Esas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 1 ... 1. 12.10.2017 Tarihli ve 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3 üncü Maddesinin Birinci Fıkrasında yer alan Arabulucuya Başvurulmuş Olması Dava Şartıdır ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 12.10.2017 tarihli ve 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3 üncü maddesi ile bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurulmuş olması dava şartı olarak belirlenmiştir. Buna göre iş sözleşmesine dayalı alacak, tazminat ve işe iade ile ilgili uyuşmazlıkların arabulucu önüne götürülmesi zorunlu hale getirilerek, bu uyuşmazlıklarla ilgili doğrudan dava açma olanağı ortadan kaldırılmıştır. Bir davanın esastan görülüp karara bağlanmasını engelleyici bir işlevi yerine getiren, davanın her aşamasında mahkeme tarafından resen gözetilmesi gereken, taraflarca da davanın her aşamasında eksikliği ileri sürülebilen hususlara, dava şartları denir (Tanrıver, Süha.: Medeni Usul Hukuku, Ankara 2016, s.622). Bu bağlamda dava şartı olarak arabulucuya başvurma zorunluluğunun belirlenmesini somutlaştırmak gerekirse; kanuna, bireysel veya toplu iş sözleşmesine dayanan işçi veya işveren alacağı ve tazminatı ile işe iade talebiyle açılan davalarda, arabulucuya başvurmamak davanın esastan görülüp karara bağlanmasını engelleyici niteliktedir. Yine bu davalarda mahkeme, davanın her aşamasında resen arabulucuya başvurulup başvurulmadığını değerlendirebilecektir. Taraflar da dava sürecinin herhangi bir aşamasında arabulucuya başvurulmamış olduğunu ileri sürebilecektir. Bir başka deyişle, tüm dünyada alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemlerinden biri olarak kabul edilen arabuluculuk (Allison, Jennifer, Alternative Dispute Resolution Research, 08/02/ 2017, Harvard Law School Library) iptali talep edilen düzenleme ile emsali görülmemiş şekilde Türkiyede zorunlu tutulmuştur. Bu düzenleme aşağıda ayrıntılı olarak açıklanacağı gibi sosyal devlet ilkesine aykırı olduğu gibi hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını ihlal edici niteliktedir. Sosyal Devlet İlkesine Aykırılık Anayasanın 2 nci maddesi devletin nitelikleri arasında sosyal hukuk devleti ilkesine yer vermiştir. Anayasa Mahkemesinin defaaten değerlendirdiği üzere sosyal bir hukuk devletinin anlamı, devletin güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak gerçek eşitliği ve dolayısıyla toplumsal dengeyi sağlamakla yükümlü olmasıdır. Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti, temel hak ve özgürlükleri en geniş ölçüde sağlayan ve güvence altına alan, toplumsal gerekleri ve toplum yararını gözeten, kişi ve toplum yararı arasında denge kuran, toplumsal dayanışmayı üst düzeyde gerçekleştiren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak eşitliği, sosyal adaleti ve millî gelirin adil bir biçimde dağıtılmasını sağlayan devlettir. Hukuk devletinde, vergilendirmenin temel ilkelerinin gözetilmesi, vergilendirmeye ilişkin yasalarda bireylerin hak ve özgürlüklerinin korunması ve hukuk güvenliğinin sağlanması gerekir. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 15.10.2009 tarihli ve E.2006/119, K.2009/145) İptali talep edilen düzenleme ile dava şartı haline getirilen arabulucuya başvuru zorunluluğu, işveren karşısında daha güçsüz durumda olan işçileri, işini kaybetme endişesiyle haklarından vazgeçmeye zorlayacak ve eşit güce sahip olmayan taraflar arasında adaletsizliğiEsas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 2 arttırıcı işlev görecektir. Bu nedenle söz konusu düzenleme Anayasanın 2 nci maddesiyle düzenlenen sosyal devlet ilkesine aykırıdır. İptali talep edilen düzenleme ile arabulucuya başvurulması zorunlu tutulan uyuşmazlıkların tarafları işveren ve işçilerdir. İşverenlerin sahip oldukları olanaklar bakımından güçlü, işçilerin ise tek geçim kaynaklarının emekleri olması ve hayatlarını sürdürmek için çalışmak zorunda oldukları için güçsüz konumda bulunduğu evrensel bir gerçektir. Sosyal devletin işlevi, eşit olmayanlar arasındaki iş ilişkisinde güçsüz durumda olan işçilerin sömürülmesini engelleyecek tedbirleri almaktır. Bu amaçla sosyal hukuk devletlerinde iş hukuku ve iş yargısı iki temel ilke üzerine inşa edilmiştir: işçinin korunması ve işçi yararına yorum. İş hukuku düzenlemelerinin temelini işveren karşısında güçsüz konumda olan işçinin korunması oluşturur. İş yargısı alanında ise mevzuatta belirsizlik veya boşluk olduğunda işçi lehine karar alınmasını öngören işçi yararına yorum ilkesi geçerlidir. İşçinin korunması ve işçi yararına yorum ilkeleri, iş hukuku ve yargısını diğer hukuk dallarından ayrıştırır ve özgün hale getirir. Bu ilkeler anayasal sosyal devlet ilkesinin iş hukuku alanındaki yansımalarıdır. Arabuluculuk bir alternatif uyuşmazlık yöntemi olup, bu tür çözüm yolları ancak tarafların eşit ve sözleşme serbestisinin geçerli olduğu hâllerde kendisinden beklenen faydayı sağlayabilir. Tarafların eşit konumda olmadığı iş hukukuna dair uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurunun dava şartı haline getirilmesi ile işçiler doğrudan işverenin karşısına çıkarılmaya zorlanmaktadır. Ampirik çalışmalar, arabuluculuk gibi alternatif çözüm yollarıyla elde edilen işçi alacaklarının, miktar olarak mahkeme önünde elde edilenlerden daha düşük olduğunu göstermektedir. Eşitler arasında olmayan ilişki zemininde arabulucuya başvurunun zorunlu olması, işçinin uzlaşmaya, anlaşmaya zorlanmasından başka bir anlam ifade etmemektedir. İşten haksız olarak çıkarılan veya emeğinin karşılığını alamadığı için uyuşmazlık yaşayan işçiyi bir kez daha işverenin kabulüne mecbur bırakmaktadır. Arabulucuya başvuran işçi, işverenin kendisini işe kabul etmesi için ya da alacağının en azından bir kısmını kurtarabilmek için hakkı olandan çok daha azına razı edilecektir. Oysa işçi alacak ve tazminatlarına dair davalarda, mahkemeler alacak ve tazminat miktarının tespiti ve yapılan işlemlerin hukuka uygunluğu konularında bilirkişilere başvurarak objektif tespitler yaptırmakta ve bu objektif tespitler ışığında mahkemeler karar vermektedir. İşçinin arabuluculuk sürecinde böyle bir tespit yaptırma imkanı olmadığından, işverenin ekonomik gücü, bilgi üstünlüğü ve işten çıkarma tehdidi karşısında haklarını koruma imkanı bulunmamaktadır. İşe iade talebiyle açılan davalarda da aynı yöntem izlenmektedir. Eşitlik, ancak aynı konumda olanların aynı kurallara tabi tutulması halinde güvence altına alınabilir. Aynı imkan ve koşullara sahip olmayanların aynı kurallara tabi tutulması eşitliği sağlamaz, tam aksine eşitsizliği kurumsallaştırır. Aynı şekilde güçlü konumdaki işveren ile güçsüz konumdaki işçinin, işçiyi koruma amacı taşıyan iş hukukundan kaynaklanan haklarını koruma güvencesi içermeyen ve işçi lehine yorum ilkesine tabi olmayan arabuluculuk mekanizmasına zorlanması işçi ve işverenin eşit koşullara tabi tutulması anlamına gelmemektedir. Tam aksine sosyal devlet ilkesinin gereği olarak iş hukukuna ve iş yargılama hukukuna hakim olan güvencelerin işlevsiz hale getirilmesi anlamına gelecektir. Zira işçi ve işveren arasındaki uzlaşmazlıklarda çoğu zaman işçinin kendi beyanından başka dayanabileceği belge dahi olmamaktadır. İşçiler kendilerini güvencesiz, emeğinin karşılığını alamamış ama bunun da, ispatlamasının zor olduğunu düşündüğü bir ortamda, yasa koyucu tarafından bir kez daha güvencesiz bırakılmaktadır. Aslında, alternatif bir yol olmasıEsas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 3 gereken arabuluculuğa, zorlanarak alacağından daha azına razı olması beklenen işçiler, bu durumda dava açamayacak, hakkı olanı almak için yargıya başvuramayacaktır. Yasa Tasarısının gerekçesinde usul ekonomisi ve uyuşmazlıkların dava sürecinde anlaşma ile neticeleniyor olmasından hareketle düzenlemenin amacının dava öncesi anlaşma ortamı yaratmak olduğu ileri sürülmüştür. Ancak bu argümanların gerçekçi olmadığı ve uygulamada işçi aleyhine sonuç doğuracağı yukarıda açıklanmıştır. İşçi alacaklarına, tazminatlarına ve işe iadelerine ilişkin davalarda işçilerin hakları bilirkişi raporlarına dayanan tespitler doğrultusunda kolaylıkla belirlenebilmektedir. Bu yaygın uygulama aslında Anayasa tarafından güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün işçiler bakımından doğurduğu güvence mekanizmasının sonucudur. Arabuluculuk gibi alternatif uyuşmazlık yöntemleri, başvurulmasının iradi, tarafların eşit ve sözleşme serbestisinin geçerli olduğu hâllerde kendisinden beklenen faydayı gösterebilecektir. Bu şartları sağlamayan, işçi ve işveren arasındaki eşitsizliği daha da artıracak, işçilerin hakkı olandan daha azına razı edileceği ve bunun da hukuken zorunlu tutulduğu bir düzenleme, sosyal devlet ilkesi ile çelişmektedir. İptali talep edilen düzenlemenin gerekçesinde yer alan, yargının iş yükünü azaltacağı, uyuşmazlıkları uzlaşma ve sulh içinde çözeceği, âdeta tüm sorunları bir çırpıda ortadan kaldıracağı değerlendirmeleri gerçeği yansıtmamaktadır. Kaldı ki, emekçilerin hakkını aramak için dava yoluna başvuru haklarının, yargının iş yükünün azaltılması gerekçesiyle ortadan kaldırılması, anayasal güvenceler ile çelişmektedir. Nitekim emek salt bir ekonomik kavram değildir. İşçinin emeğinin güvencesini devletin sağlaması gerekirken, kanun koyucunun iradesini emeğin müzakere edilebilirliği yönünde kullanması kabul edilemez. İş yargısında arabuluculuğa bağlı müzakereci perspektif aynı zamanda sendikal haklar, iş yerindeki ayrımcılık yasağı gibi temel hak ve özgürlüklerin de dolaylı olarak müzakereye açılmasını beraberinde getirecektir. Temel hak ve özgürlükler müzakere edilebilir, vazgeçilebilir, devredilebilir, satın alınabilir nitelikte değildir. Kanun koyucu, takdir yetkisini kullanırken belirli sınırlamalara tabidir. Bu sınırlamalardan ilki kanun koyucunun takdir yetkisini kullanırken kamu yararını gözetmesi zorunluluğudur. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Hukuk devletinde kanunların kamu yararı gözetilerek çıkarılması zorunludur. Kanun koyucu, Anayasaya ve hukukun genel ilkelerine aykırı olmamak kaydıyla her türlü düzenlemeyi yapma yetkisine sahip olup, düzenlemenin kamu yararına, başka bir anlatımla ülke koşullarına uygun olup olmadığının belirlenerek takdir edilmesi kanun koyucuya aittir. Anayasaya uygunluk denetiminde, kanun koyucunun kamu yararı anlayışının isabetli olup olmadığı değil, incelenen kuralın kamu yararı dışında belli bireylerin ya da grupların çıkarları gözetilerek yasalaştırılmış olup olmadığı incelenebilir. (29.3.2017 Tarihli, E: 2016/168, K:2017/82 sayılı Anayasa Mahkemesi Kararı). Ayrıca belirtilmesi gerekir ki, hukuk devleti ilkesi; devletin tüm organlarının üstünde hukukun mutlak egemenliğinin bulunmasını, yasa koyucunun da her zaman Anayasa ve hukukun üstün kuralları ile kendisini bağlı sayması sonucunu yaratan bir niteliktedir. Bu bağlamda yasa koyucunun yasal düzenlemelerin yapılmasındaki takdir yetkisi, sınırsız ve keyfi olmayıp, hukuk devleti ilkesiyle sınırlıdır. Kamu yararını gözetmeyen iptali talep edilen hüküm, belirtilen nedenlerle Anayasanın 2. maddesi ile düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırıdır.Esas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 4 Ayrıca arabulucuya başvurunun zorunlu tutulması arabuluculuk müessesesinden beklenen faydanın sağlamasını da engelleyecektir. Eğer arabulucuya başvuru iradi olsaydı, dava masrafları ve dava süreçlerini göz önüne alan işverenler, işçinin dava açmak yerine arabulucuya razı olmasını sağlamak amacıyla işçi haklarını daha fazla gözeten önerilerle işçiye gidebilirdi. Böylece işçi dava açma imkanı ile arabulucuya başvuru arasında seçme hakkı olduğundan kendisini büyük bir baskı altında hissetmeden daha güçlü bir şekilde haklarını savunabilirdi. Oysa arabulucuya başvurunun zorunlu tutulmasıyla işçi, işverenin insafına terkedilmiş ve sömürüye açık hale getirilmiştir. Bu şekilde adaletsiz sonuçlara katlanmak zorunda bırakılan işçilerin huzurlu bir çalışma yürütmesi ve iş barışını sürdürmesi zorlaşacak ve yeni uyuşmazlıklara kapı aralanacaktır. Bu da yasadan beklenen uyuşmazlık sayısını azaltma hedefine katkıda bulunmayacak, tam aksine uyuşmazlık sayısını artıracaktır. Dolayısıyla yasa kamu yararı amacıyla çıkarılmamıştır, bu nedenle de Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesine aykırıdır. Hak Arama Özgürlüğü ve Mahkemeye Erişim Hakkına Aykırılık Hukuk devleti ilkesi, Anayasada güvence altına alınan diğer hakların gerçekleşmesi için bir nevi önkoşuldur. Hukuk devleti ilkesi, kişiler lehine getirilen hak ve imkânların aynı zamanda erişilebilir olmasını da gerektirmektedir. Bu haklardan yararlanılmasını imkânsız kılan veya aşırı derecede zorlaştıran prosedür hakkın varlığını anlamsız kılacağından hukuk devleti ilkesine aykırı olur. (Anayasa Mahkemesi Kararı : 22.5.2014 tarihli 2014/73 E., 2014/98 K.). Hukuk devleti ilkesinin temel gereklerinden biri Anayasada düzenlenen hak arama özgürlüğüdür. Anayasanın 36. maddesinde Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Hiçbir mahkeme, görev ve yetkisi içindeki davaya bakmaktan kaçınamaz denilmektedir. Maddeyle güvence altına alınan dava yoluyla hak arama özgürlüğü, kendisi bir temel hak niteliği taşımasının ötesinde diğer temel hak ve özgürlüklerden gereken şekilde yararlanılmasını ve bunların korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden birisini oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü, hakları ihlale uğrayan bireylere, yapılan haksız müdahalelerin önlenmesi ve varsa olumsuz etkilerinin ortadan kaldırılması amacıyla yetkili merciler ile yargı makamlarına başvurabilme imkânının tanınmasını gerekli kılar. Toplumu oluşturan bireylerin hak sahibi olmalarının anlamlı hâle gelebilmesi, bunlara ilişkin kamu otoritesi tarafından oluşturulmuş koruma mekanizmalarının varlığına ve hak ihlalleri durumunda koruyucu sistemin harekete geçirebilmesine bağlıdır. Bu sebeple, hak arama özgürlüğü, genel olarak pozitif hukukça tanınmış hakların ön koşulu ve şekli bakımdan güvencesi olarak kabul edilmektedir. denilmiştir. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 24.03.2010 tarih ve 2007/33 E., 2010/48 K.) Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını bir yargı mercii önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen bir haktır. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 14.06.2017 tarih ve 2017/24 E., 2017/112 K., para.19) İptali talep edilen düzenleme işçilerin hak arama özgürlüklerine ve bu kapsamda mahkemeye erişim hakkına doğrudan bir müdahale anlamına gelmektedir. Arabulucuya başvurmanın dava şartı haline getirilmesi suretiyle, bir alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemineEsas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 5 başvuru zorunlu hale getirilmiştir. Bu düzenlemenin temel amacı işçilerin hak aramasını zorlaştırmak ve etkisiz hale getirmek suretiyle yargısal uyuşmazlık sayısını azaltmaktır. Arabuluculuk gibi alternatif uyuşmazlık çözüm yöntemleri, tarafların eşit ve sözleşme serbestisinin geçerli olduğu hâllerde kendisinden beklenen faydayı gösterebilir. Tarafların eşit konumda olmadığı iş hukukuna dair uyuşmazlıklarda arabulucuya başvurunun dava şartı haline getirilmesi, hak arama özgürlüğünü ve mahkemeye erişim hakkını sınırlamaktadır. Eşitler arasında olmayan ilişki zemininde arabulucuya başvurunun zorunlu olması, işçinin uzlaşmaya, anlaşmaya zorlanmasından başka bir anlam ifade etmemektedir. İşten haksız olarak çıkarılan veya emeğinin karşılığını alamadığı için uyuşmazlık yaşayan işçiyi bir kez daha işverenin kabulüne mecbur bırakmaktadır. Arabulucuya başvuran işçi, işverenin yeniden kendini işe almasını sağlamak ya da, alacağının en azından bir kısmını kurtarabilmek için hakkı olandan çok daha azına razı edilecektir. İşçi ile işveren arasındaki uyuşmazlıklarda çoğu zaman işçinin kendi beyanından başka dayanabileceği bir belge dahi olmamaktadır. Kendini güvencesiz hisseden, emeğinin karşılığını alamamış ama bunun da delilsiz, ispatlamasının zor olduğunu düşünen işçi böyle bir ortamda yasa koyucu tarafından bir kez daha güvencesiz bırakılmaktadır. Alternatif bir çözüm yolu olan arabuluculuğa zorlanarak alacağından daha azına razı olması beklenmektedir. Anayasanın 9. maddesinde, yargı yetkisinin Türk Milleti adına bağımsız mahkemelerce kullanılacağı öngörülmüştür. Bu madde uyarınca, yapılacak yargılamanın kişiler yönünden gerçek bir güvence oluşturabilmesi için aranacak nitelikler de 36. maddesinde belirtilmiştir. Kişilere yargı mercileri önünde dava hakkı tanınması adil bir yargılamanın ön koşulunu oluşturur. Dava hakkının kullanılmasının haksız, eşitsiz bir önkoşula bağlanması hakkın özüne müdahale anlamına gelmektedir. Yargı yetkisinin doğrudan kullanımının kısıtlanması ve yargısal olmayan bir yöntemin zorunlu hale getirilmesi bu bakımdan da Anayasaya aykırıdır. Yargı yetkisinin kullanımında ara bir kurumun kararının yargı yolu için ön şart olarak konulmuş olması Anayasamızın 9 uncu maddesinde belirtilen kurala açık bir aykırılık oluşturmaktadır. Hukukun çağdaş ve evrensel ilkelerine uygun olarak, temellerini Anayasada bulan hukuk sistemimizde uyuşmazlıkların asıl çözüm yerinin bağımsız mahkemeler olduğu kabul edilmiştir. Mahkemenin dışında zorunlu olarak bir uyuşmazlık çözüm yeri belirlenmesi özünde eşitsiz bir ilişki olan iş ilişkilerinde ve özellikle iş akdinin feshinde yargı güvencesinin zedelenmesi anlamına gelmektedir. Bu nedenle 7036 sayılı Kanunun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır ibaresi Anayasanın 9 uncu maddesine aykırıdır ve iptali gerekir. Yine, Anayasanın 36 ncı maddesine göre, Herkes, meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı veya davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahiptir. Çeşitli istihkakları, tazminatları, alacakları ödenmeyen veya iş sözleşmesi sebep gösterilmeden veya geçerli bir sebebe dayanmadan feshedilen işçinin, iş mahkemesinde dava açma hakkı bulunduğu gibi, hukuka uygun diğer çözüm yollarına başvurma hakkı da olduğu tartışmasızdır. Bu husus adil yargılanma hakkının yurttaşın iradesi ile şekillenmesi gereken bir hak türü olduğunu hiçbir kuşkuya kapılmaksızın betimlemektedir. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin 19/10/2005 tarihli ve E.2003/66, K.2005/72 sayılı kararıyla; 4857 sayılı İş Kanununun 20 nci maddesinin birinci fıkrasının son cümlesinin Toplu iş sözleşmesindeEsas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 6 hüküm varsa veya... bölümü iptal edilmiştir. Cümlenin devamında yer alan «taraﬂar anlaşırlarsa uyuşmazlık aynı sürede özel hakeme götürülür.» ibaresinin iptal talebi ise reddedilmiştir. Anayasa Mahkemesinin ret gerekçesi şu şekildedir: İşçinin, 20. maddenin birinci fıkrasındaki uyuşmazlığı özel hakeme götürme konusunda işverenle anlaşabilmesi yalnızca kendi iradesine ilişkindir. İşçi ancak özel hakeme gitme konusundaki iradesini kullandığında, dava açma seçeneğinden vazgeçmiş olacağından Anayasanın 36. maddesine aykırılıktan söz edilemez. Anayasa Mahkemesi ihtiyari hakem modelini Anayasaya uygun bulurken, işçinin iradesi dışı zorlayıcı sözleşme hükmünü ve dolayısıyla zorunluluğu Anayasaya aykırı bulmaktadır. İptali istenen kural ise arabulucuya başvurmada işçiye özgür iradesiyle hareket etmek hususunda bir irade tanımamaktadır. 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasında işçi alacakları, tazminatları ve işe iade talebiyle açılacak davalarda arabulucuya başvurmayı bir dava şartı olarak belirlemek, iradi tercihi ortadan kaldırmakta ve gayri iradi bir aşama eklemektedir. Bu da Anayasa Mahkemesinin belirtilen kararında da vurgulandığı gibi serbestçe ve özgür irade ile kullanılması gereken hak arama hürriyetinin zedelenmesi anlamına gelir. Hak arama özgürlüğü yalnız toplumsal barışı güçlendiren dayanaklardan biri değil aynı zamanda bireyin adaleti bulma, hakkı olanı elde etme, haksızlığı önleme çabasının da aracıdır. Bu hakkın kullanılması, yerine getirilmesi olabildiğince kolaylaştırılmalı, olumlu ya da olumsuz sonuç almayı geciktiren, güçleştiren engeller kaldırılmalıdır. İptali talep edilen düzenleme ise tam tersi işleve sahiptir. Tarafsızlığı ve bağımsızlığından kuşku duyulmayacak şekilde oluşturulmuş bir mahkemeye başvuru olanağının arabulucuya başvurma zorunluluğu ile kısıtlanmasının adil yargılama ilkesine de uygun olmadığının kabulü gerekir. Anayasanın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında, her temel hak ve özgürlüğün doğasından kaynaklanan sınırları bulunduğunu, birlikte yaşamanın zorunlu sonucu olarak, hak ve özgürlüklerin başkalarının aynı hak ve özgürlüklerden faydalanmasını engelleyici, başkalarına zarar verici mahiyette kullanılmaması gerektiğini belirtmiştir. Diğer taraftan Anayasanın başka maddelerinde yer alan kuralların da temel hak ve hürriyetin sınırını oluşturabileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede adil yargılanma hakkının hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olmadığı ve hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu belirtilmiştir. Ancak, bu sınırlamaların Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamayacağı, bu kapsamda ölçüsüz olamayacağı ifade edilmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararı, 14.06.2017 tarih ve 2017/24 E., 2017/112 K., para.12 17). Bu nedenle iptali talep edilen düzenleme hak arama özgürlüğünü ölçüsüzce sınırlaması bakımından Anayasanın 13. maddesine açıkça aykırıdır. Anayasa Mahkemesi hak arama özgürlüğü bağlamında alternatif uyuşmazlık çözüm yollarını 2013 yılında verdiği bir kararda değerlendirmiştir. Yüce Mahkeme; Anayasanın 141. maddesine göre davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevidir. Bu görevin ağır iş yükü altında yerine getirilmesi zorlaştıkça, yargının iş yükünün azaltılması, adalete erişimin kolaylaştırılması ve usul ekonomisi gibi çeşitli nedenlerle yargıya ilişkin anayasal kuralların etkililiğinin sağlanması bakımından gerekli görülmesi durumunda uyuşmazlıkların çözümü için alternatif yöntemlerin yaşama geçirilmesi, yasama organının takdir yetkisi içindedir. Alternatif uyuşmazlık çözüm yollarına başvuru zorunluluğu, bu yollar sırf kişilerin hak aramalarını imkânsız hâle getirmek amacıyla oluşturulmuş etkisiz ve sonuçsuz yöntemler olmadığı sürece hak arama özgürlüğüne aykırı kabul edilemez. tespitini yapmıştırEsas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 7 (Anayasa Mahkemesi Kararı, 10.07.2013 tarih ve 2012/94 E., 2013/89 K. sayılı kararı). İşçi alacaklarına, tazminatlarına ve işe iade talebine ilişkin arabulucuya başvurulma zorunluluğu yukarıda ayrıntılı olarak açıklandığı üzere tarafların eşitsiz konumundan dolayı işçilere ölçülülük ilkesine aykırı aşırı bir yük getirmiştir. Yukarıda açıklandığı gibi getirilen arabuluculuk müessesesinin uyuşmazlık sayılarını azaltma ihtimali olmadığı gibi işçilerin hak aramasını da oldukça zorlaştırdığı, neredeyse imkansız hale getirdiği açık bir gerçektir. Bu nedenle iptali talep edilen düzenleme, yasada öngörülen amacı gerçekleştirmeye elverişli olmadığı gibi, birey hakları ile kamu yararı arasında makul bir denge gözetmekten de uzaktır. Bu haliyle iptali istenen düzenleme ile mahkemeye erişim hakkına getirilen kısıtlamanın demokratik bir toplumda gerekli ve ölçülü olmadığı açıktır. Hatta, iptali talep edilen düzenleme hak arama özgürlüğünün özüne dokunur nitelikte olup hakkın kullanımını neredeyse tamamen imkansız hale getirmiştir. Bu haliyle düzenleme Anayasanın 36. ve 13. maddelerine açıkça aykırı olup iptali gerekir. Anayasanın 36. maddesi hak arama özgürlüğünü düzenlerken yargı mercileri vurgusu yanında, hemen ikinci fıkrasında hiçbir mahkemenin davaya bakmaktan kaçınamayacağını belirtmiştir. Anayasa bununla da yetinmemiş 37. maddesi ile hiç kimsenin kanunen tabi olduğu mahkemeden başka bir merci önüne çıkarılamayacağını öngörmüştür. Bu bakımdan yargı mercii kavramının içinde barındırdığı hukuksal konumun, sözleşmelerle yapılan belirlemelerden çok önce yasalarla saptanmış bir statüyü, uyuşmazlıkları çözen bir makamı öngördüğünü söylemek doğal bir sonuçtur. Anayasanın 9. maddesinde ve yargı ile ilgili bölümünde mahkemelerden ve üst mahkemelerden söz edilmiş olması da, anayasal yargı mercii kavramına yönelik bu belirlemeyi desteklemektedir. Anayasal bu görünüme karşın, iptali istenen kuralla sonuç olarak yargı yolunun ve doğal yargıç ilkesinin, bu yola başvurmadan önce yeni bir zorunlu aşama tanımlanarak, sınırlanmasına neden olunmaktadır. Başka bir anlatımla, yetkin bir yargı incelemesi hak arama özgürlüğünün doğal bir sonucu olduğundan, irade sergilenmesine bile fırsat tanınmadan hak arama özgürlüğünün boyutu ve kapsamının bu nedenle de daraltılamayacağı kuşkusuzdur. Açıklanan nedenlerle 7036 sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3 üncü maddesinin birinci fıkrasındaki arabulucuya başvurulmuş olması dava şartıdır ibaresi, Anayasanın 37. maddesine aykırıdır, iptali gerekir. Anayasanın 11. maddesinin ikinci fıkrasında yer alan Anayasanın üstünlüğü ilkesi gereği Anayasa hükümleri yasama organını bağlayıcı nitelikteki temel hukuk kuralları olup kanunlar anayasaya aykırı olamaz. Bu çerçevede Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen sosyal hukuk devleti ilkesine ve 36. maddede güvence altına alınan hak arama özgürlüğü ve mahkemeye erişim hakkına açıkça aykırı olan düzenlemenin yasalaşmasının sağlanması Anayasanın 11. maddesinde düzenlenen güvenceye de aykırılık teşkil etmektedir. Açıklanan tüm bu gerekçelerle düzenleme Anayasanın 2., 9., 11., 13., 36. ve 37. maddelerine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. 2. 12.10.2017 Tarihli ve 7036 Sayılı İş Mahkemeleri Kanununun 3 üncü Maddesinin 12 nci Fıkrasının Birinci Cümlesinde Yer Alan Yargılama Giderinin Tamamından Sorumlu Tutulur İbaresi ile Son Cümlesinde Yer Alan Yargılama Giderleri İbaresinin Anayasaya Aykırılığı İptali istenen kuralların bulunduğu 12. fıkrada taraflardan birinin ya da her ikisinin mazeretsiz olarak arabuluculuk toplantısına katılmaması dolayısıyla arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi halinde açılacak davada yargılama giderlerine nasıl hükmedileceği düzenlenmiştir. Buna göre toplantıya katılmayan taraf dava sonucunda kısmen ya da tamamen haklı çıksa bileEsas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 8 yargılama giderlerinin tamamından sorumlu tutulacak ve bu kişi lehine vekalet ücretine hükmedilmeyecektir. Diğer taraftan her iki tarafında toplantıya katılmamış olması nedeniyle arabuluculuk faaliyetinin sona ermesi halinde açılacak davada tarafların yaptıkları yargılama giderleri kendi üzerlerinde bırakılacaktır. Bu kural, arabulucuya başvuruyu zorunlu tutan birinci fıkra hükmünün devamı niteliğinde olup mazeretsiz olarak toplantıya katılmayarak arabuluculuk faaliyetinin sona ermesine neden olan tarafı, açılacak dava kısmen veya tamamen kendi lehine sonuçlanmış olsa bile, yargılama giderlerinin tamamının bu taraf aleyhine hükmedilmesi suretiyle cezalandırılmasını öngörmektedir. Anayasanın 36. maddesinde güvence altına alınan hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri mahkemeye erişim hakkıdır. Kişinin uğradığı bir haksızlığa veya zarara karşı kendisini savunabilmesi ya da maruz kaldığı haksız bir uygulama veya işleme karşı haklılığını ileri sürüp kanıtlayabilmesi ve zararını giderebilmesinin en etkili yolu, yargı mercileri önünde dava hakkını kullanabilmesidir. Mahkemeye erişim hakkı, bireylerin iddia ve savunmalarını bir yargı mercii önünde ileri sürebilmelerine imkân sağlayan ve adil yargılanma hakkının bir unsuru olarak kabul edilen bir haktır. (Anayasa Mahkemesi Kararı, 14.06.2017 tarih ve 2017/24 E., 2017/112 K., para.19). Anayasanın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte Anayasa Mahkemesi çeşitli kararlarında, her temel hak ve özgürlüğün doğasından kaynaklanan sınırları bulunduğunu, birlikte yaşamanın zorunlu sonucu olarak, hak ve özgürlüklerin başkalarının aynı hak ve özgürlüklerden faydalanmasını engelleyici, başkalarına zarar verici mahiyette kullanılmaması gerektiğini belirtmiştir. Diğer taraftan Anayasanın başka maddelerinde yer alan kuralların da temel hak ve hürriyetin sınırını oluşturabileceği belirtilmiştir. Bu çerçevede adil yargılanma hakkının hiçbir şekilde sınırlandırılması mümkün olmayan mutlak bir hak olmadığı ve hakkın doğasından kaynaklanan bazı sınırları bulunduğu kabul edilmektedir. Dava açma hakkının kapsamına ve kullanım koşullarına ilişkin bir kısım düzenlemelerin hak arama özgürlüğünün doğasından kaynaklanan sınırları ortaya koyan ve hakkın norm alanını belirleyen kurallar olduğu belirtilmiştir. Ancak, bu sınırlamaların Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olamayacağı, bu kapsamda ölçüsüz olamayacağı ifade edilmiştir (Anayasa Mahkemesi Kararı, 14.06.2017 tarih ve E.2017/24, K.2017/112 sayılı, § 12 17). Hak arama özgürlüğünün bir unsuru olan mahkemeye erişim hakkı da mutlak bir hak olmayıp, sınırlandırılabilen bir haktır. Bununla birlikte getirilecek sınırlandırmaların, hakkın özünü zedeleyecek şekilde kısıtlamaması, meşru bir amaç izlemesi, açık ve ölçülü olması ve başvurucu üzerinde ağır bir yük oluşturmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı, B. No: 2013/1613, 2/10/2013, § 38). Ulaşılmak istenen kamu yararının gerekleri ile bireylerin temel hakları arasında gözetilmesi gereken adil dengeyi bozan ve başvuranlara çok yüksek bir külfet yükleyen düzenlemeler mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir. Anayasa Mahkemesinin içtihadına göre kişinin mahkemeye başvurmasını engelleyen veya mahkeme kararını anlamsız hale getiren, bir başka ifadeyle mahkeme kararını önemli ölçüde etkisizleştiren sınırlamalar mahkemeye erişim hakkını ihlal edebilir (B.No: 2012/791, 7/11/2013, § 52). Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM) kararlarında da yargılama giderleri ile bireylerin mahkeme kanalıyla iddiasını ispat etme menfaati arasında iyi bir denge sağlanması gerektiği belirtilmiştir (Ait Mouhoub/Fransa, 22924/93, 28/10/1998, § 57 58). Bu çerçevede AİHM yargılama giderlerinin çok yüksek olduğu ve adli yardımın verilmediği durumlardaEsas Sayısı : 2017/178 Karar Sayısı : 2018/82 9 hakkın özünün zedelendiğine ve mahkemeye erişim hakkına ölçüsüz bir sınırlama getirildiğine karar vermiştir (bkz. Asya Bakan/Türkiye 50939/99, 12/6/2007, § 73 77; Kaba/Türkiye, 1236/05, 01/03/2011, § 24). Ülkemizde, hukuk yargılama usulünde, pek çok başka ülkede olduğu gibi, kaybeden öder ilkesi geçerli olup, tarafların yargılamadaki başarı oranına göre kazanılan veya kaybedilen değer oranında lehine veya aleyhine mahkeme masraflarına hükmedilmesi düzenleme altına alınmıştır. Hukuk Muhakemeleri Kanununun 326. maddesine göre kanunda yazılı haller dışında yargılama giderlerinin, aleyhine hüküm verilen taraftan alınmasına karar verilir. Davada iki taraftan her biri kısmen haklı çıkarsa, mahkeme, yargılama giderlerini tarafların haklılık oranına göre paylaştırır. Aynı Kanunun 327. maddesinde dürüstlük kuralına aykırı hareket eden, gereksiz yere davanın uzamasına veya gider yapılmasına sebebiyet vermiş olan tarafın, davada lehine karar verilmiş olsa bile, karar ve ilam harcı dışında kalan yargılama giderlerinin tamamını veya bir kısmını ödemeye mahkûm edilebileceği kuralına yer verilmiştir. Kaybeden öder ilkesinin amacı, gereksiz başvuruları önlemek ve muhtemel davacıları mahkeme önüne abartılı talepler getirmekten vazgeçirmek olup böylece dava sayısının azaltılarak mahkemelerin fuzuli yere meşgul edilmesinin önlenmesi, uyuşmazlıkların makul sürede çözülmesinin sağlanmasıdır. Ayrıca kural olarak dava açılmasına neden olan taraf davada haksız çıkan taraftır. Haksız çıkan tarafın yargılama giderlerini de ödemesi hakkaniyete daha uygundur. Anayasa Mahkemesi ve AİHM bu ilkenin uygulamada kişilerin mahkemeye erişimini zorlaştırmakla birlikte tek başına adil yargılanma hakkı ile çelişmeyeceğine ancak her olayın somut koşulları içinde değerlendirilmesi gerektiğine hükmetmişlerdir (bkz. Anayasa Mahkemesi Kararı, B. No: 2013/5367, 