Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 1 Başvuru kararındaki gerekçe  1. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 1. maddesi ile kanunun amacının, ülke koordinat sistemine göre memleketin kadastral veya topoğrafik kadastral haritasına dayalı olarak taşınmaz malların sınırlarını arazi ve harita üzerinde belirterek hukukî durumlarını tespit etmek suretiyle 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun öngördüğü tapu sicilini kurmak, mekânsal bilgi sisteminin alt yapısını oluşturmak olduğu düzenlenmiştir. 2. Kadastro öncesi tapuya kayıtlı taşınmazların kadastrosunun ne şekilde yapılması gerektiği anılan Kanunun 13. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Tapuda kayıtlı taşınmaz mal: A) Kayıt sahibi veya mirasçıları zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi adına, b) Kayıt sahibi ölmüş ise mirasçıları adına, c) Mirasçılar tayin olunamazsa, ölü olduğu yazılmak suretiyle kayıt sahibi adına, B) Kayıt sahibi veya mirasçılarından başkası zilyet bulunuyorsa; a) Kayıt sahibi veya mirasçılarının kadastro teknisyeni huzurunda muvafakatları halinde zilyet adına, b) Zilyet, taşınmaz malı, kayıt malikinden veya mirasçılarından veya mümessillerinden tapu dışı bir yolla iktisap ettiğini, onların beyanı veya herhangi bir belge ile veya bilirkişi veyahut tanık sözleriyle ispat ettiği ve ayrıca en az on yıl müddetle çekişmesiz, aralıksız ve malik sıfatıyla zilyet bulunduğu takdirde zilyet adına, c) (Değişik bent: 03/05/2012  6302 S.K/4.md.) Kayıt sahibinin yirmi yıl önce gaipliğine hüküm verilmiş veya tapu sicilinden malikin kim olduğu anlaşılamamış ise çekişmesiz ve aralıksız yirmi yıl müddetle ve malik sıfatıyla zilyet bulunan kimse adına tespit olunur. Noter tarafından tespit ve tevsik edilen muvafakat beyanı veya düzenlenen satış vaadi senedi teknisyen huzurunda yapılmış muvafakat sayılır. Anılan madde gereğince tapuda kayıtlı taşınmaz mala kayıt sahibi zilyet bulunuyorsa ve kayıt sahibi halen hayatta ise bu taşınmaz kayıt sahibi zilyet adına tespit edilir. Tapu dışı sözleşmeye dayanan zilyet adına yapılması da mümkündür. Kayıt malikinden veya mirasçılarından tapu dışı bir sözleşme ile taşınmazı kazandığını kayıt sahibi veya mirasçıların beyanı ile ispat edilebileceği gibi, kayıt sahibi veya mirasçılarının sözleşmeyi inkar etmesi durumunda herhangi bir belge ile ya da bilirkişi yahut tanık beyanları ile ispat eder ve söz konusu taşınmaza en az 10 yıl aralıksız, davasız ve malik sıfatıyla zilyet bulunursa, taşınmaz hali hazır zilyet adına tespit edilir. Burada önemli olan iki şart zilyetliğin şekil bakımından geçersiz ancak kurucu unsurları tam olan bir sözleşmeye dayanarak malik sıfatıyla zilyet olması ve bu zilyetlik aralıksız çekişmesiz ve 10 yıl sürmüş olmasıdır (Durman, Okay; Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara 2007, s. 126 vd.). Yargıtayın yerleşik içtihatları da bu yöndedir. 3. Mülga 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun 1. maddesi kanunun düzenleniş amacını belirtmektedir. Buna göre; (Değişik madde: 22/03/1950   5618 S.K./1. md.) Bu kanunun güttüğü başlıca maksatlar şunlardır: A) Arazisi olmayan veya yetmeyen çiftçilere bu kanun gereğince topraklandırmaları kabul edilenleri, aileleri ile birlikte geçimlerini sağlayacak ve iş kuvvetlerini değerlendirecek ölçüde araziye sahip kılmak; B) Kendilerine arazi verilenlerin yeter arazisi bulunup istihsal vasıtaları eksik olan çiftçilerden muhtaç bulunanlara kuruluş, onarma ve çevirme sermayesi, canlı ve cansız demirbaş vermek; C) Yurt topraklarının sürekli olarak işlenmesini sağlamak. Kanun koyucu böylelikle yurt topraklarını sürekli olarak işlenmesini sağlayacak arazisi olmayan veya çiftçilere de onların iş gücünden yararlanarak onları arazi sahibi yapacak, böylelikle üretim daimilik kazanarak, ülkemiz topraklarının ve iş gücünün atıl vaziyette kalması engellenecektir. Aynı Kanunun 4. maddesi araziden ne anlaşılması gerektiğini düzenlemektedir. Buna göre; Bu kanunda yazılıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 2 araziden maksat, ormandan başka olan kültür arazisidir. Kültür arazisi; çiftlikte kullanılabilen arazidir. Kültür arazisi, tarla bağ, bahçe, ağaçlık, çayır ve mera çeşitlerine ayrılır. Tarla arazisi: Tabiatı ve kuvveti yönünden üzerinde hububat, bakliyeler, yem ve sanayi nebatları yetiştirilebilen arazidir. Bağ arazisi: Üzerine üzüm çubuğu dikilip çubuk veya üzüm yetiştirilebilen arazidir. Bahçe arazisi: Üzerinde bir veya türlü çeşitten meyva, sebze, çiçek, fidan ve benzeri faydalı nebatlar yetiştirilebilen arazidir. Ağaçlık arazisi: Tarla, bağ, bahçe, çayır halinde kullanılmaya iktisaden elverişli olmayan ve üzerinde ağaç bulunan veya yetiştirilebilen arazidir. Kavaklık ve okaliptüslük arazi: Kavak ve okaliptüs yetiştirilebilen arazidir. Çayır arazisi: Tarla, bağ ve bahçe halinde kullanılması iktisadi olmayan ve üzerinde biçilebilecek ot yetişen veya yetiştirilebilen arazidir. Mera arazisi: Tarla, bağ, bahçe halinde kullanılmayan ve üzerinde hayvan otlatılabilen arazidir. Tarla arazisi üzerinde hububat, bakliye, yem ve sanayi ürünlerinin yetiştirilebilen arazi olarak kanun koyucu tarafından tanımlanmıştır. 4. Çiftçiye dağıtılacak arazinin hangilerinden oluştuğu 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanununun 8. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre; Bu kanun hükümlerine göre dağıtılacak arazi şunlardır: a) Devletin hüküm ve tasarrufu veya özel mülkiyeti altında bulunup kamu işlerinde kullanılmayan arazi; b) Bir veya birkaç köy, kasaba veya şehrin ortalamalı olan arazinin ihtiyaçtan fazla olduğu Tarım Bakanlığınca belirtilen parçası; c) Sahibi bulunamayan arazi; d) Devletçe kurutulan sahipsiz bataklıklardan kazanılacak arazi; e) Göllerin kuruması ve nehirlerin doldurmasıyla elde edilecek arazi; f) Bu kanun hükümlerine göre kamulaştırılacak arazi. Kanun koyucu devletin hüküm ve tasarrufu altında bulunan ve kamu hizmetinde kullanılmayan taşınmazlar ile ihtiyaç fazlası mera arazileri yanında sahibi olmayan arazileri ve normal koşullarda tarımsal üretimde kullanılması mümkün olmayan bataklık, göl ve nehirlerin doldurulması suretiyle elde edilebilecek arazinin dağıtılabileceğini öngörmüştür. Bunun yanında özel mülkiyete konu taşınmazların da kamulaştırma işlemleri yapılmak suretiyle topraksız çiftçiye dağıtılabileceği öngörülmüştür. O halde toprak tevzii komisyonlarının yetkilerinin bir sınırla belirlenmiş olduğu anlaşılmaktadır. Bu sınır da öncelikli olarak atıl vaziyette bulunan taşınmazların kullanılması veyahut özel mülkiyette bulunup da kamulaştırma işlemleri yapılan arazilerdir. Başka bir ifadeyle özel mülkiyet olan taşınmazlar doğrudan doğruya tevzii edilerek topraksız çiftçiye verilmesi mümkün değildir. 5. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesine göre; Kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde, 766 sayılı Kanunun 37 nci maddesi veya 4753 sayılı Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca Hazine adına kaydedilen taşınmaz mallar bu Kanun hükümlerine göre doğan iktisap şartlarına istinaden zilyetleri adına tespit ve tescil olunur. Hazine adına tescil edilmiş taşınmaz mallardan iskan suretiyle veya toprak tevzii suretiyle verilen yerler (işlemleri tamamlanmamış olsa dahi) başka bir şart aranmaksızın, hak sahipleri adına tespit ve tescil olunur. Bu şekilde hak sahipleri adına tespit ve tescil işlemleri gerçekleşinceye kadarki süre içinde evvelce tahakkuk ettirilenler de dahil olmak üzere ecrimisil alınmaz. Bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında bu madde uygulanmaz. İlgililerin, daha önce kadastrosu yapılan yerlerde bu maddeye dayanan talep ve dava hakkı, bu Kanunun yürürlüğe girmesi tarihinden itibaren 2 yıl geçmekle düşer. Hükmü gereğince kadastrosu yapılacak veya daha önce tapulama veya kadastrosu tamamlanmış bulunan yerlerde 766 sayılı Kanunun 37nci maddesine göre veya 4753 sayılıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 3 Kanun ile ek ve tadilleri uyarınca topraksız çiftçilere dağıtılmak üzere hazine adına tescil edilmiş olup da kaydın hazinenin mülkiyetinde bulunan ve bir kamu hizmetine tahsis edilmemiş olan taşınmaz malların bazı koşullarla özel kişilere devri öngörülmüştür. Maddenin düzenlenme nedeni ise 2510 sayılı İskan ve 4753 sayılı Çiftçiyi Topraklandırma Kanunu uygulamalarında birçok kimseye ait taşınmazlar haklı hiçbir nedene dayanmadan hazine adına tescil edilmesidir. Keza Hazine adına tescil edilen bu gibi taşınmazlar Hazine tarafından muhtaç çiftçilere dağıtmaya başlandığı halde intikal işlemleri tapuda yapılmamıştır. İşte bir tasfiye kanunu olan ve bir defaya mahsus uygulanan Kadastro Kanununda bu gibi durumları hukuksallaştırma amacı ile 46. madde düzenlenmiştir (Özmen, İhsan/Çorbalı, Halim; Kadastro Kanunu Şerhi, Ankara 1991, s.1079 vd.). 6. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 1. fıkrası gereğince; zilyet olan kişinin, kazandırıcı zamanaşımı zilyetlik koşulları, kadastro tutanağının düzenlendiği tarihe kadar gerçekleşmiş ya da 4753 sayılı Yasa uyarınca Hazine adına oluşturulan tapunun düzenlendiği (ihdas) tarihine kadar, zilyetlikle mülk edinme koşulları taşınmaz mal zilyedi lehine oluşmuş ise, bu gibi taşınmaz mal zilyet adına tescil edilebilecektir (Mendi, Mehmet Akif; Açıklamalı İçtihatlı 3402 sayılı Kadastro Kanunu, Ankara 2008, s. 1839 vd.). 7. 3402 sayılı Kadastro Kanunun 46. maddesinin 2. fıkrası ile hak sahiplerine yeni bir olanak getirilmiştir. Anılan maddeye göre 1. fıkradan ayrılarak zilyet yerine hak sahibi deyimi kullanılmış, tespit ve tescil için 1. fıkrada olduğu gibi kanun hükümlerine doğan iktisap şartları yerine hakkın doğması için tevzi suretiyle verilmek üzere bazı işlemlerin varlığını yeterli görmüştür. 2. fıkraya göre hak sahibi adına tespit ve tescil için zilyetlik ve kazandırıcı zamanaşımı yoluyla mülk edinme şartları araştırılmayacaktır. Sadece Hazine tarafından hak sahibi adına temlik ve tahsisin yapıldığını gösteren bir belgenin varlığı yeterli olacaktır. Bu belgeler tevzii kaydı, tevzii cetveli veya tevzii haritası olabilir. Yerleşmiş Yargıtay içtihatlarına göre tevzii cetvelinin valilikçe onaylanması temlik niteliğinde olup taşınmazın mülkiyeti dağıtılan kişiye onay gününde geçer (Kılıç, Halil; 3402 sayılı Kadastro Kanunu, 2. Baskı, Ankara 2008, s.1342 vd.). Diğer taraftan, 01/11/1944 tarih ve 1944/9 E. 1944/30 K. sayılı Yargıtay İçtihadı Birleştirme Kararına göre, İdari ve hususi kanunlara tevfikan gayrimenkullerin Devletçe fertlere yapılan tahsis ve tefviz alelade satış kabilinden olmadığından bunların tescilden evvel mülkiyet hakkı tevlit edip etmeyeceklerinin tayini yine o hususi mevzuatla hallolunması lazım geleceğine ve 1331 ve 1771 ve 2510 sayılı kanunların zımni ve sarih hükümlerine göre usulü dairesinde yapılıp katileşen tahsis ve tefvizler tescilden önce de mülkiyet ifade ettiklerine ve bu misillü müfevvez gayrimenkuller mütefevvizin malı addolunacağına ve onun kablet tescil vefatıyla mirasçılarına intikal edeceğine kıyasen bir hissei şayianın tefvizi henüz tapuya kaydedilmemiş olsa dahi ayni gayrimenkulde satılan diğer bir hisse hakkında mütefevvizin müsteri aleyhine Şufa davası ikamesine salahiyeti vardır. Bu içtihada göre, 1331, 1771 ve 2510 sayılı Kanunlara göre, kesinleşen tahsis ve tafviz kararlarında mülkiyet tescilden önce kazanılır. Aynı şey bugün yürürlükte olan 5543 m. 19da da kabul edilmiştir. Gerçekten de söz konusu maddede aynen Bu Kanun hükümlerine göre verilen taşınmaz malların temlikine, vali ve kaymakamlar yetkilidir. Dağıtım defter veya kararlarının vali veya kaymakamlarca onanması, temliktir. Onaylı defter veya kararlardaki miktarlar geçerlidir. Verilen taşınmaz mallar, temlik tarihinde yaşayan aile fertleri adına eşit hisselerle temlik ve tapuya tescil ettirilir. Hükmü yer almaktadır. Bu sonuç da mülkiyetin onay gününde geçeceğini ifade etmektedir. 8. 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 1. ve 2. fıkralarında getirilenEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 4 olanaktan yararlanılabilmesi için ilk şart taşınmazın kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, taşınmazın Hazinenin mülkiyetinden çıkmamış olması veya amme hizmetine tahsis edilmiş olmaması gerekir (Sapanoğlu, Süleyman; 3402 sayılı Kadastro Kanunu, 4. Baskı, Ankara 2014, s. 732) . 9. Anayasanın Mülkiyet hakkı kenar başlıklı 35. maddesi şöyledir; Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir. Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. Mülkiyet hakkı, niteliği itibari ile tabii bir hak, bir insan hakkıdır. Mülkiyet hakkı özel hukuk alanında da kamu hukuk alanında da korunmaktadır. Korumanın başında Anayasa gelmektedir. Anayasa mülkiyet hakkını temel hak ve hürriyetler arasında göstererek koruma altına almıştır. Anayasanın 46. ve 47. maddelerinde bu hususa işaret olunmuştur. Mülkiyet hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi hükümlerine göre de korunmaktadır. Gerçekten de anılan sözleşmenin 1 numaralı Ek Protokolünün Mülkiyetin korunması başlığını taşıyan 1. maddesine göre; Her gerçek ve tüzel kişinin mal ve mülk dokunulmazlığına saygı gösterilmesini isteme hakkı vardır. Bir kimse, ancak kamu yararı sebebiyle ve yasada öngörülen koşullara ve uluslararası hukukun genel ilkelerine uygun olarak mal ve mülkünden yoksun bırakılabilir. Yukarıdaki hükümler, devletlerin, mülkiyetin kamu yararına uygun olarak kullanılmasını düzenlemek veya vergilerin ya da başka katkıların veya para cezalarının ödenmesini sağlamak için gerekli gördükleri yasaları uygulama konusunda sahip oldukları hakka halel getirmez. hükmü ile mülkiyet hakkı, İnsan Hakları Avrupa Sözleşmesi ile teminat kapsamına alınarak keyfi müdahalelerden korunmak istenmektedir (Başpınar, Veysel; Mülkiyet Hakkını İhlâl Eden Müdâhaleler, Ankara 2009, s. 182 vd.). 10. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, Mülk kavramı mevcut malları kapsadığı kadar, istida sahibinin bir mülkiyet hakkından efektif istifade etme meşru beklentisini ileri sürmesine neden olacak, alacaklar da dahil olmak üzere, mamelek değerlerini de kapsayacağı belirtilmektedir. Buna karşın, halihazırda bihakkın kullanılamayan bir mülkiyet hakkının tanınanacağı beklentisi 1 Nolu Protokolün 1. maddesi anlamında bir « mülk » olarak değerlendirilemez (Almanya aleyhine Prince HansAdam II de Liechtenstein davası [GC], no 42527/98, §§ 82 83, CEDH 2001 VIII ; Çek Cumhuriyeti aleyhine Gratzinger et Gratzingerova davası (karar) [GC], no 39794/98, § 69, CEDH 2002 VII; Slovakya aleyhine Kopecký davası [GC], no 44912/98, § 35, CEDH 2004IX). Diğer taraftan Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, 1 Nolu Protokolün 1. maddesinin mülk edinme hakkını garanti etmediğini hatırlatmaktadır (Belçika aleyhine Van der Mussele davası, 23 Kasım 1983 tarihli karar, seri A no 70, sayfa 23, § 48 ; Kopecký, sözü edilen madde § 35). 11. Anayasa`nın 35. maddesinde, herkesin mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu belirtildikten sonra, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği ve mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı ifade edilmiştir. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve kanunların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı veren bir haktır. 12. Mülkiyetin Anayasal garantisi, maliki klasik anlamda yalnız devlet müdahalesine karşı değil diğer sosyal güçlerin ve üçüncü kişilerin müdahalelerine karşı daEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 5 korunmaktadır, bu manada devlet, bir taraftan kendi organları vasıtası ile özel mülkiyete haksız müdahalede bulunmama ödevini taşırken diğer taraftan da diğer sosyal güçlerin ihlallerini önlemek için tedbir almak ödevini taşımaktadır. (Challaye, Felicien, Mülkiyet Tarihi (Çev.Turgut Aytuğ), 2. Bası, İstanbul 1969, s.82 83.) 13. Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine göre mülkiyet hakkı mutlak olmayıp genel yarar amacına yönelik bazı kısıtlamalara konu olabilecektir. Mülkiyet hakkı 1 Nolu Ek Protokolün 1. maddesinde açıkça öngörülmüş kısıtlamalara tabidir. Mülkiyete saygı ilkesi, maddenin açıkça izin verdiği özel müdahale şekilleri dışındaki her türlü müdahaleyi yasaklayan niteliktedir. Bu yolla mülkiyet hakkına genel bir koruma getirilmiştir. Mülkiyet hakkından yoksun bırakma ancak kanunla ve milletlerarası hukukun genel ilkelerine uygun olarak yapılabilir. Mülkiyet hakkının kullanımını düzenleme ise, ancak kanunla yapılabilir. Sözleşmenin tamamına egemen olan ölçülülük ilkesi, mülkiyet hakkının sınırlandırılması bakımından da geçerlidir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi içtihadında, mülkiyet hakkına müdahale teşkil eden tedbirin hem amaçla orantılı hem de bu amacın gerçekleştirilmesine elverişli olması gerekir (Güriz, Adnan; Hukuk Başlangıcı, 8. Bası, Ankara 2001, s.156157.). Bu şartlardan birinin dahi yerine getirilmemiş olması AİHM kararlarına göre Sözleşmenin ihlal edildiği anlamına gelmektedir. 14. Anayasa Mahkemesinin 15/10/2002 tarih ve 2001/309 E., 2002/91 K. sayılı kararında; ...sınırlamaların da temel hak ve özgürlüklerin özüne dokunmaması, demokratik toplum düzeninin gerekli kıldığından fazla olmaması ve ulaşılmak istenilen amacı aşmaması, başka bir anlatımla ölçülülük ilkesiyle uyum içinde bulunması zorunludur denilmiştir. Anayasal açıdan dokunulamayacak öz, her temel hak ve özgürlük açısından farklılık göstermekle birlikte kanunla getirilen sınırlamanın hakkın özüne dokunmadığının kabulü için temel hakların kullanılmasını ciddi surette güçleştirip, amacına ulaşmasına engel olmaması ve etkisini ortadan kaldırıcı bir nitelik taşımaması gerekir. Anayasanın 13. maddesinde yer alan ölçülülük ilkesi, amaç ve araç arasında hakkaniyete uygun bir dengenin bulunması gereğini ifade eder. Ölçülülük, aynı zamanda yasal önlemin sınırlama amacına ulaşmaya elverişli olmasını, amaç ve aracın ölçülü bir oranı kapsamasını ve sınırlayıcı önlemin demokratik toplum düzeni bakımından zorunluluk taşımasını da içeren bir ilkedir (Anayasa Mahkemesinin 18/06/2009 tarih ve 2006/121E. 2009/90 K. sayılı kararı). 15. Anayasanın 35. maddesinde mülkiyet hakkı sınırsız bir hak olarak düzenlenmemiş, kamu yararı amacıyla ve kanunla sınırlandırılabileceği öngörülmüştür. Ayrıca mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı belirtilmiştir. Anayasada mülkiyet hakkının kapsamı diğer bazı maddelerde yer alan hükümlerle çerçevelenmiştir. Bu bağlamda kıyılara ilişkin 43üncü, toprak mülkiyetine ilişkin 44üncü, kamulaştırmayı düzenleyen 46ncı, tarih, kültür ve tabiat varlıklarının korunmasına ilişkin 63üncü, tabii servet ve kaynaklara ilişkin 168inci, ormanlara ilişkin 169uncu ve 170inci maddelerde Anayasanın 35inci maddesinde düzenlenen mülkiyet hakkı güvencesinin çerçevesini belirleyen kurallar yer almaktadır (Anayasa Mahkemesinin 11/04/2012 tarih ve 2011/18 E, 2012/53 K. sayılı kararı).Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 6 16. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesine göre, kişi mülkiyetten yoksun bırakılmamalıdır. Malikin hukuki haklarının ihlal edilmesi mülkten yoksunluğun esasını oluşturmaktadır. Fakat daha genel olarak, Mahkeme sadece resmi bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığını veya mülkiyetin kazanımını değil aynı zamanda fiili (de facto) bir kamulaştırmanın yapılıp yapılmadığının tespiti için durumun koşullarını da inceleyecektir. Yine Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi devletin, bireyi sahip olduğu mülkiyet hakkından yoksun bırakıp bırakmadığına bakmaktadır. Bu yoksunluk bir resmi kamulaştırma şeklinde olabileceği gibi fiili (de facto) bir kamulaştırma yani el koyma durumunda da söz konusu olabilir. Papamichalopoulos Yunanistana karşı davasında başvurucuların değerli arazisi 1967 yılında diktatörlük döneminde devlet tarafından alınarak donanmaya tahsis edilmiş ve donanma da sonradan bu arazide bir donanma üssü inşa etmiştir. Bu tarihten itibaren başvurucu mülkünü etkin bir şekilde kullanamamış ya da satamamıştır. Mahkeme davalı devleti fiili (de facto) kamulaştırmadan ötürü sorumlu tutmuştur. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi de, Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesine koşut olarak çoğu zaman ölçülülük ve demokratik toplumun gereklerine uygunluk ilkelerini bir arada kullanmakta ve meşru bir nedene dayansa bile yasal sınırlamanın demokratik bir toplumda zorunlu bir tedbir niteliği taşımasını aramaktadır. Bu ilkeler bizim Anayasamızda temel hak ve özgürlüklere ilişkin genel bir koruma maddesi olan 13 üncü madde içinde yer aldığına göre, AİHMnin bu yaklaşımının, temel hak ve özgürlükleri sınırlayıcı tüm yasal düzenlemelerde göz önünde tutulması, insan hakları kavramının evrensel niteliğine de uygun düşer. 17. İtiraz konusu 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrası Anayasanın 35. ve Avrupa İnsan Hakları Sözleşmesi 1 Nolu Ek Protokolün 1. maddesine aykırılık teşkil etmektedir. Öncelikle mülkiyet hakkının sadece kamu yararı ile sınırlandırılabileceğini belirten Anayasa hükmü ihlal edilmektedir. İtiraza konu maddede kamu yararı olmaksızın sadece Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında bu maddenin uygulanmayacağı düzenlenmiştir. 4751 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/5. fıkrasının son cümlesi mülkiyet hakkının Kanunun 713/1. fıkrasında yazılı koşulların gerçekleştiği anda kazanılacağını kabul etmiştir. Hal böyle olunca Hazine adına tapulu taşınmazlarla ilgili olarak zilyetliğe dayalı hak talebi mümkün bulunmaktadır. Ancak şüphe yok ki, bu hakkın herkese karşı ileri sürülebilmesi kural olarak tapu siciline tescil edilmesine bağlıdır. Yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, kural olarak Hazine tapusunun oluştuğu tarihe kadar 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 713/1 ya da 3402 sayılı Kadastro Kanununun 14. maddesinde yazılı zilyetlikle mülk edinme koşullarının gerçekleştiğinin anlaşılması halinde Hazine tapusu kıymetini kaybetmekte ve zilyet lehine tescil kararı verilmesi gerekmektedir. Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar lehine zilyetlikle mülk edinme koşullarının oluştuğunu kanıtlayan kişiler lehine tescil kararı verilmesi gerekmektedir. Farklılık, taşınmaz mülkiyetinin Hazinenin elinden çıkması yani taşınmazın Hazine tarafından üçüncü kişilere temlik edilmesi halinde ortaya çıkmaktadır. İdari yoldan oluşan Hazine tapusunun Hazine tarafından üçüncü kişiye temlik edilmesi halinde, ilk kez Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar zilyetlikle mülk edinme koşulları lehine oluşan kişinin bu hakkını üçüncü kişiye karşı ileri sürebilmesi, 4721 sayılı Türk Medeni Kanununun 1023 ve devamı maddeleri uyarınca, üçüncü kişilerin iyiniyetli olmaması şartına bağlıdır. Üçüncü kişinin iyiniyetli olması halinde, zilyetliğe dayanarak hak talep edenlerin ayni hakkı bedele dönüşür ve koşulları varsa genel kurallara göre Hazineden tazminat talebinde bulunabilirler. 4753 sayılı Kanun uyarınca oluşan tapu kayıtlarına ilişkinEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 7 olarak 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesi özel hükümler içermektedir. Maddenin birinci fıkrası, yukarıda açıklanan genel uygulamaya paralel olup Hazine adına tapu kaydının oluştuğu tarihe kadar lehlerine kanunun öngördüğü zilyetlikle iktisap koşulları gerçekleşen kişiler adına tescil kararı verileceği belirtilmektedir. Maddenin üçüncü fıkrası ise Kanunun yürürlüğe girdiği tarihte, Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan veya amme hizmetine tahsis edilen taşınmaz mallar hakkında birinci fıkranın uygulanmayacağına amirdir. Bu fıkrayla ilgili yerleşik Yargıtay içtihatları uyarınca, Hazine aleyhine zilyetliğe dayalı tapu iptal ve tescil davasının açıldığı tarihte Hazinenin mülkiyetinden çıkmış yani başkasına temlik edilmiş ya da kamu hizmetlerine tahsis edilmiş bulunan taşınmazlarda tapu kaydının iptali istenemeyecektir (Yargıtay 16. Hukuk Dairesinin 05/05/2009 tarih ve 2009/1856 E. 2009/3217 K. sayılı kararı). 18. Hazinenin mülkiyetinden çıkmış bulunan taşınmazların kimin mülkiyetine geçtiğinin bir önemi bulunmamaktadır. Davamıza konu olayda olduğu gibi özel bir teşebbüs olan Et ve Balık Kurumuna taşınmaz devredilmiş ise malik taşınmazın adına tescili talep edemeyecektir. Hiçbir kamu yararı yokken mülkiyet hakkı ortadan kalkmaktadır. Bu anlamda tazminat isteme haklarının olduğundan söz edilmesi mümkün ise de, mülkiyetin tazminata eş değer kabul edilmesi mümkün değildir. 19. Kamu Hizmetine tahsis edilmiş taşınmazlar da ise tahsis işleminin yargı denetimine açık olmaması yanında tüm kamu hizmetine tahsis işleminde kamu yararı olduğunu söylemek mümkün değildir. Başka bir ifade ile kamu hizmetine tahsis eşittir kamu yararı değildir. Bu ise Anayasanın 35. maddesine aykırıdır. 20. Anayasa`nın 35. maddesinde, herkesin, mülkiyet ve miras haklarına sahip olduğu, bu hakların ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabileceği, mülkiyet hakkının kullanılmasının toplum yararına aykırı olamayacağı hükme bağlanmıştır. Mülkiyet hakkı, kişiye başkasının hakkına zarar vermemek ve yasaların koyduğu sınırlamalara uymak koşuluyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerden yararlanma ve tasarruf imkânı veren, temel bir haktır (TMK. m. 6883/I, AY. m. 35/I). 21. Anayasa`nın temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasına ilişkin 13. maddesinde, temel hak ve hürriyetlerin, özlerine dokunulmaksızın yalnızca Anayasa`nın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanabileceği, bu sınırlamaların, Anayasa`nın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzeninin ve lâik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı belirtilmiştir. 22. Çağdaş demokrasiler, temel hak ve özgürlüklerin en geniş ölçüde sağlanıp güvence altına alındığı rejimlerdir. Temel hak ve özgürlükleri büyük ölçüde kısıtlayan veya kullanılamaz hale getiren sınırlamalar hakkın özüne dokunur. Temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamaların yalnız ölçüsü değil, koşulları, nedeni, yöntemi, kısıtlamaya karşıEsas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 8 öngörülen kanun yolları hep demokratik toplum düzeni kavramı içinde değerlendirilmelidir. Özgürlükler, ancak Anayasa`nın ilgili maddelerinde öngörülen nedenlerle ve demokratik toplum düzeninin sürekliliği için zorunlu olduğu ölçüde sınırlandırılabilir. 23. Mülkiyet hakkının içerik ve sınırlarını belirleme yetkisi yasalara bırakılmışsa da, bu konuda yasa koyucuya mutlak bir yetki de verilmiş değildir. Aksi görüşün kabulü mülkiyet hakkının Anayasa tarafından güvence altına alınmış olmasına aykırılık oluşturucaktır. Kamu tüzel kişilerinin her hangi bir şekilde kamulaştırma yapmadan bir taşınmaz üzerine kamu yararı amacıyla köprü, yol veya herhangi bir tesis yapmaları kamulaştırmasız el atmadır. 24. Anayasa`nın 35. maddesinde güvence altına alınmış olan mülkiyet hakkına 3402 sayılı Kadastro Kanununun 46. maddesinin 3. fıkrası her türlü dava açma hakkının engellenmesi ve taşınmazın hiçbir karşılık ödenmeden idareye geçmesi, mülkiyet hakkının sınırlanmasını aşan, hakkın özünü zedeleyen bir durumdur. Bu nedenlerle kural, Anayasa`nın 13, 35, 36 ve 46. maddelerine aykırıdır. 25. Hukuk devleti insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her eylem ve işlemi hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa`ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstünlüğü ilkelerine kendini bağlı sayıp yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasa koyucunun da bozamayacağı (temel hak ve özgürlüklerin), hukuk ilkeleri ve (bunları somutlaştırıp ifade eden) Anayasa`nın bulunduğu bilincinde olan devlettir. Yasa koyucu tarafından, iptali istenen maddede olduğu gibi devletin veya bir kamu tüzel kişisinin, kamulaştırma işlemi olmaksızın temel insan haklarından olan mülkiyet hakkını ihlal edecek şekilde mülkiyet hakkına müdahale etmesi, bireylerin sahip oldukları taşınmazları üzerinde özgürce tasarruf etmelerinin engellenmesi, mülkiyet haklarının ellerinden alınması hukuk devleti ilkesine de aykırıdır. Ayrıca, hukukun evrensel ilkelerine saygı duymak hukuk devleti olmanın gereğidir. 26. Hukukun genel ilkelerinden birisi de mülkiyet hakkının zaman ötesi niteliği, başka bir anlatımla mülkiyet hakkının zamanaşımına uğramamasıdır. İptali istenilen kanun maddesi, Türk Medeni Kanununun hükümleri ile mülkiyet hakkı kazanıldıktan sonra mülkiyet hakkının sınırlanması sonucunu douğurmakta hatta mülkiyet hakkını ortadan kaldırılmaktadır. Devlet faaliyetlerinin hukuk kurallarına uygun olması, kazanılmış haklara saygı duyulmasını gerektirir. Kazanılmış haklara saygı ilkesi hukukun genel ilkeleri ve hukuk devleti kavramı içerisinde yer alır. Bu ilkenin temel amacı ise bireylerin hukuk güvenliğini sağlamaktır. Açıklanan nedenlerle iptali istenen kural, Anayasa`nın 2. maddesine de aykırıdır.Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 9 27. Öte yandan Avrupa İnsan Haklarının ve Temel Özgürlüklerinin Korunmasına İlişkin Sözleşme`ye Ek Protokol`ün 1. maddesi uyarınca Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, önüne gelen değişik davalarda kamulaştırmasız el atlamalarını mülkiyet hakkına aykırı bulmuştur. Mahkeme Papamichalopoulos Yunanistan (No:14556/89) Carbonara& Ventureİtalya (No: 24638/94) ve Belvedere Alberghiera S.R.L. İtalya (No: 31524/96) davalarında Yunan Deniz Kuvvetleri ve İtalyan Belediyelerinin kamulaştırmasız elatmalarını mülkiyet hakkının ihlali olarak değerlendirmiştir (Anayasa Mahkemesinin 10/04/2003 tarih ve 2002/112 E., 2003/33 K. sayılı kararı) . 28. Anayasanın temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanacağı ve bu sınırlamaların Anayasanın sözüne ve ruhuna, demokratik toplum düzenine ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağına ilişkin 13. maddesinin emredici olarak düzenlenen ‘ölçülülük prensibi de iptali istenilin kanun maddesine aykırı olacaktır. İptali istenilen kanun maddesinin mülkiyet hakkına yönelik bir sınırlama olduğu açıktır. Mülkiyet hakkına yönelik bu sınırlamanın kamu yararı amacıyla getirildiği ve kanunla düzenlendiği görülmektedir. Bu amaçla getirilen sınırlamanın ayrıca Anayasanın 13. maddesinde düzenlenmiş ölçülülük ilkesine de uygun olması gerekmektedir. Ölçülülük ilkesi elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Ölçülülük ilkesi gereğince Devlet, sınırlandırmanın sağladığı kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. İptali istenen ibareler ile hazine adına kayıtlı olmayan ve kamu hizmetine tahsis edilen taşınmazlar için dava yolunun engellenerek istikrar ve dolayısıyla kamu yararı sağlanmaya çalışıldığı düşünülerek elverişlilik ilkesine uygun sayılabilir. Ancak, ölçülük ilkesinin diğer alt ilkesi olan gereklilik açısından da söz konusu yasağın değerlendirilmesi gerekmektedir. Bu açıdan iptali istenen ibareler değerlendirildiğinde, kamulaştırma prosedürü ortadan kaldıran keyfiliklere yol açabilecek düzenlemenin gereklilik ilkesine uygun olmadığı aşikadır. Hukuk devleti ilkesinin geçerli olduğu demokratik bir toplumda, temel hak ve özgürlüklere getirilen sınırlamanın, bu sınırlamayla takip edilen amacın gerektirdiğinden daha fazla olması kabul edilemez (Anayasa Mahkemesinin 03/10/2013 tarih ve 2013/60 E., 2013/104 K. sayılı kararının muhalefet şerhi). 29. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi, İnsan Hakları Uluslararası Komisyonu ile Anayasa Mahkemesi içtihatlarına göre ölçülülük testi uygulanırken kısıtlamanın orantılı olup olmadığı yani müdahalenin pozitif ve negatif yönleri arasında bir denge bulunup bulunmadığı müdahalede kullanılan vasıta yerine, meşru amaca ulaşmaya imkan veren ama aynı zamanda hakkı daha az kısıtlayan bir ikame vasıta bulunup bulunmadığı ile belirlenir. Meşru amaç ile kullanılan vasıta arasında makul bir orantılılık varsa müdahale haklı kabul edilebilir.Esas Sayısı : 2015/39 Karar Sayısı : 2015/62 10 30. İtiraza konu kanun eşitliği bozan meşru amacı kamu yararını sağlamaktır. Oysa kamu yararı olmadan salt hazinenin mülkiyetinden çıkmış veya kamu hizmetine tahsis edilmiş taşınmazlarda mülkiyet hakkının ortadan kaldırılması orantılı olmadığı gibi keyfiliğe de yol açacak niteliktedir. Gerçekten, toprak yapısı, coğrafi konumu, kullanım amacı vb. özellikleri aynı olan dava konusu taşınmazın sınır komşusu taşınmazlarda da 53 Nolu Toprak Tevzii Komisyonu çalışmalarda bulunmuş, aynı gerekçelerle komşu parselleri Hazine adına tapuya tescil etmiştir. Kadastro çalışmaları ve akabindeki yargılama faaliyetleri sonucu komşu parseller özel mülk olarak tescil edilmiştir. Oysaki ortada hiçbir farklı bir ge