Esas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 1 ... 1. 7076 sayılı Kanunun 3. Maddesiyle 4447 Sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 17nin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan Fondan ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 1/2/2018 tarih ve 7076 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul edilmesine Dair Kanunun 3 ncü maddesi ile 4447 Sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 17 ile 31.12.2017 tarihine kadar işverenlere istihdam edecekleri yeni sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme yapılmıştır. Söz konusu düzenleme ile Fon amacı dışında kullanıma açılmış, çalışanların işsizlik halinde ekonomik güvencelerinin sağlanması amacından sapılarak Anayasamızın 60 ncı maddesinde belirlenen yükümlülük ve ödeve aykırı bir durum ortaya çıkmıştır. Bu nedenle 7076 Sayılı Kanunun 3 ncü maddesi ile 4447 Sayılı Kanuna eklenen Geçici Madde 17nin birinci fıkrasının son cümlesinde yer alan Fondan ibaresi Anayasanın sosyal hukuk devleti ilkesine ve sosyal güvenliğe ilişkin hükümlerine aykırı olduğu gibi bireysel hak ve özgürler arasında yer alan sözleşme özgürlüğü ve mülkiyet hakkına da aykırıdır. Bir başka deyişle söz konusu düzenleme Anayasanın 2., 60. ve 65. maddelerine, aykırıdır. Aşağıda sırasıyla ayrıntılı olarak söz konusu ibarenin Anayasanın ilgili maddelerine aykırılıkları tanımlanacaktır. a. Anayasanın 60. ve 65. Maddelerine Aykırılığı 1/2/2018 tarih ve 7076 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul edilmesine Dair Kanunun 3 ncü maddesi ile 4447 Sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 17 ile Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten 31.12.2017 tarihine kadar işverenlere istihdam edecekleri yeni sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair düzenleme Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ile çelişmektedir. Sosyal güvenlik hakkı, ikinci kuşak insan haklarındandır. Sosyal güvenlik hakkı, niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal haklar arasında yer alan bir haktır. Sosyal güvenlik hakkı, insan haklarına dair bütün milletlerarası belgelerde kabul edilen bir insan hakkıdır. Sosyal güvenlik hakkı, bir insan hakkı olarak vatandaş olsun ya da olmasın bütün insanlara tanınması gereken bir haktır. Niteliği itibarı ile ekonomik ve sosyal bir hak olarak sosyal güvenlik hakkı devlete bu hakkı hayata geçirmek için gereken tedbirleri almak ve teşkilatı kurmak gibi bir yükümlülük yükler. Sosyal güvenlik hakkı bu anlamda pozitif statü hakları arasında yer alır. Devlete sosyal güvenliği sağlama gibi bir görev yükler. Sosyal güvenlik bu anlamda insanlar için bir hak, devletler için ise bir ödev, bir yükümlülüktür. Sosyal güvenlik hakkı kişilere devletten sosyal güvenliğini sağlamak için gerekeni yapmayı talep etme hakkı verir. 1982 Anayasası bu özelliklere uygun bir muhteva içerisinde sosyal güvenlik hakkını düzenlemiştir. Sosyal güvenlik hakkı 1982 Anayasasında bir anayasada olması beklenmeyecek kadar geniş bir muhtevada düzenlenmiştir. Anayasada sosyal güvenlikle ilgili olmak üzere 60., 61., ve 62. maddeler olmak üç ayrı maddede olmak üzere hükümler yer almaktadır. Asıl olarak Sosyal Güvenlik Hakkı Anayasamızın 60. Maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre Madde 60:Esas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 2 Herkes, sosyal güvenlik hakkına sahiptir. Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar. hükmü bulunmaktadır. Bu maddeye göre Anayasamızda sosyal güvenlik hakkı tanımlanmıştır. Anayasanın 60. maddesinde Sosyal güvenlik bir insan hakkı olarak tanımlanmış ve Bir devlet görevi olarak devlete yükümlülük getirilmiştir. Ekonomik ve sosyal haklar insan haklarının tasnifinde ikinci kuşak insan hakları olarak bilinir. Bu haklar Anayasal bakımdan ise pozitif statü hakları olarak nitelendirilmektedir. Pozitif statü hakları devlete bu hakların hayata geçirilmek üzere bir takım adımlar atması yükümlülüğünü yükler. Anayasa bu hakkı sosyal ve ekonomik bir hak olarak düzenlemekle yetinmemiş ayrıca bu niteliğin sonuçlarını vurgulamak için Devlet, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alır ve teşkilatı kurar (m. 60/2) hükmüne yer vermiştir. Şu halde devlet sosyal güvenliği sağlamak için gerekli tedbirleri almakla yükümlüdür. Devlet; sosyal güvenlik hakkını hayata geçirmek üzere kanuni düzenlemeleri yapmakla, kanunların uygulama esaslarını tüzük ve yönetmelikler çıkararak düzenlemekle ve herkesin sosyal güvenliğini sağlayacak tedbirleri almakla yükümlüdür. Çağdaş dünyada devletler sosyal güvenliği sağlamak için bir teşkilat kurmakla; bir sistem kurmakla yükümlüdürler. Anayasamız da devleti sosyal güvenlik teşkilatlanmasını yapmakla ve sosyal güvenliği sağlayacak bir sistemi kurmakla yükümlü kılmıştır. Nitekim, Anayasa Mahkemesinin çeşitli kararlarında da bu yükümlülüğün altı çizilmiştir. Anayasanın 60. maddesinde, herkesin, sosyal güvenlik hakkına sahip olduğu, Devletin, bu güvenliği sağlayacak gerekli tedbirleri alacağı ve örgütü kuracağı kurala bağlanmıştır. Bu maddeye göre, sosyal güvenlik herkes için bir hak ve bunu gerçekleştirmek ise Devlet için bir görevdir. Sosyal güvenlik hakkı, sosyal sigorta kuruluşlarınca kendi kuralları çerçevesinde yerine getirilir. Sosyal güvenliğin ve sigortanın varlık nedeni sosyal risklerin karşılanmasıdır. Devletin Anayasada güvence altına alınan sosyal güvenlik haklarının yaşama geçirilmesi için gerekli önlemleri alması, sosyal güvenlik politikalarını bilimsel verilere göre belirlemesi ve bunun için gerekli yasal düzenlemeleri yapması doğaldır. Nesnel ve sürekli kurallarla sağlam ve sağlıklı temellere oturtulmayan bir sosyal güvenlik sisteminin sürdürülebilir olması düşünülemez. Bu düzenin korunması Anayasanın 60. maddesinde yer alan sosyal güvenlik hakkının güvenceye alınması için de zorunludur. (AYM, E: 2011/42, K: 2013/60, R.G. Tarih Sayı 25.7.2014 29071; AYM, E. 2006/111, K: 2006/112, R.G. Tarih/Sayı: 30.12.2006/26392 5. Mükerrer) Görüleceği üzere Anayasa Mahkemesi kararlarında da Anayasanın 60. Maddesinde, sosyal güvenlik, bireyler yönünden hak, Devlet yönünden ödev olarak öngörülmüştür. Anayasa koyucu, Devleti yalnızca sosyal güvenliği sağlayacak önlemleri almak ve gerekli örgütü kurmakla görevlendirmemiş, aynı zamanda bunu Devletin yükümlülüğü olarak görmüş ve olumlu edim yükümlülüğü getirmiştir. Toplumsal dayanışmanın kurumsal duruma getirilmesini anlatan sosyal güvenlik sisteminin, Devletin, Anayasanın 60. maddesi gereğince kurmakla görevli ve yükümlü olduğu sosyal güvenlik örgütü ile yine Devletin sosyal güvenliği sağlamak için alacağı önlemlerin tümünü kapsadığı da yine bu kararlarda ifade edilmiştir. Anayasamızın 60. Maddesi ile getirilmiş olan bu olumlu edim yükümlülüğünün sınırı olarak özel hukuk kurallarına göre sosyal güvenlik kurumlarının da devletin gözetim veEsas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 3 denetiminde faaliyet gösterebileceği belirtilebilir. Nitekim bu sınırın da Anayasanın 65. maddesinde, belirtildiği vurgulanabilir. Söz konusu madde ‘de Devletin, sosyal ve ekonomik alanlarda Anayasa ile belirlenen görevlerini, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözeterek, mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde yerine getireceği belirtilmiştir. Ancak, bu kural, Anayasa Mahkemesi kararlarında da vurgulandığı gibi, yurttaşlar için hak, kendisi için ödev olan sosyal güvenliği sağlama görevini yerine getirirken; Devlete sosyal sigortacılığın teknik gereklerine uygun kimi sınırlamalar yapma hakkı tanımakta, sosyal güvenlik hakkını kullanılamayacak duruma getiren önlemler alma yetkisi vermemektedir. Nitekim maddede, Devlete sosyal hakları mali kaynaklarının yeterliliği ölçüsünde gerçekleştirme olanağı tanınırken, bu görevlerin amaçlarına uygun öncelikleri gözetme koşulu da konulmuştur. Yine 1976 yılında Anayasa Mahkemesinin 506 Sayılı Yasanın Geçici 20. Maddesi çerçevesinde kurulmuş olan sandıkların Sosyal Sigortalar Kurumuna ilişkin vermiş olduğu kararda da açıkça belirttiği üzere devlet sosyal güvenlik sistemi dışında kalan yurttaşların sosyal güvenlik haklarını korumak üzere emeklilik gibi sosyal ve ekonomik risklerden korumaları amacıyla devlet dışı kurumlarca sigorta sandıkları kurulabileceğini; bunun da Anayasaya uygun olduğunu belirtilmektedir (AYM, Resmi Gazete tarih/sayı:9.5.1977/15932, E: 1976/36, K: 1977/2) AYM söz konusu kararında ana ölçüt olarak bu çalışanların sosyal güvencelerinin olmaması ve devletin temel görevinin bu yurttaşların ekonomik ve sosyal risklere karşı korunmasını sağlamak olduğunu ana neden olarak belirtmiştir. 1/2/2018 tarih ve 7076 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul edilmesine Dair Kanunun 3 ncü maddesi ile 4447 Sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 17 ile Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 31.12.2017 tarihine kadar işverenlere istihdam edecekleri yeni sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme yapılmıştır. Bu düzenleme Anayasamızda düzenlenen sosyal güvenlik hakkıyla bağdaşan bir düzenleme değildir. Özellikle işçilerin çeşitli nedenlerle çalışma yaşamı dışında kaldığı hallerde yurttaşlara gelir güvencesi sağlamayı amaçlayan İşsizlik Sigortası sistemi sosyal güvenlik sistemimizin bir parçasıdır ve bu çerçevede bu sigortanın sağlanması için primli sistem kurularak işverenlerin, devletin ve sigortalıların bu fona katkı yapması sağlanmıştır. Fonun kullanım amaçları da açık bir biçimde 4447 Sayılı Kanunda belirtilmiştir. Bu amaçlar içerisinde işverenlere yönelik bir teşvik amacı bulunmadığı gibi, yapılan bu düzenleme ile Sigortanın kuruluş amaçlarını gerçekleştirmek için ihtiyacı olan maddi birikimin amaç dışı kullanımı söz konusu olacaktır. Sigortalıların ücretlerinden kesilen primler, işçilerin sosyal güvenlik hakkını sağlamak yerine, idarenin hazineden ve ya genel Bütçeden yapması gereken harcama veya teşvikler için kullanılacaktır. Bu düzenleme yoluyla işverenlere yapılacak teşvik miktarının yaklaşık 11 Milyar TL olacağı öngörülmektedir. Bu miktar 31.12.2016 tarihi itibariyle yaklaşık 110 Milyar TL olup; bir fon stokuna sahip İşsizlik Sigortası Fonunun yaklaşık % 10luk bir kesimine ulaşacak oldukça büyük bir rakamdır. Bu da haliyle fonun kuruluş amacı olan işçilerin işsiz kalmaları durumunda işçilere ödeme yapılmasını etkileyecektir. Bu husus Anayasamızın 60. Maddesi çerçevesinde devlete yüklenen sosyal güvenlik hakkını düzenleme görevini zedeleyici bir unsur olduğu gibi fonun amaç dışı kullanımını öngördüğünden de Anayasanın 65. Maddesindeki sınırlamaya da uygun bir yasal düzenleme değildir. Yukarıda belirtilen nedenlerle 1/2/2018 tarih ve 7076 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde KararnameninEsas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 4 Değiştirilerek Kabul edilmesine Dair Kanunun 3 ncü maddesi ile 4447 Sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 17 ile 31.12.2017 tarihine kadar işverenlere istihdam edecekleri yeni sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme öngören  Fondan ibaresi bir sosyal güvenlik kurumu olan İşsizlik Sigortası Fonunun amaç dışı olarak kullanılmasını ve yurttaşların işsiz kaldıkları dönemde gelir güvencesi sağlanmasına yönelik sosyal güvenlik haklarını zedelediğinden Anayasanın 60. ve 65. maddelerinde yer alan sosyal güvenlik hakkı ve yükümlülüğüne ve amaca uygun kullanıma aykırıdır, iptali gerekir. b. Anayasanın 2. Maddesine Aykırılığı Sosyal haklarla ilgili düzenlemeler, sosyal devlet ilkesine aykırı olamaz. Sosyal devlet ilkesi kişiler açısından öznel bir hak getirmemesine rağmen, yasamayı hukuki yönden bağlayıcı bir değere sahip olmanın ötesinde, devlet için olumlu yükümlülükleri gerekli kılmaktadır. 7076 Sayılı Kanun ile işverenlere getirilen teşvik sistemi, sosyal hukuk devleti ilkesine ilişkin yerleşik Anayasa Mahkemesi kararları ışığında devletin temel haklar konusunda olumlu edim yükümlülüğüne aykırı ve bununla çelişen olumsuz edimler ortaya çıkaran bir düzenlemedir. Anayasa Mahkemesi çok eski kararlarında da yeni kararlarında da sosyal devlet ilkesini yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde ölçü normlarından biri olarak değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi 1963/138 esas ve 1964/71 sayılı kararında, bu ilkenin yasamayı Anayasaya uygun düzenleme açısından bağladığını ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi yeni tarihli kararlarında da bu yaklaşımını sürdürmüştür. Yüksek Mahkeme 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal hukuk devleti ilkesini ve bu ilkenin devlete getirdiği yükümlülükleri şöyle tanımlamaktadır: Anayasanın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti; insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar. Anayasanın insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti ilkesi konumuz açısından özellikle önemlidir. Anayasa Mahkemesi 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal devlet ilkesinin geniş bir yorumunu yaparak bu yönde devlete sosyal hakları geliştirme yükümlülüğü olduğu vurgulamıştır. Kararda sosyal hukuk devleti sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten olarak tanımlanmıştır. Yasama organı, yasama faaliyetinde hükümleri arasında yer alan sosyal devlet ilkesini sosyal haklarla ilgili yasal düzenlemeler yaparken esas almak zorundadır.Esas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 5 1/2/2018 tarih ve 7076 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul edilmesine Dair Kanunun 3 ncü maddesi ile 4447 Sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 17 ile Yasanın yürürlüğe girdiği tarihten itibaren 31.12.2017 tarihine kadar işverenlere istihdam edecekleri yeni sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasını düzenlemiştir. Sosyal hukuk devletinin özellikleri arasında sosyal adaleti sağlamak da bulunmaktadır. Bu düzenleme ile sosyal açıdan ücretlilerin prim ödemelerinin yanı sıra işverenlerin de sigorta primlerinin ödenmesi de ayrıca sosyal adalet ilkesine aykırılık teşkil etmektedir. Devletin görevi toplumun gelir düzeyi yüksek kesimlerinden gelir düzeyi düşük kesimlerine yönelik gelir dağılımını düzenleyici sosyal adalet ilkesini hayata geçirecek düzenlemeleri hayata geçirmektedir. Oysa burada yapılan sadece farklı sosyal kesimler arasında olumsuz gelir transferi sağlanması değildir. Aynı zamanda bu düzenleme ile işverenlere ayrıca bir özel katkı sağlanarak işverenlerin yükümlülüğü ortadan kaldırılmıştır. Son olarak bu düzenleme ücret ve maaş gelirlerinden kesilen işsizlik sigortası primlerini ve birikimin korumamasına neden olmaktadır. Kişinin kendi iradesi dışında böyle bir sisteme kanun aracılığıyla dahil edilmesine rağmen kişinin birikiminin korunmaması sosyal hukuk devleti ilkesine açık aykırılık teşkil etmektedir. Sosyal Hukuk Devletinin görevi yurttaşlarının bu birikimlerini korumak ve yurttaşlarına gelir güvencesi sağlamaktır. İstihdamın arttırılmasına yönelik politikalar idarenin sorumluluğu altındadır. Bu tür politikaların hayata geçirilmesi için Bütçeden yıllık tahsisatlar orta ve kısa vadeli programlar çerçevesinde bütçelendirilmiştir. Dolayısıyla idarenin yapmakla yükümlü olduğu politikaların bedelini işçilerin işsizlik dönemlerinde gelir sağlayabilmeleri amacıyla oluşturulmuş bir fondan karşılamak; bu tür politikaların maliyetini zaten vergisini ödeyen sigortalıya yeniden ödetmek sosyal hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Bu nedenle sosyal hukuk devleti olma yükümlülüğünü zedeleyici bir durumla karşı karşıya bulunmaktayız. Yukarıda belirtilen nedenlerle 1/2/2018 tarih ve 7076 Sayılı Olağanüstü Hal Kapsamında Bazı Düzenlemeler Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamenin Değiştirilerek Kabul edilmesine Dair Kanunun 3 ncü maddesi ile 4447 Sayılı Yasaya eklenen Geçici Madde 17 ile 31.12.2017 tarihine kadar işverenlere istihdam edecekleri yeni sigortalılar için 5510 Sayılı Kanun gereğince ödenmesi gereken sigortalı ve işveren sigorta primlerinin İşsizlik Sigortası Fonundan karşılanmasına dair bir düzenleme öngören  Fondan ibaresi sosyal hukuk devleti ilkesine aykırı olması ve sosyal adaleti bozucu sonuçlara yol açtığı için Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesine aykırıdır, iptali gerekir. 2. 7076 sayılı Kanunun 4üncü maddesiyle 19/10/2005 tarihli ve 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160 ıncı maddesine eklenen dördüncü fıkra da yer alan yahut sair yöntemlerle ibaresi Anayasaya Aykırılığı 1980 ve 1990lı yıllarda pek çok bankanın kaynaklarının çeşitli yöntemlerle kredi sözleşmesi görünümü altında hâkim ortak ve grup şirketlerine aktarılması, bu bankaların mali dengelerinin bozulmasına yol açmış ve bu durum 1999 2001 yılları arasında Türkiye tarihinin en büyük ekonomik krizinin yaşanmasına yol açmıştır. Esasında Türkiye ekonomisinin 2001 yılında yaşadığı kriz tam bir bankacılık krizidir. Bankacılık sektöründeki dengelerin bozulmasının kaynaklık ettiği bu kriz giderek reel sektöre sıçramış, faiz oranları yükselmiş, Türk parası yüzde 70e varan oranlarda değer kaybetmiş, şirket iflaslarını işsizlik oranlarındaki artış ve yoksullaşma izlemiş, ekonomi tarihin en önemli daralmalarından birini yaşamıştır.Esas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 6 Dönemin yönetimi mali dengeleri düzeltilemeyecek kadar bozulmuş olan bankaları, topladıkları mevduatın tamamı devlet güvencesinde olduğu için Tasarruf Mevduatı Sigorta Fonuna devrederek bankacılık sisteminin tümüyle çökmesini engellemeye çalışmıştır. Mevduatın tümüne devlet güvencesi verilmiş olması nedeniyle, bu bankalar yüzünden kamunun üzerine çok büyük bir yük kalmıştır. Devlet, bu bankaların sadece mevduat yükümlülüklerini değil, yurt dışına olan kredi borçları da dahil pasif hesaplarındaki bütün yükümlülüklerini üstlenmiş, hatta portföylerinde bulunmayan ancak yatırımcılara sattıkları Hazine borçlanma kâğıtlarının bedelini bile üstlenip ödemek zorunda kalmıştır. Devletin Bankacılık sektörünü yeniden ayağa kaldırıp ekonominin finansmanındaki gerekli rolünü oynayabilmesi için 1999 yılından bu yana doğrudan üstlendiği maliyet 100 milyar doların üzerindedir. Bankacılık krizinin ekonomiye olan toplam maliyeti ise bunun birkaç katı olmuştur. Türkiye gibi sermaye hareketlerini tümüyle serbest bırakmış, dünyanın en liberal kambiyo sistemlerinden birini uygulayan ülkelerde bankacılık sektörüne olan güven veya güvensizlik, sadece finans kesimini değil ekonominin tüm unsurlarını olumlu ya da olumsuz etkileyebilmektedir. Yukarıda anlatılan bankacılık krizini tetikleyen en önemli unsur, kamu otoritesinden aldıkları izinle halkın tasarruflarını toplayan bazı bankaların hakim ortakları ve yöneticilerinin, halktan emanet olarak topladıkları tasarrufları kendilerinin veya başkalarının menfaatine kullandırmaları olmuştur. Bu nedenle kanun koyucu, sadece bankacılık sektöründe değil ekonominin tümü için sistemik risk yaratma potansiyeli bulunan bankacılık sektörü için banka kaynaklarını kendisinin veya başkalarının menfaatine kullandırarak bankayı zarara uğratma fiilini zimmet olarak kabul ederek sert bir yaptırıma bağlamıştır. Esasen zimmet suçu, 5237 sayılı Türk Ceza Kanunu 247nci maddesinde kamu görevlilerine özgü bir suç olarak düzenlemiştir. Zimmet suçunun bu özelliği bankacılık alanında ilk kez, yürürlükten kaldırılan 4389 sayılı Bankalar Kanunu ile getirilmiş ve kamu görevlisi olmayan banka çalışanlarının bu suçu işleyebileceği hükme bağlanmıştır. Daha sonra yürürlüğe giren 5411 sayılı Bankacılık Kanununda da zimmet suçunu düzenleyen aynı nitelikte hükme (160.m) yer verilmiştir. Bankacılıkta zimmet banka mensubunun görevi nedeniyle zilyetliği kendisine devredilmiş malı, kendisinin ya da başkasının zimmetine geçirmesi ile oluşur. Zimmet, bankaya ait malın doğrudan mal edinilmesiyle işlenebileceği gibi bankacılıkta daha çok kredi ilişkisi çerçevesinde işlenebilmektedir. Ayrıca, teminat mektubu, kontrgaranti, kefalet, aval, ciro, kabul gibi gayri nakdi kredi işlemleri de zimmet suçuna konu olabilmektedir. Yahut sair yöntemlerle ibaresinin iptali istenen düzenlemeyle, bankacılık mevzuatı ile bankacılık usul ve prensiplerine uygun kredi kullandırma, bu kredileri temdit etme veya ek kredi kullandırma, taksitlendirme, teminata bağlama, sair yöntemlerle yeniden yapılandırma işlemlerinin zimmet suçunu oluşturmayacağı kurala bağlanmaktadır. Yeterli teminat alınarak, bankacılık usul ve prensiplerine uygun olarak kullandırılan nakdi ve gayri nakdi kredilerin vadesinde geri ödenmese bile zimmet suçu oluşturmayacağı açıktır. Aynı şekilde, bu kredilerin temdit edilmesi, ek kredi kullandırılması, taksitlendirme, teminata bağlama gibi işlemlerin de zimmet suçu kapsamında değerlendirilmesi mümkünEsas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 7 değildir. Zira söz konusu işlemler Bankacılık Kanunu, ilgili Bakanlar Kurulu Kararları, sektörün bağımsız düzenleyici ve denetleyici otoritesi olan BDDKnın yönetmelik ve benzeri düzenleyici işlemeleriyle yürürlüğe koyduğu bankacılık usul ve prensiplerine uygun olarak yapıldığı sürece zimmet suçunun maddi ve manevi unsurlarının oluşması söz konusu olmayacaktır. Zira bankacılıkta zimmet suçu ancak kasten işlenebilir. İptali istenen ibarelerle, daha önce kullandırılmış kredilerin yeniden yapılandırılması konusunda belirsiz bir alan yaratılmaktadır. Bankacılık sektöründe bir kredinin yeniden yapılandırılması daha çok kredi borçlusunun, kredi geri ödemelerini başlangıçta belirlenen vadede ödeyemeyeceğinin anlaşılmasıyla birlikte gündeme gelmektedir. İptali istenen yahut sair yöntemlerle ibaresindeki belirsizlik, yeniden yapılandırmada seçilecek hangi yöntemin zimmet suçunun maddi ve manevi unsurlarını oluşturacağı, hangi yöntemin oluşturmayacağı konusunda gerek kredisi yeniden yapılandırılan gerçek ve tüzel kişiler, gerekse de krediyi kullandıran açısından belirsizlik oluşmasına neden olmaktadır. Zimmet suçunun oluşmaması açısından, kredinin kullandırılmasında bankacılık mevzuatı ile bankacılık usul ve prensiplerine uygun kullandırılması koşulu getirilirken, aslında sık rastlanan ve bir bakıma yeniden kredilendirme olan yeniden yapılandırmada sair yöntemler denilerek, zimmet suçunu işlemeye niyetli bankacılar açısından açık bir kapı bırakmaktadır. Bu nedenle iptali istenen ibareler, para, kredi piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini tehdit etmektedir. Ayrıca, sair yöntemler ibaresi yine hukuk devletinin temel ilkelerinden biri olan hukuki güvenlik ilkesi açısından da sakıncalıdır. Hukuki belirlilik ilkesi gereğince devlet faaliyetlerinin önceden tahmin edilebilir, öngörülebilir olması, takdir yetkisini zorlayan ve keyfiliğe yol açacak kurallara yer verilmemesi gerekir. İptali istenen yahut sair yöntemlerle ibaresi krediyi yeniden yapılandıran açısından keyfiliğe yol açabilecek ve bankacılık sektöründe zimmet suçunun işlenebilmesini kolaylaştıracak bir düzenlemedir. Anayasanın 2nci maddesinde tarif edilen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri de belirliliktir. Kanunların hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir tereddüde ve şüpheye yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu tedbirler içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuki güvenlikle bağlantılı olup birey hangi somut eylem ve olguya hangi hukuki müeyyidenin veya neticenin bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını belirler. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi 26.12.2013 gün ve E.2013/67, K2013/164) Anayasa Mahkemesi bir başka kararında ise (E.2015/94 K.2016/27 ) Hukuki belirlilik ilkesinde asıl olan, bir hukuk normunun uygulanmasıyla ortaya çıkacak sonuçların o hukuk düzeninde öngörülebilir olmasıdır görüşünü dile getirmiştir. İptali istenen sair yöntemler ibaresi uygulanacak yöntemin otaya çıkaracağı sonucun öngörülebilir olmasını ortadan kaldırmaktadır. Zira bankacılıkta zimmet suçu anlık bir suçtur. Zimmet suçu, bankacılık esaslarına uygun olmayan bir kredinin kullandırılması halinde değil bu kredinin geri ödenmemesi halinde işlenmiş sayılmaktadır. Zira bankacılık kurallarına aykırı olarak kullandırılan ancak zamanında geri ödenen krediler için bir zimmet suçunun varlığından söz edilememektedir.Esas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 8 Dolayısıyla fıkrada yer alan yahut sair yöntemlerle ibaresi Anayasanın 2nci maddesine aykırıdır. Anayasanın 167nci maddesi Devleti, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirler almakla yükümlü kılmıştır. Oysa genellikle vadesinde geri ödenemeyen krediler için uygulanan kredinin yeniden yapılandırılmasına ilişkin işlemleri için, kesin kurallara bağlanmış, şeffaf, aynı statüdeki herkese uygulanabilecek belli yöntemler belirlemek yerine, krediyi kullandıran bankanın yetkilisinin keyfine göre belirleyeceği sair yöntemlerle kredilerin yeniden yapılandırılmasına izin vermek para ve kredi piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemesini tehdit edebilecek tehlikeler içermektedir. Anlatılan nedenlerle düzenleme Anayasanın 167nci maddesinde ifade edilen, Devlet para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alır ilkesiyle çelişmektedir. Anlatılan nedenlerle 7076 Sayılı Kanunun 4üncü maddesiyle 5411 sayılı Bankacılık Kanununun 160ıncı maddesine eklenen dördüncü fıkrada yer alan yahut sair yöntemlerle ibaresi Anayasanın 2nci ve 167nci maddelerine aykırıdır. İptal edilmesi gerekir. 3. 7076 sayılı Kanunun 8. maddesinin Anayasaya Aykırılığı 7076 sayılı Kanunun 8. Maddesi ile 15/2/2011 tarihli ve 6112 sayılı Radyo ve Televizyonların Kuruluş ve Yayın Hizmetleri Hakkında Kanunun 26. Maddesinde değişiklikler yapılmıştır. 26. Maddenin sekizinci fıkrasının 2/1/2017 tarih ve 687 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile değiştirilen birinci ve ikinci cümlesi 1/2/2018 tarih ve 7076 sayılı Kanunun 8. Maddesi ile aynen kabul edilmiştir. İptali talep edilen iş bu düzenlemeye göre; özel medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar, Üst Kurulca kendilerine tahsis edilen televizyon kanalı, multipleks kapasitesi ile radyo frekanslarından yapacakları yayınlarını, tek bir verici tesis ve işletim şirketince kurulan ve/veya işletilen radyo ve televizyon verici tesislerinden yapmak zorunda kılınmışlardır. Sermayesinin en az yarısı kamuya ait olmak üzere kurulan veya iştirak edilen verici tesis ve işletim şirketinin uyması gereken şartlar Üst Kurulca belirlenir ve şartları yerine getiren tek bir verici tesis ve işletim şirketine yayın iletim yetkisi verilecektir. Düzenlemeye bütüncül bakıldığında yayım iletim yetkisinin her ne kadar anayasal kurum olsa da idari nitelikteki bir kuruluş tarafından belirlenecek tek bir verici tesis ve işletim şirketine verileceği anlaşılmaktadır. Düzenlemenin bir önceki cümlesi ile de özel medya hizmet sağlayıcı kuruluşlar tek bir verici tesis ve işletim şirketince kurulan ve/veya işletilen radyo ve televizyon verici tesislerinden yapmak zorunda kılınmışlardır. İdare tarafından belirlenecek tek bir vericiye mecbur edilen özel medya hizmet sağlayıcıları keyfi uygulamalar, sınırlamalar, müdahaleler ve baskılarla karşı karşıya kalacaktır. Yürütmenin doğrudan müdahalesinin sözkonusu olacağı bu durum medyada sansürü ve baskıyı doğuracak, halkın haber alma özgürlüğünü ortadan kaldıracaktır. Basın özgürlüğü demokratik toplumun bekçi köpeğidir. Basın özgürlüğü ifade özgürlüğü ile ayrılmaz bir bütündür. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesinin Handyside/İngiltere davasında ve bunu izleyen pek çok kararında belirttiği gibi, İfade özgürlüğü, toplumun ilerlemesi ve her insanın gelişmesi için esaslı koşullardan biri olan demokratik toplumun ana temellerinden birini oluşturur. İfade özgürlüğü, 10. maddenin sınırları içinde, sadece lehte olduğu kabul edilen veya zararsız veya ilgilenmeye değmez görülen ‘haber ve ‘düşünceler için değil, ama ayrıca devletin veyaEsas Sayısı : 2018/93 Karar Sayısı : 2021/69 9 nüfusun bir bölümünün aleyhinde olan, onlara çarpıcı gelen, onları rahatsız eden haber ve düşünceler için de uygulanır. Bunlar, çoğulculuğun, hoşgörünün ve açık fikirliliğin gerekleridir; bunlar olmaksızın demokratik toplum olmaz. AİHM bu bağlamda, basın özgürlüğüne özel bir önem verir. Sunday Times/İngiltere (26.4.1979) davasında ise Sadece basın yayın kuruluşları bu tür haber ve düşünceleri vermekle görevli değildir, halkın da bu haber ve düşünceleri edinme hakkı vardır. vurgusu yapılmıştır. Düşünceyi açıklama ve yayma hürriyeti Anayasanın 26. maddesinde bu hürriyetin resmî makamların müdahalesi olmaksızın haber veya fikir almak ya da vermek serbestliğini de kapsadığı belirtilirken; basın hürriyeti ise Anayasanın 28. Maddesinde basının hür olduğu, sansür edilemeyeceği, Devletin basın ve haber alma hürriyetlerini sağlayacak tedbirleri almak zorunda olduğu vurgulanmıştır. AİHM kararları ile de uyumlu olan bu güvenceler iptali talep edilen düzenleme ile getirilmek istenen tekelci yapı ile çelişir durumdadır. Yürütmenin aleyhine herhangi bir haber, yorum, görüşün paylaşılma olasılığının ortadan kaldırılması, maddi gerçeklerin haberleştirilmesinin önüne geçecek, halkın doğru bilgiye erişme olanağını yok edecek ve sadece idarenin keyfi uygulamaları ile medya, oluşturulmak istenen algının oluşturulmasına hizmet eder hale gelecektir. Açıklanan bu sebeplerle iptali talep edilen düzenleme Anayasanın 26. ve 28. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 4. 7076 sayılı Kanunun 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 149/A maddesini yürürlükten kaldıran 10. maddesinin Anayasaya Aykırılığı 7076 sayılı yasanın iptali istenen 10 maddesi ile 26/4/1961 tarihli ve 298 sayılı Seçimlerin Temel Hükümleri ve Seçmen Kütükleri Hakkında Kanunun 149/A maddesi yürürlükten kaldırılmıştır. Yürürlükten kaldırılan hüküm şöyledir: Özel radyo ve televizyon yayınlarına ilişkin suçlar Madde 149/A  Bu Kanunun 55/A maddesine ve Yüksek Seçim Kurulunca belirlenen esaslara aykırı olarak yayın yapılması halinde, ülke genelinde yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını Yüksek Seçim Kurulu, yerel yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarını ise yayının yapıldığı yer ilçe seçim kurulu uyarır veya aynı yayın kuşağında açık bir şekilde özür dilemesini ister. Bu talebe uyulmaması veya aykırılığın tekrarı halinde, Yüksek Seçim Kurulu veya yayının yapıldığı yer ilçe seçim kurulunca, ihlâle konu programın yayını bir ilâ oniki kez arasında durdurulur. Aykırılığın tekrarı hâlinde, ülke genelinde yayın yapan özel radyo ve televizyon kuruluşlarının yayınlarının Yüksek Seçim Kurulunca beş günden onbeş güne kadar durdurulmasına, yerel yayın yapan özel radyo ve televizyonların yayınlarının ise yayının yapıldığı yer ilçe seçim kurulunca üç günden yedi güne kadar durdurulmasına karar verilir. Bu kararlar ilgili en yüksek mülkî amirlerce derhâl yerine getirilir. Birinci fıkra hükmüne göre hakkında yayın durdurulması kararı verilen özel radyo ve televizyon kuruluşlarının sorumlularına, o