Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 1 "... I  İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin iptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren gerekçe bölümü şöyledir: I. OLAY 14 Eylül 1993 tarih ve 21698 sayılı Resmi Gazete'de yayımlanan Telekomünikasyon Anonim Şirketi Kurulması Hakkında 509 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile başlayan ve Anayasaya aykırılıkları nedeniyle defalarca Anayasa Mahkemesi tarafından iptal edilen yasa değişikliklerine, 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun ile bir yenisi daha eklenmiştir. 5189 sayılı Kanun ile yapılan bu düzenlemede; Anayasa hükümleri, ülkenin stratejik hedefleri ve kamu yararı gözardı edilmiş, yalnızca sermaye kesiminin ve uluslararası bazı kuruluşların istekleri, tek ölçüt olarak dikkate alınmıştır. Anayasa Mahkemesinin kararlarında da belirtildiği üzere, özelleştirme ile ilgili yasalarda yabancılarla ilgili kimi sınırlamalar getirilmesi ülkenin bağımsızlığı ve ulusun güvenliği ile doğrudan ilgili olup böyle bir düzenlemenin bulunmaması, uygulamanın, anılan ilkeleri zedeleyici sonuç doğurmasına neden olabilir. Devletin kuruluş, işletme, altyapı gibi ekonominin öğesi ve gücü olan tüm kamusal varlıklarının, gelir ortaklığı, satış yada işletme hakkı yoluyla yerli   yabancı ayırımı gözetilerek elden çıkarılmasının geleneksel yapısı ve niteliğiyle Anayasada öngörülen devlet düzenine uygun düşmeyeceği, Anayasa Mahkemesi tarafından vurgulanmış olmasına karşın, (Anym. 07.07.1994, E.1994/49, K.1994/45 2) 5189 sayılı Kanunun kimi hükümlerinde yapılan düzenlemelerle, yabancıların Türk Telekom'un yönetim ve denetiminde söz sahibi olmasını önleyen yasaklar kaldırılmış; bu suretle Türk Telekom'un uluslararası tekellerin eline tam anlamıyla geçmesinin önü açılmıştır. Anayasaya açıkça aykırı olan ve iptalleri istenilen bu hükümlerin uygulanması halinde, ileride giderilmesi güç yada olanaksız durum ve zararlar doğabilecektir. Bu yolla belki de, verilebilecek iptal kararı sonuçsuz kalacaktır. Bu nedenle, iptal davası sonuçlanıncaya kadar yürürlüğünün durdurulması da istenerek, bu hükümler hakkında Anayasa Mahkemesine iptal davası açılmıştır. Aşağıda önce 5189 sayılı Çeşitli Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun iptali istenen hükümlerine yer verildikten sonra, iptali istenen hükümlerle ilgili olarak Anayasaya aykırılık gerekçeleri açıklanmıştır. II. İPTALİ İSTENEN HÜKÜMLER a) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 2 nci maddesindeki devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil ibaresi. 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun söz konusu ibareyi de içeren 2 nci maddesi aynen şöyledir:Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 2 MADDE 2.   406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil ve ikinci cümlesinde yer alan yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere iştirak edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya uluslararası anlaşmalara taraf olunması ibareleri ile aynı maddenin üçüncü fıkrası madde metninden çıkarılmıştır. İptali istenen, devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalarda dahil ibaresidir. b) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 2 nci maddesindeki ile aynı maddenin üçüncü fıkrası ibaresi. MADDE 2.   406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil ve ikinci cümlesinde yer alan yeni şirketler kurulması veya kurulu bulunan şirketlere iştirak edilmesi, uluslararası telekomünikasyon birliklerine katılınması veya uluslararası anlaşmalara taraf olunması ibareleri ile aynı maddenin üçüncü fıkrası madde metninden çıkarılmıştır. İptali istenen, aynı maddenin üçüncü fıkrası ibaresidir. c) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 4 üncü maddesinin değiştirdiği 406 sayılı Kanunun Ek Madde 29'unun ikinci fıkrasının birinci cümlesi. 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 4 üncü maddesi ile değiştirilen 406 sayılı Kanunun Ek Madde 29'unun ikinci fıkrasının birinci cümlesi aynen şöyledir: Liste halinde bildirilen personel, 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Kanunun 22 nci maddesinde belirtilen esas ve usuller çerçevesinde Devlet Personel Başkanlığı tarafından başka kamu kurum ve kuruluşlarına nakledilir ve söz konusu personel hakkında anılan madde hükümleri uygulanır d) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 5 inci maddesinin 406 sayılı Kanuna eklediği Ek Madde 33'ün dördüncü fıkrasının birinci cümlesindeki ve aleyhe ibaresi. 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 5 inci maddesi ile 406 sayılı Kanuna eklenen ve iptali istenilen ibareyi içeren Ek Madde 33'ün dördüncü fıkrasının birinci cümlesi aynen şöyledir: Türk Telekomun, uydu haberleşmesiyle ilgili tüm uyduları, uydu yer kontrol istasyonları, uydu haberleşme ve iletişim yer istasyonları, uydu yörünge pozisyonları, uydu haberleşmesinde kullanılan taşınır ve taşınmazlar, her türlü teçhizat, araç, gereç, malzeme, yazılım ve donanımlar, her türlü fikrî ve sınaî haklar ile sair hak ve alacaklar, merkezi Monaco'da bulunan Eurasiasat SAM şirketindeki tüm hisseleri, uydu hizmetlerine ve yörünge pozisyonlarına ilişkin frekans tahsis, koordinasyon ve tescilleri, uydu hizmetlerine ilişkin her türlü sözleşmeleri ve kredi anlaşmaları ile hak, alacak ve borçları, leh ve aleyhe açılmış ve açılacak olan davalar ve icra takipleri, Intelsat, Eutelsat, ICO ve Inmarsat şirketlerindeki tüm hisseleri bütün hak, borç, alacak ve yetkileri ile birlikte faaliyete geçmesini müteakip iki ay içerisinde Türksat A.Ş.'ye yapılacak protokoller ile devredilir.Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 3 İptali istenen, söz konusu cümledeki ve aleyhe ibaresidir. e) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin 406 sayılı Kanuna eklediği Geçici Madde 8'in birinci ve üçüncü fıkraları. 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 6 ncı maddesi ile 406 sayılı Kanuna eklenen Geçici madde 8'in birinci ve üçüncü fıkraları aynen şöyledir: GEÇİCİ MADDE 8.  PTT Personeli Müteselsil Kefalet Sandığının işletilmesine, tasfiyesine ve bu konuda gerekli düzenlemeleri yapmaya PTT Genel Müdürlüğü Yönetim Kurulu yetkilidir. Sandığın bu ödemeden sonra kalan toplam nakit mevcudundan ihtilaflı borçları için gerekli meblağ ayrıldıktan sonra kalan tutarın % 70'i nemalandırılmak suretiyle PTT Genel Müdürlüğünün taşıt, otomasyon ve modernizasyon hizmetlerine ilişkin harcamalar ile Yönetim Kurulunca belirlenecek usul ve esaslara göre eleman temininde güçlük çekilen yerlerde çalışan personele (3000) gösterge rakamının memur aylık katsayısı ile çarpımı sonucu bulunacak tutarı geçmeyecek şekilde ek ödeme yapılmak üzere ayrılır. Geriye kalan % 30'u ise bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihi izleyen bir ay içinde Genel Bütçeye gelir kaydedilmek üzere Maliye Bakanlığı Merkez Saymanlık Müdürlüğüne aktarılır. f) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin (d) bendi. 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 12 nci maddesinin (d) bendi aynen şöyledir: d) 24.11.1994 tarihli ve 4046 sayılı Özelleştirme Uygulamalarının Düzenlenmesine ve Bazı Kanun ve Kanun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 37 nci maddesinin (a) bendinde yer alan ve Limanların, mülkiyetin devri dışındaki yöntemlerle özelleştirilmelerinden Türk uyruklu gerçek ve tüzel kişiler yararlanabilir ibaresi ile aynı bendin son cümlesi. III. GEREKÇE 1) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 2 nci maddesindeki devamı süresince tekel mahiyetinin yaratabileceği sakıncalar da dahil ibaresinin Anayasaya Aykırılığı. 5189 sayılı Kanunun 2 nci maddesi 406 sayılı Kanunun ek 17 nci maddesinin birinci fıkrasını değiştirmiştir. 5189 sayılı Kanun ile yapılan bu değişiklik ile, 406 sayılı Kanunun Ek 17 nci maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan devamı süresince tekel mahiyetinin yaratacağı sakıncalar da dahil ibaresi madde metninden çıkarılmıştır. Böylece, milli yararların korunması amacıyla oluşturulan imtiyazlı hisseye, şirketin yönetimi ve faaliyetleri üzerinde tanınan denetim ve kontrol yetkisi sınırlandırılmakta, tekelleşmenin önlenmesi amacıyla Devlet'e tanınan hak ve ayrıcalık sona erdirilmektedir. Anayasanın 167 nci maddesinin birinci fıkrasında Devlet, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemlerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önler denilmektedir.Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 4 Bu hükümle, yalnız fiilen oluşacak tekelleşme ve kartelleşmenin değil, anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi Devlet'e verilmiştir. Bu maddenin gerekçesinde şu açıklama yapılmıştır: Tekelciliğin her türlüsünün zararlarından fertleri ve toplumu korumak, toplumun huzur ve refahı ile de ilgilidir. ...tekel teşkil etmemekle beraber, tekel oluşturamayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, üretim hataları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretlerde gerçekleştirecekleri kartellerde yasaklanmıştır. Madde gerekçesinde, tekelleşme kavramı açıklanırken, yalnız tekellerin değil, tekel benzeri gruplaşmaların da bu kapsamda görüldüğü belirtilmiştir. Ayrıca, tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet sektörü yönünden de gerekliliği vurgulanmış; bu görevin sağlıklı bir toplum ve sağlıklı bir demokrasinin vazgeçilmez koşulu olduğu açıklanmıştır. Buna göre, tekelciliğin her türlüsünün zararından bireyleri ve toplumu korumak, kişinin ve toplumun huzuru ve refahı ile de ilgilidir. Maddede yalnız, tekelleşme değil, tekel oluşturmayan üretim ve hizmet kuruluşlarının fiyat anlaşmaları, coğrafi bölge paylaşma ve benzeri suretle gerçekleştirilecekleri kartelleşme de yasaklanmış; Devlet, bunu engelleyici önlemleri almakla yükümlü tutulmuştur. Böylece rekabetin ortadan kaldırılması, tekellerin ve kartellerin fiyatları oluşturması ve etkilemesi önlenmek istenmiştir. Anayasa Mahkemesinin 07.05.2002 tarihli E.2000/17, K.2002/46 sayılı kararında, Devletin tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemek görevi, temelde tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. Anayasanın 172 nci maddesi ile Devlet'e verilen tüketicileri koruma görevi ancak, tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet ortamının sağlanması ile güvenceye alınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, serbest rekabet koşullarının varlığına bağlıdır. Tekelleşmeye veya kartelleşmeye olanak veren ortamlarda piyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Tekel konumundaki bir kuruluş önlem alınmadan özelleştirildiğinde, kamu tekelinin yerini özel tekelin alması kaçınılmazdır. Üstelik kamu tekeli konumundaki mal ve hizmet üretiminde Devlet'in doğrudan karışması olanağı varken, özel tekel durumunda bu olanak da söz konusu olmayacak, mal ve hizmet fiyatları kamu tekelinde olduğundan daha yüksekte belirleneceği gibi kalite de bundan olumsuz etkilenecektir. Bu nedenle, özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye, dolayısıyla bireyleri ve toplumu korumaya yönelik kuralların bulunması zorunludur. Bu husus, Anayasanın 5 inci maddesindeki Devlet'in kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak görevleri ile de doğrudan ilgilidir. denilerek Anayasanın 5 inci ve 172 nci maddeleri ile Devlete verilen görevlerin de, ancak tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenmesi yoluyla gerçekleştirilebileceği açıklanarak Devletin tekelleşmeyi ve kartelleşmeyi önlemek görevinin önemi üzerinde durulmuş ve özelleştirmeye ilişkin yasal düzenlemelerde, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemeye, dolayısıyla bireyleri ve toplumu korumaya yönelik kuralların bulunmasının zorunlu olduğu açık bir şekilde vurgulanmıştır. Türk Telekom'un özelleştirilmesiyle verimliliğin artacağı, rekabet sonucu fiyatların ucuzlayacağı, kalitenin artacağı, teknolojinin ilerleyeceği doğru değildir. Verimliliğin mülkiyetle ilişkisi yoktur; işletmedeki beceri ve iyi yönetimle kamu işletmeleri büyük kâr sağlayabilmektedirler. Dünyada doğal tekel konumuna sahip hiçbir kamu hizmeti kuruluşu,Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 5 özelleştirildikten sonra fiyatlar ucuzlamamıştır. Özel sektörün esas amacı, sadece kârdır. Kurum içerisinde teknoloji, kamu tarafından geliştirilmiş, AR   GE çalışmalarına devlet kaynak ayırmıştır. Hiçbir yabancı tekel, yerli teknolojimizi geliştirmez. Getirilen düzenlemeyle rekabet önlenmektedir; yapılmak istenen, kamu eliyle özel tekel yaratmaktır. Tekeller ve tekel benzeri gruplaşmaları önlemek sağlıklı bir toplum, sağlıklı bir demokrasi için vazgeçilmez şartlardır. Hal böyle iken, imtiyazlı hisse ile tekelleşmenin önlenmesi konusunda devlete tanınan hak ve ayrıcalığın kaldırılması; Anayasa Mahkemesinin bulunmasında zorunluluk gördüğü bir kuralın yasadan çıkarılması demektir ki bu da, Anayasanın 167 nci maddesine açıkça aykırılık teşkil etmektedir. Anayasaya aykırı bir kuralın Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti, 11 inci maddesindeki Anayasanın bağlayıcılığı ve üstünlüğü ilkeleriyle ile bağdaşması da mümkün olmadığından söz konusu ibare, Anayasanın 2 nci ve 11 inci maddelerine de aykırıdır ve iptali gerekir. 2) 16.06.2004 tarih ve 5189 sayılı Kanunun 2 nci maddesindeki ile aynı maddenin üçüncü fıkrası ibaresinin Anayasaya Aykırılığı. 5189 sayılı Kanunun 2 nci maddesinde yer verilen ile aynı maddenin üçüncü fıkrası ibaresiyle, 04.02.1924 tarihli ve 406 sayılı Telgraf ve Telefon Kanununun Ek 17 nci maddesinin üçüncü fıkrası Ek 17 nci maddenin metninden çıkarılmaktadır. Ek 17 nci madde metninden çıkarılan bu fıkra, Yabancı gerçek veya tüzel kişilerin Türk Telekomdaki hisse oranı % 45'i geçemez ve bunlar doğrudan ya da dolaylı olarak şirketin çoğunluk hisselerine sahip olamazlar. Yabancı gerçek ve tüzel kişilere Türk Telekomun yönetim ve denetiminde oy çoğunluğu sağlanamaz. Tüm satış işlemlerinde bu şart ve karşılıklılık ilkesi göz önünde bulundurulur. hükmünü taşımaktadır. Görüldüğü üzere madde metninden çıkarılan üçüncü fıkra, yabancı gerçek ve tüzel kişiler için Türk Telekomünikasyon A.Ş.'de (Türk Telekom) sahip olabilecekleri hisse konusunda sınırlama getiren ve karşılıklılık ilkesini öngören hükümdür. 5189 sayılı Kanunun genel ve madde gerekçelerinde özetle; Geçmişte bu konuda iptal kararları veren Anayasa Mahkemesinin endişeleri 406 sayılı Kanunda yapılan değişiklikler ile giderilmiş, günümüzde Türk Telekom'un tekel hakkı kalkmış ve Anayasada da özelleştirmeyi öngören değişiklikler yapılmıştır. şeklinde açıklanmıştır. Ancak, aşağıda belirtilen nedenlerle bu gerekçeye katılmak mümkün değildir. Özelleştirme konusunun Anayasada öngörülmesi, telekomünikasyon hizmetlerinin tümüyle yabancılara açılması konusundaki Anayasal engellerin ortadan kaldırıldığı anlamına gelmemektedir. Anayasa Mahkemesi, değişiklikten önce de özelleştirme yapılabileceğini kabul etmekte ancak, bunun koşullarını da belirtmektedir. Nitekim Yüce Mahkemenin 28.02.1996 tarihli E.1995/38, K.1996/7 sayılı kararında, Özelleştirme Anayasada yasaklanmadığına göre yasama organı, yararlı, gerekli ya da uygun gördüğü kamu varlıklarının özelleştirilmesini Anayasanın 11 inci maddesi gereğince Anayasanın ilkelerine ve kurallarına bağlı kalarak, yasayla belirleyebilir denilmiştir.Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 6 Anayasa Mahkemesinin 07.07.1994 tarih ve E.1994/49, K.1994/45 2 sayılı kararında, Telekomünikasyon, elektrik üretim, iletim ve dağıtım gibi stratejik önemi olan alanlara yabancıların girmesinin ötesinde egemen olması, güvenlik, bağımsızlık ve ekonomik yönlerden çok sakıncalı olabilir. Çünkü, bu tür kamu hizmetleri ülke güvenliği ile çok yakından ilgilidir. denilmiştir. Yine Anayasa Mahkemesinin bu kararında, Özelleştirmeyle KİT'lerin arazi, arsa bina, makine gibi tüm varlığı satılabilecektir. Türkiye'de kamu işletmelerinin bir çoğunun taşınmaz mal varlıkları çok değerlidir. Bu nedenle yerli ve yabancı özel sektöre çoğu kuruluş çekici gelmektedir. Önemli olan KİT'lere ilişkin araç ve gereçlerle birlikte taşınmaz malların da satılmasıdır. Bu yöntemle, Anayasa Mahkemesinin (13.06.1985 tarihli, E.1984/14, K.1985/7 sayılı kararı ile) Anayasaya aykırı bularak kapatmış olduğu yabancılara taşınmaz mal satışı yolu, bu konuda dolaylı olarak yeniden açılmış olacaktır ki, bu da Anayasa Mahkemesi kararlarını etkisiz kılma anlamına gelir. Bu kararlar ve karşılıklılık ilkesi gözetilmeden yapılacak özelleştirme Anayasaya aykırı olur görüşü açıklanmıştır. Diğer taraftan, bu yöntem (özelleştirme) stratejik konumda olan bölgelerde de yabancıların taşınmaz mal edinmelerine olanak sağlayacaktır. Türkiye'de yabancının toprak (arazi, arsa, bina) edinmesi yalnızca bir mülkiyet sorunu olarak görülemez. Çünkü toprak devletin vazgeçilmez temel öğesi, egemenliğin ve bağımsızlığın simgesidir. Yabancı tüzelkişilerin ülkede mülk edinemeyeceklerine ilişkin esasa kimi yasalarla getirilen ayrıklıkların çok önemli ulusal yararlarımızla ilgili olduğu açıktır. Anayasamızın Başlangıç kısmının ikinci paragrafı, milletlerarası ilişkilerde geçerli olması gereken en önemli unsurun eşitlik olduğunu göstermektedir. Eşitliği sağlayacak hususların en başta geleni ise karşılıklılıktır. Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden olan karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası, öğretide en az iki devlet arasında uygulanan ve her birinin ülkesinde diğerinin vatandaşlarına aynı mahiyetteki hakları karşılıklı tanımalarını ifade eden bir prensip olarak izah olunmaktadır. Bu prensibe göre; bir yabancının Türkiye'de bir haktan yararlanabilmesi, Türklerin de o yabancının ülkesinde aynı tür ve nitelikte olan haklardan yararlanmasına bağlıdır. Karşılıklı muamele esası antlaşma ile (ahdi veya siyasi) ya da kanunla (kanuni veya fiili) olabilir. Hukukumuzda, kanuni karşılıklı muamele, yabancı gerçek kişilerin ülkemizde taşınmaz mal edinme ve miras hakları konusunda da aranmaktadır. Yabancının klasik insan hak ve özgürlüklerinden bazılarından vatandaş gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara tabi tutulmasının nedenlerini Devleti korumak, onun devamlılığını sağlamak gibi düşüncelerde aramak gerekir. Devletler arasında, ticari, iktisadi, askeri ve kültürel ilişkilerin olabildiğince arttığı, insancıl düşüncelerin son derece yaygınlaştığı günümüzde aynı mülahazaların büsbütün gücünü yitirdiği söylenemez. Tarih boyunca, devletler ülkelerindeki yabancı unsurlara kuşku ile bakmışlar, bazı hakları onlardan esirgemişler, bazılarını ise kimi koşullara, bağlamak suretiyle sınırlamışlardır. Anayasamızın 16 ncı maddesinde de, Anayasanın 12 nci maddesinde herkese tanınan temel hak ve özgürlüklerin, yabancılar için, uluslararası hukuka uygun olarak yasayla sınırlandırılabileceği kurala bağlanmıştır. Yabancıların temel hak ve özgürlüklerin kimilerinden yurttaşlar gibi yararlandırılmamasının, bu hakların kimi sınırlama ya da kısıtlamalara bağlı tutulmasının nedenlerini Anayasa Mahkemesinin yabancılara mülk satışı ile ilgili 13.06.1985 günlü, EsasEsas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 7 1984/14, Karar 1985/7 sayılı kararında da belirtildiği gibi, Devlet'i korumak, onun sürekliliğini sağlamak gibi düşüncelerde aramak gerekir. Devletin geleceği üzerinde doğrudan etkisi olan yaşamsal önemdeki konularda, yabancıların ağırlığını önleyici kuralların getirilmesi, bağımsızlığın korunması yönünden zorunludur. Sınırlamaya tabi tutulan hakların başlıcalarından biri mülk edinme hakkıdır. Zira bu hak, ülke denilen yurt toprağıyla ilgilidir. Ülke devletin asli ve maddi unsurlarından biridir. Ülke olmadan devlet olmaz. Ülke devlet otoritesinin geçerli olacağı alanı belli eder. Devlet sahip olduğu, kurucu unsur niteliğini taşıyan üstün kudretine dayanmak suretiyle, ülkede yerleşik olan ve devletin diğer asli   maddi unsurunu oluşturan insan topluluğunun güvenliğini ve yararını kollamak ve gözetmek durumundadır. Devlet bu asli görevi nedeniyledir ki, ülke üzerinde egemenliğe dayalı üstün bir hakka sahiptir. Toprak ile alakalı konuda insan haklarına saygılı, ölçülü, adil bir sınırlama, Devlet için bir nefsi müdafaa tedbiri niteliğindedir; böyle bir tedbirden vazgeçebilmek çoğu kez olası değildir. Türkiye Cumhuriyetinin dünya milletler ailesine bağımsız bir devlet olarak kabulünün uluslararası belgesi Lozan Barış Antlaşmasıdır. Bu antlaşmaya ekli İkamet ve Selahiyeti Adliye Hakkındaki Mukavelenamede; yabancıların ülkede mülk edinmeleri konusunda mütekabiliyet şartı öngörülmüş, bu tarihten sonra düzenlenen konu ile ilgili yasalarda ve yapılan bir çok antlaşmada mütekabiliyet şartı getirilmek suretiyle, karşılıklı muamele esası, gerek antlaşmalar hukuku, gerek mevzuu hukuk olarak Türk Yabancılar Hukukunun genel ilkelerinden biri haline dönüştürülmüştür. Anayasanın 176 ncı maddesinde, Anayasanın dayandığı temel görüş ve ilkeleri belirten Başlangıç kısmının, Anayasa metnine dahil olduğu açıklanmış, anılan maddenin gerekçesinde de Başlangıç kısmının, Anayasanın diğer hükümleriyle eşdeğerde olduğu vurgulanmıştır. Anayasanın cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesinde ise Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, Başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan demokratik, laik ve sosyal bir hukuk Devleti olduğu belirtilmiştir. Başlangıcın 2 nci paragrafındaki; Türkiye Cumhuriyetinin Dünya milletler ailesinin eşit haklara sahip şerefli bir üyesi olduğu ilkesiyle, devletin beşeri unsurunu oluşturan milletin diğer milletlerle hak eşitliğine sahip bulunduğu vurgulanmıştır. Başlangıcın 5 inci paragrafında ise Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatlerinin karşısında korunma göremeyeceği ilkesi ile, Anayasanın öngördüğü hukuk düzeni içinde, milli menfaatlerin her şeyin üstünde tutulması gereği belirlenmiştir. Yabancı yatırımcıların Türkiye'de kurdukları veya iştirak ettikleri tüzel kişiliğe sahip şirketlerin, Türk vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mülkiyeti veya sınırlı aynî hak edinmeleri salt bir mülkiyet sorunu gibi değerlendirilemez. Karşılıklı muamele (mütekabiliyet) esası uluslararası ilişkilerde eşitliği sağlayan bir denge aracıdır.Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 8 5189 sayılı Kanunun karşılıklılık aramaksızın yabancı yatırımcılara Türkiye'de Kurulmuş Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketinin (Türk Telekom) paylarını satın almak suretiyle, Türkiye Cumhuriyeti vatandaşlarının edinimine açık olan bölgelerde taşınmaz mal edinmek hakkını tanıyarak, bu eşitliği ve dengeyi bozmuş; Anayasanın Başlangıç'ının ikinci paragrafına aykırı bir durumun ortaya çıkmasına da yol açmıştır. Türk Telekom'un hisselerinin hiçbir sınır getirilmeden tamamının devredilmesine imkan veren bir düzenlemenin Anayasanın 5 inci maddesindeki Türk milletinin bağımsızlığını koruma görevi ile çeliştiği de açıktır. Burada göz önünde tutulması gereken ilke; bağımsızlık ve özellikle ekonomik bağımsızlıktır. Bağımsızlık, Büyük Atatürk'ün dediği gibi tam bağımsızlıktır. Bunun içerisinde siyasal bağımsızlık yanında ekonomik bağımsızlık da mevcuttur. Nitekim Anayasa Mahkemesinin 18.02.1985 tarih ve E.1984/9, K.1985/4 sayılı kararında, Anayasanın 5 inci maddesinde yer alan Türk Milletinin bağımsızlığı ilkesinin, siyasi ve ekonomik bağımsızlığı içerdiği kuşkusuzdur; siyasi ve ekonomik bağımsızlık kavramlarının yalnız başlarına bir anlam ifade etmedikleri, birbirlerini tamamlayan kavramlar oldukları görüşü de doğrudur. denilmiştir. Ayrıca bir ülkedeki bağımsızlık kavramının ulusal savunma ve ulusal güvenlik ile ilişkisi düşünüldüğünde önemli bir haberleşme şebekesinin yabancı sermayeye bırakma sonucunu verebilecek bir düzenlemenin, ülke savunması bakımından yaratacağı sakıncaları ayrıntılı biçimde belirtmeye herhalde gerek yoktur. Çünkü, haberleşme birimleri yabancılarca işletilen bir devletin bu alanda bağımsızlığından söz edilemeyeceği gibi, bir savaş durumunda ulusal savunmasının temellerinden olan ulusal ve askeri haberleşmesinin felce uğrayacağı, böylelikle eli kolu bağlı duruma düşeceği herkesçe bilinmektedir. Ekonomik bağımsızlık açısından hayati önem taşıyan kamusal kuruluşların özelleştirilmesi ile doğacak özel tekellerin yaratacağı iktisadi sakıncalar yanında asıl tehlike: ekonomik bağımsızlığın kaleleri olan bu işletmelerin özelleştirilmesinin devletin ekonomik bağımsızlığına ipotek getirecek olmasıdır. Türk Telekom'un satışının verimlilik ve fiyatların ucuzlamasıyla bir ilgisi yoktur. Kurum, neoliberal küreselleşme politikaları gereği, IMF ve Dünya Bankası'nın istekleri doğrultusunda, hukuksal ilkelerin yıpranıp yıkılması pahasına özelleştirilmek istenmektedir. Kuruluş amacı kamu hizmeti vermek olan, ülkemizin çağ atlamasında öncülük eden, 160 yıllık deneyimi ile faaliyetini sürdüren ileri teknolojiye sahip, santralde yüzde 90'ı aşan, transmisyonda yüzde 97'yi aşan dijitalleşme oranı olan, 51.000 köy ve kasabaya mesken düzeyinde hizmet götürebilen bu ulusal varlığımız; yaklaşık, 21 162 000 sabit telefon hattı kapasitesine sahiptir. Bugün 19 000 000'dan fazla sabit telefon abonesi, 1 100 000 kablolu televizyon abonesi, 420 000 internet abonesi bulunmaktadır. 80 000 ankesörlü telefonu olup 90 000 kilometre fiber optik kablo hattı ve yaklaşık 3 000 000 000 dolar değerinde menkul ve gayrimenkul değerlere sahip kârlı bir kuruluştur. Dünyanın 13 üncü büyük şebekesine sahip Türk Telekom, ekonomiye 13 000 000 000 dolarlık bir katmadeğer sağlamaktadır. Türk Telekomünikasyon Anonim Şirketi, herhangi bir haberleşme şirketi değildir; tüm telekomünikasyon altyapısına, yer, tesis, bina, makine gibi haberleşmenin temel tesislerine ve araçlarına sahip olan bir kuruluştur. O nedenle, bu kuruluşun yabancıların eline geçmesi fevkalade önemlidir. Telekomünikasyonun altyapısı söz konusu olduğunda, özelleştirmeyle rekabetin artması da beklenemez. Çünkü, çok büyük değerlere ulaşan sabit tesisler sözEsas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 9 konusudur ve bu tür tesislerin her şirket tarafından ayrı ayrı kurulması söz konusu olamaz. Kaldı ki, Türk Telekom Anonim Şirketini tek başına bir şirket olarak düşünmek de gerçekçi değildir; zira, Türk Telekom Anonim Şirketi mobil telekomünikasyon şirketleriyle iç içedir ve söz konusu şirketler, Şebekelerarası İrtibat ve İşbirliği Sözleşmesiyle, Türk Telekomun yer, tesis, bina, altyapı ve imkânlarından ücret karşılığı yararlanmaktadırlar. Görüldüğü gibi Türk Telekom Anonim Şirketi; ülke savunmasını, güvenliğini, ekonomisini, sosyal yaşamını etkileyen ve bu nedenle Ülkenin bağımsızlığını doğrudan ilgilendiren çok stratejik bir kuruluştur. Bu stratejik kuruluşun kamu elinde kalması ve yabancı tekele dönüşmemesi gerekirken yapılan düzenlemeyle tümüyle yabancılara satılmasının önünün açılması ve bu amaçla 406 sayılı Kanunun Ek 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasının madde metninden çıkartılması; Anayasanın başlangıç kısmının 03.10.2001 tarih ve 4709 sayılı Kanun ile değişik beşinci paragrafında, Hiçbir faaliyetin Türk milli menfaatleri...nin karşısında korunma göremeyeceği... ilkesine aykırı, Anayasanın 5 inci maddesindeki Türk Milletinin bağımsızlığını koruma görevi ile çelişen bir düzenlemedir. 406 sayılı Kanunun Ek 17 nci maddesinin üçüncü fıkrasının madde metninden çıkarılması, Anayasa Mahkemesinin kararlarında vurgulandığı üzere, hukuk devletinin vazgeçilmez öğeleri içinde yer alan yasaların kamu yararına dayanması ilkesiyle de bağdaşmamaktadır. Bütün kamusal girişimlerin temelinde bulunması doğal olan kamu yararı düşüncesinin yasalara egemen olması ve özellikle bir ülkenin en önemli stratejik kuruluşlarının korunması için yasakoyucunun bu esası gözardı etmemesi ve bunu en iyi şekilde yansıtması zorunludur. Günümüzde kamu yararı kavram yanında; toplum yararı ortak çıkar, genel yarar gibi birbirinin yerine kullanılan kavramlarla anlatılmak istenen; tümünün bireysel çıkârdan farklı onun, üstünde ya da dışında ortak bir yararı amaçlamasıdır (Anym., T. 21.10.1992, E.92/13, K.92/50). Özel mülkiyet için Anayasanın getirdiği koruma ve güvence kamu mülkiyeti için de geçerli olduğundan, özel mülkiyet konusundaki özenin kamu mülkiyeti konusunda öncelikle düşünüleceğinde duraksanamaz. Bu nedenle, kamu mülkiyetinin sona erdirilmesine ilişkin esasların yasayla düzenlenmesi, Anayasanın 35 inci maddesinin getirdiği bir zorunluluktur. Kişisel mülkiyeti güvenceye bağlayan Anayasanın kamu mülkiyetini güvencesiz bıraktığı düşünülemez. Nitekim mülkiyet hakkını kişiler yönünden güvenceye alan 35 inci maddenin birinci fıkrası yanında, ikinci ve üçüncü fıkralarındaki bu hakkın ancak yasayla sınırlanabileceği ve kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hususları kamu mülkiyetini de kapsamaktadır. Kamu mülkiyeti için de geçerli olan bu güvence gözardı edilemez. Kamu mülkiyeti de kamu yararı amacıyla sınırlanabilir ve toplum yararına aykırı biçimde kullanılamaz. Bugüne kadar yapılan uygulamalarda, yabancı sermayeden arzu edilen ve beklenen katkının da alınamadığı yadsınamayacak bir gerçektir. Yabancı sermaye işletmeler kurmamış, yeni yatırım, üretim ve istihdama gitmemiştir. Aksine hazır işletmelere, hem de çok uygun fiyatlarla sahip olmayı yeğlemiştir. 1954 yılında yürürlüğe giren 6224 sayılı Yabancı Sermayeyi Teşvik Kanunu, yatırım yapacak yabancı sermayenin ancak Türk girişimcilerine açık, tekel ve özel ayrıcalığı olmayan alanlara yatırım yapabileceklerini şart koşmuştur. Bu nedenle Devlet Planlama Teşkilatı otuz yıl süreyle Türk özel sektörünün bile tekel yaratmamasına özen göstermiştir.Esas Sayısı : 2004/68 Karar Sayısı : 2005/104 10 1986 yılında çıkarılan 3291 sayılı kamu iktisadi teşebbüslerinin özelleştirilmesine ilişkin yasanın uygulama döneminde 1987 yılında Yüksek Planlama Kurulu; satılacak hisselerin öncelikle çalışanlara, yöre halkına, küçük tasarruf sahiplerine, yurt dışında çalışan işçilerle halka satışının amaçlandığını açıklıyordu. Bunun gerçek niyeti yansıtmadığı kısa sürede anlaşılmış, özelleştirme nedenleri ve öncelikleri bir yana itilmiş, blok halinde yabancılara satışa geçilmiştir. Bu durumu yakından gözlemleyen Anayasa Mahkemesi de, yukarıda değinilen 07.07.1994 tarih ve E.1994/49, K.1994/45 2 sayılı kararında Halka ya da çalışana satılsa bile yasada önlem getirilmedikçe payların hızla el değiştirmesi her zaman için olanaklıdır. Özelleştirilen ve ilk aşamada halka satılan kuruluşların sonradan yerli ya da yabancı sermaye gruplarının eline geçme olasılığı fazladır. Düzenlemelerin bu tür durumları önleyecek biçimde yapılması gerekir demek ihtiyacını duymuştur. Ülkenin ekonomik, sosyal ve siyasal geleceği ile sıkı sıkıya bağlı bu önemli konunun, tüm yasal, siyasal olanaklardan yararlanarak önce halka mal edilmesi ve bu bağlamda Türk Telekom'un hisselerinin de halka satışını sağlayacak, özendirecek ve payların yabancılara geçmesini önleyecek tedbirlerin alınması gerekirken bu stratejik Kuruluşun tümüyle yabancılara satışının önünün açılmasında hukuksal ilkelerin yıpranıp yıkılmasına duyarsız kalınması kabul edilemez. Anayasa Mahkemesi 07.07.1994 tarihli E.1994/49, 1994/45 2 sayılı kararında, Kalkınmayı hızlandırmak için elbette dış borçlanma, yabancı sermaye, yabancı ortaklıklardan yararlanmak gerekir; ancak, özelleştirme yoluyla giderek yabancıların nüfuzuna yol açılması ülke bağımsızlığı yönünden kabul edilemez. Bu gerçek, özelleştirme politikası uygulayan gelişmiş kimi ülkeleri bile önlem almak zorunda bırakmıştır derken, ulusal varlıklarımızın yabancılaştırılması konusuna dikkat çekmiştir. Yine mahkeme aynı kararında Telekomünikasyon ve elektrik gibi stratejik öneme sahip kamu hizmetlerinin yabancılaşması, ülke savunması, güvenliği ve bağımsızlığı yönünden sakıncalıdır demektedir. Anayasa Mahkemesinin bu kararında da belirtildiği üzere, ülke savunmasını, güvenliğini, ekonomisini, sosyal yaşamını etkileyen ve bu nedenle Ülkenin bağımsızlığını doğrudan ilgilendiren stratejik bir kuruluş olan Türk Telekom A.Ş.nin yabancılara satışında kamu yararı olduğunu söylemek mümkün değildir. Anayasa Mahkemesinin 07.11.1989 tarihli E.1989/6. K.1989/42 sayılı kararında, Yasal düzenlemelerin Cumhuriyetin temel niteliklerinden birisi olan hukuk devleti ilkesine uygun olması kaçınılmaz bir zorunluluktur. Yönetilenlere, en güçlü, en etkin ve en kapsamlı biçimde hukuksal güvenceyi sağlayan hukuk devleti, tüm devlet organlarının eylem ve işlemlerinin hukuka uygunluğunu başlıca geçerlik koşulu sayarak insan hakları, temel haklar ve özgürlükler yönünden Anayasal ilkeler düzeyine ulaşmış kurallara dayanır. Hukukun üstünlüğünü, toplumsal barışı ve ulusal dayanışmayı amaçlamayan Anayasanın öncelik ve bağlayıcılığını gözetmeyen, hukukun evrensel kurallarına saygılı olmayan, adaletli bir düzeni gerçekleştirmeyen, kişilere değer vermeyen, çağdaş kurum ve kurallarla uyum sağlamayan devletin hukuk devleti olduğundan s