Esas Sayısı : 2020/91 Karar Sayısı : 2021/73 1  17 Nisan 2020 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun Ek 12. maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere ikinci fıkra ve maddenin sonuna da bir fıkra daha (bu fıkra başvuru ile ilgili değildir) eklenmiştir. Eklenen fıkralara göre; Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında; a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır. b) Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. Şiddetin vuku bulduğu sağlık kurum ve kuruluşunda, faile veya yakınına mağdurun verdiği hizmeti verebilecek başka sağlık personeli ve yardımcı sağlık personeli bulunması halinde hizmet ilgili diğer personel tarafından verilir. ı. 3353 sayılı Kanunun 2. Fıkrasının (a) Bendi Yönünden Yapılan Değerlendirme Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Hukuk devletinde ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirlerine ilişkin kurallar, Anayasaya aykırı olmamak üzere ülkenin sosyal, kültürel yapısı, ahlaki değerleri ve ekonomik hayatın gereksinimlerini gözönüne alan suç politikasına göre belirlenir. Kanun koyucu, izlediği suç politikası gereği cezalandırma yetkisini kullanırken toplumda hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunun hangi tür ve ölçüdeki ceza yaptırımı ile karşılanacağı, nelerin ağırlaştırıcı veya hafifletici sebep olarak kabul edilebileceği konularında takdir yetkisine sahiptir. Kanun koyucunun bu konudaki tercih ve takdirinin yerindeliğinin incelenmesi, anayasal denetimin kapsamı dışında kalmaktadır. Bununla birlikte hukuk devleti ve ölçülülük ilkeleri gereğince bu yöndeki düzenlemelerde öngörülen yaptırım, insan onuruna aykırı bulunmamalı ve suçla yaptırım arasında bir ölçüsüzlüğe yol açmamalıdır. Ölçülülük ilkesinin denetimi ise sadece farklı hukuki değerleri koruyan suç tiplerinin ceza türleri ve miktarları kıyaslanarak yapılamaz. Hukuk devleti ilkesi ve ceza hukukunun temel ilkeleri arasında yer alan Aynı fiilden dolayı iki kez yargılama olmaz (ne bis in idem) ilkesi gereğince kişi aynı fiil nedeniyle birden fazla yargılanamaz ve cezalandırılamaz. Bu ilke dolaylı olarak CMKnın 223. maddesinin yedinci fıkrasında, Aynı fiil nedeniyle, aynı sanık için önceden verilmiş bir hüküm veya açılmış bir dava varsa davanın reddine karar verilir şeklinde yer almaktadır. Aynı şekilde Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesinin 7 numaralı Ek Protokolünün 4. maddesinin birinci fıkrasında da, Hiç kimse bir devletin ceza yargılaması usulüne ve yasaya uygun olarak kesinEsas Sayısı : 2020/91 Karar Sayısı : 2021/73 2 bir hükümle mahkûm edildiği ya da beraat ettiği bir suçtan dolayı aynı devletin yargısal yetkisi altındaki yargılama usulleri çerçevesinde yeniden yargılanamaz veya mahkûm edilemez denilerek, non bis in idem ilkesine yer verilmiştir. Anayasa Mahkemesi de hukuk devleti ve ceza hukuku ilkeleri gereği kişi aynı eylem nedeniyle birden fazla yargılanmaz ve cezalandırılmaz diyerek, ilkenin hukuk devleti ve ceza hukukuna ait bir ilke olduğunu ifade etmiştir. Non bis in idem ilkesi, adil yargılanma ilkesinin sonucudur. Çünkü daha önce yargılanarak kesin hüküm değeri kazanmış bir fiil ve bu fiilden mahkûm olan bir kişinin tekrar yargılanarak cezalandırılması, hem adalet duygularını rencide edecek hem de haksızlık ve ceza arasındaki oranı kişi aleyhine bozacaktır. Kişi işlediği tek bir fiil ile birden farklı hukuk disiplinlerinde yer alan suçların oluşmasına sebep olabilecek ise de non bis in edem kuralı gereğince TCKnun 44. maddesindeki fikri içtima kuralı gereği bu suçlardan en ağır cezayı gerektiren suç yönünden ya da ağırlaştırılmış hali ile cezalandırılması ceza adaletinin bir gereğidir. Bu açıklamalar ışığında başvuruya konu kanun maddesi tetkik edildiğinde; Söz konusu 2. fıkra uyarınca hakaret suçu dolayısıyla sanık hakkında hem TCK m.125/1 a uyarınca ceza belirlenecek hem de 3359 sayılı Kanun Ek 12. maddenin 2. fıkrasının (a) bendi uyarınca cezadan yarı oranında arttırım yapılacaktır. Bu durum sanık hakkında mükerrer cezalandırmaya yol açacaktır. Çünkü katılanın sağlık personeli olması nedeniyle TCK m.6/1 c uyarınca kamu görevlisi olarak kabul edilerek sanığa hakaret suçundan verilecek hapis veya adli para cezasının alt sınırı üç aydan bir yıla çıkarılacak ardından katılanın sağlık personeli olmasından ötürü sanık hakkında verilecek ceza yarı oranında arttırılacaktır. Katılanın tek bir özelliği (sağlık personeli/yardımcı sağlık personeli olması) sebebiyle sanığa iki kez ceza verme mecburiyeti doğacaktır. Ayrıca kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağının Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alındığı ve anılan maddede pozitif ayrımcılık hususunda sadece kadın erkek eşitliği ile çocuk, yaşlı, özürlü, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için istisna getirildiği, katılanın sağlık personeli/yardımcı sağlık personeli sıfatının bulunmaması durumunda sanığın alacağı ceza ile mevcut durumda sanığın alacağı ceza farklı olacaktır. Bu nedenle 3359 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2. fıkrasının (a) bendi Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. ıı. 3353 sayılı Kanunun 2. Fıkrasının (b) Bendi Yönünden Yapılan Değerlendirme Anayasa Mahkemesinin 17.01.2013 tarihli, 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı; ...5237 sayılı Kanunun Hapis cezasının ertelenmesi başlıklı 51. maddesinde, mahkemelerce hükmolunacak hapis cezalarının ertelenmesine ilişkin hükümler yer almaktadır. Anılan maddenin (1) numaralı fıkrasında, miktar ve tür bakımından hangi cezaların ertelenebileceği ile ertelemenin koşulları düzenlenmektedir. Buna göre, işlediği suçtan dolayı iki yıl veya daha az süreyle hapis cezasına mahkum edilen kişinin cezası ertelenebilecektir. Erteleme kararının verilebilmesi için kişinin daha önce kasıtlı bir suçtan dolayı üç aydan fazla hapis cezasına mahkum edilmemiş olması, suçu işledikten sonra yargılama sürecinde gösterdiği pişmanlık dolayısıyla tekrar suç işlemeyeceği konusunda mahkemede bir kanaatin oluşması gerekmektedir.Esas Sayısı : 2020/91 Karar Sayısı : 2021/73 3 Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve yasalarla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Ceza hukukunun, toplumun kültür ve uygarlık düzeyi, sosyal ve ekonomik yaşantısıyla ilgili bulunması nedeniyle suç ve suçlulukla mücadele amacıyla ceza ve ceza muhakemesi alanında sistem tercihinde bulunulması Devletin ceza siyaseti ile ilgilidir. Kanun koyucu ceza hukukuna ilişkin düzenlemelerde yetkisini kullanırken kuşkusuz, Anayasaya ve ceza hukukunun temel ilkelerine bağlı kalmak koşuluyla hangi eylemlerin suç sayılacağı, bunlara uygulanacak yaptırımın türü ve ölçüsü, cezayı ağırlaştırıcı veya hafifletici tutum ve davranışların neler olacağı, hangi cezaların seçenek yaptırımlara çevrilebileceği veya ertelenebileceği ve hangi suçların hükmün açıklanmasının geri bırakılması kapsamında kalacağı gibi konularda takdir yetkisine sahiptir. Bu takdir yetkisinin kullanılmasında suçun askeri suç olup olmamasının da dikkate alınacağı açıktır. Askerlik hizmetinin ulusal güvenliğin sağlanmasındaki belirleyici yeri ve ağırlığı, sivil yaşamda suç oluşturmayan ya da önemsiz görülebilecek cezaları gerektiren kimi eylemlerin askeri suç olarak kabul edilmelerini ve ağır yaptırımlara bağlanmalarını gerekli kılabilmektedir. Ancak, askeri ceza hukuku alanında da suç ile suça karşılık gelen yaptırımlar ve tedbirler arasında makul, kabul edilebilir, amaçla uyumlu bir orantının sağlanması, hukuk devleti olmanın gereğidir. Ceza hukukunda, cezanın infaz edilmesiyle güdülen amaç kişiye gerçekleştirdiği haksızlık dolayısıyla etkili bir uyarıda bulunmak ve etkin pişmanlık duymasını sağlamaktır. Cezasının infazıyla hükümlünün gelecekte sosyal sorumluluğa sahip olarak suçsuz bir hayat sürmeye yatkın duruma getirilmesi gerekmektedir. Çağdaş ceza hukukunda ceza yaptırımlarının belirlenmesindeki temel amaç ise suçlunun ıslahı, yeniden suç işlemesinin ve toplum için sürekli bir tehlike olmasının önüne geçme ve dolayısıyla topluma tekrar yararlı bir birey haline getirilmesini sağlamaktır. Bu nedenle günümüzde suçlar için ceza yanında ya da yerine bir kısım tedbirler uygulanması söz konusu olmaktadır. Yine sanık hakkında hükmolunacak olan hapis cezasının ertelenebilmesi ile suçlunun, toplum içinde özgürlüğü kısıtlanmadan, cezaevlerinin olumsuz etkilerinden de kurtarılarak, toplumla sosyal bağları koparılmadan ve her şeyden de önemlisi hayatın normal akışı değişmeden ıslah edilmesi amaçlanmaktadır. Cezaların kişiselleştirilmesine yönelik bu düzenlemeler, kamu yararının da bir gereğidir. İtiraz konusu kuralın gerekçesinde, maddede belirtilen suçlar nedeniyle hükmolunacak kısa süreli hapis cezalarının para cezası ya da diğer seçenek yaptırımlara çevrilebilmesi yahut ertelenmesinin bu suçların etkili bir şekilde cezalandırılmasını engelleyeceği, kişilerin suç işleme yönündeki eğilimlerini artıracağı ve disiplini bozacağı, bu nedenle söz konusu kısıtlamanın gerekli olduğu belirtilmişse de kanun koyucu, askeri ceza hukukunda erteleme kurumunu düzenlerken hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Bu ilke ise ‘elverişlilik, ‘gereklilik ve ‘orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. ‘Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, ‘gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, ‘orantılılık ise başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesiyle devlet, cezalandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Askeri disiplinin tesisindeEsas Sayısı : 2020/91 Karar Sayısı : 2021/73 4 zafiyeti önlemek amacıyla getirilen kural ve gerekçesi dikkate alındığında, belirli suçlar açısından askeri disiplinin tesisinin suçluların yalnızca hapis cezasıyla cezalandırılmalarıyla sağlanabileceği şeklinde bir yaklaşımın benimsendiği görülmektedir. Kanun koyucunun, 1632 sayılı Kanunda erteleme kapsamı dışındaki suçları belirlerken suçların niteliğini, işleniş şekillerini, ağırlığını, askeri disiplin üzerindeki etkisini, öngörülen ceza miktarlarını ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenleri gözeteceği açıktır. Oysa itiraz konusu kuralla erteleme kapsamının dışında tutulan suçlar arasında savaş ve seferberlik halinde işlenen suçlar ile ceza üst sınırı on yıl hatta müebbet hapis cezası olanlarla birlikte cezası çok hafif olan suçlar da bulunmaktadır. Bu durumda, asker kişiler yönünden itiraz konusu kuralla erteleme kapsamı dışındaki suçlar belirlenirken suçların niteliği, işleniş şekilleri, ağırlığı, askeri disiplin üzerindeki etkisi, öngörülen ceza miktarları ve suçla korunan hukuki yarar gibi etkenlerin göz ardı edildiği, bu yönüyle de kuralın kamu yararı ve bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge oluşturmadığından ölçülülük ilkesine ve dolayısıyla hukuk devleti ilkesine aykırılık oluşturduğu açıktır. Öte yandan, iki yıl veya daha az süreli hapis cezası gerektiren eylemler nedeniyle hükmolunacak olan hapis cezalarının suçlunun kişiliği ve suça etki eden diğer etkenler ve hükmolunacak yaptırımın da göz önünde tutulması suretiyle erteleme imkânının tanınması cezaların kişiselleştirilmesi ve suçlunun yeniden topluma kazandırılması açısından önem taşımaktadır. Failin kişilik yapısı, psikolojik ve ahlaki eğilimleri ile kendisini suç işlemeye sevk eden saikler dikkate alındığında, failin hapis cezasıyla cezalandırılarak cezaevine konulmasına gerek kalmaksızın kanun ve toplumsal kurallara uygun davranması sağlanabilir. İtiraz konusu kural nedeniyle, iki yıl veya daha az süreli hapis cezasına mahkum olan tüm sanıklar yönünden yargılama mercilerine erteleme konusunda hiçbir seçenek bırakılmaması her şeyden önce suçluda gözlenen iyi halin ve bir daha suç işlememeye yönelik oluşan pişmanlığın, failin geçmişinin, ilk kez suç işlemiş olma halinin de değerlendirilememesi sonucunu ortaya çıkarır. Ertelemenin, cezanın kişiselleştirilmesinde hakime takdir hakkı tanıyan bir kurum olduğu da dikkate alındığında, itiraz konusu kuralın hakimin takdir hakkını ortadan kaldırdığı da açıktır. Bu yönüyle de itiraz konusu kuralda, çağdaş ceza hukukundaki ceza ve ceza yerine uygulanabilecek olan alternatif yaptırımların ve cezanın şahsileştirilmesi ilkesinin de göz ardı edildiği sonucuna varılmıştır. Açıklanan nedenlerle, itiraz konusu kural Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. İptali gerekir... Yukarıda belirtilen Anayasa Mahkemesi kararı da dikkate alınarak başvuruya konu kanun maddesi tetkik edildiğinde; TCKda düzenlenen hakaret suçunun sağlık personeli/yardımcı sağlık personeline görevlerden dolayı işlendiği takdirde mahkemece verilecek hapis cezasının ertelenememesinin aynı hukuki durumda kişiler arasında eşitsizliğe yol açacaktır. Halbuki kanun önünde herkesin eşit olduğu ve hiçbir kişiye, aileye, zümreye veya sınıfa imtiyaz tanınamayacağının Anayasanın 10. maddesinde güvence altına alınmış ve anılan maddede pozitif ayrımcılık hususunda sadece kadın erkek eşitliği ile çocuk, yaşlı, özürlü, harp ve vazife şehitlerinin dul ve yetimleri ile malul ve gaziler için istisna getirilmiştir. Ayrıca bu durumda mahkemelerce cezanın bireyselleştirilmesinin önüne geçilecek ve ölçülülük ilkesine aykırı bir durum oluşacaktır. Bu nedenle 3359 sayılı Kanunun 12. maddesinin 2.fıkrasının (b) bendi Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesine ve Anayasanın 10. maddesinde belirtilen eşitlik ilkesine aykırılık oluşturmaktadır.Esas Sayısı : 2020/91 Karar Sayısı : 2021/73 5 KARAR: Yukarıda açıklanan gerekçelerle; 1  2709 numaralı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca, 3359 sayılı Temel Sağlık Hizmetleri Kanununun Ek 12. maddesine 15/04/2020 tarihli ve 7243 sayılı Kanunun 28. maddesiyle eklenen Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında; a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır. b) Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. şeklindeki 2. fıkrasının a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır. b) Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. şeklindeki bentlerinin Kamu ... sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan ... hakaret (madde 125) ... suçlarında... hükümleri yönünden İPTALİ İSTEMİ ile RESEN ANAYASA MAHKEMESİNE İTİRAZ YOLU İLE MÜRACAAT EDİLMESİNE VE BU HÜKMÜN İPTALİNİN İSTENİLMESİNE, 2  6216 numaralı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 40. maddesi uyarınca a  Başvuru kararının aslı ile tutanağın ve dava dosyasında yer alan evrakın onaylı birer örneğinin oluşturulacak dizi listesine bağlanılarak bir dosya halinde ANAYASA MAHKEMESİNE GÖNDERİLMESİNE, b  Başvuru dosyasının Anayasa Mahkemesine tebliğinden itibaren BEŞ AY BEKLENİLMESİNE, bu süre içinde karar verilmezse işbu davanın yürürlükteki hükümlere göre (Anayasa Mahkemesinin kararı esas hakkında karar kesinleşinceye kadar gelirse Anayasa Mahkemesi hükmüne uyulması koşuluyla) SONUÇLANDIRILMASINA, Karar verildi.Esas Sayısı : 2021/12 Karar Sayısı: 2021/8 6  17 Nisan 2020 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28. maddesi ile 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 12. maddesine birinci fıkradan sonra gelmek üzere ikinci fıkra eklenmiştir. Eklenen fıkraya göre Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyetinin insan haklarına saygılı bir hukuk devleti olduğu belirtilmiştir. Anayasanın 10. maddesinde; herkesin ayırım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu belirtilmiştir. Kanun koyucu cezanın bireyselleştirilmesi ve alternatif düzenlemelerle hapis cezasının önüne geçilebilmesi için mahkemelere bazı yetkiler tanımaktadır. Hapis cezasının ertelenmesi bunlardan birisidir. (Ersan Şen, Sağlık Personeline Karşı İşlenen Suçlar, Yorumluyorum 22, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 131 145.) 17 Nisan 2020 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28. maddesi ve 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 12. maddesinin ikinci fıkrası ile kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlardan birisini işleyen faile verilen hapis cezasının ertelenmesine yasak getirilmektedir. Öte yandan asker, polis, öğretmen gibi önem arzeden diğer kamu personeline karşı işlenen kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında erteleme hükümleri uygulanabiliyorken sağlık personeline yönelik hükümde sayılan suçlarda erteleme hükümlerinin uygulanmaması Anayasaya aykırılık taşıyacaktır. Nitekim Anayasa Mahkemesi de 17.01.2013 tarihli, 2012/80 E. ve 2013/16 K. sayılı oyçokluğu ile verdiği kararında; 1632 sayılı Askeri Kanununda düzenlenen bazı suçlar için öngörülen, hapis cezasının ertelenmesi ve hükmün açıklanmasının geri bırakılması yasağı ile kısa süreli hapis cezasına seçenek yaptırımların uygulanamamasının, aynı hukuki durumda bulunan kişiler arasında eşitsizliğe yol açması, mahkemelerce cezanın bireyselleştirilmesinin önüne geçilmesi ve ölçülülük ilkesine aykırılık oluşturduğundan bahisle, Anayasa m.2 ve m. 10a aykırı olduğuna ve iptalinin gerektiğine dair başvuruyu incelemiş, bu yasakların hakimin ve mahkemenin takdir hakkını ortadan kaldırarak cezanın bireyselleştirilmesi ilkesini gözardı ettiği, bu nedenle hukuk devleti ilkesinin ihlal edildiğini tespitle, hükmün iptaline karar vermiştir. Bir suç işlendiğine o suça uygulanacak müesseselerin tayin ve takdiri hakime bırakılmalıdır. Cezaya alternatif müesseseler yönünden suçlar arasında ayırımı gidilmemeli, bu konuda keyfi davranılmamalı, eşitlik ilkesine aykırı davranılmamalıdır. Kanun koyucuEsas Sayısı : 2021/12 Karar Sayısı: 2021/8 7 'erteleme müessesini düzenlerken, hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve ceza hukukunun temel prensiplerinden olan ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke; elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. 17.01.2013 tarihli Yüksek Mahkeme kararında elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin, ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını, orantılılık ise, başvurulan tedbir ile ulaşılmak istenen amaç arasında orantıyı ifade eder. Ölçülülük ilkesinde maksat, kamu yararı ile kişi hak ve özgürlükleri arasında adil bir denge kurmaktır. İşte bu dengenin kurulabilmesi için, hakime takdir hakkı tanıyan ertelemeyi genel şartların dışına çıkıp bazı suçlar bakımından kısıtlamamalıdır. Yüksek Mahkeme iptal kararında konuyu hukuk devleti ilkesi bakımından inceleyip, bu bakımdan hukuka aykırı bulmuş, eşitlik ilkesi bakımından ayrıca incelemeye gerek görmemiştir. Sonuç olarak ölçülülük ilkesine; yani hakimin takdir hakkı ve cezanın bireyselleştirilmesi gözetilerek, kanun koyucu tarafından tespit edilen genel şartların oluştuğu tespitinin önüne geçilip, bazı suçlar bakımından hapis cezasını ertelenmesinin yasaklanmasını hukuk devleti ilkesine aykırı bulunmuştur. Hakaret suçundan verilen hapis cezasının ertelenmesine yasak getirilmesi, ölçülülük ilkesine aykırılık taşıyacaktır. (Ersan Şen, Sağlık Personeline Karşı İşlenen Suçlar, Yorumluyorum 22, Ankara, Seçkin Yayıncılık, s. 131 145.) SONUÇ VE TALEP: a) 17 Nisan 2020 günlü Resmi Gazetede yayımlanarak yürürlüğe giren 7243 sayılı Yükseköğretim Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 28. maddesinin b) Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. şeklindeki (b) bendinin b) 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 12. maddesinin ikinci fıkrasının 3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanununun ek 12. maddesinin ikinci fıkrasının b) Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. şeklindeki (b) bendinin Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. ve 10. maddelerine aykırı olabileceği değerlendirilmekle; Türkiye Cumhuriyeti Anayasa Mahkemesi tarafından iptaline karar verilmesi, 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 152. maddesi uyarınca arz ve talep olunur.Esas Sayısı : 2021/32 Karar Sayısı: 2021/22 8  Kula Cumhuriyet Başsavcılığının 04/11/2020 tarihli iddianamesi ile suça sürüklenen çocuk ın Alkol veya Uyuşturucu Maddenin Etkisi Altındayken Araç Kullanma (Trafik Güvenliğini Tehlikeye Sokma) suçundan 2918 sayılı KTK madde 48/7 yollaması ile TCKnın 179/3 del. 179/2 , 31/3 maddelerinden cezalandırılması istemi ile kamu davası açılmıştır. 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 179. maddesi; ‘‘Madde 179  (1) Kara, deniz, hava veya demiryolu ulaşımının güven içinde akışını sağlamak için konulmuş her türlü işareti değiştirerek, kullanılamaz hale getirerek, konuldukları yerden kaldırarak, yanlış işaretler vererek, geçiş, varış, kalkış veya iniş yolları üzerine bir şey koyarak ya da teknik işletim sistemine müdahale ederek, başkalarının hayatı, sağlığı veya malvarlığı bakımından bir tehlikeye neden olan kişiye bir yıldan altı yıla kadar hapis cezası verilir. (2) Kara, deniz, hava veya demiryolu ulaşım araçlarını kişilerin hayat, sağlık veya malvarlığı açısından tehlikeli olabilecek şekilde sevk ve idare eden kişi,üç aydan iki yıla kadar hapis cezası ile cezalandırılır. (1) (3) Alkol veya uyuşturucu madde etkisiyle ya da başka bir nedenle emniyetli bir şekilde araç sevk ve idare edemeyecek halde olmasına rağmen araç kullanan kişi yukarıdaki fıkra hükmüne göre cezalandırılır. şeklinde düzenleme içermektedir. Bu düzenlemeler ışığında mahkememiz dosyasında suça sürüklenen çocuk hakkında yargılaması yapılan suç CMK 250/1 a.3 maddesi gereğince seri muhakeme usulüne ve verilecek ceza miktarının üst sınırı itibariyle 2 yılın altında kaldığından CMK 251/1 gereğince basit yargılama usulüne tabidir. İptali istenen 7188 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250/12 maddesinde düzenlenen ‘‘Seri muhakeme usulü, yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı ile sağır ve dilsizlik hâllerinde uygulanmaz. ve 7188 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 251/7 maddesinde düzenlenen ‘‘Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz. hükümleri gereğince suça sürüklenen çocuk suç tarihinde 15 18 yaş aralığında bulunduğundan yaş küçüklüğü sebebiyle seri muhakeme usulü ve basit yargılama usulü uygulanmaksızın suça sürüklenen çocuk hakkında genel yargılama usulüne göre kamu davası yürütülmektedir. Seri muhakeme ve basit yargılama usullerinin yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı hallerinde uygulanamaması ve bu usullerin uygulanması halinde öngörülen indirimlerin genel yargılama usulünde resen göz önünde bulundurulmasına ilişkin bir hüküm bulunmaması karşısında adaletsiz bir uygulama ortaya çıkmaktadır. Bu durumda seri muhakeme usulü uygulanması halinde öngörülen 1/2 oranındaki indirim ve basit yargılama usulü uygulanması halinde öngörülen 1/4 orandaki indirim haklarından suça sürüklenen çocuk faydalanamamaktadır. 5395 sayılı Çocuk Koruma Kanununun amacını düzenleyen 1. madde; ‘‘(1) Bu Kanunun amacı, korunma ihtiyacı olan veya suça sürüklenen çocukların korunmasına, haklarının ve esenliklerinin güvence altına alınmasına ilişkin usûl ve esasları düzenlemektir. şeklindedir.Esas Sayısı : 2021/32 Karar Sayısı: 2021/22 9 Türk Ceza Kanununun 6. maddesinde çocuk henüz 18 yaşını doldurmamış kişi olarak tanımlanmıştır. Bu bağlamda Türk Ceza Yargılaması sisteminde suçu işlediği sırada 18 yaşından küçük olan kişilere sanık olarak yargılanan kişilerden farklı ve ayrıcalıklı bir yargılama sistemi uygulanacaktır. Çocuğun yaşı ve gelişim düzeyi itibariyle henüz korunmaya ihtiyacı olması, ikincil bir mağduriyete sebep olunmaması gerekliliği, çocuğun tekrar topluma kazandırılmasının önemi ve çocuğun üstün yararları bu farklı ve ayrıcalıklı sistemin uygulanmasının zorunluluğunun sebebidir. Bu kapsamda somut olayda yargılaması yapılan suç itibariyle mahkumiyet hükmü kurulması ihtimalinde suça sürüklenen çocuk hakkında TCKnın 61. maddesi ve TCKnın 179/3 del. 179/2 maddesi birlikte değerlendirilerek 6 ay hapis cezası ile mahkum edileceği, yaş küçüklüğü sebebiyle TCKnın 31/3 maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılarak 4 ay hapis cezası verileceği ve TCKnın 62/1 maddesi gereğince takdiri indirim uygulanması halinde de sonuç ceza olarak suça sürüklenen çocuk 3 ay 10 gün hapis cezası ile cezalandırılacaktır. 7188 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250/12 maddesinde düzenlenen ‘‘Seri muhakeme usulü, yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı ile sağır ve dilsizlik hâllerinde uygulanmaz. hükmünün iptal edilmesi halinde suça sürüklenen çocuk hakkında TCKnın 61. maddesi ve TCKnın 179/3 del. 179/2 maddesi birlikte değerlendirilerek takdir edilecek 6 ay hapis cezasından yaş küçüklüğü sebebiyle TCKnın 31/3 maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılarak 4 ay hapis cezası verileceği ve seri muhakeme uygulanması sebebiyle öngörülen 1/2 orandaki indirim ile sonuç ceza olarak 2 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecektir. 7188 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 251/7 maddesinde düzenlenen ‘‘Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz. hükmünün iptal edilmesi halinde de suça sürüklenen çocuk hakkında TCKnın 61. maddesi ve TCKnın 179/3 del. 179/2 maddesi birlikte değerlendirilerek takdir edilecek 6 ay hapis cezasından yaş küçüklüğü sebebiyle TCKnın 31/3 maddesi gereğince 1/3 oranında indirim yapılarak 4 ay hapis cezası verileceği, TCKnın 62/1 maddesi gereğince takdiri indirim uygulanması halinde cezanın 3 ay 10 gün olarak belirleneceği ve basit yargılama uygulanması sebebiyle öngörülen 1/4 orandaki indirim ile sonuç ceza olarak 2 ay 15 gün hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecektir. Mevcut yasal düzenlemeler kapsamında suça sürüklenen çocuk ile aynı şartlarda suç işleyen sanıklar TCKnın 61. maddesi ve TCKnın 179/3 del. 179/2 maddesi birlikte değerlendirilerek takdiren 6 ay hapis cezası ile mahkum edilecek ve seri muhakeme uygulanması sebebiyle öngörülen 1/2 orandaki indirim ile sonuç ceza olarak 3 ay hapis cezası ile cezalandırılmasına karar verilecektir. Bu hali ile de dosyamızdaki suça sürüklenen çocuğun mahkum edilme ihtimali bulunan 3 ay 10 gün hapis cezasından daha az ceza ile cezalandırılmış oalcaklardır. Suça sürüklenen çocuklar hakkında özel düzenlemeler getirmenin ve TCKnın 31. maddesi kapsamında indirimler uygulamanın amacı çocukları korumak ve topluma kazandırmak ise iptali istenen maddelerin getirilmesi ve uygulanması ile suça sürüklenen çocukların salt küçük yaşta suça karışmaları sebebiyle kanunun seri muhakeme ve basit yargılama usulleri ile öngördüğü indirim oranlarından faydalandırmayarak korunmak istenen amaca aykırı hareket edilmektedir.Esas Sayısı : 2021/32 Karar Sayısı: 2021/22 10 Bu kapsamda 7188 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250/12 maddesinde düzenlenen ‘‘Seri muhakeme usulü, yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı ile sağır ve dilsizlik hâllerinde uygulanmaz. ve 7188 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 251/7 maddesinde düzenlenen ‘‘Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz. şeklindeki düzenlemelerin Anayasanın 38. maddesinde düzenlenen suç ve cezalara ilişkin esaslar ile adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu kanaatine varılmış olmakla, SONUÇ VE İSTEM 1  Yukarıda açıklanan nedenler ve inceleme sırasında resen nazara alınacak diğer nedenler de göz önüne alınarak mahkememizin 2020/377 esas sayılı dosyasında iptali istenen; a) 7188 sayılı Yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 250/12 maddesinde düzenlenen ‘‘Seri muhakeme usulü, yaş küçüklüğü ve akıl hastalığı ile sağır ve dilsizlik hâllerinde uygulanmaz. b) 7188 sayılı yasa ile değişik 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 251/7 maddesinde düzenlenen ‘‘Basit yargılama usulü, yaş küçüklüğü, akıl hastalığı, sağır ve dilsizlik hâlleri ile soruşturma veya kovuşturma yapılması izne ya da talebe bağlı olan suçlar hakkında uygulanmaz. şeklindeki düzenlemeler sebebiyle seri muhakeme ve basit yargılama usullerinin uygulanamadığı ve suça sürüklenen çocuk aleyhine sonuçlar doğduğu bu hali ile Anayasanın 10. maddesinde düzenlenen kanun önünde eşitlik ile adil yargılanma ilkesine aykırı olduğu kanaatine varıldığından, İlgili maddelerin iptaline karar verilmesini saygılarımla arz ve talep ederim..Esas Sayısı : 2021/108 Karar Sayısı : 2021/67 11  3359 sayılı Sağlık Hizmetleri Temel Kanunu ek madde 12. maddesine 15/4/2020 tarih ve 7243 sayılı Kanunun 28. maddesi ile eklenen 2. fıkrası Kamu veya özel sağlık kurum ve kuruluşlarında görev yapan sağlık personeli ile yardımcı sağlık personeline karşı görevleri sebebiyle işlenen 5237 sayılı Türk Ceza Kanununda yer alan kasten yaralama (madde 86), tehdit (madde 106), hakaret (madde 125) ve görevi yaptırmamak için direnme (madde 265) suçlarında; a) İlgili maddelere göre tayin edilecek cezalar yarı oranında artırılır. b) Türk Ceza Kanununun 51. maddesinde düzenlenen hapis cezasının ertelenmesi hükümleri uygulanmaz. hükmünü içermektedir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 2. maddesinde Türkiye Cumhuriyetinin toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu açıkça belirtilmiştir. 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının 5. maddesinde devletin temel amaç ve görevleri ayrıntılı bir şekilde açıklanmıştır. Şöyle ki: Devletin temel amaç ve görevleri, Türk Milletinin bağımsızlığını ve bütünlüğünü, ülkenin bölünmezliğini, Cumhuriyeti ve demokrasiyi korumak, kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk Devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmaktır. Ayrıca Anayasamızın 10. maddesinde, herkes dil, ır