Esas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ A  27.8.2012 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: '' III. GEREKÇE 1)6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 3 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasının (f) Bendinin, 4 üncü ve 6 ncı Maddelerinin Anayasaya Aykırılığı Kanunun kuruluş başlıklı 4 üncü maddesinin birinci fıkrasında Türkiye Büyük Millet Meclisi Başkanlığına bağlı, kamu tüzel kişiliğini haiz, özel bütçeli ve merkezi Ankara'da bulunan Kamu Denetçiliği Kurumunun kurulmuş olduğu yolundaki düzenleme Kamu Denetçiliği Kurumu'nun kuruluş amacına ve varlık sebebine aykırıdır. Çünkü, Kamu Denetçiliği Kurumu yetkisini her zaman parlamentodan almasına karşın, incelemelerinde parlamento karşısında da bağımsızdır ve salt idare karşısında değil, seçilmesi ve görevden alınması dışında parlamento karşısında da bağımsız olan bir kurumdur. Kanunun 4 üncü maddesinin ikinci fıkrasında Kurum, Başdenetçilik ve Genel Sekreterlikten oluşacağı, aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise Kurumda, bir Başdenetçi ve beş denetçi ile Genel Sekreter ve diğer personel görev yapacağı düzenlenmiştir. Yine Kanunun 6 ncı maddesinde başdenetçiliğin Başdenetçi ve denetçilerden oluşacağı ve Kurumun Başdenetçi tarafından yönetilir ve temsil edileceği düzenlenmiştir. Kamu Başdenetçisi ve 5 Denetçiden oluşacak bu sistemin, 75milyona yakın nüfusu olan ülkemizin ihtiyaçları için yeterli olmayacaktır. Üstelik alanlarında uzmanlaşmamış Denetçilerden oluşan bir yapı, etkili olamayacağı gibi, zamanla Kurum'da çalışan bürokrat uzmanların görüş, öneri ve tavsiyelerine göre işleyen, etkilenmeye acık bir yapıya dönüşecektir. Kanunun Tanımlar Başlıklı 3 üncü maddesinin birinci fıkrasının(f) bendinde, Komisyonun, Türkiye Büyük Millet Meclisi Dilekçe Komisyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonu ifade edeceği belirtilmiştir. Kamu Denetçiliği mekanizmasının etkin bir şekilde çalışabilmesi açısından Mecliste bu işe özgü bir komisyonun kurulması yaşamsal bir önem taşıdığı halde, kanunun Kamu Denetçiliği Kurumu için Mecliste özel bir komisyon kurulacağı yönünde İçtüzüğe yollamada bulunmamış olması Kamu Denetçiliği Kurumunun bağımsızlığını yok edecek niteliktedir. Çünkü Kamu Denetçiliği kurumuyla İdarenin tasarruf ve davranışları denetleneceğinden Meclisteki mevcut komis  yonlarda olduğu gibi Komisyona iktidar partisi milletvekilleri ağırlıklı olarak katılacak, bu denetimden beklenen fayda elde edilemeyecek böylece kamu denetçiliği bağımsız olamayacaktır. Halbuki, gelişmiş demokrasilerde hukuk devleti, hukukun üstünlüğü kavramlarının yanı sıra, kamu yönetiminden şikayetleri de inceleyerek yürütme gücünü elinde bulunduranlara yol gösterici, bağımsız, tarafsız, denetim organları oluşturmayı hedef edinen devlettir. Kanunda tanımlanan tüm yetki ve görevlerin bireysel olarak Başdenetçiye ve beş adet Denetçiye verilmiş olması, kurumun kuruluşunun TBMM'ne bağlı olması ve özünde bağımsızlığınınEsas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 2 sağlanamaması ve yetkilerin tek kişide toplanması ancak dikta yönetim biçimlerinin başvurduğu ve demokratik yönetim sistemleriyle bağdaşmayacak bir yapı oluşturmak anlamına gelir. Böyle bir yapının, hukuk devleti ilkesi, hak arama hürriyeti, erkler ayrılığı ilkesi ile bağdaşır bir tarafı yoktur. Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun3üncü maddesinin birinci fıkrasının (f) bendi, 4 üncü ve 6 ncı maddeleri Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 7nci, 8 inci, 9 uncu,11 inci ve 36 ncı maddelerine aykırıdır. 2) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 5 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 'Kurumun görevi' başlıklı 5 inci maddesinde; Kurumun, idarenin işleyişi ile ilgili şikâyet üzerine, Türkiye Cumhuriyetinin Anayasada belirtilen nitelikleri çerçevesinde, idarenin her türlü işlem ve eylemleri ile tutum ve davranışlarını; adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygı, hukuka ve hakkaniyete uygunluk yönlerinden incelemek, araştırmak ve idareye önerilerde bulunmakla görevli olduğu belirtilmiş, maddede kamu denetçisine idari dava yoluna başvurma yetkisi tanınmamıştır. Kamu Denetçiliği, idari işlemleri iptal edemez, idareyi tazminat ödemeye mahkum edemez ve idareye her hangi bir konuda emir veremez. Dolayısıyla Kamu Denetçiliğinin kararlarını yerine getirmemek idareyi veya kamu görevlilerini hukuksal veya cezai sorumluluklarla karşı karşıya bırakmayacaktır. Bu durum evrensel düzeyde kabul görmüş bir durumdur. Fakat bu husus Kamu Denetçiliği Kurumunun idari yargıya başvurmasına engel değildir. Ayrıca dünya örnekleri incelendiğinde bu alanda gelişmiş ülkelerde benzer kurumların meclislerden çıkan yasalara karşı Anayasaya aykırılık davaları açabilme hakları da bulunmaktadır. İdari Yargıya kamu denetçiliği tarafından başvuru imkanının tanınmamış olması, vatandaşların mağduriyetlerini giderme imkanını ortadan kaldırmıştır. Kamu Denetçiliği'nin tespit ettiği hak ihlallerine ilişkin tavsiyeleri ilgili idare tarafından yerine getirilmediğinde, idarenin uygulamasından ya da uygulamaya dayanak teşkil eden düzenleyici işlemden mağdur olan kişi, kurum ya da topluluk adına idari yargıya başvurup iptal veya tam yargı davası açma yetkisi verilmemesi Kurum'un kararlarının etkinliğini azaltacak gereksiz yere zaman kaybına ve israfa yol açacaktır. Bununla birlikte, Kanunun 5 inci maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendinde Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re'sen imzaladığı kararlar ve emirler, yasama ve yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin işlemlerin Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı dışında olduğu belirtilmiştir. Cumhurbaşkanı yürütme organının başıdır. Cumhurbaşkanının tek başına yaptığı işlemler ile re'sen imzaladığı kararlar ve emirler, 2010 Anayasa değişikliğinden önce tanımlanan tarafsız Cumhurbaşkanı için tanımlanan bir imtiyaz idi. Bu imtiyaz cumhurbaşkanının halk tarafından seçilmesiyle fiilen ortadan kalkmıştır. Halk tarafından seçilen cumhurbaşkanı kendisine oy veren veya vermeyen herkesin siyasi denetimine tabidir. Mevcut Anayasaya göre, devlet organları içinde en fazla yetkiye sahip olan Cumhurbaşkanının iş ve işlemlerinin hukukun denetimine tabi olması hukuk devleti ilkesinin tabi sonucudur. Aksi halde halkın seçtiği Cumhurbaşkanı denetimsiz bir organ haline gelir bu da siyasi ve hukuki açıdan denetlenemeyen bir güç yaratmaktır, kısaca diktatörlük oluşturmaktır. Aynı maddenin ikinci fıkrasının (c) bendi uyarınca, 'yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararları' denetim dışında bırakılmış olması; cezaların infazına ilişkin gerek cezaevi yönetimi gerekse kararların infazıyla görevli yargı mercileri tarafından alınan karar ve yapılanEsas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 3 uygulamaların Kamu Denetçiliği'nin denetimi dışında kalması anlamına gelmektedir. İdarenin özellikle kamuoyunun gözünden uzak olduğu alanlarda daha rahat hukuka aykırı hareket ettiği bilinmekte olup; bu alanların başında da Cezaevleri gelmektedir. İnsan hakkı ihlali, kotu muamele ve insan onuruna yakışmayan tutum ve davranışların sıklıkla rastlanıldığı ve en çok hak ihlalinin yaşandığı cezaevlerinde, hükümlü ve tutuklulara yönelik disiplin cezalarının yargı yetkisinin kullanılmasına ilişkin kararlar kapsamında değerlendirilmesi, Kamu Denetçiliği Kurumunun görev alanı üzerinde ciddi olumsuz etki yaratabilecek sonuçlar doğuracak, bu durum kurumun kuruluş amacıyla da bağdaşmayacaktır. Mahkemelerin aldığı her karar yargı erkinin kullanılmasına ilişkin değildir. Disiplin cezalarının değerlendirilmesi de yargılama fonksiyonuna girmez. Disiplin cezaları özü itibariyle idari bir işlemdir. Bu nedenle, yargısal değil, idari kararlar kapsamında ele alınması, bu alanın da Kamu Denetçiliği Kurumunun alanına girdiğinin ifade edilmesi gerekirken aksi yönde düzenleme yapılmış olması Kurumu amacından uzaklaştırmıştır. Yine 5inci maddesinin ikinci fıkrasının (c) bendinde Türk Silahlı Kuvvetlerinin (TSK) sırf askeri nitelikteki faaliyetlerinin denetim kapsamı dışında tutulduğu görülmektedir. Burada gecen 'askeri nitelikteki faaliyet' kavramı oldukça muğlak kalmıştır. İhtisaslaşmış bir Kamu Denetçiliği sistemi kanunla öngörülmemiş olduğu için, TBMM adına personelin karşılaştığı insan hakları ihlallerini, çalışma koşullarını ve kotu muameleyle ilgili şikayetleri kurum inceleyemeyecek, mağduriyetlerin giderilmesi ve hak ihlallerinin tekrarlanmasının önüne geçilemeyecektir. Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 5 inci maddesinin Anayasanın Başlangıç, 2 nci, 6ncı, 8 inci, 9 uncu, 11 inci, 17/2 nci, 19 uncu, 36 ncı, 38/3 üncü, 125/1 inci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekmektedir. 3) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 8 inci Maddesinin Dördüncü Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı Çalışma ilkeleri Başlıklı 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun8inci maddesinin dördüncü fıkrasında, Denetçilerin Başdenetçi tarafından görevlendirilecekleri konu veya alanlara ve aralarındaki iş bölümüne ilişkin ilkeler yönetmelikle belirleneceği hükmü yer almaktadır. Yasa'da yönetmelikle yapılacak düzenlemeye ilişkin temel ilkeler belirlenmemiş olduğu için, söz konusu fıkrada yürütmeye bırakılmış olan yönetmelikle düzenleme yetkisi, asli bir düzenleme yetkisi olup dolayısıyla yürütmeye geniş bir düzenleme yetkisi verilmiştir. Halbuki Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında belirtildiği üzere, yasada belirtilmesi gereken söz konusu hususlara yasada yer verilmemesi, yasaların açık, anlaşılabilir ve sınırlan belirli kurallar içermesi gereğinin hukuk güvenliğinin gerçeklemesi için ön koşul kabul edildiği hukuk devleti anlayışına ve dolayısıyla Anayasanın 2 nci maddesine aykırı düşmektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 11.04.2007 tarihli 2006/35 e ve 2007/48 K. Sayılı kararında; 'Anayasanın 2 nci maddesinde, Türkiye Cumhuriyeti'nin başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, lâik ve sosyal bir hukuk devleti olduğu vurgulanmıştır. Hukuk devleti, tüm işlem ve eylemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdürmeyi amaçlayan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, insan haklarına saygı duyarak bu hak ve özgürlükleriEsas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 4 koruyup güçlendiren, yargı denetimine açık, yasaların üstünde Anayasa ve yasa koyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri bulunduğu bilincinde olan devlettir. Anayasanın 7 nci maddesinde 'Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez.' denilmektedir. Buna göre, yasa koyucunun temel ilkeleri koymadan, çerçeveyi çizmeden yürütmeye yetki vermemesi, sınırsız, belirsiz bir alanı, yönetimin düzenlemesine bırakmaması gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin önceki kararlarında vurgulandığı üzere, Anayasada yasa ile düzenlenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetkisinin verilmesi olanaklı değildir. Yürütmenin düzenleme yetkisi yasa ile sınırlandırılmış, tamamlayıcı bir yetkidir. Bu nedenle, Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, yürütme organına yasalarla düzenlenmemiş bir alanda genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Ayrıca, yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7 nci maddesine uygun olabilmesi için temel ilkelerin konulması, çerçevenin çizilmesi, düzenleme için sınırsız, belirsiz, geniş bir alanın bırakılmaması gerekir. Dolayısıyla bu fıkra yeterli açıklık ve belirlilikten uzak olduğundan Anayasanın 2 nci ve 7 nci maddelerine aykırıdır Sonuç olarak bu fıkrada kullanılacak yetkiler, asli bir düzenleme yetkisi niteliği taşıdığından böyle bir yetkilendirmede Anayasanın 6 ncı, 7 nci, 8 inci, 123 üncü ve 128 inci maddelerine aykırıdır. Ayrıca bu belirsizlik Anayasanın Başlangıç kısmına, 2 nci ve 5 inci maddelerine aykırı olduğu gibi ayrıca Anayasanın herhangi bir hükmüne aykırı bir düzenlemenin ise Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerinde belirtilen 'hukuk devleti', Anayasanın üstünlüğü ve bağlayıcılığı ilkeleri ile çelişeceği ortadadır. 4) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 10 uncu Maddesinin Birinci Fıkrasının (c) Bendinin Anayasaya Aykırılığı 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kanunun Başdenetçi ve denetçilerin nitelikleri Başlıklı 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinde, Başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için aranan şartlar içinde, Tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idarî bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren fakültelerden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yurt içi veya yurt dışındaki yükseköğretim kurumlarından mezun olmak şartı da öngörülmüştür. 10 uncu maddesinde yapılan düzenleme, Kurum'un çalışmasında aksaklıklar doğmasına neden olabilecek türdendir. Bu maddeye göre; tercihen hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden olmak üzere dört yıllık eğitim veren herhangi bir yükseköğretim fakültesinden mezun olmak Başdenetçi ya da Denetçi olmak için yetecektir. Kanunun öngördüğü yapıda denetçilere, zorunlu olarak 'hukuk fakültesi ya da programlarında yeteri miktarda hukuk eğitimi veren fakültelerden mezun olma' koşulu getirilmemiştir. Halbuki, İsveç, Finlandiya, Danimarka, Norveç gibi Kamu Denetçiliği'nin iyi bicimde uygulandığı ülkelerde Denetçilerin hukuk eğitimi alması zorunludur. Çünkü insan hakları kavramından anlayabilmek, Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihatlarını takip edip anlayabilmek, buna göre insan hakkı ihlalinin olup olmadığını denetleyecek kamu denetçisinin mutlaka iyi bir hukuk eğitimi almış olması, hukuk fakültesi veya programlarında hukuk derslerine yeterince yer veren sosyal bilimler fakültelerinden mezun olması bir zorunluluktur. Kamu denetçisinin özellikle kuruluşu ve çalışma kültürünün oluşturulması aşamasında, yeterli donanıma sahip uzmanlara sahip olabilmesine yönelik kadro imkânının tanınmasıEsas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 5 devletin asli görevdir. Bu çerçevede özellikle kuruluş aşamasında çeşitli kamu hizmeti alanlarında yetişmiş denetim elemanlarının ve özellikle idari hâkimlerin tecrübelerini bu kuruma aktarmalarının önemi büyüktür. Bugün, Kurul halinde çalışan Danıştay ve Yargıtay gibi kuruluşların yoğun iş yükünü kaldırabilmelerinin temelinde ihtisaslaşmanın ve tetkik hâkimlerin desteğinin olduğu bilinmektedir. Siyasi iktidar iptali istenen hükümle, Kamu Denetçiliği Kurumunu akil, tecrübeli, insan hakları konusunda uzman, bu konuda bilimsel akademik çalışmalar yapmış, ulusal ve uluslararası sivil toplum kuruluşlarında görev almış, oldukça iyi eğitim formasyonuna ve iş tecrübesine sahip bulunan Denetçilerden oluşturmak yerine; ihtiyaca cevap vermekten uzak bir biçimde, sadece yasada düzenlemiş olmak için ve tamamen politik ideolojik yaklaşımlara göre kurumu şekillendirmiştir. Bu nedenle mevcut düzenleme, hukuk devleti ilkesine, devletin asli sorumluluklarından olan devletin temel amaç ve görevlerine, anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğüne ve en önemlisi kamu denetçiliği kurumunun bu yapı ile teşekkül etmesi, işleyişinde aksaklıklara yol açacağından, kurumun temel kuruluş amacına aykırıdır. Bu nedenle, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 10 uncu maddesinin birinci fıkrasının (c) bendinin, Anayasanın, 2 nci, 5 inci, 6 ncı, 11 inci ve 74 üncü maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmesi gerekir. 5) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 11 inci Maddesinin Beşinci ve Altıncı Fıkralarının Anayasaya Aykırılığı Adaylık ve seçim başlıklı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 11 inci maddesinin beşinci fıkrasında, Başdenetçi, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş sayılır. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamazsa, bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılır. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur hükmü yer almaktadır. Yine kanunun 11 inci maddesinin altıncı fıkrasında, Denetçiler, üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu ile seçilir. Birinci oylamada bu çoğunluk sağlanamadığı takdirde ikinci oylamaya geçilir. İkinci oylamada da üye tamsayısının üçte iki çoğunluğunun oyu aranır. Bu oylamada üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu sağlanamadığı takdirde üçüncü oylamaya geçilir ve üye tamsayısının salt çoğunluğunun oyunu alan aday seçilmiş olur. Üçüncü oylamada üye tamsayısının salt çoğunluğu sağlanamadığı takdirde en çok oy alan adaylardan, seçilecek aday sayısının iki katı kadar aday ile seçime gidilir. Dördüncü oylamada karar yeter sayısı olmak şartıyla en fazla oy alan aday seçilmiş olur, şeklinde düzenleme yer almaktadır. Kamu Denetçiliğinin bağımsız bir kurum olması, onun olmazsa olmaz şartıdır. Gerçekten de, yürütmeden ve idareden bağımsız olmayan bir kurumun kamu üzerinde denetim uygulaması durumunda bu denetimin idari denetimden farklı bir denetim olarak nitelen  dirilmesi olanaklı olmayacaktır. İşte bu yüzden 'kamu denetçiliği ' adı altında ayrı ve kendisine özgü bir denetimden söz edebilmek ancak yürütmeden ve idareden bağımsız olan bir kurum yaratmakla olanaklıdır. Kamu denetçiliğinin bağımsız olabilmesi için onun atanması ve görevden alınmasının nitelikli çoğunlukla olması ve Meclis dâhil hiç bir organa karşı bağımlı olmaması demektir..12Esas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 6 Eylül 2010 tarihinde halkoylamasına sunulan olan mini anayasa paketinin 8 inci maddesinde ombudsmanın üçüncü oylamada Meclis üye tamsayısının salt çoğunluğu (226 milletvekili) ile üçüncü oylamada salt çoğunluk sağlanamazsa bu oylamada en çok oy alan iki aday için dördüncü oylama yapılacağı, dördüncü oylamada en fazla oy alan adayın seçilmiş olacağı belirtilmiştir. Görüldüğü üzere, bu maddeyle ombudsmanın toplanmasında özel bir toplantı yeter sayısı aranmayarak, Meclisin normal toplantı yetersayısıyla (184 Milletvekili) toplanacağı, iş dördüncü oylamaya kalırsa 226 milletvekilinden aşağı sayıda oy alsa bile ombudsmanın seçilebileceği öngörülmüştür. Bu düzenleme tarzı, Türk siyasi yaşamında bir uzlaşma kültürünün olmaması olgusuyla birleşerek, iktidar partisi, eğer bir koalisyon hükümeti varsa koalisyonun büyük ortağı tarafından ombudsmanın seçilmesine yol açacaktır. Ombudsmanın iktidar partisi veya koalisyon hükümetinin büyük ortağı tarafından atanması durumunda ise ombudsman iktidara karşı bağımsız olamayacak, dolayısıyla, kurulmasının var  lık nedenini yitirecektir. Ombudsmanın yürütmeye, özellikle, iktidara karşı bağımsızlığını sağlayabilmek için Anayasanın Cumhurbaşkanın seçimini düzenleyen 102 nci maddesinin 31.5.2007 tarih ve 5678 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle değiştirilmeden önceki durumuna benzer bir şekilde düzenlemeye gidilmesi gerekir. Çünkü, Ombudsmanın bağımsızlığını sağlamada temel koşul, onun seçilirken nitelikli bir çoğunlukla seçimini sağlayacak dizgenin oluşturulmasıdır. Bu bağlamda, ombudsman seçiminin ilk turunda, Anayasa Mahkemesinin, Cumhurbaşkanı seçiminde '367' kararı olarak bilinen 1.5.2007 tarih ve E.2007/45, K. 2007/54 sayılı kararında isabetli bir şekilde yorumladığı üzere, toplantı ve karar yetersayısının bütün oylamada TBMM üye tamsayısının üçte iki çoğunluğu, bu bağlamda 367 olduğu şeklinde, Anayasada yeni bir düzenlemeye ihtiyaç bulunmaktadır. Siyasal partileri ombudsman seçiminde uzlaşıya zorlayabilmek ve bu bağlamda ombudsmanın bağımsızlığını oluşturabilmek açısından11inci maddesinde Başdenetçi ve Denetçilerin seçiminin mutlaka nitelikli çoğunlukla yapılması gerekmektedir. Bu durum Kurum'un bağımsızlığı ve etkinliği için bir zarurettir. 11 inci maddenin beşinci ve altıncı fıkralarında nitelikli çoğunluğun mutlak surette aranmamış olması, iktidara sahip olan tek parti ya da koalisyon dönemlerinde koalisyonun büyük ortağı olan parti Kamu Denetçisi'nin seçiminde tek söz sahibi olması anlamına gelmektedir. Kanunun bu maddesiyle, Kamu Denetçiliği Kurumu,Meclis adına bir kamu denetçiliği Kurumuna değil, iktidara bağlı bir nevi hükûmet adına denetleme yapacak bir teftiş kuruluna dönüştürülmüştür. Bu durum Anayasamızın Anayasanın Başlangıcı ile 2 nci, 6 ncı, 7 nci, 8 inci ve 9 uncu maddelerinde somutlaştırılmış olan kuvvetler ayrılığı ilkesiyle bağdaşmamaktadır. 6) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 13 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 13 üncü maddesinde Görevlerine başlarken Başdenetçi Genel Kurulda, denetçiler ise Komisyonda 'Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.' şekilde andiçecekleri düzenlenmiştir. TBMM'de kimlerin yemin edeceği 81 inci ve 103 üncü maddesinde gösterilmiştir. Milletvekilleri ve Cumhurbaşkanı dışında, Anayasada herhangi bir kamu görevlisinin TBMM'nde yemin edeceğine ilişkin başkaca bir düzenleme yoktur. Başdenetçinin Genel Kurul'da yemin edeceğine ilişkin bu düzenleme Anayasanın 81 inci ve 103 üncü maddeleriyle bağdaşmamaktadır.Esas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 7 28.09.2006 tarih ve 5548 sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 13 üncü maddesinde'Türkiye Cumhuriyeti Devletinin varlığı ve bağımsızlığı ile vatanın ve milletin bölünmez bütünlüğüne, milletin kayıtsız ve şartsız egemenliğine, Anayasaya, hukukun üstünlüğüne, hakkaniyete, demokrasiye, Atatürk ilke ve inkılaplarına ve laik Cumhuriyet ilkesine bağlı kalacağıma, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde herkesin insan haklarından ve temel hürriyetlerinden yararlanması ülküsünden ayrılmayacağıma, üzerime aldığım görevi tarafsızlıkla yerine getireceğime büyük Türk Milleti huzurunda, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.' biçiminde olan ant, 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun13 üncü maddesinde 'Görevimi tam bir tarafsızlık, dürüstlük, hakkaniyet ve adalet anlayışı içinde yerine getireceğime, namusum ve şerefim üzerine andiçerim.' biçimine dönüştürülmüştür. Yasakoyucu bir hukuk devletinde yasa koyarken Anayasaya uygun hareket etmek durumundadır. Anayasada belirtilen Cumhuriyetin temel niteliklerine bağlı kalmanın metinde yer almamış olması ise, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine açıkça aykırıdır. 7) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 15 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 15 inci maddesinin birinci fıkrasında Görevden alma ilgili düzenleme bulunmaktadır. Buna göre, Başdenetçinin veya denetçilerin 10 uncu maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya bu nitelikleri seçildikten sonra kaybetmeleri hâlinde, durumun Komisyon tarafından tespit edilmesini takiben Başdenetçinin görevinin sona ermesine Genel Kurul tarafından görüşmesiz olarak; denetçilerin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verilir hükmü bulunmaktadır. Ayrıca aynı maddenin ikinci fıkrasında da Seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan Başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Genel Kurulun; denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla Başdenetçi veya denetçi sıfatı sona ereceği belirtilmiştir. Başdenetçinin veya denetçilerin 10 uncu maddede sayılan nitelikleri taşımadıklarının sonradan anlaşılması veya seçildikten sonra kaybetmeleri halinde, bu durumun Dilekçe Ko  misyonu ile İnsan Haklarını İnceleme Komisyonu üyelerinden oluşan Karma Komisyonca saptanmasını takiben başdenetçinin görevinin sona ermesine Meclis Genel Kurulu tarafından görüşmesiz karar verileceği, denetçinin görevinin sona ermesine ise Komisyon tarafından karar verileceği, seçilmeye engel bir suçtan dolayı kesin hüküm giyen veya kısıtlanan başdenetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının T.B.M.M. Genel Kurulunun denetçi hakkındaki kesinleşmiş mahkeme kararının Komisyonun bilgisine sunulmasıyla, başdenetçi veya denetçi sıfatının sona ereceği ifade edilmiştir.Bu düzenleme net değildir. İlerleyen süreçte, Başdenetçi ve Denetçilerin seçilme niteliklerinin kaybedilmesiyle ilgili ihtilaflar doğuracak niteliktedir.Bu nedenle görevden alma söz konusu olduğunda üye tam sayısının salt çoğunluğunun gizli oyu aranması gerekirken,Görevden almaya dair mevcut düzenleme, göreve atanma koşulları da göz önüne alındığında, 'usul ve bicimde paralellik ilkesi'ne tamamen aykırıdır. Kanunun 10 uncu maddesinde ise, başdenetçi veya denetçi seçilebilmek için, Türk vatandaşı olmak, seçimin yapıldığı tarihte başdenetçi için 50, denetçi için 40 yaşını doldurmuş olmak, dört yıllık eğitim veren hukuk, siyasal bilgiler, iktisadi ve idari bilimler, iktisat ve işletme fakültelerinden veya bunlara denkliği kabul edilmiş yabancı öğretim kurumlarından mezun olmak, mesleği ile ilgili olarak kamu kurum veya kuruluşlarında veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarında kayıtlı olarak ya da özel sektörde en az on yıl çalışmış olmak, kamu haklarından yasaklı olmamak, başvuru sırasında herhangi bir siyasi partiye üyeEsas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 8 olmamak, Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suçlardan hükümlü olmamak koşulları aranmıştır. Görevden alınmaya ilişkin bu hükümlerin son derece sakıncalıdır. Özellikle, ombudsmandan memnun olmayan bir iktidar, Meclisteki çoğunluğuna güvenerek ombudsmanı kolaylıkla görevden alabilir. İkinci olarak, bu hükümlerle kamu denetçilerine savunma hakkı bile verilmeden onun görevden alınmasının önü açılmaktadır. Hâlbuki savunma hakkı kutsalve en temel bir insan hakkı olduğundan savunmasına fırsat bile verilmeden onun görevinden alınması vahim bir hatadır. Kanunun 10 uncu maddesinde, Türk Ceza Kanununun 53 üncü maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile kasten işlenen bir suçtan dolayı altı ay veya daha fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsalar bile bir takım suçlardan hükümlü olan bir kimsenin kamu denetçisi olma olanağı ortadan kaldırılmaktadır. Türk mevzuatında bu şekilde hükümlere yer verilerek bu tür bir suçtan dolayı mahkûm edilen kimseler hakkında adeta onun sağlığında 'medeni ölüm' (civildead) fermanı verilmektedir. Kişi bir suçtan mahkûm edildiğinde cezasını çektiği veya çekmiş sayıldığı kabul edildiğine göre bu şekildeki bir kişiye ilave cezaların verilmesi doğru değildir. Öte yandan, genel af, mahkûmiyeti bütün sonuçları ile birlikte ortadan kaldırdığına göre genel afla suçu ortadan kaldırılan bir kimsenin kamu denetçisi olamaması genel affın doğasına da aykırıdır. Unutulmamalıdır ki savunma hakkı, sıradan bir hak olamayıp bir insan hakkı olduğu düşüncesi yeni kabul edilen bir düşüncedir. İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi bir insan hakkı olarak savunma hakkını içermektedir (m. 8, 9, 10, 11). Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi ise savunma hakkını öncelikli olarak sanık bakımından öne çıkarmış (m. 6/3) ve herkesin savunma hakkının olduğunu kabul etmiştir (m. 6/1). Anayasada savunma hakkı tereddüde yer vermeyecek şekilde düzenlenmiştir. Anayasanın 36 ncı maddesinde, 'hak arama hürriyeti' içinde, 'Temel Haklar ve Ödevler' arasında; 'Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir' şeklinde düzenlenmiştir. Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2 nci, 6 ncı, 9 uncu,10 uncu ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 8) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 17 nci Maddesinin Dördüncü Fıkrasında Yer Alan' Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesi gereklidir' Cümlesinin Anayasaya Aykırılığı 17 nci maddedeki Kamu Denetçisi'ne başvuru için idari başvuru yollarının tüketilmesini koşul olarak öne sürülmesi Kamu Denetçiliği Kurumu'nun etkinliğini azaltacak türde bir düzenlemedir. Mevcut hükümle idari başvuru yolları tüketilene kadar, Kamu Denetçisi'nin olaya müdahale etmesi gecikecek ve bu arada Denetçi'nin delilleri zamanında toplamasının önüne de geçilmiş olacaktır. Ayrıca; Kamu Denetçisi'ne başvuruyu, adeta bir yargı organına yapılan başvuru gibi sıkı koşullara bağlamak, Kurum'un amacıyla çelişen bir düzenlemedir. Hâlbuki kamu denetçiliğine başvuru, kurumun doğası gereği, idari yargıda dava açmaktan daha kolay, ucuz ve şekilci olmak zorundadır. Çünkü kamu denetçiliği kurumunun demokratik hukuk devletine sağladığı en önemli katkısı, yurttaşların hak arama yollarını kullanmalarını sağlamak ve onların idarenin denetimine katılmak yoluyla devlet yönetimine katılmalarını kolaylaştırmaktır. Aksi takdirde, idari yargı organlarının yanında kamuEsas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 9 denetçiliğine adında yeni bir organın daha kurulmasının gerekçesini açıklamak olanaklı olmayacaktır. 6.1.1982 tarih ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununun 'üst makamlara başvuru' başlıklı 11 inci maddesinde düzenlenen idari başvuru yolu yargı organına başvuru yönünden bile seçimlik kılınmış iken o yolun kamu denetçiliğine başvuru için tüketilmesinin zorunlu kılınması başvuruyu güçleştirmekten başka bir işe yaramaz. İdari başvuru yolunun tüketilmesinin aranmasının pratik bir faydası da bulunmamaktadır. Çünkü genel olarak yurttaşlar idari başvuru yolundan herhangi bir olumlu sonuç alamamaktadırlar. İptali istenen hükmün son cümlesine Kurumun, telafisi güç veya imkânsız zararların doğması ihtimali bulunan hâllerde, idari başvuru yolları tüketilmese dahi başvuruları kabul edebileceği yönündeki düzenlemenin eklenmiş olması da mevcut sakıncaları ortadan kaldırmaktan son derece uzaktır. Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun 17 nci maddesinin dördüncü Fıkrasında yer alan Kuruma başvuruda bulunulabilmesi için, 6/1/1982 tarihli ve 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanununda öngörülen idari başvuru yolları ile özel kanunlarda yer alan zorunlu idari başvuru yollarının tüketilmesinin gerekli olduğu yönündeki düzenleme Anayasanın 36 ncı maddesinde yer alan hak arama hürriyetine, kamu denetçiliğine başvurma hakkını düzenleyen 74 üncü maddesine ve 125 inci maddesine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 9) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 18 inci Maddesinin Anayasaya Aykırılığı 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun Bilgi ve belge istenmesi başlıklı 18inci maddesinin ilk fıkrasında, Kurumun inceleme ve araştırma konusu ile ilgili olarak istediği bilgi ve belgelerin, bu isteğin tebliğ edildiği tarihten itibaren otuz gün içinde verilmesi zorunlu olduğu; bu süre içinde istenen bilgi ve belgeleri haklı bir neden olmaksızın vermeyenler hakkında Başdenetçi veya denetçinin başvurusu üzerine ilgili merci soruşturma açacağı; İkinci fıkrasında ise, Devlet sırrı veya ticari sır niteliğindeki bilgi ve belgeler, yetkili mercilerin en üst makam veya kurulunca gerekçesi belirtilmek suretiyle verilmeyebileceği, ancak, Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeler Başdenetçi veya görevlendireceği denetçi tarafından yerinde incelenebileceği düzenlenmiştir. İptali istenen bu hükümle, Kamu Denetçisi'ne olağandan fazla yetki verilmektedir. Bu madde, Cumhuriyet Savcısı'na ya da Kamu Denetçisi'ni seçecek Parlamento üyelerine dahi tanınmayan 'devlet sırrı' niteliğindeki bilgi ve belgelerin Kamu Denetçisi tarafından görülebilmesini sağlamaktadır. Devlet sırrı niteliğindeki bilgi ve belgeye, Denetçi tarafından ihtiyaç duyulduğunda, Denetçi'nin bu bilgi ve belgeye ulaşabilmesinin TBMM Genel Kurulu'nun onayına bağlı olması yönünde düzenleme yapılmamış olması da büyük eksikliktir. Sonuçta, bağımsız yargı organlarına ve yasama organına dahi tanınmamış olan bu denli geniş yetkilerin Başdenetçi ve Denetçilere tanınmış olmasının hukuk devleti ile izah edilebilir bir tarafı olmayıp, mevcut düzenleme Anayasanın Hiçbir kimsenin veya organın kaynağını Anayasadan almayan bir Devlet yetkisi kullanamayacağı yönündeki düzenlemeye, erkler ayrılığı ilkesine, hatta kurumun kuruluş amacına da açıkça aykırıdır. Açıklanan bu nedenlerle mevcut düzenleme Anayasanın 2 nci, 6 ncı,7 nci, 8 inci, 9 uncu, 11 inci ve 36 ncı maddelerine aykırı olduğundan iptal edilmelidir. 10) 6328 Sayılı 'Kamu Denetçiliği Kurumu Kanunu'nun 20 nci Maddesinin Birinci ve Üçüncü Fıkralarının Anayasaya AykırılığıEsas Sayısı : 2012/96 Karar Sayısı : 2012/206 10 6328 Sayılı Kamu Denetçiliği Kurumu Kanununun İnceleme ve araştırma başlıklı 20 nci maddesiyle Kurumun, inceleme ve araştırmasını başvuru tarihinden itibaren en geç altı ay içinde sonuçlandıracağı öngörülmüştür. Mevcut kanunun ihtisas alanlarına ayrılmış Kamu Dene