Esas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ A  İptal ve yürürlüğün durdurulması istemini içeren 7.9.2012 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: ". II. ANAYASAYA AYKIRILIK GEREKÇELERİ 1) 6354 Sayılı Kanun'un 1 inci Maddesi ile 24.04.1930 Tarihli ve 1593 Sayılı Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 153 üncü Maddesine Eklenen İkinci Fıkranın Anayasaya Aykırılığı 6354 sayılı Kanun'un 1 inci maddesi ile 1593 sayıl Umumi Hıfzıssıhha Kanunu'nun 153 üncü maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere iki yeni fıkra eklenmiştir. "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum sezaryen ameliyatı yaptırılabilir" şeklindeki 153 üncü maddenin ikinci fıkrasının iptali istenilmektedir. a. Yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı bakımından Anayasaya aykırılık İptali istenilen düzenlemenin Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu Raporunda yer alan gerekçesinde "tıbbi endikasyon olmaksızın sadece anne ve hekim isteği ile sezaryen yapılmasının önlenmesi, doğumu yaptıran hekimlerin sorumluluğu amacıyla" yapıldığı belirtilmektedir. Anne istemli sezaryende çeşitli kişisel nedenlerle anne adayı doğumun sezaryen ile sonlandırılmasını istemektedir. Özetle; Vajinal yolla doğum korkusu sezaryen isteminin başında gelmektedir. Özellikle ilk doğumlarını yapacak olan kadınlarda yaşanılan korkunun yanı sıra daha önceden komplikasyonlu doğum öyküsü bulunan kadınlardaki korku, sezaryenin seçilmesinde etken olmaktadır. Doğum korkusu olan kadınların oranının % 6 ila % 10 arasında olduğu belirtilmektedir.[1] Ekonomik ve kültürel gelişimin sonucu olarak evlenme ve çocuk sahibi olma yaşı ile bir ya da iki çocuk sahibi olma isteği giderek artan kadınlarda sezaryen istemi ağır basmaktadır. Özellikle tüp bebek yöntemi ile gebe kalmış kadınlar olmak üzere çoğul gebeliğe sahip kadınlar da doğumu sezaryenle gerçekleştirmek istemektedirler. Anne adayları yeterli aydınlatma yapılmasına rağmen, kendi özgür isteği ile sezaryeni tercih edebilmektedir. Anne istemli sezaryen oranının ülkemiz için % 4 olduğu açıklanmışsa da bu oranın kesin olarak ne olduğu bilinmemektedir. Amerika Birleşik Devletleri'nde New Jersey'de yapılan bir çalışmada anne istemli sezaryen oranının % 2.5 olduğu belirtilmiştir.Esas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 2 Sezaryen oranları tüm Dünya ülkelerinde artış göstermektedir. Türkiye'de sezaryen oranı Türkiye Nüfus ve Sağlık Araştırmasına (TNSA) göre 2003 % 21.2 iken 2008'de % 36.7 olduğu belirtilmektedir. 2011 yılı itibariyle Türkiye'de ortalama sezaryen oranının % 48 olduğu açıklanmıştır. Bu oranın Çin'de % 46, ABD'de % 31.8, İtalya'da % 40, Norveç'te % 16.6 olduğu belirtilmektedir. 2009 itibariyle, OECD ülkelerinde ortalama sezaryen oranı % 26'dır. Dünyada pek çok ülkede sezaryen oranlarındaki artışın nedenleri dikkate alınarak doğru doğum yöntemlerinin uygulanmasına yönelik çalışmalar sürdürülmektedir. İptali istenilen düzenleme dışında dünyada sezaryenin azaltılması için anne adaylarının seçim yapma haklarını ortadan kaldıran ya da hekimlere yönelik yaptırım tehdidini içeren bir düzenleme bilinmemektedir. İngiltere'de Sağlık ve Klinik Uzmanlığı Ulusal Enstitüsü (NICE) tarafından 2011 yılı Kasım ayında yayımlanan NICE Klinik Yönergesi ile sağlık açısından bir gereklilik olmasa bile sezaryenle doğum yapmak isteyen hamile kadınlarda izlenecek yönteme ilişkin bir kılavuz hazırlanmıştır.[2] Bu kılavuza göre, doğum korkusu olan hamile kadınlara doğumdan önce psikolojik destek verileceği, gerekli destek verilip yeterli aydınlatma yapıldıktan sonra, hasta hala normal doğum istemiyorsa, sezaryenle doğumun gerçekleştirileceği belirtilmiştir. Muula, yazdığı makalede "göğüs kanseri hastası olan bir kadın kemotorapi, radyoterapi veya ameliyat seçeneklerinden birini seçebilmektedir" demektedir. Buradan yola çıkarak, hastanın kendi bedeniyle ilgili bir karar olan sezaryen veya normal doğum seçeneklerine engel olmanın, kişinin sahip olduğu otonomiye aykırı düştüğünü belirtmektedir. [3] Dünya'da hekimlik meslek ilkeleri yönünden de durum tartışılmakta olup; "Genel kanı, hastanın otonomisine ve bir kadının kendi doğum şeklini seçme hakkına saygı duyulmasının etik bir davranış olduğu" yönündedir (Minkoff, H.; Chervenak, F., 2004) İptali istenilen düzenleme de ise anne istemli sezaryenin, tıbbi bir endikasyon olmadığı savı benimsenmiş, hamile kadının istemediği, muvafakat vermeyeceği bir tıbbi müdahaleye maruz bırakılması kararlaştırılmıştır. İnsan haklarına ilişkin pek çok uluslararası metinde yer alan insan onuru, kişilerin kendi vücut bütünlükleri, maddi ve manevi varlıkları ile ilgili karar verme hakkını içermektedir. Maddi ve manevi varlığını geliştirme hakkı hamile kadınların çocuklarını nasıl dünyaya getireceklerine ilişkin yöntemi seçme hakkını da içermektedir. Kişinin, maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı ile "kişinin hayatını beden ve ruh sağlığı içinde sürdürme hakkı" birbiri ile kopmaz bir bağ içinde olup Anayasanın 17 nci maddesi ve 56 ncı maddeleri ile birlikte bütüncül bir şeklide koruma altına alınmıştır. Kişinin maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkı, Anayasanın 5 inci maddesi bakımından da hukuksal dayanağa sahiptir. Anayasanın 5 inci maddesine göre, devlet "kişinin temel hak ve hürriyetlerini sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleri ile bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya" çalışmalıdır. Böylece, kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi saygı duyulması gereken bir hak olduğu kadar, devletin pozitif edimleri ile yaşama geçirilmesi gereken bir yükümlülük olarak belirmektedir.Esas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 3 Bu durumda Anayasa, söz konusu hakkın sınırlanmasını değil, gerçekleştirilmesini hukuksal bir varsayım olarak kabul etmektedir. Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklerin sınırlanması bakımından uygulanan bir ölçüt olan hakkın özü, sadece onu açık ya da örtülü biçimde kullanılamaz duruma getiren sınırlamalar için değil, kullanımını güçleştiren, "zayıflatan ya da etkisiz hale getiren" sınırlamalar için de geçerlidir. İptali istenilen düzenleme, doğum korkusu ya da başkaca nedenlerle sezaryenle doğum yapmak isteyen anne adaylarını normal doğum yöntemine zorlamaktadır. O kadar ki maddenin Esas Komisyon Raporunda yer alan gerekçesinde sezaryen ameliyatının içerdiği önemli risklerden söz edilmekte, 4 üncü paragrafında sezaryen yönteminin kullanılmasının tıbben gerekli olduğu durumlar dahi sezaryenin daha fazla risk taşıdığı hallere örnek olarak verilmektedir. Böylece maddi ve manevi varlığını koruma ve geliştirme hakkının etkili biçimde kullanımını sağlamayarak "zayıflatılması"na neden olmaktadır. Hakkın özüne dokunan bir düzenlemenin Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan ve sınırlama aracı ile sınırlama amacı arasında "hakkaniyete uygun makul bir denge"nin kurulmasını emreden "ölçülülük ilkesi"ne uygun olduğu; bu ilkenin alt ilkeleri olan "elverişlilik, gereklilik ve orantılılık" ilkelerini karşıladığı da söylenemez. Hakkın kullanımını zayıflatarak onun özüne dokunan bir düzenlemenin, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan "demokratik toplum düzeninin gerekleri" bakımından da değeri yoktur. Çünkü bu tür bir düzenleme, "demokratik toplumda gerekli bir toplumsal ihtiyaca karşılık vermemekte", tersine demokratik toplumda gerekli toplumsal ihtiyacı karşılamayı engellemektedir. Anayasanın yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığını koruması ve geliştirmesi hakkına ilişkin düzenlemelerin sistematik yorumu bu hakların geniş biçimde yorumlanmasını ve öncelikli olarak gözetilmesini gerektirmektedir: Düzenleme ile Anayasanın 13 üncü maddesinde temel hak ve özgürlüklere ilişkin sınırlamaların denetiminde belirtilen diğer bir ölçüt olan "Anayasanın ruhu ve sözüne aykırı olmama" ölçütü de karşılanmamaktadır. Uluslararası insan hakları hukuku bakımından incelendiğinde de, sağlık alanında insan haklarının korunması hakkı ile çelişmektedir. Bu konuda en açık ve temel "destek ölçü norm" Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesidir. Sözleşme'nin 1 inci ve 2 nci maddeleri uyarınca, taraf Devletler; İnsan onuru ve kimliğini koruyarak biyoloji ve tıbbın uygulanmasında, ayırım yapmadan herkesin, bütünlüğüne ve diğer hak ve özgürlüklerine saygı gösterilmesini güvence altına almak, İnsanın menfaatleri ve refahı, bilim veya toplumun menfaatlerinin üstünde tutmakla yükümlü kılınmıştır. Sözleşmenin 5 inci maddesinde ise sağlık alanında herhangi bir müdahalenin, ilgili kişinin bu müdahaleye özgürce ve bilgilendirilmiş bir şekilde muvafakat etmesinden sonra yapılabileceği, ilgili kişinin muvafakatını her zaman serbestçe geri alabileceği belirtilmiştir. "Anayasa Mahkemesi uluslararası insan hakları hukukunun temel belgeleri ile Anayasanın uyumlu yorumlanmasını kabul eden içtihadında, Anayasa ile uluslararası insanEsas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 4 hakları belgelerinin koruduğu değerleri özdeş saymıştır.[4] "Özde uyum" yaklaşımı olarak adlandırılabilecek bu yargısal yorum, Anayasanın 2 nci maddesindeki insan haklarına saygılı devlet ilkesi ile Anayasanın 15/2 nci ve 90/son maddelerinde de ortaya çıkan "Anayasanın uluslararası insan hakları hukukuna açıklığı ilkesi"nin bir sonucudur" Anayasanın öngördüğü yaşam hakkı ve kişinin maddi ve manevi varlığının korunması ve geliştirilmesi hakkı Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi ile uyumlu yorumlandığında, iptali istenilen düzenlemenin Anayasaya uygun olduğu söylenemez. Sonuç olarak iptali istenilen düzenleme, Anayasanın 2 nci, 5 inci, 17 nci ve 56 ncı maddelerine ve Anayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi'ne aykırı olduğundan iptali istenilmektedir. b. Doğumun gerçekleştirilmesinde tercih edilecek yöntemin belirlenmesinde hekimlik görev ve yetkisinin kullanımı  dolayısıyla mesleğin icrası  bakımından getirilen sınırlamalar, hekimlerin çalışma özgürlüğü ve hakkı bakımından da Anayasaya aykırıdır. [5] 153 üncü maddenin ikinci fıkrasındaki "Gebe veya rahmindeki bebek için tıbbi zorunluluk bulunması halinde doğum sezaryen ameliyatı ile yaptırılabilir" şeklindeki düzenleme ile "tıbbi endikasyon olmaksızın sadece anne ve hekim isteği ile sezaryen yapılmasının önlenmesi ve doğumu yaptıran hekimlerin sorumluluğu"nun amaçlandığı gerekçesinde belirtilmiştir. İptali istenilen norm ile hekimlik mesleğinin icrasına ilişkin bir sınır, çerçeve çizilmiştir. Norm anne istemli sezaryenin hekimler tarafından yapılmasını yasaklamaktadır. Yanı sıra hekimlerde; içinde bulundukları koşullarda aldıkları kararın "tıbbi endikasyon" olarak kabul edilmeyebileceği ve sezaryen ile doğum yaptırdıkları takdirde yaptırımlarla karşılaşabilecekleri endişesini yaratarak hasta yararına tanı ve tedavi hizmetini vermeye ilişkin mesleki hak ve yetkilerini sınırlamaktadır. Yasa koyucu, mesleğin icrasına ilişkin olarak yasama yetkisini kullanırken siyasal takdir yetkisine sahiptir. Ancak; (a) özgül yeterlilikler gerektiren, (b) profesyonel yeterlilik alanları meslek kuruluşları tarafından ulusal ve uluslararası biçimde tanımlanmış olan ve (c) yeterlilikleri ile meslek icraları insan sağlığı alanına ilişkin olduğu için yaşam hakkı ve kişinin bedensel ve ruhsal bütünlüğünün korunması ve geliştirilmesi ile doğrudan ilintili mesleklerde, siyasal takdir yetkisinin kullanımı özel bir dikkat ve sıkı bir yargısal denetimi (strict scrunity) gerekli kılabilir. Anayasa, çalışma özgürlüğünü genel olarak meslekler, yeterlilik kuralları ya da herhangi mesleğe sahip olmadan çalışma yönünden ayrıntılı düzenlemeye tabi tutmamıştır. Ancak özel bir hüküm ile (Anayasa madde 135) kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşlarını düzenleyerek, mesleklerin özgül niteliklerine bağlı kimi konuların da olabileceğini zımnen kabul etmiştir. Tabiplik, avukatlık, mühendislik, mimarlık ve eczacılık gibi eğitim, uzmanlık eğitimi ve özel yeterlilik koşulları ya da standartları gerektirebilen meslekler ve bunların farklı yoğunlaşma alanlarında, çalışma özgürlüğü bir hak ve yetki boyutu da kazanmaktadır. OEsas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 5 nedenle bu tür mesleklerde, özel imza veya müdahale yetkileri ya da mesleğin kamu hizmeti niteliği taşıması gibi unsurlar kanun, tüzük ve yönetmeliklerle açıkça düzenlenmektedir. Nitekim hekimlerin hekim olarak çalışırken sahip oldukları hak ve yetkiler 1219 sayılı Tababet ve Şuabatı Sanatlarını Tarzı İcrasına Dair Kanunda düzenlenmiştir. Tıbbi Deontoloji Tüzüğü ve diğer hukuksal metinler hekimlik mesleğinin icrasına ilişkin çerçeveyi oluşturmaktadır. Bütün bu nedenlerle bu tür mesleklerde çalışma özgürlüğü ile çalışma hak ve yetkisinden söz etmek daha uygun olur. Anılan türden meslekler için çalışma hakkı, Anayasanın 49/2 nci maddesindeki "istihdam" odaklı çalışma hakkı ve ödevinden çok, 48 inci maddedeki çalışma özgürlüğünün bir sonucu gibidir ("özgürlüğün implikasyonu"). Bu nedenle, anılan mesleklere ilişkin hukuksal sorunlar, çalışma özgürlüğü ile bağlantılı biçimde çalışma hakkının (Anayasa madde 49/1) norm alanına da girmektedir. Yasa koyucu, çalışma özgürlüğünde "mesleğin icrasına ilişkin çerçeve"yi düzenlerken, düzenlemenin "mesleğin amacına" ve "ölçülülük ilkesi"ne uygunluğunu gözetmekle yükümlüdür. Bu iki unsur, Anayasanın 13 üncü maddesinde yer alan sınırlama ilkelerinin uygulanmasında kendini gösterir. Yukarıda dünyada pek çok ülkede sezaryen oranlarındaki artışın nedenleri dikkate alınarak doğru doğum yöntemlerinin uygulanmasına yönelik çalışmaların sürdürüldüğü, sezaryenin azaltılması için anne adaylarının seçim yapma haklarını ortadan kaldıran ya da hekimlere yönelik yaptırım tehdidini içeren düzenlemelerin yapılmadığı belirtilmiştir. Hamile kadınların çocuklarını nasıl dünyaya getireceklerine ilişkin yöntemi seçme konusundaki otonomilerinin maddi ve manevi varlıklarını, onurlarını koruma haklarının içinde yer aldığı belirtilmiştir. Yine hekimlik meslek ilkeleri yönünden de "dünyadaki genel kanının, hastanın otonomisine ve bir kadının kendi doğum şeklini seçme hakkına saygı duyulmasının etik bir davranış olduğu" yönünde olduğuna ilişkin görüşler aktarılmıştır. Bu gerekçeler ışığında İptali istenilen düzenleme kadın hastalıkları ve doğum uzmanı hekimlerin çalışma özgürlüğü ve hakkı yönünden incelendiğinde aşağıdaki sonuçlara ulaşılabilir: Anayasanın 48 inci maddesi, çalışma özgürlüğünü düzenlerken yalnızca bir koruma normuna yer vermekte ve "mesleki çalışma özgürlüğü" bakımından özel düzenleme ya da sınırlama nedenleri içermemektedir. Bu durumda, mesleki çalışma özgürlüğü "Anayasanın sözü ve ruhu"na uygunluk ölçütü uyarınca, sistematik yorum kuralları ışığında, Anayasanın bütünlüğü ilkesi gözetilerek sınırlanabilir.[6] Başka bir anlatımla, mesleki çalışma özgürlüğü diğer "anayasal değerler" ile (diğer hak ve özgürlükler ve anayasal ilkeler) çatıştığı ölçüde ve bu çatışma ölçülülük ilkesi ışığında uyumlaştırılarak sınırlanabilir. Gerekçesinde ortaya konulduğu üzere iptali istenilen düzenleme "anne ve hekim istemli" sezaryen ameliyatlarının anne ve bebek sağlığı üzerinde yarattığı olumsuz sonuçları tespit eden ve bunun önlenmesine amaçlayan bir çalışmaya dayanmamaktadır. Demokratik toplum düzeninin gerekleri bakımından, kadın hastalıkları ve doğum uzmanı tabiplerin çalışma özgürlüğünün sınırlanmasında, bu sınırlamayı nesnel biçimde haklı kılacak "zorlayıcı bir toplumsal ihtiyaç" bulunmamaktadır. Ölçülülük ilkesi bakımından, yasa koyucunun mesleki çalışma özgürlüğüne ilişkin getirdiği sınırlamanın aracının, sınırlama amacı ile hakkaniyete uygun makul bir denge kurması gerekir. Ancak bu dengenin kurulmasında ilk aşama, sınırlama aracının rasyonel olması ve faaliyet alanının gerek ve amaçlarına uygun düşmesidir. Anne adayı kadınlara çocuklarının dünyaya getirirken olası tıbbi seçenekleri ve etkileri konusunda bilgi vererek uygulanacak yöntemin hekim tarafından hastanın aydınlatılmış onamına dayalı olarakEsas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 6 belirlenmesini yasaklayan normda sınırlama amacı ile uyumlu makul bir denge bulunduğundan da söz edilemez. Bu nedenle, ölçülülük ilkesinin alt ilkesi olan "elverişlilik ilkesi" bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmeye elverişli olduğu dahi sürülemez. Ölçülülük ilkesinin alt ilkelerinden olan "gereklilik ilkesi" bakımından, sınırlama aracının sınırlama amacını gerçekleştirmek için gerekli olması aranır. Tabiplerin çalışma özgürlüklerinin sınırlanması "gerekli" değildir. Ölçülülük ilkesinin diğer bir alt ilkesi olan "orantılılık ilkesi" yönünden de normun sınırlama aracının orantılı olduğu söylenemez. Sezaryen yöntemi ile doğumun gerçekleştirilmesi bakımından getirilen sınırlamalar, Anayasanın özellikle 2 nci, 5 inci, 10 uncu, 13 üncü, 17 nci, 48 inci ve 56 ncı maddelerine ve Anayasa ile özde uyum içinde olan Biyoloji ve Tıbbın Uygulanması Bakımından İnsan Hakları ve İnsan Onurunun (Haysiyetinin) Korunması Sözleşmesi'ne aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 6354 Sayılı Kanun'un 7 nci Maddesi ile 07.05.1987 Tarihli ve 3359 Sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 1 inci Maddesine Eklenen Fıkranın Anayasaya Aykırılığı 6354 sayılı Kanun'un 7 nci maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 1 inci maddesine eklenen son fıkra ile herhangi bir öğretim kurumunda görev yapmayan profesör ve doçentlerin; eğitim ve öğretim ile araştırma faaliyetlerinde bulunmak ve bu faaliyetlerin gerektirdiği işleri yapmak üzere, Sağlık Bakanlığının kararıyla eğitim ve araştırma hastanelerinde sözleşmeli eğitim görevlisi olarak çalıştırılabilmelerine yönelik düzenleme yapılmıştır. Sağlık, Aile, Çalışma ve Sosyal İşler Komisyonu Raporunda yer alan gerekçesinde örtülü olarak Mahkemenizin bir kısım maddelerini iptal ettiği 5947 Sayılı Üniversite Ve Sağlık Personelinin Tam Gün Çalışmasına Ve Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun'un yarattığı olumsuz sonuçlar nedeniyle bu düzenlemenin yapıldığı belirtilmektedir. Sözleşmeli olarak görevlendirilecek öğretim üyelerinin nasıl bir yöntemle, hangi kriterlere göre seçilip görevlendirileceği, görevlendirmenin hangi hallerde nasıl sonlandırılacağına ilişkin düzenlemelere yasa kuralında yer verilmemiştir. Sözleşmeli eğitim görevlisi çalıştırılmasına ilişkin usul ve esaslar ile bunlara yaptıkları görevlere bağlı olarak ödenecek saatlik sözleşme ücretlerinin tutarı ile diğer hususların Maliye Bakanlığı ve Sağlık Bakanlığınca müştereken belirleneceği düzenlenmiştir. 2547 Sayılı Yükseköğretim Yasasının t/3 bendinde tıpta uzmanlık lisansüstü eğitim kapsamında bir yükseköğretim türü olarak düzenlenmiştir. Sağlık Bakanlığı'na bağlı eğitim ve araştırma hastanelerinde de tıpta uzmanlık eğitimi verilmektedir. Bu fıkra uyarınca sözleşmeli olarak görevlendirilecek öğretim üyeleri tıpta uzmanlık eğitimi vermek üzere eğitim öğretim ve bilimsel araştırma yapmak üzere istihdam edilecektir. Anayasa Mahkemesi kararlarında da belirtildiği gibi, Anayasanın 2 nci maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık, yasaların üstünde yasa koyucunun da uyması gereken Anayasa ve temel hukuk ilkelerinin bulunduğu bilincinde olan devlettir.Esas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 7 Hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri olan hukuk güvenliği ile kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. Hukuk güvenliği ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerinde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılmaktadır. Anayasanın 130 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında; öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, malî işler, özlük hakları, uyacakları koşullar, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesinin, kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında vurgulandığı üzere 130 uncu madde öngörülen güvencelerin sağlanabilmesi, hukuki güvenliğin oluşturulabilmesi için öğretim üyelerinin görevlendirilmesinde ve görevlerinin sona ermesinde uygulanacak usul ve esasların yasada düzenlenmesi gerekir. Sadece yetkili makamı belirleyen, ancak yetkili makamca görevlendirmenin hangi kriterlere göre yapılacağını düzenlemeyen norm bir bütün olarak Anayasanın 130 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasına aykırıdır.[7] İptali istenilen yasa kuralı, Sağlık Bakanlığı'na tanınan yetkinin hangi ölçütler çerçevesinde kullanılacağına ilişkin hiçbir hüküm içermemesi nedeniyle kişilere hukuki güvenlik sağlamayı hedefleyen hukuk devleti ilkesiyle de bağdaşmamakta, öğretim elemanlarının görevlendirilmesinin yasayla düzenlenmesini buyuran Anayasal kurala aykırı düşmektedir. Ayrıca kuralları belirleme yetkisinin Bakanlıklara devredilmesi nedeniyle yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine de aykırılık içermektedir. Anayasanın 130 uncu maddesine aykırılık oluşturan kural, kuşkusuz, aynı zamanda Anayasanın 2 nci maddesinde ifadesini bulan "Hukuk Devleti İlkesi"ne de aykırılık oluşturmaktadır. Açıklanan nedenlerle iptali istenilen yasa kuralı, Anayasanın 2 nci, 6 ncı ve 130 uncu maddelerine aykırıdır. 3) 6354 Sayılı Kanun'un 8 inci Maddesi ile Değiştirilen 3359 Sayılı Kanunun Ek 9 uncu Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 6354 sayılı Yasanın 8 inci maddesi ile 3359 sayılı Kanunun ek 9 uncu maddesi değiştirilerek yeniden düzenlenmiştir. Yapılan düzenlemede; Sağlık Bakanlığı ve bağlı kuruluşlarına ait kurum ve kuruluşlar ile üniversitelerin ilgili birimlerini karşılıklı olarak işbirliği çerçevesinde birlikte kullanılabileceği, İl nüfusu 750.000'e kadar olan illerde Bakanlık ve bağlı kuruluşları ile üniversitelerin tıp lisans eğitimi ve/veya tıpta uzmanlık eğitimi için ortak kullanım ve işbirliği yapmalarının zorunlu olduğu, İl nüfusu 750.000'e kadar olan illerde eğitim ve araştırma hizmetlerinin Sağlık Bakanlığı eğitim ve araştırma hastanesi veya üniversite sağlık uygulama ve araştırma merkezlerinden yalnızca biri tarafından verileceği, Birlikte kullanılacak sağlık tesisleri için, Bakanlık ve Yükseköğretim Kurulu Başkanlığının uygun görüşü alınarak, il valisi ile üniversite rektörü arasında birlikte kullanım protokolünün düzenleneceğiEsas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 8 Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesislerinin Bakanlığın tâbi olduğu mevzuat uyarınca işletileceği ve Bakanlıkça atanan başhekim tarafından yönetileceği, Birlikte kullanıma geçilen sağlık tesisinin kamu hastane birliği kapsamında olması hâlinde, o tesise ait yönetici görevlendirmelerinin kamu hastaneleri birliği mevzuatı çerçevesinde yapılacağı, Birlikte kullanımdaki sağlık tesislerinde tıpta uzmanlık ve lisans eğitimleri, Sağlık Bakanlığı uzmanlık öğrencilerinin eğitimi de dâhil olmak üzere, ilgili mevzuata göre tıp fakültesi dekanının yetki ve sorumluluğunda yürütüleceği, Birlikte kullanılan sağlık tesisinde görev yapan personelin disiplin ve tüm özlük işlemleri kadrosunun bulunduğu kurumun ilgili mevzuatına göre yürütüleceği, Üniversite tarafından, birlikte kullanılan kurum ve kuruluşlarda görevli personelin profesör ve doçent kadrolarına atanabilmesi için Bakanlığa ve bağlı kuruluşlarına ait eğitim görevlisi kadroları da kullanılabileceği düzenlenmiştir. Bakanlık ve üniversitelerin birlikte kullanım dışında eğitim, sağlık hizmeti üretimi, araştırma ve kamu sağlığını geliştirme gibi alanlarda işbirliği yapılabileceğini, birlikte kullanım ve işbirliğine dair Yönetmelik yayımlanacağı düzenlenmektedir. Bütün dünyada yükseköğretim kurumlarının ilgili mevzuatta yer alan görevleri ışığında diğer sağlık kuruluşları ile "işbirliği" yapmalarının karşılığında "afiliasyon" kavramı kullanılmaktadır. "Afiliasyon"; Farklı kurumların eğitim anlayışlarında paralellik sağlamak, bilgi ve deneyim alışverişi yaparak bilginin paylaşılmasını ve hasta yararına en iyi şekilde kullanılmasını mümkün kılmak; Temelde eğitim amaçlı olarak, mezuniyet öncesi, mezuniyet sonrası ve sürekli tıp eğitimi kapsamında insan gücü değiş tokuşunu yapmak, Teknoloji ve araç gerecin eğitim ve sağlık hizmetinde kullanılmasını sağlamak için yapıldığı gibi, yerleşim ve sekreterya alanlarında da yapılabilmektedir. Ancak işbirliği ya da eş söyleyişle afiliasyon hangi başlıklar altında yapılırsa yapılsın mezuniyet öncesi, mezuniyet sonrası ya da sürekli tıp eğitimi bu işbirliğinin temelini ve ana hedefini oluşturmaktadır[8]. Örneğin İngiltere'de Cambridge Üniversitesi'nin bu konuda hazırladığı "web" sayfasında afiliasyon şu şekilde özetlenmektedir. "Bir enstitüyü veya onun dallarını veya departmanlarını afiliye etmek, o kurumların seçilmiş bazı öğretim üyelerini üniversitemiz öğretim üyesi olarak kabul etmek, onları üniversitemiz ayrıcalıklarından yararlandırmak, zaman zaman üniversitemizce denetlenmek ve yönlendirmek şartıyla, o kurumlarda uygulanan çalışma programlarını üniversitemiz programı olarak kabul etmektir. Bu konudaki politikamız, uygun akademik vasıftaki akademik kuruluşlarla yakın ilişkiler kurarak üniversitemizin akademik yapısını bu görüşlerin de ışığında genişletmektir."[9]Esas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 9 Tıp alanında eğitim odaklı işbirliğinin nihai çıktısı verilecek sağlık hizmetinin niteliğinin arttırılması olmakla birlikte, akademinin bilgi ve becerisinin sağlık hizmeti sunumuna yansıtılması işbirliğinin öncelikli amacı değildir. Aksi halde bu uygulama işbirliği değil, temel işlevi sağlık hizmeti sunumu olan sağlık kolluğunun beklenti ve yönelimlerine göre üniversitenin biçimlendirilmesi, yapılandırılması ve üniversiteden beklenen işlevin ortadan kaldırılması olmaktadır. İptali istenilen yasa kuralı 3359 sayılı Kanuna 5947 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile eklenen Ek 9 uncu maddesi uyarınca 18.02.2011 gün ve 27850 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanarak yürürlüğe konulan Sağlık Bakanlığı'na Bağlı Sağlık Tesisleri ve Üniversitelere Ait İlgili Birimlerin Birlikte Kullanımı ve İşbirliği Usul ve Esasları Hakkında Yönetmelik hükümleri ile benzer hükümleri içermektedir. Danıştay 10. Dairesi'nin E.2011/6024 sayılı dosyasında verilen 26.10.2011 tarihli kararla Yönetmelik maddelerinin yürütmesi durdurulmuş ayrıca dayanak 3359 sayılı Kanuna 5947 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile eklenen Ek 9 uncu maddesinin iptali için itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına karar verilmiştir. Normun Esas Komisyon Raporunda yer alan gerekçesinde Danıştay Onuncu Dairesi'nin 3359 sayılı Kanuna 5947 sayılı Kanunun 11 inci maddesi ile eklenen Ek 9 uncu maddesinin iptali için Anayasa Mahkemesine başvurulmasına ilişkin kararının gerekçesi dikkate alınarak düzenleme yapıldığı belirtilmektedir. Ancak iptali istenen normda yapılan düzenlemeler Danıştay 10.Dairesinin değinilen kararında da belirtilen Anayasaya aykırılık nedenlerini ortadan kaldırmaktan uzaktır. Danıştay 10. Dairesinin itiraz yoluyla Anayasa Mahkemesi'ne başvurulmasına ilişkin kararının gerekçesinden ilgili bölümlere aşağıda yer verilmiştir; "...İlke ve kural koymadan, çerçevesini belirlemeden Sağlık Bakanlığı'na düzenleme yetkisi tanıyan anılan yasa kuralı, aynı zamanda tıp fakülteleri hastanelerinin yönetiminin Sağlık Bakanlığına bırakılmasına da olanak tanımaktadır. Tıp fakülteleri hastanelerinin Sağlık Bakanlığı'na devrine olanak tanınmış olması, yasa kuralının, üniversitelerin bilimsel özerkliği yönünden de değerlendirilmesini gerektirmektedir. Anayasanın 130 uncu, 131 inci ve 132 nci maddeleri yükseköğretim kurum ve kuruluşlarını düzenlemektedir. Anayasa koyucu, Anayasanın 130 uncu maddesiyle üniversiteleri bir Anayasal kuruluş olarak kabul etmiş ve üniversitelerle ilgili başlıca kuralları koymuş; üniversitelerin "kamu tüzelkişiliğine ve bilimsel özerkliğe" sahip olmalarını öngörmüştür. Anayasanın 130 uncu maddesi, üniversitelerin bilimsel çalışmalarının, eğitim ve öğretimin, her türlü dış etkiden uzak, bilimin gerektirdiği yansız ve özgürlük ortamında yapılmasını sağlamayı amaçlamaktadır. Anayasa, "bilimsel özerklik" ilkesiyle üniversiteleri, 2 nci maddesinde yer alan temel niteliklere sahip bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde öğretim, araştırma ve yayın konularını belirlemek ve yürütmek serbestliğine sahip kılmış bulunmaktadır. Anayasanın 130 uncu maddesi, üniversitelerin yine bir hukuk devletinin üniversitesine yaraşır biçimde, uygar ve evrensel karakterde öğretim eğitim, araştırma ve yayın konularında bilimsel özerkliğe sahip bir kamu tüzelkişisi biçiminde kurulmasını ve Cumhuriyetin temel organları içinde bu niteliğiyle yer almasını istemiş ve buna göre düzenlemeler yapmıştır.Esas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 10 Nitekim Anayasanın 130 uncu maddesinin dokuzuncu fıkrasında; "Yükseköğretim kurumlarının kuruluş ve organları ile işleyişleri ve bunların seçimleri, görev, yetki ve sorumlulukları, üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri, öğretim elemanlarının görevleri, unvanları, atama, yükselme ve emeklilikleri, öğretim elemanı yetiştirme, üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri, öğretim düzeyleri ve süreleri, yükseköğretime giriş, devam ve alınacak harçlar, Devletin yapacağı yardımlar ile ilgili ilkeler, disiplin ve ceza işleri, malî işler, özlük hakları, öğretim elemanlarının uyacakları koşullar, üniversitelerarası ihtiyaçlara göre öğretim elemanlarının görevlendirilmesi, öğrenimin ve öğretimin hürriyet ve teminat içinde ve çağdaş bilim ve teknoloji gereklerine göre yürütülmesi, Yükseköğretim Kuruluna ve üniversitelere Devletin sağladığı malî kaynakların kullanılması kanunla düzenlenir." hükmüne yer verilmek suretiyle, maddede belirtilen diğer konuların yanısıra, üniversiteler üzerinde Devletin gözetim ve denetim hakkını kullanma usulleri ve üniversitelerin ve öğretim elemanlarının kamu kuruluşları ve diğer kurumlar ile ilişkileri konusunun da yasayla düzenlenmesi öngörülmüştür. Anayasanın 130 uncu maddesi üniversitelere ve öğretim üyelerine belirli haklar ve yetkiler tanımıştır. Bilimsel özgürlük, serbestçe araştırmada ve yayında bulunabilme, öğrenim ve öğretimi, her türlü baskıdan uzak, özgürlük ortamı ve güvence içinde sürdürebilme hak ve yetkileri bunlara örnek olarak gösterilebilir. Anayasa Mahkemesinin 30.05.1990 tarih ve E.1990/2, K.1990/10 sayılı kararında, Anayasanın 130 uncu maddesinde, üniversitelerin, bilimsel özerkliğe sahip kamu tüzelkişileri olarak tanımlanması ve bunların ancak Devlet tarafından yasayla kurulabileceklerinin saptanması ile güdülen amacın, siyasal çevrelerin, özellikle iktidarların ve ayrıca çeşitli baskı gruplarının, üniversite çalışmalarıyla öğretim ve eğitimini etki altında tutabilmeleri yolunu kapatmak ve bu faaliyetlerin bilimsel gerekler ve gereksinmelerden başka, herhangi bir dış etkiden uzak kalacak bir ortamda sürdürülmesini sağlamak olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 130 uncu maddesi ve Anayasa Mahkemesinin söz edilen kararı dikkate alındığında, bilimsel özerkliğin, ancak eğitim ve öğretimin her türlü baskıdan uzak bir ortamda verilmesiyle sağlanabileceği açıktır. Anayasa Mahkemesinin 16.07.2010 tarih ve E.2010/29, K.2010/90 sayılı kararında ise, Anayasada üniversitenin, bilimsel çalışmaların yapıldığı ve bilimin öğretildiği kurum olarak nitelendirilip bilimsel ve idari özerkliğe sahip kılınarak diğer kamu kurumlarından farklı değerlendirildiği; öğretim üyelerine de kamu görevlisi olmakla birlikte genel sınıflandırma içinde ayrı bir yer verilerek, kendilerine özgü önem ve değerde bir meslek sınıfı olduğunun belirtildiği, öğretim üyelerinin bu konumları dikkate alındığında bunları diğer kamu görevlileri gibi değerlendirmenin mümkün olmadığı; yasa koyucunun, yükseköğretimin Anayasada belirtilen ilkeler doğrultusunda geliştirilmesi, bu bağlamda sağlık sorunlarının çözüme kavuşturulması için öğretim elemanlarının unvan ve statülerine uygun bazı sınırlamalar getirerek çalışma koşullarını belirleyebileceği; ancak getirilen bu sınırlamaların, üniversitelerdeki bilim özgürlüğü ve bilimsel özerkliğin gereği olan her türlü bilimsel faaliyeti engelleyici nitelikte olamayacağı ifade edilmiştir. Anayasa Mahkemesinin anılan kararında da belirtildiği üzere, yasa koyucunun Anayasada güvence altına alınan "bilimsel özerkliği" korumakla yükümlü olduğunda kuşku bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2012/103 Karar Sayısı : 2013/105 11 3359 sayılı Kanun'un