Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 1 "... II  İTİRAZIN GEREKÇESİ : Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nun 30.11.1990 günlü, Esas: 1990/714 sayılı itiraz başvurusunun gerekçe bölümü aynen şöyledir: "DS. Vekili Av. HC. tarafından Üniversitelerarası Kurul Başkanlığına karşı 3.10.1989 günlü, 1474 sayılı işlemin iptali istemiyle açılan davada, Danıştay Sekizinci Dairesince verilen ve davanın reddine ilişkin bulunan 5.6.1990 günlü, E: 1989/ 1197, K: 1990/653 sayılı karar, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 3622 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesiyle değişik 46. maddesinin l inci fıkrası hükmüne dayanılarak davacı vekilince temyiz edilmiştir. Danıştay Sekizinci Dairesinin 5.6.1990 günlü, E: 1989/1197, K: 1990/653 sayılı kararının, yürütülmesinin durdurulması istemini de içeren temyiz dilekçesi, 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun, 3622 sayılı Kanun'un 17 nci maddesiyle değişik 48 inci maddesinin 5 inci bendi hükmü uyarınca ve 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 3619 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi ile değişik 38 inci maddesinin 1/b bendi hükmüne göre görevli Danıştay İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'na gönderilmiştir. Temyiz isteminde bulunan davacı vekilinin, yürütmenin durdurulmasına yönelik istemi Danıştay Nöbetçi Dairesince karara bağlandıktan ve dosya 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 3622 sayılı Kanun'un 17 nci maddesiyle değişik 48 inci maddesine göre tekemmül ettirildikten sonra İdari Dava Daireleri Genel Kurulu, temyiz istemini incelemek üzere toplanmış; Danıştay dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararlara karşı temyiz yolunu açan, buna bağlı olarak incelemeyi yapmakla görevli ve yetkili yargı yerini belirleyen, temyiz incelemesinin usullerini düzenleyen ve bu temyiz incelemesi sırasında, davacının temyiz başvurusunda bulunabilme imkanından başlayarak, İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nca aşama aşama uygulanacak olan yasal kuralların, Anayasa'ya uygun olup olmadıkları re'sen incelenmiştir. 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun "Danıştay'ın Görevleri" ile ilgili 23 üncü maddesinde 3619 sayılı Kanun'un 3 üncü maddesi ile yapılan değişiklik sonucunda Danıştay'ın, ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili tararlara karşı temyiz istemlerini inceleyerek karara bağlayacağı; 3619 sayılı Kanun'un 5 inci maddesi ile değişik 25 inci maddesinde ilk derece mahkemesi olarak Danıştay'da görülen davalarla ilgili nihai kararların, Danıştay'da temyiz yoluyla incelenip karara bağlanacağı; 2577 saydı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46 ncı maddesinde, 3622 sayılı Kanun'un 16 ncı maddesi ile yapılan değişiklikle, Danıştay dava daireleri kararlarının, başka kanunlarda aksine hüküm bulunsa dahi Danıştay'da temyiz edilebileceği; 2575 sayılı Danıştay Kanunu'nun 3619 sayılı Kanun'un 6 ncı maddesi ile değişik 38 inci maddesinin l/b bendi hükmü uyarınca İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun, İdari dava dairelerinden ilk derece mahkemesi olarak verilen kararları, temyizen inceleyeceği hükme bağlanmaktadır. İdari Dava Daireleri Genel Kurulunun, İdari dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz yoluyla incelenmesindeki toplantı biçimi ve toplantı yeter sayısı ile ilgili oluşum kuralları 2575 saydı Danıştay Kanunu'nun 17 nci maddesine 3619 sayılı Kanun'un l inci maddesiyle eklenen 4 üncü fıkrasında belirlenmiş; temyiz yolu ve incelemesi ile ilgili usul kuralları ise 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 46, 48, 49, 50, 51, 52 nci maddelerinde 3622 sayılı Kanunla yapılan değişikliklerle düzenlenmiştir.Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 2 2575 ve 2577 sayılı Kanunlarda, 3619 ve 3622 sayılı Kanunlarla yapılan değişildik sonucunda, Danıştay Dava Dairelerinin, ilk derece mahkemesi olarak baktıkları davalarda verdikleri nihai kararlara karşı temyiz yolunu açan ve bu yolun esas ve usullerini belirleyen kanun hükümlerinin 2709 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasının "Danıştay" kenar başlıklı 155 inci maddesi ile "Duruşmaların açık ve kararların gerekçeli olması" kenar başlıklı 141 inci maddesinin son fıkrası hükmüne aykırılıkları aşağıda incelenmiştir. 2709 sayılı TC. Anayasasının Üçüncü Kısım/Üçüncü Bölümünde Yüksek Mahkemeler arasında yer verilen Danıştay'la ilgili 155 inci maddenin birinci fıkrasında "Danıştay, İdari mahkemelerce verilen ve kanunun başka bir İdari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar." hükmü yer almış; takibe den fıkralarda Danıştay'ın görevleri, Danıştay Üyelerinin, Danıştay Başkanı, Başsavcısı, Başkanvekilleri ve Daire Başkanlarının seçim usulleri düzenlenmiş, son fıkrasında da Danıştay'ın kuruluşunun, işleyişinin Başkan, Başsavcı, Başkanvekilleri, Daire Başkanları ile Üyelerinin niteliklerinin ve seçim usullerinin İdari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Anayasa'da konumuzla ilgili olarak, Danıştay için belirlenen ilkeleri şöylece sıralayabiliriz. 1  Danıştay Yüksek Mahkemedir. 2  Danıştay İdari mahkemelerce verilen karar ve hükümlerin son inceleme merciidir. 3  Danıştay kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar. 4  Danıştay'ın kuruluşu, işleyişi ve meslek mensuplarının nitelikleri ve seçim usulleri, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına ve İdari Yargının özelliklerine göre yasa ile düzenlenir. Anayasa'nın 155 inci maddesinden çıkan bu ilkelerden şu sonuçlara varmak mümkündür. I  155 inci maddenin birinci fıkrasının ilk cümlesinden anlaşılacağı üzere ülkemizde İdari yargı düzeninde genel yetkili mahkemeler İdare mahkemeleri (*) ; bu mahkemelerin verdiği karar ve hükümlerin son inceleme mercii ise Danıştay'dır. Anayasa'nın "son inceleme" deyimi ile "temyiz yolu ile inceleme"yi ifade ettiği tartışmaya yer vermeyecek kadar açıktır. Şu halde İdari yargı düzenimizde Danıştay esas itibariyle temyiz mahkemesidir, tik cümlenin metninden açıkça anlaşılacağı üzere Danıştay'ın "son inceleme" yani temyiz incelemesi görevi sadece İdare mahkemelerinden verilen karar ve hükümlerle sınırlıdır. Son inceleme görevinin İdare mahkemeleri dışındaki yargı yerlerinden verilen kararlara taşırılması, Anayasa ile belli sınırlar içinde verilen son inceleme görevinin kapsam olarak genişletilmesi sonucunu doğurur ki, bu durum, Anayasa'ya aykırılık oluşturur. II  155 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesine göre Danıştay Kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakar.Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 3 Bu hükmün anlamını ortaya koyabilmek için cümlede yer alan bazı kavramlara açıklık getirmek gerekmektedir. a) 155 inci maddenin birinci fıkrasındaki görevler için, yani İdare mahkemelerinin kararlarını temyiz yolu ile incelemek ve belli davalara ilk ve son derecede bakmakla, "Danıştay" görevli kılınmıştır. Yine aynı maddenin ikinci fıkrasında, 1961 Anayasası'nın 140 inci maddesinin ikinci fıkrasında olduğu gibi, "Danıştay"ın görevlerinden söz edilmektedir. Anayasa'da sözü edilen "DANIŞTAY", özellikle yargısal işlevini yerine getirirken nasıl bir kuruluştur' Yapısal özellikleri nelerdir' Bunun cevabını 122 seneden beri süre gelen uygulamada ve bu uygulamaya hem kaynaklık eden, hem de onu aynen sürdüren kuruluş yasalarında aramak gerekmektedir. Anayasa'dan önce, 20.1.1982 tarihinde, yürürlüğe girmiş olan ve Anayasa'nın İdari yargı ile ilgili düzenlemelerine (örneğin 125., 155. maddeler) kaynak teşkil eden 2575 sayılı Danıştay Kanunu'na göre Danıştay anayasal ve yasal görevlerini, bünyesinde yer alan organlar vasıtasıyla yerine getiren yüksek İdare mahkemesi, danışma ve inceleme merciidir. Yargısal işlevinin yerine getirilmesinde bu organlar daireler ve kurullardır. Dairelerin kendi aralarında ve dairelerle kurullar arasında ast üst mahkeme ilişkisi olmayıp bunların hepsi de yüksek mahkemedir; bunların tümü Danıştay adına ve ona izafeten karar verirler. Dolayısıyle bunların vermiş olduğu kararların herbiri birbiri ile eşit hukuki değere ve güce sahiptir; bu kararların her biri Danıştay kararıdır. Başka bir anlatımla, nasıl ki Anayasa'nın 149 uncu ve 2949 sayılı Yasa'nın 41 inci maddelerinin birinci fıkralarına göre oluşan yüksek mahkeme yargısal işlevi bakımından Anayasa Mahkemesi ise, Danıştay'da yargısal karar veren daire ve kurulların her biri de yüksek İdare mahkemesidir, Danıştay'dır. Aradaki fark, İdari davaların nicelik ve nitelik yönünden çok ve birbirinden farklı olması ve görülen işlerin uzmanlığı gerektirmesi nedenleriyle kuruluşta yargı görevi ifa eden birden fazla yüksek mahkemeye yer verilmiş olmasıdır. Hatırlamak gerekir ki; Danıştay'ın dairelere ve kurullara ayrılması ve görevini bunlar eliyle yerine getirmesi kuruluştan beri benimsenen ve uygulanan bir ilkedir. Örneğin 21.12.1938 günlü 3546 sayılı Danıştay Kanunu'nun l inci maddesinin ikinci fıkrasında Danıştay'ın üçü İdare ve üçü dava işlerine bakan altı daireye ayrıldığı; Danıştay'ın görevi başlıklı l l/D maddesinde Danıştay'ın İdari davaları niyet ve halledeceği belirtildikten sonra İdare davalarına Dördüncü, Beşinci ve Altıncı Dava Daireleriyle Dava Daireleri Genel Kurulunda bakılacağı, bu daireler ve kurulun bağımsız mahkeme niteliğine ve yetkisine sahip olduğu vurgulanmıştır. Daha sonra yürürlüğe giren 24,12.1964 günlü, 521 sayılı Danıştay Kanunu (5., 29., 32. maddeler) ile 6.1.1992 günlü, 2575 saydı Danıştay Kanunu'nda (5., 13., 23/a, b, 26. maddeler) da aynı ilkeler benimsenmiş; yasanın deyimi ile karar organları, daireler ve kurullar olarak herbiri bağımsız yüksek İdare mahkemesi niteliği ile Danıştay adına yargısal karar vermişlerdir, vermektedirler. b) 155 inci maddenin birinci fıkrasının ikinci cümlesinde Danıştay'ın kanunlarda gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak bakacağı açıklanmıştır. Cümlede yer alan "ilk ve son derece" kavramının Fransızca "enpremier et dernier ressort" deyiminden esinlenilerek kullanıldığı anlaşılmaktadır. Fransızca'da bu deyim (statuer en premier et dernier ressort sur un litige: Bir davayı ilk ve son derecede kesin karara bağlamak; La competence en premier et dernier ressort: ilk ve son derecede "yargılama" yetkisi; jugement en dernier ressort kesin yargı kararı gibi) mahkemenin yargısal yetkisini ve yetkinin niteliğini belirleyici bir anlam taşımaktadır. Örneğin Büyük Fransızca Türkçe Sözlük'te (Tahsin Saraç, Adam Yayınlan, 1976, Sh: 1223) Juger en dernier ressort deyimi için, "salt yetki ile yargılamak,Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 4 verdiği karar kesin olmak" anlamı verilmiştir, ilk ve son derece mahkemesi deyimi, ister Fransızca bir deyimden esinlenerek alınmış olsun ister tümüyle Türkçe bir kavram olarak kabul edilsin, bir davayı ilk derecede ve son ve kesin yetki ile görmek anlamını taşımaktadır. 155 inci maddenin ikinci cümlesindeki "DANIŞTAY" ve "İLK ve SON DERECE MAHKEMESİ" kavramlarının belirtilen anlamlarına göre, Danıştay dava dairelerinden herhangi birinden ilk derecede verilen bir kararın, Danıştay içinde bile olsa, bir başka kurulda temyizen incelenmesinin Anayasa'ya aykırı olduğu kendiliğinden ortaya çıkmaktadır. c) 155 inci maddenin birinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan "son inceleme" kavramının temyiz incelemesi anlamında kullanıldığı anlaşılmaktadır. Bu kavrama cümlenin anlam ve içeriği dikkate alındığında başka bir karşılık bulmak mümkün değildir. Belki, daha yumuşak bir ifade ile yüksek mahkemelerdeki "son inceleme"nin en azından temyiz incelemesini de kapsadığı söylenebilir. Ancak, Ana yasa'nın hiçbir maddesinde temyiz incelemesinin nasıl yapılacağı ve usulü hakkında bir açıklama yoktur. Konuya yeniden dönmek üzere, önce, son değişiklikle İdari yargılama usulünde öngörülen temyiz yolu ile inceleme usulünü, konumuzu ilgilendirdiği ölçüde, kısaca anlatmak gerekecektir: Danıştay dava daireleri ile İdare ve vergi mahkemelerinin nihai kararları, tebliğ tarihin izleyen otuz gün içinde, Danıştay'da temyiz edilebilir (İYUK m. 46). 49 uncu maddeye göre temyiz incelemesi sonunda Danıştay yasada belirtilen sebepler mevcut ise incelediği kararı bozar; kararın bozulması halinde mahkeme dosyayı inceler ve yeniden karar verir. Bu noktadan itibaren yasa; İdare mahkemeleri ile birinci derecede karar veren ve kararı ilgili kurulda temyizen incelenip bozulan Danıştay dava dairesi hakkında birbirinden farklı ve çelişkili bir düzenleme getirmiştir: İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49/4 üncü maddesine göre İdare mahkemesi bozmaya uymayarak eski kararında ısrar edebilir. Israr kararının ilgili tarafından temyizi halinde, dava, konusuna göre Danıştay İdari ve Vergi Dava Daireleri Genel Kurulu'nca incelenir. Aynı maddenin 6 ncı fıkrasında ise Danıştay'ın ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde de bu maddenin dördüncü fıkrası hariç diğer fıkralar kıyasen uygulanacağı açıklanmıştır. Daha açık bir anlatımla Danıştay dava dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak baktığı davaların temyizen incelenmesinde ilgili kurulun bozma kararı vermesi halinde kararı bozulan dairenin ısrar hakkı elinden alınmıştır. Bu düzenlemeden ortaya çıkan hukuki sonuçlar şunlardır: 1  Temyiz yolu ile inceleme kurumu öncelikle birinci derece mahkemesi, temyiz mahkemesi, başka bir deyimle alt mahkeme üst mahkeme ilişkilerini gerektirir. Eğer bir Danıştay dava dairesinin ilk derecede verdiği bir karar bir başka kurulda temyiz yolu ile incelenebiliyorsa Danıştay'ın o dairesi alt mahkeme, temyiz incelemesi yapan kurul da üst mahkeme durumundadır. Oysa, yukarda II/a bölümünde açıklamaya çalıştığımız gibi Danıştay'ın yargı kararı veren daireleri ve kurulları arasında ast üst mahkeme ilişkisi bulunmadığı gibi, bunların herbiri Türk Milleti Adına yüksek İdare mahkemesi olarak karar verirler. Bunun sonucu olarak da ilk derecede karar veren Danıştay dava dairesinin kararı başka bir yargı yerinde temyiz yolu ile incelenemez. 2  49 uncu maddenin altıncı fıkrası, kararı bozulan Danıştay dava dairesine ısrar hakkı tanımamış, bu maddenin diğer fıkralarının kıyasen uygulanacağını belirtmekle beraber bozma kararından sonra ilgili dava dairesinin ne yünde karar vereceği konusunda ne fıkranın kendi içinde, ne de maddenin gönderme yapılan diğer fıkralarında herhangi bir açıklamaEsas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 5 yapılmamıştır. Danıştay dava dairesine ısrar hakkı vermeyen hükmün karşıt anlamından kararı bozulan dava dairesinin bu karara uymak zorunda olduğu gibi bir sonuca varılmaktadır, tik derece mahkemesi olarak kararı bozulan İdare mahkemelerine ısrar hakkı tanınan bir yargı düzeninde bu durum, her biri yüksek İdare mahkemesi olan Danıştay dava dairelerinin, bırakınız yüksek mahkeme sıfatını, mahkeme sıfatını dahi tartışmalı hale getirmektedir. Kuşkusuz bu çelişkili durum İdari yargılama usulünün doğasına aykırı ve yapay olarak getirilmiş olan bir düzenlemenin sonucu olarak ortaya çıkmaktadır. Çünkü, Danıştay dava dairesinin ısrarı ve ısrar kararının temyizi halinde bu isteği inceleyecek yargısal bir mercii bulunmamaktadır. Kararı bozulan Danıştay dava dairesinin ısrar hakkını açıkça ortadan kaldıran yasanın Adalet Komisyonu raporunda yer alan "ısrar" hakkına ilişkin görüşleri 49 uncu maddenin gerekçesinden, yorumsuz olarak, aynen sunuyoruz : "2577 sayılı Kanunun 49 uncu maddesinin (2) numaralı fıkrası, temyiz incelemesi sonunda maddi vakıalar hakkında edinilen bilgi yeterli görülürse veya uyuşmazlık sadece hukuki noktalara ilişkin ise karar bozulmakla beraber işin esası hakkında da karar verilmesini amirdir. Bu fıkranın uygulamasında, Danıştay dosyanın incelenmesi sırasında, maddi vak'alar hakkında edinilen bilgiyi yeterli görürse veya uyuşmazlık sadece hukuki noktalara ilişkin ise kararı bozmakla beraber işin esasını karara bağlamaktadır. Bu durumda, mahkemeye maddenin (4) numaralı fıkrası ile tanınmış olan Danıştay'ın bozma kararına uymayarak eski kararında ısrar edebilme hakkı fiilen ortadan kalkmış olmaktadır. Halbuki, yargılama hukukunda esas olan kararı veren mahkemeden başka mahkeme veya dairede incelenme imkanının tanınması suretiyle adli hataların önlenmesidir. Bu sebeple, dairenin bozma kararına mahkemenin ısrar edebilmesine işlerlik kazandırmak amacıyla Tasarının çerçeve 19 uncu maddesiyle değiştirilen 2577 sayılı İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun 49 uncu maddesinin (2) numaralı, bu fıkrada yapılan değişikliğin tabii sonucu olarak (3) numaralı, Tasarının çerçeve 2 nci maddesinde yapılan değişiklik sebebiyle de (6) numaralı fıkralarında gerekli değişiklikler yapılmıştır." (Dönem: 18, Yasama Yılı : 3, TBMM S. Sayısı: 120'ye 1. Ek, Adalet Komisyonunun 18.1.1990 günlü, E: 1/415, K: 16 sayılı kararı, Sh: 3) III  155 inci maddenin son fıkrası hükmü Danıştay'ın kuruluşunun işleyişinin, meslek mensuplarının niteliklerinin ve seçim usullerinin yasa ile düzenlenmesinde mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları yanında "İDARİ YARGININ ÖZELLİĞİ"nin de gözönünde bulundurulmasını buyurmuştur. a) İdari yargının bazı özelliklerini kısaca ve satır başlan ile belirtmeden önce, özel hukuk işlemi ile kamu hukuku işlemlerinin ve bunlara bağlı olarak oluşan İdari yargının işlevi ile özel hukuk alanındaki yargı işlevinin niteliklerine ve farklılıklarına değinmek gerekecektir. Çünkü bunlar İdari yargının özelliklerinin belirleyici unsurlarıdır. Özel hukuk alanındaki yargı işlevinin konusu ve amacı ile boyutlarını belirleyen, özel hukukda kural olarak eşit iradelerin söz konusu olması ve kamu düzenine ilişkin yönlerin sınırlı sayıda bulunmasıdır. Özel hukuk alanındaki hukuki işlemlerin kurucu unsurları arasında "ehil irade" ile "mümkün ve meşru konu"dan başka aranan ve uyuşmazlık durumunda yargı yoluyla belirlenecek başka bir husus yoktur. Şekil kamu düzeni ile ilişkisi oranında aranır. Sebep  maksat ise, kamu düzeni ile doğrudan bağlantılı olmadığı sürece özel hukuk işlemini ilişkisini etkileyen, yargı yolu ile araştırılacak bir unsur değildir.Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 6 Kamu hukuku alanında, ehil iradenin karşılığı olan "yetki" ise yasal bir unsurdur. Özel hukuk alanında "ehil irade", "mümkün ve meşru" her konuda tasarrufta bulunabilir; kamu hukuku alanında ise yetki, ancak yasanın ya da yasaya dayanan düzenleyici tasarrufun saptadığı makam tarafından, verildiği konu için ve belirlenmiş usullere uygun olarak kullanılabilir. Yine kamu hukukunda "şekil ve usul" ve "sebep" unsurları önceden bellidir; sebebi yasada belirtilmemiş işlemlerde İdari makamın yetkisini hizmet gereklerine ve kamu yararına uygun biçimde kullanması gerekir. Kamu hukukunda maksat unsuru daima "kamu yaran"dır. Yetki kamu yaran amacı dışında kullanılamaz. Genelleştirilerek söylemek gerekirse İdari işlemlerin unsurları hukuki metinlerle genellikle önceden belirlenmiş ve İdari işlemlerin amacı daima kamu yaran olduğu (başka bir anlatımla İdare kamu yaran dışında kişisel, siyasi, felsefi, dini vs. amaçlarla işlem yapamayacağı) için İdarenin her türlü işlemlerinde bu kurallara uygun hareket etmesi gerekir. Bu nedenle İdari yargıda ağırlıklı olarak yer alan iptal davalarının amacı, hukuka uygunluğun sağlanmasıdır ve İdari yargının işlevi İdari işlemleri yargısal yolla denetleyerek İdarenin hukuk alanında yaptığı ihlalleri saptamak ve gidermek İdareyi hukuk alanı içinde tutmaktır. Toplumun ekonomik, kültürel ve siyasal yönlerden gelişmesi ve değişmesi; teknolojinin artan biçimde günlük yaşama girmesi; bireysel hakların giderek ön plana çıkması İdarenin görev ve sorumluluklarını da artırmış; İdarenin bu gelişmeye ayak uydurabilmesi için dinamik bir yapıya kavuşması, karar, işlem ve eylemlerinde süratli, eşit ve ölçülü davranması, güvenilir ve kararlı olması gereği ortaya çıkmıştır. Bu arada İdarenin takdir yetkisi de doğal olarak artmıştır. Kamu hukuku işlemlerinin, bu arada İdari işlemlerin, yukarıda açıklanan hukuki yapılan, öte yandan yüklendiği görevlerin İdarede bulunmasını gerekli kılan nitelik ve özellikleri doğal olarak İdari yargıya da yansımış ve onu diğer yargı düzenlerinden farklı bir yapıya kavuşturmuştur. Örneğin İdari yargıda mahkemelerin gerektiğinde tarafların iddia ve savunmaları ile bağlı kalmayarak re'sen araştırma yapma yetkisi doğrudan iptal davalarının amacı (hukuka uygunluk denetimi) ile ilgilidir, iptal davası açılmış olmasının dava konusu işlemin yürütülmesini etkilememesi ve iptal davası ile temyiz istemi süresinin çok kısa tutulması, böylece İdari işlemlerin uzun süre dava tehdidi altında bırakılmaması "İdarede ve işlemlerinde istikrar" ilkesi ile çok yakından ilgili olduğu gibi İdareye güveni sağlama amacını da gütmektedir. Şüphesiz "istikrar" ve "güvenilirlik" ilkeleri iptal davalarının süratle incelenip sonuçlandırılması da zorunlu kılar. Çünkü bir çok hallerde iptal kararlarının uygulanması üçüncü kişileri ilgilendiren ya da onların sübjektif haklarını ihlal edebilecek yeni İdari işlemlerin yapılmasını gerektirebilir. Örneğin bir atama, emekliye sevk işleminin iptali kararının uygulanması, yani atanan ya da emekliye sevk edilen kişinin eski görev yerine atanması, o kadroyu halen işgal eden kişinin başka bir göreve verilmesini, giderek üçüncü kişilerin de görev yerlerinin değişmesini zorunlu kılabilir. Bir imar planının iptali kararının uygulanması, beldede, yine çok sayıda kişiyi doğrudan veya dolaylı ilgilendiren yeni düzenlemeleri gerektirebilir. Bu nedenle iptal davalarının kısa sürede açılması kadar, kısa sürede incelenerek karara bağlanması "İDARİ YARGININ ÖZELLİĞİ"nin zorunlu bir sonucudur. b) Bu noktada yeni düzenleme ile, yani Danıştay dava dairelerinin birinci derecede inceledikleri davalarda verdikleri yürütmenin durdurulması kararma karşı itiraz, iptal kararlarına karşı temyiz yolu ile, konusuna göre, İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'na veya Vergi Dava Daireleri Genel Kurullarına başvurma olanağı tanınmış olmasının Danıştay'a getirdiği iş yükünü belirlemek gerekir.Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 7 1  İdari Dava Dairelerinde son üç yılda ilk derecede açılan dava sayısı aşağıda gösterilmiştir. DAİRESİ 1988 1989 1990 (*) 5. DAİRE 484 571 725 6. DAİRE A 65 28 64 8. DAİRE 156 341 345 10. DAİRE 148 107 397 İ.D.D. GEN. KUR. 145 450 678 TOPLAM 997 1497 2209 2  2575 sayıIı Danıştay Kanunu'nun 24 üncü maddesine göre; Danıştay ilk derece mahkemesi olarak :   Bakanlar Kurulu Kararlarına,   Müşterek Kararnamelere,   Başbakanca alınan kararlara,   Bakanlıkların düzenleyici işlemleri ile kamu kuruluşları veya kamu kurumu niteliğindeki meslek kuruluşlarınca çıkarılan ve ülke çapında uygulanacak düzenleyici işlemlere,   Danıştay İdari dairelerince veya İdari işler Kurulu'nca verilen kararlar üzerine uygulanan eylem ve işlemlere,Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 8   Birden çok İdare veya vergi mahkemesinin yetki alanına giren işlere,   Yabancı ülkelerde görevli makamlarca alınan kararlara,   Danıştay Yüksek Disiplin Kurulu kararlarına,   Yükseköğretim Kurulu, Yükseköğretim Denetleme Kurulu, Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi, Üniversitelerarası Kurul kararlarına,   Vergi Usul Kanunu gereğince şikayet yoluyla vergi düzeltme taleplerinin reddine ilişkin işlemlere, Karşı açılacak iptal ve tam yargı davaları ile imtiyaz sözleşmelerinden doğan İdari davaları çözümler,   Danıştay, belediyeler ile il özel İdarelerinin seçimle gelen organlarının organlık sıfatlarını kaybetmeleri hakkındaki istemleri inceler ve karara bağlar. 3  Konuların incelenmesinden anlaşılacağı üzere Danıştay'da ilk derecede görülecek davalar, bir kısmı düzenleyici nitelikte olmak üzere, önemli ve büyük davalardır; herbirinin üzerinde ayrıntılı ve titiz bir biçimde çalışmak gerekir. Süratli ve sağlıklı bir sonuca ulaşmak için, örneğin memur hukuku ile ilgili bir tüzüğe karşı açılacak bir davada memur hukukunu ve mevzuatını bir bütün olarak bilmek zorunludur. Yükseköğretim Kurulu, Yükseköğretim Denetleme Kurulu, Öğrenci Seçme ve Yerleştirme Merkezi, Üniversitelerarası Kurul kararlarına karşı açılan davaları süratle sonuçlandırmanın ilk şartı, yönetmelikleri ve ilke kararları dahil, yükseköğrenim mevzuatına bütünüyle hâkim olmaktır, İdarenin çok çeşitli alanlarda görevli olmasına bağlı olarak çok çeşitli ve değişik kararlar alması ve işlemler yapması İdarede olduğu kadar bu kararlara karşı açılacak davalarda son merci olan Danıştay'da da uzmanlaşmayı gerekli kılmaktadır. Şimdiye kadar yürürlüğe konulmuş olan Danıştay'la ilgili kanunlarda bu husus gözönünde tutulmuş, belli konularla ilgili davalar belli dairelere verilmek suretiyle Danıştay'ın görevlerinin uzmanlık esasına göre paylaşılması ve yürütülmesi sağlanmıştır. 4  Öte yandan yurttaşlarımızın dava yollarım sonuna kadar izleme yönündeki eğilimleri ile İdarenin kaybettiği davaların hemen hemen tümünde kanun yollarına başvurma zorunluluğu ya da geleneği gözönüne alındığında birinci derecede incelenip karara bağlanan davaların çoğunda temyiz yoluna başvurulacağını söylemek abartma sayılmamalıdır. Tüm bu olgular ve değerlendirmeler birlikte ele alındığında, örneğin 1990 senesinde Danıştay'ın İdari dava dairelerine ilk derecede açılmış 2209 adet dava için verilecek kararlardan çok büyük bir kısmının İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'nda temyizen inceleneceği sonucuna varılmaktadır. Danıştay Kanunu'nun 17 nci maddesine 3619 sayılı Kanun'la eklenen fıkra uyarınca İdari ve Vergi Dava Dairelerinin ilk derece mahkemesi olarak verdikleri kararların temyiz veya itiraz yoluyla incelenmesinde, bu dairelerde bükme müessir olacak hukuki işlemlerin yapıldığı toplantıda bulunmuş veya karara katılmış olanlar Kurul'da bulunamayacaklardır. işin uzmanlarının temyiz incelemesine katılamamaları ve Kurul'da daire görevine giren konularda yetişmiş yeterli sayıda tetkik hâkimi bulunmaması (şu anda genel kurulda bir tetkik hâkimi vardır) ve bu açığın kısa sürede giderilmesinin olanaksız olması (şu anda Danıştay'da 94 adetEsas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 9 tetkik hâkimi açığı vardır) karşısında genel kuruldaki temyiz incelemesinin uzun zaman alacağı ve ilk derecede verilen kararların temyizen incelenebilmesi için Kurul'un haftada en az iki üç kez toplanmak zorunda kalacağı, bu durumun dairelerin çalışma düzenlerini de doğrudan doğruya etkileyeceği açıktır. Başka bir anlatımla, dava daireleri mensuplarının, İdari Dava Daireleri Genel Kurulu'ndaki temyiz incelemesine katılmaları nedeniyle, asli görevlerini (İdare mahkemelerinden birinci derecede verilen kararları temyiz yolu ile incelemek ve ilk derecede Danıştay'da açılıp görevine giren davaları karara bağlamak) yerine getirmek için yeterli zamanı bulamayacaklar, halen iki üç senelik birikimlerle görev yapan dairelerin dosya birikimleri daha da artacaktır. Özetle ve kesin bir ifade ile son düzenleme Danıştay'daki yargı faaliyetini büyük ölçüde aksatacaktır, İdari yargıdaki bu gecikme ve aksama İdareye de yansıyacak, bir İdari işleme karşı açılan iptal davası ancak, ortalama olarak, 5 6 sene gibi uzunca bir sürede sonuçlanabilecektir. Bu süre sonunda verilen iptal kararlarının, başka bir deyimle geç ve güç gelen adaletin ilgilileri ne dereceye kadar tatmin edebileceği tartışması bir yana bunların seneler sonra infazının İdarede yeni sorunlar yaratması, iptal edilen işlemden önceki hukuki durumun sağlanması için alınan kararların yeni hak ihlâllerine yol açması kaçınılmazdır. Hemen belirtmek gerekir ki, aslında bazı iptal kararlarının uygulanması her zaman az veya çok yeni sorunlara yol açar; ancak işlemin yapıldığı tarih ile iptal kararının uygulanması arasındaki sürenin uzaması bu sorunları nicelik ve nitelik olarak artırır; boyutlarını genişletir. Bu sorunu sadece bir yargısal işleyiş sorunu olarak ele almak mümkün değildir; açıklamaya çalıştığımız nedenlerle, ortaya çıkan durum "İdarede ve işlemlerinde istikrar", "güvenilir İdare" ilkeleriyle çatıştığı için İdari yargının özelliklerine aykırı düşmekte ve anayasal bir sorun niteliği de kazanmaktadır. c) Anayasa'nın 141 inci maddesinin son fıkrasında, davaların en az giderle ve mümkün olan süratle sonuçlandırılması yargının görevi olarak belirtilmiştir. Böylece davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılması anayasal bir ilke olarak da karşımıza çıkmaktadır. Yargı organları kadar, yasakoyucu da yargının kuruluş ve işleyişine ilişkin yasaları hazırlarken bu ilkeye uymak, gereksiz yere yargılamanın uzamasına neden olacak düzenlemelerden kaçınmak zorundadır. Anayasa Mahkemesi'nin 20.1.1986 günlü, 2 sayılı kararında (16 Nisan 1986 günlü, 19080 sayılı RG.) da belirtildiği gibi "Anayasada bütün mahkeme kararlarının bir ayrım gözetilmeksizin üst mahkemeden geçmesini (temyiz yolu ile incelemede ilk mahkeme üst mahkeme ilişkisinin bulunması gereği karşısında yüksek mahkeme pek haklı olarak üst mahkeme deyimini kullanıyor) zorunlu kılan bir hüküm mevcut bulunmamaktadır. Esasen yargı denetiminde sonsuzluk hiçbir zaman söz konusu olamaz; bir yerde kesilmesi gerekir. Kimi kanunlarda kanun yollan gereklere göre düzenlenmiş ve kimi kararların kesin olduğu belirtilmiştir." Herbiri yüksek İdare mahkemesi olarak görev yapan Danıştay Dava Daireleri'nin kararlarına karşı temyiz yolunu açmak ve sistem içinde zorunlu nedenlere dayansa da, daireleri ısrar hakkından yoksun bırakmak yüksek mahkeme hâkimlerine güvensizliğin bir ifadesidir. Danıştay'a bu güvensizliğin, bugüne kadarki uygulaması içinde, haklı hiçbir nedeni bulunmamaktadır. d) iptalini istemiş olduğumuz hükümler, Danıştay Kanunu'nda ve İdari Yargılama Usulü Kanunu'nda yapılan değişikliklerin amacı ile de bağdaşmamaktadır, İdari Yargılama Usulü Kanunu'nun Adalet Komisyonu raporundan (Dönem : 18, Yasama Yılı : 2, S. Sayısı 120) alınan aşağıdaki cümleler ve bunlara uygun düzenlemeler yasanın İdari davaların bir an önce sonuçlandırılmasını ve İdari istikran sağlamayı hedef aldığını açıkça göstermektedir:Esas Sayısı: 1991/1 Karar Sayısı: 1991/16 10 "Bu tasarı, ... İdari Yargılama Usulü Kanununun davaların uzun zaman sürüncemede kalmasına ve hemen yürütülmesi lüzumlu bulunan İdari işlemlerin askıda tutulmasına sebep olan hükümlerin değiştirilmesi amacıyla hazırlanmıştır." (Sh. 1) Kanunun 10 uncu maddesinin 2 nci fıkrasında yer alan "... ibare, uyuşmazlıkların bir an önce sonuçlanmasını ve İdarede istikran sağlama^ amacıyla metinden çıkarılmıştır." (Sh. 2) "Maddenin 46/2 nci fıkrasında da, birinci fıkraya paralel düzenleme yapılmakta, altmış günlük temyiz süresi, davaların bir an önce kesin sonuca bağlanması ve İdari istikrarın sağlanması, işlerin süratlendirilmesi amacıyla otuz güne indirilmektedir." (Sh. 5) Oysa iptalini istediğimiz hükümlerin öngördüğü yeni usulün, yani Danıştay dava dairelerinden ilk derecede verilen kararlara karşı temyiz yoluna başvurulabilme sinin, Danıştay'a getireceği iş yükü ve bunun Danıştay dava dairelerinin çalışmasına yapacağı olumsuz etkiler tam tersi sonucu doğuracak, işlerin süratlenmesine değil aksamasına ve giderek durmasına neden olacaktır. Hukuki tasarrufların tüm unsurlarım taşıyan yasaların yargısal denetiminde, Anayasa Mahkemesi'nin amaç (maksat) unsuru üzerinde de duracağı ve Anayasa'ya aykırılığı saptadığında bunu itiraz edilen yasanın iptal sebebi sayacağı açıktır. Nitekim, Anayasa'nın bu yolda denetim yaptığım gösteren kararları mevcuttur. III c bölümünde kendisinden alıntı yaptığımız karara esas olan davada Kütahya iş Mahkemesi 1086 say ıh Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu'nun 423 üncü maddesinin 3156 sayılı Yasa ile değişik ikinci fıkrasındaki "Miktar veya Değeri yüzbin lirayı geçmeyen taşınır mal ve alacak davalarına ilişkin nihai kararlar kesindir." hükmünün iptalini istemiş; Yüksek Mahkeme itirazı reddetmekle birlikte kararında "itiraz konusu kuralla, DAVALARIN SÜRATLENDİRİLMESİ VE YARGITAY'IN YÜKÜNÜN BİR ÖLÇÜDE AZALTILMASI AMAÇLANMIŞTIR; YAPILAN SINIRLAMA KAMU YARARINA YÖNELiK BULUNMAKTADIR." ve "... kimi kanunlarda kanun yolları GEREKLERE göre düzenlenmiş ve kimi kararların kesin olduğu belirtilmiştir." gerekçeleri ile yasayı amaç (maksat) unsuru yönünden denetlemiş ve değerlendirmiştir. Danıştay'ın bir dava dairesinden, yani bir yüksek İdare mahkemesinden, son derecede verilen bir kararın (Anayasa'nın 155 inci maddesinin birinci fıkrasında yer alan ve bunların temyiz edilebilmelerine olanak tanımayan hüküm bir an için ihmal edilse bile) temyizen İdari Dava Daireleri Genel Kurulları'nda görüşülmesinde, yukarıda ve III b bölümünde açıkladığımız nedenlerle, hiçbir kamusal yarardan ve buna bağlı olarak da yapılan düzenlemenin amaç unsuru yönünden Anayasa'ya uygunluğundan söz edilemez. Yapılan değişiklik yasalaşmadan önce kamuoyu önünde yapılan değerlendirmelerde, bazı çevreler söz konusu temyiz hakkının hak arama hürriyetini genişlettiğini savunmuşlar ve konuyu Anayasa'nın "Hak arama hürriyeti"ni düzenleyen 36 ncı maddesi ile olumlu yönden ilgilendirmek istemişlerdir. 36 ncı madde salt bu yönden değerlendirildiğinde, nihai kararlara karşı başvuru yollarını artırdıkça hak arama hürriyetinin genişleyeceği gibi bir sonuca ulaşılır. Oy