Esas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 1  A  7249 SAYILI KANUNUN TÜMÜNÜN ANAYASAYA AYKIRILIĞI 7249 sayılı Kanunun Komisyonca görüşülmesine ilişkin işlemde eylemli içtüzük değişikliği yapılmıştır. Bu nedenle yapılan işlem yasanın tümünün geçerliliğini etkileyecek bir sakatlık doğurmuştur ve yasanın tümünün iptali gerekir. Şöyle ki: 2/2999 Esas numarasıyla kayda alınan Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifi, TBMM Başkanlığınca 30.06.2020 tarihinde Adalet Komisyonuna havale edilmiştir. Ancak teklif 01.07.2020 tarihinde saat 11:07de Cumhuriyet Halk Partisi Meclis Grubuna tebliğ edilmiştir. Adalet Komisyonu Zimmet Defterinin ilgili sayfasının kopyası dilekçe ekinde sunulmuştur. Ancak Adalet Komisyonu teklifi görüşmek üzere 02.07.2020 Perşembe günü saat 16:00da toplantıya çağrılmıştır. TBMM İçtüzüğünün 36/1 maddesine göre Komisyona havale edilen işlerin görüşülmesine havale tarihinden itibaren kırksekiz saat sonra başlanabileceği, Komisyona gelen evrakın komisyon üyelerine dağıtılması halinde ise bu sürenin dağıtım tarihinden itibaren başlayacağı hükmü yer almaktadır. Komisyon üyelerine dağıtılmıştır. Dolayısıyla sürenin dağıtım tarihinden itibaren başlayacağı İçtüzüğün 36/1. maddesi gereği açıktır. İçtüzüğün 26. maddesinde Komisyonların toplantıya çağrılması düzenlenmektedir. 26. maddenin ikinci fıkrasında zorunluluk olmadıkça komisyon toplantısı için çağrının, en az iki gün önceden yapılacağı, bu çağrıda komisyon başkanınca hazırlanan gündemin de belirtileceği hükmüne yer verilmiştir. Aynı maddenin üçüncü fıkrasında ise çağrı ve gündemin komisyon üyelerine, Başbakanlığa, ilgili bakanlıklara, ve parti gruplarına ve diğer ilgili komisyonların başkanlıklarına ve teklifleri gündemde yer alan TBMM üyelerinden ilk imza sahibine gönderileceği ve ayrıca ilan tahtasına asılacağı hükmü yer almaktadır. Bu hükmün amacının ilgililerin toplantıdan önce haberdar edilmesi suretiyle gündeme hazırlanmalarına olanak sağlamak olduğu açıktır. Demokrasinin gerçekleşme mekânı olan parlamento, halkın temsilcileri yoluyla kendilerine uygulanacak kanunları kabul ettiği, yani bireylerin kendi kendini yönetme olanağı bulduğu mekanlardır. Temsili demokrasilerde bireyler kamusal otonomilerini ancak seçtikleri temsilcilerin yasama süreçlerine etkin bir şekilde katılarak, müzakerelerin etkin bir parçası olmalarıyla gerçekleştirebilirler. Yani yasalar ancak ve ancak tüm ilgili temsilcilerin özgür müzakereleri ile kabul edildikleri takdirde ulusal iradenin ürünü olarak görülebilirler. TBMM İçtüzüğünde yer alan bekleme süreleri ve ilan zorunluluğunun amacı ilgililerin müzakerelere hazırlanmasına ve katılımına olanak sağlamak olduğu açıktır. İçtüzüğün 26/2 maddesinde Komisyon toplantılarının ve gündeminin iki gün önceden dağıtılması ve çağrı yapılması ile 26/3 maddesinde parti meclis gruplarına çağrı ve gündemin dağıtılması zorunluluğunun birlikte dikkate alınması gerekmektedir. Ayrıca 36/1. maddede yer alan kırksekiz saatlik bekleme süresinin dağıtımdan itibaren başlayacağına ilişkin hükmün birlikte okunması gerektiği de açıktır. Parti meclis gruplarının gündemdeki yasa teklifleri konusunda hazırlanması ve böylece müzakerelerin kalitesinin artması temel hedef olarak öngörülmüştür. Yukarıda belirtildiği gibi 2/2999 Esas sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin Adalet Komisyonunca görüşmelerine başlanacağına ilişkin gündem TBMM CHP Grubuna 01.07.2020 günü saat 11:07de tebliğEsas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 2 edilmiş ve Komisyonun 02.07.2020 günü saat 16:00da toplanacağı belirtilmiştir. Bu durumun açık bir şekilde İçtüzüğe aykırı olduğunu gören grup yetkililerince bildirim tarihi tutanak altına alınmıştır. Ayrıca Grup Başkanvekili Özgür Özel tarafından da durum ve İçtüzüğe aykırılık Meclis Başkanlığına bildirilerek önlem alınması ve İçtüzüğe aykırı toplantının yapılmasının önlenmesi talep edilmiştir. Ne var ki, açık içtüzük ihlali yapılarak Adalet Komisyonu 02.07.2020 tarihinde saat 16:00da toplanmış ve yasa teklifini görüşmüştür. İçtüzüğün 26. maddesinde yer alan toplantıya çağrının en az iki gün önce yapılması zorunluluğu açık bir şekilde ihlal edilmiştir. İçtüzük ancak zorunlu hallerde bu kurala istisna getirilebileceğini düzenlemektedir. Oysa somut olayda böyle bir zorunluluk bulunmadığı açıktır. Böyle bir zorunluluktan da söz edilmemiştir. Yukarıda belirtildiği gibi TBMMnin çalışma esaslarını düzenleyen İçtüzük, bireylerin kamu yönetimine katılma haklarının yani kamusal otonomilerini gerçekleştirmelerinin garantisi olduğundan sessiz anayasa olarak nitelendirilmektedir. Bu nedenle Anayasa, Meclis İçtüzüğü değişikliklerinin denetim yetkisini Anayasa Mahkemesine tanımıştır. Anayasanın 148. maddesine göre Anayasa Mahkemesinin İçtüzük değişikliklerini denetleme yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 148. maddesiyle kendisine verilmiş olan İçtüzüğün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetleme yetkisini kullanırken yalnızca ilgili işlemin tasarrufta bulunan organ tarafından nasıl nitelendirildiğine, nasıl adlandırıldığına veya bu işlemin nasıl bir yöntem izlenerek yapıldığına bakmakla yetinmeyerek, yapılış yöntemi ve adı ne olursa olsun hukuksal niteliği, etkisi ve doğurduğu sonuçları da gözetir. Buna uygun olarak Anayasa Mahkemesi, hukuksal nitelikleri, etkileri ve meydana getirdikleri sonuçlar bakımından, Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulan kanun, KHK ve TBMM İçtüzüğü ile eşdeğerde bulunan ve bu nedenle de belirtilen işlemlere özgü yöntem ve isimlerle tesis edilip, hukuki varlık kazanması gereken bazı yasama tasarrufları, farklı yöntem ve isimlerle hukuk sistemine dahil edilerek Anayasaya uygunluk denetiminin kapsamı dışına çıkarılabilir endişesiyle, (...) adı yeni bir İçtüzük düzenlemesi veya değişikliği olmadığı ve İçtüzük yapılması ve değiştirilmesindeki yöntem uygulanmadığı halde değer ve etkisi bakımından birer İçtüzük kuralı niteliğinde olan TBMM kararları Anayasal denetime bağlı tutulabilir saptamasını yapmıştır (E.2007/45, K.2007/54, k.t.1.5.2007) Anayasa Mahkemesinin 12.12.1991 günlü ve E.1991/50 ve K.1991/50 sayılı kararında, Anayasanın 85. maddesi uyarınca sadece TBMM üyelerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ya da üyeliklerinin düşmesine ilişkin TBMM Kararlarının denetiminin yapıldığı vurgulandıktan sonra aynen şu yoruma yer verilmiştir: Dava dilekçesinde 6.6.1991 günlü TBMM kararının iptali istenildiğine ve bu karar dokunulmazlığın kaldırılması ya da üyeliğin düşürülmesiyle ilgili olmadığına göre, iş bir içtüzük düzenlemesi niteliğinde ise kuşkusuz Anayasa Mahkemesi'nce denetlenebilecektir. Bu durumda, anılan kararın içeriğinin içtüzük düzenlemesi niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. TBMM kararının İçtüzük düzenlemesi niteliğinde sayılabilmesi için o kararın Meclis'in çalışmasıyla ilgili yöntem ve esaslara ilişkin olması gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatları da bu doğrultudadır. Buna göre çalışma yöntem ve esaslarına ilişkin konuları içeren kararlar içtüzük düzenlemesi niteliğinde olup, bunun dışındakiler ise bu nitelikte değildir. Kararın devam eden bölümünde ise şu kayıtlar yer almaktadır: İçtüzüğün yasa tasarılarının görüşülmesine ilişkin öngördüğü yöntemden farklı bir biçimde oluşturulan dava konusu TBMM kararı, doğrudan Meclis'in çalışma yöntem ve esası ile ilgili bulunmakta ve 53. maddeyi değiştirir nitelik taşımaktadır. Böyle bir uygulamanın, içtüzük değişikliği olarakEsas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 3 görülmemesi TBMM'nin çalışmalarında içtüzükteki kurallara uyma zorunluluğunu giderek zayıflatacak ve bu da eylemli uygulamaların yerleşik duruma geçmesine neden olacaktır. saptamasından hareketle, TBMM Kararının eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğinde olan TBMM kararlarının Anayasa Mahkemesinin denetimi kapsamında olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin Meclis kararlarının denetimine dair verdiği bir başka kararda, açıkça kurul iradesinin Meclis kararı örtüsü altında gerçekleştirilmesi, hukuk devleti ve özgürlükler bakımından kimi zararlar doğurabilir denmekte ve Meclis kararlarının bu nitelikleri haiz olduğu hallerde denetlenme zorunluluğunun altı çizilmektedir. Böylelikle Mahkeme, kendi ifadesiyle Anayasayı dolanma girişimlerinin hukuksal korumadan faydalanma imkanının önüne geçmek istemiştir (E.2007/62, K.2007/66, K.T.05.7.2007) Anayasa Mahkemesi, bu tavrı 1961 Anayasası döneminden beri benimsemiştir. Mahkeme, görev hususunu değerlendirirken bu nokta üzerinde durmaktadır. Mahkemenin bu açık içtihadı karşısında TBMM Komisyonlarının toplanmasına ve zorunlu bekleme sürelerine ilişkin kuralların TBMM çalışmalarına ilişkin usul ve esaslarla ilişkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla açık bir şekilde içtüzük hükümlerine aykırı olan işlemler eylemli içtüzük değişikliği niteliğindedir. Meclis İçtüzüğünün 26. ve 36 maddelerine uygun şekilde gerçekleşmeyen söz konusu işlemler, eylemli içtüzük değişikliği oluşturmaktadır. Eylemli içtüzük değişikliği doğası gereği içtüzükte öngörülen tüzük değişikliği kurallarına uyulmadan yapılan fiili bir uygulama anlamına gelmektedir. Bu şekilde alınan kararların Anayasaya aykırı olması halinde bunu denetlemek ve iptaline karar vermek, Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olup, Mahkeme geçmişte bu yetkisini kullanarak iptal kararları vermiştir. Aynı şekilde, Mahkemenin, 2/2999 Esas sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun Teklifinin Adalet Komisyonunda çağrı ve zorunlu bekleme süresine uyulmadan görüşülmesi fiilen İçtüzüğün askıya alınması olup, eylemli içtüzük değişikliği niteliği taşımaktadır. İçtüzüğün fiilen askıya alınması suretiyle yapılan işlemlerin geçerlilik taşıması mümkün olmadığından 7249 sayılı Kanunun tümünün iptaline karar vermesi gerekir. Anayasanın 88. maddesine göre kanun tekliflerinin Türkiye Büyük Millet Meclisinde görüşülme usul ve esasları İçtüzükle düzenlenir. Bu kuralın anlamı kanunların görüşülmesi ve kabul edilmesinde içtüzük hükümlerine uygun davranılması gerektiğidir. Eğer içtüzük hükümleri fiilen askıya alınarak bir kanun teklifi görüşülüyorsa o teklifin anayasaya uygun olarak kabul edildiği söylenemez. Böyle bir metnin kanun olarak kabul edilerek Cumhurbaşkanının imzasına sunulması ve uygulamaya konulması, açıkça Anayasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle, İçtüzüğün 26. maddesinin ikinci ve üçüncü fıkraları ile 36. maddesinin birinci fıkrasının fiilen askıya alınması suretiyle görüşülüp kabul edilen 7249 sayılı kanun eylemli içtüzük değişikliği niteliğine sahip olup açıkça Anayasanın 88. maddesine aykırıdır ve tümünün iptali gerekir. B  7249 SAYILI KANUNUN İLGİLİ MADDELEREİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞIEsas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 4 Yukarıda gösterildiği üzere; 11.07.2020 tarih ve 7249 sayılı Avukatlık Kanunu ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun, eylemli içtüzük değişikliği nedeniyle Anayasanın 88. maddesine aykırıdır ve bu nedenle, Kanunun tümünün Anayasa Mahkemesi tarafından iptali gerekir. Anayasa Mahkemesinin Kanunun tümünü eylemli içtüzük değişikliği nedeniyle iptal etmemesi halindeyse; aşağıda sıralanan maddelerin, ortaya konulacak gerekçeler çerçevesinde iptal edilmesi gerekir. 1)  7249 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 1136 sayılı Kanunun 6. Maddesinde yapılan değişikliği Anayasaya aykırılığı 7249 sayılı Kanunun 1. maddesiyle 1136 sayılı Kanunun 6. maddesinin birinci fıkrasında yer alan yer barosu ibaresi baro şeklinde değiştirilmiştir. Bu değişikliğin amacı, 7249 Sayılı Kanunun 15. maddesiyle 1136 sayılı Kanunun maddesinde değişiklik yapılarak beşbinden fazla avukat bulunan illerde asgari ikibin avukatla yeni bir baronun kurulabilmesine olanak tanındığından çoklu baro sistemine uyum sağlamaktır. Buna göre, bir ilde birden çok baro kurulmuş olması halinde bu barolardan birine yazılma talebinde bulunulmasına olanak tanınmıştır. Bir ilde birden fazla baro kurulması, Anayasanın pek çok maddesine aykırılık teşkil ettiğinden bu kural da aynı şekilde Anayasaya aykırıdır. a. Anayasanın 135. maddesine aykırılık Hukukumuzda barolar kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşu olarak kamu tüzelkişiliği statüsünde düzenlenmiştir. Anayasanın 135. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları şöyle düzenlenmiştir: Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları ve üst kuruluşları; belli bir mesleğe mensup olanların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak üzere meslek disiplini ve ahlâkını korumak maksadı ile kanunla kurulan ve organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilen kamu tüzelkişilikleridir. Kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadî teşebbüslerinde aslî ve sürekli görevlerde çalışanların meslek kuruluşlarına girme mecburiyeti aranmaz. Bu meslek kuruluşları, kuruluş amaçları dışında faaliyette bulunamazlar. Bu meslek kuruluşları ve üst kuruluşları organlarının seçimlerinde siyasî partiler aday gösteremezler. Bu meslek kuruluşları üzerinde Devletin idarî ve malî denetimine ilişkin kurallar kanunla düzenlenir. Amaçları dışında faaliyet gösteren meslek kuruluşlarının sorumlu organlarının görevine, kanunun belirlediği merciin veya Cumhuriyet savcısının istemi üzerine mahkeme kararıyla son verilir ve yerlerine yenileri seçtirilir.Esas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 5 Ancak, millî güvenliğin, kamu düzeninin, suç işlenmesini veya suçun devamını önlemenin yahut yakalamanın gerektirdiği hallerde gecikmede sakınca varsa, kanunla bir merci, meslek kuruluşlarını veya üst kuruluşlarını faaliyetten men ile yetkilendirilebilir. Bu merciin kararı, yirmidört saat içerisinde görevli hâkimin onayına sunulur. Hâkim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, bu idarî karar kendiliğinden yürürlükten kalkar. Görüldüğü gibi kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları, kamu hizmeti niteliği ağır basan mesleklerin icrasına ilişkin temel ilkeleri belirlemek, mesleğin disiplinini ve meslek ahlakına uygun davranılmasını sağlamak, ayrıca meslek mensuplarının müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, mesleğin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, meslek mensuplarının birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak gibi görevleri bulunmaktadır. Anayasa bu kuruluşların kanunla kurulmasını öngörmüştür. Diğer taraftan, kamu tüzelkişiliği statüsü ile bu kuruluşların organları kendi üyeleri tarafından kanunda gösterilen usullere göre yargı gözetimi altında, gizli oyla seçilmesi ilkesi benimsenmiştir. Kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları içinde baroların özel bir yeri ve konumu bulunmaktadır. Avukatlık Kanununun 1. maddesine göre avukatlık, kamu hizmeti ve serbest meslektir. Ayrıca Kanun, avukatlığı yargının kurucu unsurlarından olan bağımsız savunmanın temsili yetkisi ile donatmıştır. Kanunun 2. maddesinde avukatlığın amacı hukuki münasabetlerin düzenlenmesini, her türlü hukuki mesele ve anlaşmazlıkların adalet ve hakkaniyete uygun olarak çözümlenmesini ve hukuk kurallarının tam olarak uygulanmasını her derecede yargı organları, hakemler, resmi ve özel kişi, kurul ve kurumlar nezdinde sağlamak olarak tanımlamıştır. Avukat bu amaçla hukuki bilgi ve tecrübelerini adalet hizmetine ve kişilerin yararlanmasına özgüler. Yargı erkinin bir unsuru olarak adaletin gerçekleştirilmesindeki rolü dolayısıyla Kanun, yargı organları, emniyet makamları, diğer kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüsleri, özel ve kamuya ait bankalar, noterler, sigorta şirketleri ve vakıfların avukatlara görevlerinin yerine getirilmesinde yardımcı olmak zorunda olduğunu düzenlemiştir. Kanunun bu hükümleri, avukatlık mesleğinin özel konumunu ortaya koymaktadır. Aynı özel konum, avukatlık mesleğinin düzenleyici kurumu olan barolar için de söz konusudur. Kanunun 76. maddesinde barolar, avukatlık mesleğini geliştirmek, meslek mensuplarının birbirleri ve iş sahipleri ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni sağlamak; meslek düzenini, ahlâkını, saygınlığını, hukukun üstünlüğünü, insan haklarını savunmak ve korumak, avukatların ortak ihtiyaçlarını karşılamak amacıyla tüm çalışmaları yürüten, tüzel kişiliği bulunan, çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdüren kamu kurumu niteliğinde meslek kuruluşları şeklinde tanımlanmaktadır. Görüldüğü gibi barolar yalnızca meslek mensuplarının haklarını korumak ve mesleğin düzenini, disiplinini ve ahlakını sağlamakla değil, aynı zamanda hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını savunmakla da görevlendirilmişlerdir. Diğer taraftan yasa, baroların çalışmalarını demokratik ilkelere göre sürdürmesini zorunlu kılmıştır. Bu hükümler de açıkça baroların Anayasanın 2. maddesinde öngörülen Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılan insan haklarına saygılı, demokratik hukuk devleti niteliklerinin gerçekleştirilmesinde önemli bir role ve işleve sahip olan kuruluşlar olarak öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 6 Barolar birer kamu tüzelkişiliğidir. Dolayısıyla barolar örgütlenme özgürlüğü kapsamında oluşturulmuş, giriş ve çıkışın serbest olduğu iradi sivil toplum örgütleri olmayıp, bunlardan nitelik olarak ayrılmaktadır. Barolar kamu tüzelkişiliğine sahip birer kamu kurumu iken dernek, vakıf ve sendikalar, kişilerin gönüllülüğü temelinde özel hukuk tüzelkişileridir. Buna karşılık, kamu tüzelkişiliği statüsündeki baroya, avukatlık mesleğinin icrası için kaydolma zorunluluğu bulunmaktadır. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, bir mesleğin düzenini ve disiplinini sağlamak üzere kurulan meslek kuruluşlarının Sözleşmenin 11. maddesinde öngörülen örgütlenme özgürlüğü kapsamına girmediğini ve bu kuruluşlara kayıtolma zorunluluğunun negatif örgütlenme özgürlüğüne (üye olmama özgürlüğü) müdahale teşkil etmediğine karar vermiştir (Case of Le Compte, Van Leuven and De Meyere v. Belgium, no. 6878/75; 7238/75, 23.06.1981, para. 63,64). Aynı şekilde Anayasa Mahkemesi de, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kamu hukuku kural ve usullere tabi olduğunu belirtmiştir: Mesleki kuruluşları yasayla düzenlenen mesleklerin verdikleri kamu hizmetinde düzeylerini korumak ve mesleğe mensup olanların ortak çıkarlarını kollamak ve aralarındaki dayanışmayı güçlendirmek için kurulurlar. Bu tür mesleki kuruluşların çok partili demokratik düzen içerisinde giderek etkili bir baskı grubu haline gelmeleri ve bu şekilde örgütlenen menfaat grupları arasındaki dayanışmanın toplum çıkarları aleyhine gelişmesi tehlikesi, bunların kamu hukuku kural ve usulleriyle yönlendirilmesini zorunlu kılmış ve sosyal bir olgu olarak öteden beri varlıklarını koruyabilmiş bu kuruluşları Anayasal bir kurum haline dönüştürmüştür (AYM, E.1991/4, K. 1991/45). Vurgulandığı üzere, özel hukuk tüzel kişilerinin kurulması kişilerin iradesine bağlı iken, kamu tüzel kişilerinin kanunla kurulması ve katılım zorunluluğunun bulunmasıdır. Özel hukuk tüzel kişiliğine sahip örgütlenmeleri, kamu tüzel kişiliğine sahip kurumlardan ayıran irade ölçütü, Anayasa Mahkemesi tarafından da bu hususu açıkça ortaya konmuştur: 35. AİHM kararlarında Sözleşmenin 11. maddesi kapsamında korunan örgüt; kişilerin serbest iradeleriyle kurulan, ortak bir amaç için bir araya gelen kişiler topluluğudur. İrade unsuru, özel hukuk tüzel kişiliğine sahip toplulukları, kamu tüzel kişiliğine sahip topluluklardan ayıran en önemli ölçüdür (Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika, 6878/75, 7238/75, 23/6/1981, § 43; Barthold/Federal Almanya, 8734/79, 25/3/1985, § 61; Sigurdur Sigurjonsson/İzlanda, 16130/90, 30/6/1993, § 31). Kanunla kurulmuş olmanın yanında üyeliğin zorunlu olup olmadığı, idari yetkiler kullanıp kullanmadığı, düzenleme ve disiplin yaptırımı uygulama yetkisinin varlığı gibi ölçütler de dikkate alınmaktadır. Kamu iradesi bulunmayan toplulukların örgütlenme özgürlüğü temelinde, kamu gücüne karşı menfaatlerinin koruması için dayanışma ve toplu ifade gücünden faydalanması söz konusu olmaktadır. (Hüseyin Demirdizen, B. No: 2014/11286, 21/9/2016, § 35) Aktarılan ölçütler ışığında,  yetki alanı il sınırları ile örtüştüğünden  bir ilde birden fazla baro kurulması, Anayasanın 135. maddesinde ve Avukatlık kanununda öngörülen ilkelere aykırılık oluşturur. Öncelikle, 7249 sayılı Kanunun 15 maddesi ile 5000den fazla avukatın bulunduğu illerde 2000 avukatın imzası ile yeni baro kurulmasına olanak tanınmaktadır. Bu düzenlemenin, baroların kurulmasını  pozitif hukukumuzda yeri olmayan  melez bir niteliğe büründürdüğü açıktır. Yani her ilde baro kurulması zorunlu iken, 5000den fazla avukat olan illerde yeni baro kurmak ihtiyari ve iradi hale gelmektedir. Buna göre, İstanbulda mevcut avukat sayısı dikkateEsas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 7 alınarak tek bir baro olması ya da –kamu kurumlarında çalışan avukatların da hesaba katılmasıyla  en az 25 ayrı baro kurulması, tamamen iradi hale gelmiştir. Haliyle, serbest avukatlık yapmak için baroya kayıtlı olmak zorunlu olmasına rağmen bu üyeliğin bir ildeki hangi baroya olacağı konusunda ihtiyarilik olduğu gibi bir ilde yeni baroların kurulup kurulmayacağı da ihtiyari nitelik taşıyan bir örgütlenme haline getirilmiş bulunuyor. Bu gönüllülük ilkesi, baroyu, Anayasa madde 135 gereği kamu tüzelkişiliği statüsünden çıkarıp, dernek ve sendika benzeri örgütlenmeye indirgemektedir. 5000den fazla avukat bulunan illerde 2000 avukat birleşerek üye olmalarının zorunlu olduğu baroyu kendileri kurabilecektir. Böyle oksimoron bir yapının Anayasanın 135. maddesinde öngörülen kamu tüzel kişiliği niteliği ile bağdaşmadığı açıktır. Yukarıda belirtildiği ve Anayasa Mahkemesi tarafından açıkça ortaya konulduğu gibi kurulması ihtiyari olan bir kuruluşun kamu tüzel kişiliği ile uyumlu olduğu söylenemez. Haliyle, ancak yasa ile kurulabilen bir meslek kuruluşunun, meslek mensuplarının gönüllü girişimiyle kurulması mümkün değildir. Dünyada barolar yargı çevresi esasına göre örgütlenmiştir. Ülkemizde de temel olarak iller yargı çevresi olarak belirlendiğinden barolar da iller ölçeğinde örgütlenmiştir. Ancak aynı yargı çevresinde birden fazla baro örgütünün bulunduğu demokratik bir ülke örneği bulunmamaktadır. Kendi iktidarları karşısında boyun eğmeyen savunma mesleğini yok etmek isteyen otoriter yönetimler aynı yargı çevresinde kendi destekledikleri alternatif barolar kurarak bu amaçlarını gerçekleştirme arayışına girebilmektedirler. Nitekim İranda avukatları kontrolü altına alamayan molla rejimi, 7 Ocak 2001 tarihinde meclisten geçen üçüncü kalkınma yasasının 187. maddesiyle müşavirler merkezi adı altında yeni bir baro kuruluşu öngörülmüş ve böylece iktidar destekli avukat iktidar karşıtı avukat ikiliği fiilen öne çıkarılmıştır. Bunun sonucu olarak iktidar yanlısı baro üyeleri yargı nezdinde daha itibarlı görülmeye başlamış ve müvekkil için davayı kazanmak önem taşıdığından iktidar yanlısı olan ve kalkınma yasasının 187. maddesi üzerine kuruldukları için 187 madde avukatları adıyla tanınan avukatlar, hem mahkemelerde hem de müvekkiller nezdinde avantajlı bir konuma sahip olmuştur. Bunun sonucu baronun çok kıdemli ve eski avukatları bile barodan istifa etmek ve müşavirler merkezine geçmek zorunda kalmışlardır. Böylece iktidar karşıtı sıfatı verilen avukatlar fiilen işsizlik ve ekonomik sıkıntılara sürüklenmişlerdir. (https://daktilo1984.com/forum/iranda  iktidar destekli paralel baro avukatligi nasil yikti/). Yukarıda belirtildiği gibi Anayasanın 135. maddesinde düzenlenen kurumların varlığı, mensuplarının hak ve menfaatlerini korumaya indirgenemez. Böyle olsaydı, gönüllülük temelinde kurulan mesleki örgütler yeterli olabilirdi. Yani dernek ya da sendika şeklinde örgütlenerek isteyen kişiler mesleki menfaatlerini koruma yoluna gidebilirlerdi. Oysa Anayasa böyle bir düzenleme öngörmemiş, zorunlu üyelik öngören ve mesleğin düzenini, güvenilirliğini sağlayacak kamu tüzel kişiliklerinin kurulmasını zorunlu tutmuştur. Mesleklerin kamu hizmeti boyutu ağır bastığı için ayrı ve tekli bir örgütlenme modelini benimsemiştir. Zira Anayasanın 135. maddesinde tekli ibaresi geçmese de bütün düzenlemeler, bu kuruluşların tek olacağı kabulü üzerine inşa edilmiştir. Bu kurumların bir çevrede birden fazla olabileceğine dair tek bir ima ya da işaret maddede yoktur. Benzer şekilde; kanunda baroların adli mahkemelerin yargı çevrelerinde kurulacağı yazılı olan ama aynı yargı çevresinde tek baro kurulacağı açıkça belirtilmeyen Fransada da (71 1130 sayılı Kanun, m.15/1), hiçbir adli mahkemenin yargı çevresinde birden fazla baro bulunmamaktadır. Bir başka deyişle, aşikar olan tekli baro sisteminin ilgili normda açık şekilde vurgulanmamış olması, Türkiyeye özgü bir durum değildir. Kaldı ki, meslek örgütlerini kamu tüzel kişiliği şeklinde düzenleyen bir Anayasanın bir bölgede aynı işi yapmak üzere birden fazla kamu tüzel kişiliği kurulmasına izin verdiğiniEsas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 8 düşünmek olanaksızdır. Anayasa, kamu hizmeti niteliği ağır basan mesleklerin, özel hukuk alanında örgütlenmesini olanaklı kılan bir model benimsemediğine göre, bu Anayasa yürürlükte olduğu sürece kamu hizmeti niteliği baskın olan mesleklerin özel örgütlenmesine olanak tanıyan düzenlemeler Anayasaya aykırı olacaktır. Ayrıca yukarıda açıklandığı gibi avukatlık mesleği ve barolar, kamu hizmeti niteliği taşıyan diğer mesleklere göre daha özel bir niteliğe de sahiptir. Avukatlık, yargı erkinin üçlü sacayağının biri olan savunmayı temsil yetkisine sahiptir. Avukatların bu işlevi, Cumhuriyetin nitelikleri olarak insan haklarına, dayanan demokratik hukuk devletinin hayata geçirilmesinde vazgeçilmezdir. Zira hukuk devletinin bağımsız yargı ekseninde temel bir öğesi olan adil yargılama, ancak avukatların yargılama sürecine etkin bir şekilde katılımı ile sağlanabilir. Kanun koyucu, bunu dikkate alarak Baroların görevleri arasında hukukun üstünlüğünü ve insan haklarını koruma ödevini de saymıştır. Bu nedenle avukatlık meslek kuruluşu olan baroların yargının temel bileşenlerinden biri olduğu göz ardı edilemez. Bu da çoklu baro düzenlemesinin 135. maddede öngörülen kamu tüzel kişiliği şeklindeki mesleki örgütlenme modeli ile bağdaşmadığını göstermektedir. Çoklu baro sistemi, 135. maddede kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşları için öngörülen amaçlarla da çatışma içindedir ve bu yönden Anayasaya aykırıdır. İkinci olarak, çoklu baro sisteminin Anayasanın 135. maddesinde belirtilen amaçlarla uyumlu olduğunu da söylemek mümkün değildir. 135. maddeye göre barolar; i.) avukatların müşterek ihtiyaçlarını karşılamak, ii.) avukatların meslekî faaliyetlerini kolaylaştırmak, iii.) avukatlık mesleğinin genel menfaatlere uygun olarak gelişmesini sağlamak, iv.) avukatların birbirleri ile ve halk ile olan ilişkilerinde dürüstlüğü ve güveni hâkim kılmak v.) avukatlık meslek disiplini ve ahlâkını korumak amacıyla kurulacaklardır. Bir mesleğin düzeni, disiplini ve ahlakını korumakla görevlendirilen kamu tüzel kişiliğine sahip kurumların aynı yargı çevresinde birden fazla olması demek, meslek mensuplarının aynı niteliklere sahip pek çok kurumdan herhangi birini seçebilmeleri anlamına gelecektir. Kanunun genel gerekçesinden anlaşıldığına göre, 2019 yılı sonu itibariyle Türkiyede barolara kayıtlı avukat sayısı 127.691 olup bu avukatlardan 46.052si İstanbul Barosuna, 17.598i Ankara Barosuna, 9.612si ise İzmir Barosuna kayıtlı kayıtlıdır. Bu durumda öngörülen düzenlemeye göre İstanbulda 23, Ankarada 8, İzmirde ise 4 baro kurulması teorik olarak mümkündür. Hatta, üye sayılarındaki artış dikkate alındığında günümüz itibariyle yukarıdaki rakamların birer fazla sayıda baro kurulması mümkün hale gelmiştir. Dahası, gerekçeden aktarılan sayıların baro levhasına kayıtlı avukat sayısını göstermesine karşılık, Genel Kurul aşamasında değişiklik önergesi ile, baro levhasına kayıtlı avukatlara, kamu kurum ve kuruluşları ile kamu iktisadi teşebbüslerinde görev yapan avukatların da eklendiği (md.15) dikkate alınırsa, adı geçen üç ilde yeni baro kurulması için hesaba katılacak avukat sayısı hayli yükselecektir. Bu durumda, aynı yargı çevresinde 25 farklı baronun kurulması halinde mesleki düzeni, disiplini ve meslek etiğini sağlamak mümkün olmayacaktır, zira aynı yargı çevresinde 25 farklı uygulama ile karşılaşma olasılığı pek yüksektir. Bu durumda bir baronun uygulamaya koyduğu etik ilkelerden hoşnut olmayan bir avukat, başka bir baroya kaydını aldırma olanağına sahip olacaktır. Barolar arasında meydana gelecek ideolojik, ekonomik ve siyasi rekabet, uygulamalarda yozlaşmaya neden olacak ve meslek düzen ve disiplininden söz etmek imkânsız hale gelecektir. Ayrıca, böyle bir bölünmüşlük içinde 135. maddede öngörülen diğer amaçları gerçekleştirmek, mesela avukatların menfaatlerini korumak de mümkün olmayacaktır. Çoklu baro sistemininEsas Sayısı : 2020/60 Karar Sayısı : 2020/54 9 135. maddede öngörülen amaçları daha iyi gerçekleştireceğine dair meşru ve haklı tek bir argüman bulunmamaktadır. Aksine pek çok bakımdan mesleğe ve avukatlara zarar verme olasılığı çok yüksektir. Etnik, dinsel, ideolojik, siyasi kimlikler üzerinden oluşturulacak yeni barolar, farklı çatışmalara zemin hazırlayabilecektir. Bu gruplar arasında yaşanacak ideolojik, ekonomik ve siyasi çatışmalar, avukatlık mesleğinin varlık nedeni olan adil yargılanma hakkının güvencesi olma işlevini yerine getiremez hale getirecektir. Her avukatın üye olduğu baro yoluyla siyasi, ideolojik, etnik veya dinsel ya da bölgesel kimliğin açık hale gelmesi, yargılamanın tarafsız yapılmasını imkânsız hale getireceği gibi savunma mesleğini siyasallaştıracak, siyasal kutuplaşmalar ve çatışmalar, avukatların örgütlenmesini, birbirleri ile veya diğer erklerle ilişkilerini de belirleyici hale gelecektir. Siyasi iktidara yakın olan barolar ve olmayan barolar arasında kamu kaynaklarının dağıtımında ve kamu kaynaklarından yararlanmada ayrımcı muameleler ortaya çıkacaktır. Bugün TBMMde sayısal çoğunluğa sahip parti ve iktidarı, 2010 Anayasa değişiklikleri ile getirdiği HSYK seçimlerinde yargıçların oy kullanmasını sağlayan uygulamayı 2017 Anayasa değişikliği ile ortadan kaldırmıştır. Bu değişikliğin temel nedeni olarak seçimlerde oluşan ayrışmanın yargının bağımsızlığına ve tarafsızlığına zarar verdiği argümanıdır. Şimdi ise, örgütsel ölçekte çok daha derin bir ayrışmaya neden olacak olan söz konusu düzenlemeyi yargının savunma ayağı için getirmektedir. Bu ayrışmanın adil yargılama ve yargı bağımsızlığı ve tarafsızlığı için doğuracağı sakıncalar, aşağıda ayrıca ele alınacaktır. Ancak mesleğin niteliği açısından doğuracağı zararlar da dikkate alınmalıdır. Üçüncü olarak, Anayasanın 135. maddesinde kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının kanunla kurulması gerekmektedir. Oysa yasada öngörülen sisteme göre 5000den fazla avukat olan illerde 2000 avukat yeni bir baro kurabilecektir. Dolayısıyla burada baro kurmak tamamen avukatların iradesine bırakılmıştır. Gönüllü kuruluş esasına dayanan bu sistemin kamu tüzel kişiliği anayasal statüsü ile bağdaşmadığı ve kanunla kurulma ilkesine aykırı olduğu açıktır. Dördüncü olarak, Anayasanın 135. maddesi, kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarının seçimlerinde siyasi partilerin aday gösteremeyeceği kuralını içermektedir. Çoklu baro sistemi yukarıda belirtildiği gibi etnik, siyasi, dini veya ideolojik temelde baroların kurulmasına fiilen olanak tanımaktadır ve onun sonucunda siyasi partilere angaje baroların kurulması ve siyasi partilerin doğrudan partilere müdahale etmesi de mümkün hale gelmiştir. Bu yönden de düzenleme, Anayasanın 135. maddesine aykırıdır. Ayrıca çoklu baro sistemi, Anayasanın 135. maddesinde öngörülen amaç dışı faaliyette bulunma yasağına aykırılık teşkil etmektedir. Zira etnik, siyasi, dini veya ideolojik temelde kurulan baroların Anayasada öngörülen amaçlar dışında faaliyet göstermesi olası hale gelecektir. Gerçekten de, aynı ildeki barolar, baro kamu tüzelkişiliğine içkin olmayan dışsal itkilerle kurulacağından, amaç dışında faaliyette bulunma yasağının ihlali kaçınılmaz olacaktır. Zira çoklu olma durumu ve avukatlar için barosunu seçme hakkı, zorunlu olarak baroların içkin mesleki amaçları dışındaki değerlendirme ölçütlerini genelleştirecektir. Bir başka aykırılık da, kamu avukatlarının barolara üye olmalarını kendi tercihlerine bırakan hüküm açısından söz konusu olacaktır. Kamu kurumlarında çalışan avukatların baroya üye olma zorunluğu yoktur. Çoklu baroda bu kuralın uygulanması açısından büyük zorluklar ortaya çıkacaktır. Zira siyasi iktidarlar çeşitli yöntemlerle kendi emri altında çalışan kamu avukatlarını kendi ideolojilerine veya