet, siyasî düşünce, felsefî inanç, din ve mezhep ayrılığı gözetilmeyecek ve bu nedenlerle eşitsizliğe yol açılmayacaktır. Bu ilke ile birbirlerinin aynı durumunda olanlara ayrı kuralların uygulanması ve ayrıcalıklı kişi ve toplulukların yaratılması engellenmektedir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar ayrı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. Anayasanın 10 uncu maddesi gerçek kişiler için geçerli olduğu gibi tüzel kişiler için de söz konusudur. Diğer taraftan Anayasanın 13 üncü maddesinde öngörülen ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkeleri iptali istenen kural bakımından da geçerlidir. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında ''sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur' denilmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi'ne koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın 'demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını' aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHM'nin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde gözönünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer. Sağlık hakkı Anayasanın 17 nci maddesinde düzenlenen '... yaşama, maddi ve manevi ve varlığını koruma ... hakkı' ile çok sıkı bağlantı içindedir. Dolayısıyla devlet ekonomik ve sosyal alandaki görevlerini yerine getirirken uygulayacağı sınırlamalarda 'yaşama hakkını' ortadan kaldıran düzenlemeler yapamayacaktır. Anayasanın 27 nci maddesinde 'Herkes, bilim ve sanatı serbestçe öğrenme ve öğretme, açıklama, yayma ve bu alanlarda her türlü araştırma hakkına sahiptir.' hükmü yer almaktadır.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 5 Söz konusu düzenleme Anayasanın getirdiği bu hakkı engelleyici, hakkın özünün kullanımını imkânsız hale getirebilme sonucunu doğurmaktadır. Anayasanın 48 inci maddesinin gerekçesinde, 'Hürriyet temeline dayalı bir toplumda irade serbestliği çerçevesinde ferdi sözleşme yapma, meslek seçme ve çalışma hürriyetlerinin garanti olunması tabîîdir.' denilerek irade özgürlüğünün önemi vurgulanmıştır. İrade özgürlüğünün sınırlanması ya da ortadan kaldırılmasının tek yolu cebir ve şiddet değildir. Toplumsal birtakım gerçekler de irade özgürlüğünü ortadan kaldırıcı bir etki yapabilir. Anayasanın 48 inci maddesinde yer alan çalışma ve sözleşme özgürlüğünün, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan ilkelerle bağdaşmayacak bir biçimde, demokratik toplum düzeninin gereklerine aykırı olarak ve amacı aşan ölçülerde sınırlandırıldığı da görülmektedir. Bu konuda çağdaş demokratik toplumların üzerinde anlaştığı hususlar, çeşitli uluslararası sözleşmelerde gösterilmekte ve bu hususlar arasında, dilediği alanda çalışma ve sözleşme yapmak bakımından irade özgürlüğü, öncelikli bir yer almaktadır. Anayasanın 49 uncu maddesinde öngörülen 'çalışma hakkı', bir temel hak ve özgürlük olarak anayasal güvenceye bağlıdır. Devlet, çalışanların yaşam düzeyini yükseltmek, çalışma yaşamını geliştirmek için çalışanları korumak, çalışmayı desteklemekle yükümlüdür. Sözü edilen maddenin gerekçesinde 'Çalışmanın hak ve ödev olması, sadece ulusal planda Devletin çalışmak isteyenlere iş temin etmek için gereken tedbirleri alacağını ve çalışanların da ancak çalışmak suretiyle gelir temin edeceklerini ifade etmekle kalmaz; ferdi planda da çalışmanın bir hak ve ödev olarak telakki edilmesini gerektirir.' denilmiştir. Günlük yoğun çalışma temposu, yüzyılın başında yasaklanan bir çalışma biçimidir ve Anayasanın 50 nci maddesinin üçüncü fıkrasıyla güvence altına alınan 'dinlenmek çalışanların hakkıdır' ilkesine de aykırıdır. Anayasanın 50 nci maddesinin gerekçesinde, 'Dinlenme çalışanların hakkıdır. Bu hem çalışanın bedenen korunması için zorunlu hem de çalışanın dinlenme sonrası çalışmasının verimi için gereklidir.'denilmek suretiyle, dinlenme hakkının önemi vurgulanmıştır. Anayasanın 56 ncı maddesinin üçüncü, dördüncü ve beşinci fıkraları yine devlete, kişilerin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürmelerini sağlamak için sağlık kuruluşlarının hizmetlerini, düzenleme, denetleme ve organize etme gibi görevler yüklemiştir. Devlet için bir görev, kişiler için de bir hak olan bu amaç gerçekleştirilirken bu hakkı sınırlayıcı, bu haktan yararlanmayı zayıflatıcı düzenlemeler Anayasanın 56 ncı maddesine de aykırıdır. Anayasa Mahkemesinin 15.10.2002 tarih ve E.2001/309, K.2002/91 sayılı kararında, 'Anayasanın tüm maddeleri aynı etki ve değerde olup, aralarında bir üstünlük sıralaması bulunmadığından, uygulamada bunlardan birine öncelik tanımak olanaklı değildir. Bu nedenle, kimi zaman zorunlu olarak birlikte uygulanan iki Anayasa kuralından biri diğerinin sınırını oluşturabilir. Ne var ki bu sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur' denilmiştir. Yine, Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990 tarihli ve E.1990/2, K.1990/10 sayılı Kararında,Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 6 'Anayasanın 130 uncu maddesi, üniversitelerin, bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde uygar ve evrensel karakterde öğretim ' eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliği ile yer almasını istemiş ve buna göre düzenlemeler yapmıştır. Anayasanın 130 uncu maddesinde, üniversitelerin, bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen ereğin, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğunda kuşku yoktur' denilmiştir. Diğer taraftan Anayasanın 130 uncu maddesinin gerekçesinde de, yasaya bırakılan konuların 'bilimsel özerklik' ilkesi göz önünde bulundurularak düzenlenmesi gerektiği vurgulanmıştır. Bu gerekçe'de ve Anayasa Mahkemesinin söz konusu kararında açıkça vurgulandığı üzere, Anayasanın üniversiteler konusunda kabul ettiği temel ilke; çağdaş öğretim ve eğitime uygun çalışmalarla belirgin bilimsel düzeyde insan gücü yetiştirmekle görevli üniversiteleri, dışardan gelebilecek her çeşit baskı ve müdahaleden korumak üniversite eğitim ve öğretimini, bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka herhangi bir dış etkiden uzak tutmaktır. Bilimsel özerklik, belirli sınırlar içinde serbestçe karar alıp, bu kararları uygulayabilmeyi; diğer bir anlatımla, verilen görev alanı içinde kalmak koşuluyla, üniversite dışı yönetim birimlerinin ve siyasal çevrelerin ve özellikle iktidarın karışması olmadan, işleyişini kendisinin yönlendirebilmesini gerektirmektedir. Böyle bir gereklilik, bilimsel özerkliğin yönetsel özerkliği de içerdiğini göstermektedir. O halde, yönetsel özerklikle bilimsel özerklik birbirini tamamlamakta, yönetsel özerklik olmadan bilimsel özerklikten söz edilmesi anlamsız kalmaktadır. Anayasa Mahkemesinin 29.06.1992 tarihli ve E.1991/21, K.1992/42 sayılı kararında da, üniversitelerin bilimsel özerkliğinin anlamı açıklanırken şu görüşlere yer verilmiştir: 'Bilimsel özerklik, kuruluştan işleyişe değin, bilimin gerektirdiği özgürlük ortamının tüm çalışmalarla yönetimde bir yaşam biçimi olarak sağlanmasıdır. Devletin gözetim ve denetim hakkı, yürütmenin üniversitede söz sahibi olması, çalışmalara el atıp bunları yönlendirip yönetmesi biçiminde algılanamaz. Üniversiteler, en üst düzeydeki bilim kuruluşlarıdır. Özgür toplumun bilim alanındaki simgeleridir. Yönetim yapısı ve biçimi, üniversitenin niteliğini açıklar. Bilgi edinme, bilgi üretme ve insan yetiştirme amacının ortaya çıkardığı yapının araştırma, deneyim ve tüm çabalarla gerçeği bulma ereğine özgün bir kurum olduğu göz ardı edilemez. Özetlenen bu özellikleriyle üniversite, bilimi yaşama katan, usun öncülüğünü, düşüncenin aydınlığını somutlaştıran kurumlardır. Varlığının temeli kendi toplumu olmakla birlikte, amaç ve işlevinin gerektirdiği atılımlar ve devingenlikle onun önünde yürürler. Kurumlaşmış gelenek ve ilkeleriyle toplumun itici gücüdürler. Anayasa gerekleriyle uyumsuz bir üniversite yapısına geçerlik tanınamaz. Üniversitede devlet yönetimindeki sıralama türünde bir yönetim biçimi, düşünce üretimine, özgür düşünce ve özgür çalışmaya elverişli bir ortama engeldir.'Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 7 Anayasanın 131 inci maddesinin birinci fıkrasında, 'Yükseköğretim kurumlarının öğretimini planlamak, düzenlemek, yönetmek, denetlemek, yükseköğretim kurumlarındaki eğitim ' öğretim ve bilimsel araştırma faaliyetlerini yönlendirmek, bu kurumların kanunda belirtilen amaç ve ilkeler doğrultusunda kurulmasını, geliştirilmesini ve üniversitelere tahsis edilen kaynakların etkili bir biçimde kullanılmasını sağlamak ve öğretim elemanlarının yetiştirilmesi için planlama yapmak maksadı ile Yükseköğretim Kurulu kurulur.' hükmü yer almaktadır. İptali talep edilen hükmün Anayasanın anılan maddesine aykırılığı açıktır. Açıklanan sebeplerle, 5947 Sayılı Yasanın 3 üncü maddesi, Anayasanın 2 nci, 10 uncu, 13 üncü, 17 nci, 27 nci, 48 inci, 49 uncu, 50 nci, 56 ncı, 130 uncu ve 131 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3  1) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 2547 Sayılı Kanunun 38 inci Maddesinin Birinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Dava konusu edilen birinci fıkranın son cümlesinin aşağıda belirtilen gerekçelerle yine belirtilen Anayasa maddelerine aykırılık taşıdığı kanaatindeyiz. Başka kurumlarda görevlendirilen akademik personelden bazılarının döner sermayeden yararlandırılmayacağı yönünde düzenlemeye gidilmiş olması aynı yasal statüye tâbi kişiler arasında eşitliğe aykırı bir durumun yaratıldığı anlamına gelmektedir. Dolayısıyla Anayasanın 10 uncu maddesinin açık ihlali söz konusudur. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesini zedeler. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurmayı amaçlayan ve bunu geliştirerek sürdüren, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, Anayasa ve hukuk kurallarına bağlılığa özen gösteren, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da uymak zorunda olduğu temel hukuk ilkeleri ile Anayasanın bulunduğu bilinci olan devlettir. Anayasa Mahkemesinin 17.02.2004 tarih ve E.2001/119, K.2004/37 sayılı kararında, 'Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlarından kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasakoyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasakoyucu, yalnız yasaların Anayasaya değil, Anayasanın da evrensel hukuk ilkelerine uygun olmasını sağlamakla yükümlüdür. Düzenleme, Anayasanın 55 inci maddesindeki 'devlet çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde edebilmeleri için gerekli tedbirleri alır' ilkesine aykırı düşmektedir.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 8 Anayasanın 55 inci maddesinde Devlet, çalışanların yaptıkları işe uygun adaletli bir ücret elde etmeleri ve diğer sosyal yardımlardan yararlanmaları için gerekli tedbirleri almakla görevli kılınmıştır. Bu açıdan aynı ya da benzer statüde çalışanların bir kısmının döner sermaye gelirlerinden yararlanmaması sonucunu doğuran söz konusu düzenlemeler Anayasanın 55 inci maddesine de aykırıdır. Açıklanan sebeplerle, 5947 Sayılı Yasanın 4 üncü maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin birinci fıkrası son cümlesi 'Yükseköğretim Kurulu, bağlı birimleri ve üniversitelerarası Kurul ile Adli Tıp Kurumunda görevlendirilenler hariç olmak üzere bu fıkra uyarınca görevlendirilenler döner sermayeden yararlanamaz' son cümlesi Anayasanın 2 nci, 10 uncu, ve 55 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 3  2) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 4 üncü Maddesi ile Değiştirilen, 2547 Sayılı Kanunun 38 inci Maddesinin İkinci Fıkrasının Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 4 üncü maddesi ile değiştirilen, 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin ikinci fıkrası, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ile dernek ve vakıfların yönetim ve denetim organlarında görev yapanlar bakımından ayrıca bir görevlendirme kararı aranmayacağını ve ancak bu görevlerin, öğretim elemanının bu Kanundan kaynaklanan mesaisini aksatmayacak şekilde yürütüleceğini düzenlemektedir. Anayasa Mahkemesinin E.1996/5, K.1996/26 sayılı kararında, '' hukukumuzda bazı meslekler için mesleğe giriş, meslek mensuplarının hakları, mesleki yetkileri ve yükümlülükleri yasalarla belirlenmiştir. Ayrıca bu mesleklerin mensuplarını bünyelerinde toplayan mesleki kuruluşlar Anayasanın 135 inci maddesinde 'kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları' olarak düzenlenmiştir. İfadesi ile açıklanan kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının da kamu hizmeti kavramı içinde değerlendirilmesi gerektiği, buna göre Anayasanın 70 inci maddesi uyarınca her meslek mensubunun bu kuruluşlara üye olma hakkının olduğu, bu hakkın üyelere tanınan yönetim ve denetim kurullarında görev almayı da kapsayacağı kabul edilmelidir. Bu halde, mesai aksatmama şartının getirilmesi, Anayasal hükümle kamu hizmeti olduğu kabul edilen kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları bakımından Anayasaya uygun bir sınırlama değildir. 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun; 4 üncü maddesi ile değiştirilen, 2547 sayılı Kanunun 38 inci maddesinin ikinci fıkrası son cümlesi 'Ancak bu görevler, öğretim elemanının bu Kanundan kaynaklanan mesaisini aksatmayacak şekilde yürütülür.' Anayasanın 70 inci ve 135 inci maddelerine aykırı olup, iptali gerekmektedir. 4) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci Maddesi ile Değiştirilen 2547 Sayılı Kanunun 58 inci Maddesinin (h) Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesi ile 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesi değiştirilerek tıp ve diş hekimliği fakülteleri ile sağlıkEsas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 9 uygulama ve araştırma merkezlerinin hesabında toplanan döner sermaye gelirleri bakiyesinden, bu yerlerde; gelir getiren görevlerde çalışan öğretim üyesi ve öğretim görevlilerine ve 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele (döner sermaye işletme müdürlüğü ve döner sermaye saymanlık personeli dahil) ile aynı Kanunun 4 üncü maddesinin (B) bendine göre sözleşmeli olarak çalışan personele ek ödeme yapılması öngörülmüştür. İptali istenen fıkra hükmü ile de, yapılacak ek ödeme oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin, yükseköğretim kurumlarının hizmet sunum şartları ve kriterleri de dikkate alınmak suretiyle personelin unvanı, görevi, çalışma şartları ve süresi, eğitim ' öğretim ve araştırma faaliyetleri ve mesleki uygulamalar ile ilgili performansı ve özellik arz eden riskli bölümlerde çalışma gibi hizmete katkı unsurları esas alınarak Maliye Bakanlığının uygun görüşü üzerine Yükseköğretim Kurulu tarafından çıkarılacak yönetmelikle belirleneceği hükme bağlanmıştır. Anayasanın 'Egemenlik' başlığını taşıyan 6 ncı maddesinde; 'Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir surette hiçbir kişiye, zümreye veya sınıfa bırakılamaz. Hiçbir kimse veya organ kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamaz', 7 nci maddesinde; Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez, denilmektedir. Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasında da, memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir denilerek, memuriyete girişten emekliliğe kadar memuriyet statüsünün kanunla düzenlenmesi esası öngörülmüştür. Anayasa Mahkemesinin 11.06.2003 tarih ve E.2001/346, K.2003/63 sayılı kararında, 'Anayasanın çeşitli maddelerinde yer alan kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği Anayasa Mahkemesinin birçok kararında açıklanmıştır. Buna göre yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda, yürütme organına, genel, sınırsız, esasları ve çerçevesi belirsiz bir düzenleme yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden Anayasanın 7 nci maddesine aykırı düşer. Ancak, yasada temel esasların ve çerçevenin belirlenmesi koşuluyla, uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntıların düzenlenmesinin yürütmeye bırakılması Anayasaya aykırılık oluşturmaz. Esasen Anayasanın 8 inci maddesinde yer alan, 'yürütme yetkisi ve görevi Anayasaya ve kanunlara uygun olarak kullanılır ve yerine getirilir' hükmünün anlamı da budur.' denilmiştir. Yine Yüce Mahkemenin bu kararında, 'Anayasanın 128 inci maddesinin ikinci fıkrasına göre kamu personeline ilişkin statü esaslarının ve bu bağlamda hizmetten ayrılmaya ilişkin kuralların kanunla düzenlenmesi gerekmektedir. Yasayla düzenleme belirli konulardan kavram, ad ve kurum olarak söz etmek anlamına gelmeyip, düzenlenen alanda temel ilkelerin konularak çerçevesinin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak, yasada temel esasların belirlenmiş olması koşuluyla uzmanlık ve teknik konulara ilişkin ayrıntılar yürütme organının takdir yetkisine bırakılabilir.' denilerek kanunla düzenlemeden neyin anlaşılması gerektiği açıklığa kavuşturulmuş ve kamu personelinin statü esaslarının kanunla düzenlenmesi gerektiği de özellikle vurgulanmıştır Öğretim üyesi ve öğretim görevlileri ile 657 sayılı Devlet Memurları Kanununa tabi personele yapılacak ek ödeme, Anayasanın 128 inci maddesi uyarınca Devlet memurları ve diğer kamu görevlilerinin yasayla düzenlenmesi gereken özlük hakları kapsamında yer aldığı kuşkusuzdur. İptali istenen kural ile söz konusu ek ödeme oranları ile bu ödemelerin esas ve usullerinin yönetmelikle düzenlenmesi konusunda idareye sınırsız bir yetki verilmiştir.Esas Sayısı : 2010/29 Karar Sayısı : 2010/90 10 Açıklanan nedenlerle, 21.01.2010 tarihli ve 5947 sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 5 inci maddesi ile değiştirilen 2547 sayılı Kanunun 58 inci maddesinin (h) fıkrası, Anayasanın 6 ncı, 7 nci ve 128 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. 5) 21.01.2010 Tarihli ve 5947 Sayılı Üniversite ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 6 ncı Maddesi ile 2547 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Geçici Madde 57'nin 'Bu süre içinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır' Son Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı Dava konusu edilen Kanunun 6 ncı Maddesi ile 2547 Sayılı Kanuna Eklenen Ek Geçici Madde 57'nin 'Bu süre içinde talepte bulunmayanlar istifa etmiş sayılır' Son Cümlesinin aşağıda belirtilen gerekçelerle yine belirtilen Anayasa maddelerine aykırılık taşıdığı kanaatindeyiz. Bu düzenleme ile kişiler, hukuka uygun biçimde kurulmuş hâlihazırdaki durumlarını kendi iradeleriyle değiştirmeye zorlanmaktadırlar. Kişilerin, kuruldukları andaki hukuksal duruma uygun olan statülerinden vazgeçmeye zorlanmaları, hukuk devleti ilkesine ve hukukun evrensel kurallarına ağır ve açık biçimde aykırıdır. Mevzuata uygun biçimde 'süreli' olarak kurulmuş 'kısmî / yarı zamanlı statü', süresi bitmeden sonlandırılmak istenmektedir. Bu amaç, 'öngörülebilirlik' ilkesine de aykırılık oluşturmaktadır. Ayrıca kişilerin iradeleri 'müstafi sayılma' tehdidi ile sakatlanmaktadır. Böylesi bir zorlama, çalışma hak ve özgürlüğüne aykırıdır. Öte yandan, Yasa uyarınca müstafi sayılacak olanların 'geçmiş çalışmalarına' ilişkin herhangi bir düzenlemeye de gidilmemiştir. Kişinin yeni bir yasanın gereği olarak statüsünün değişmesi karşısında geçmiş çalışmalarının korunmuyor olması hukuka aykırıdır. Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı olan bir düzenleme, hukukun üstünlüğünü ve dolayısı ile Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti ilkesini zedeler. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devleti, bütün işlem ve eylemlerinin hukuk kurallarına uygunluğunu başlı