Esas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 1 "... I  İPTAL VE YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ İptal ve yürürlüğün durdurulması istemlerini içeren 7.2.2000 günlü dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: A) GENEL İPTAL SEBEPLERİ 15.12.1999 tarih ve 4487 sayılı Kanun, 18.12.1999 günlü ve 23910 sayılı Resmi Gazete'de yayınlanarak yürürlüğe girmiştir. Söz konusu Kanun, genel olarak Anayasa'nın Başlangıç bölümünün 6 ve 8'inci paragrafı ile 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 19, 33, 35, 37, 38, 48, 49, 87, 115, 124, 125, 135, 138 ve 153'üncü maddelerine aykırıdır. Şöyle ki; 1981 yılında çıkartılan 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanununda, 1992 yılında 3754 sayılı Kanunla, 1995 yılında ise 4113 sayılı Yetki Kanununa dayanılarak 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararname ile bir dizi değişiklikler yapılmıştır. Yüksek Mahkemenizin 13.11.1995 gün, 1995/45 esas ve 1995/58 sayılı kararıyla, 4113 sayılı Yetki Kanunu ile 558 sayılı Kanun Hükmünde Kararnamenin iptal etmesiyle ortaya çıkan hukuki boşluğu doldurmak gerekçesiyle hazırlanan ve iptal edilmiş bulunan KHK ile hemen hemen benzer hükümleri ihtiva eden ve Anayasa'mıza aykırılığı nedeniyle iptali istenilen bu Kanuna bir bütün olarak bakıldığında, tamamıyla bir tepki niteliği taşıdığı, herhangi bir reform özelliğinin bulunmadığı, sermaye piyasasının gelişimine katkı sağlayacak herhangi bir düzenleme içermemektedir. Sermaye piyasasında hızlı değişim olduğu ve buna bağlı olarak da değişiklik yapma gereği doğduğu ifade edilmektedir. Yapılan düzenlemeler, genelde aracı kurumlarla ilgili olup, tedricî tasfiye ile yatırımcıları koruma fonu ve vadeli işlem piyasası düzenlenmektedir. Anayasa'da yer alan temel ilkelere ayrılıklar taşıması yanında, bu Kanunla yapılan en büyük yanlış, KOBİ'lerin halka açılma ve menkul kıymet ihraçlarının basitleştirilmesi yönünde önemli ve reform niteliğinde ciddi bir hüküm içermemesidir. Halbuki Kanunun genel gerekçesinde bahsedilen gelişmeler halka açık şirketlerin faaliyetleri sayesinde gerçekleşmiştir. Kanunun hem genel gerekçesinde, hem de maddelerin gerekçelerinde sıkça ABD ve Batı Avrupa Ülkelerinin uygulamalarına atıfta bulunulmaktadır. Halbuki bu ülkelerin hepsi, KOBİ'lerin sermaye piyasasından yararlanmaları için, kendi içlerinde sermaye piyasasına girişlerini kolaylaştırıcı tedbirler almışlardır. Bu Kanun hükümleriyle, halka açık ortalıkların yükümlülüklerini artırmakta, KOBİ'lerin sermaye piyasasına girişleri daha da imkansız hale getirilmektedir. Halka açık ortalıklar yönünden getirilen düzenlemeler, basitleştirici ve kolaylaştırıcı olmak bir yana, Sermaye Piyasası Kurulu'nun şimdiye kadar mevcut Kanuna aykırı olarak ve yasal dayanaktan yoksun bir şekilde keyfi ve haksız uygulamalarının, Anayasa'mıza aykırı bir şekilde oluşturulan metinlerle yasal düzenlemeye kavuşturulması, yanlış eylemlerine hukuki formal kılıf hazırlanması gayretinden başka bir şey değildir.Esas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 2 Ülkemiz, sermaye yetersizliği nedeniyle en çok yerli ve/veya yabancı sermayeye ihtiyaç duyulan bir ülkedir. İşsizlik ve gelir dağılımında adaletsizlik sorunu ancak yerli ve yabancı sermayenin yatırıma/üretime yönlendirilmesi ve KOBİ'ler olarak nitelenen küçük ve orta boy çok ortaklı şirketlerin teşviki ile sağlanabilir. Anayasa'nın 87 ve 91'inci maddelerinde gösterilen kurallar çerçevesinde, Bakanlar Kurulu'na belli konularda Kanun Hükmünde Kararname çıkarma yetkisi verilirken dahi; bu yetkinin belirlenmiş ve yetki yasasında belirtilen amaç, kapsam ve ilkelere uygun olması gerekmektedir. Yasanın öngörmediği bir konuda düzenleme yapan KHK'nin Anayasa'ya aykırı olacağı hususunda Yüksek Mahkemenizin yerleşik içtihatları bulunmasına ve Anayasa'nın 7. maddesinde öngörülen Yasama yetkisinin devredilemezliği ilkesine rağmen, Kanunla düzenlenmesi gereken pek çok konu, iptalini istemiş olduğumuz 4487 sayılı Kanun hükümleriyle Sermaye Piyasası Kurulu'na devredilmektedir. Bu Kanunun ileride maddeler halinde değineceğimiz ilgili hükümlerinin tetkikinden de görüleceği üzere, Sermaye Piyasası Kuruluna usul ve esasları tespit etmek şeklinde belirsiz görevler izafe edilmesi ya da her türlü tedbiri alır şeklinde hudutsuz yetkiler verilmesi, Anayasa'nın 87. maddesinde yer alan Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri, kanun koymak, değiştirmek ve kaldırmak... hükmüne ve temel insan haklarının ancak kanunlarla ve Anayasa ilkeleri dahilinde sınırlandırılabileceği kurallarına aykırıdır. Bir taraftan yabancı sermayenin teşvikine imkan sağlamak gerekçesiyle Anayasa'da değişiklik yapılarak Tahkim Kanunu çıkartılırken, diğer taraftan bu Kanun hükümleriyle Anayasa'nın belirtilen maddelerine aykırı bir şekilde yapılan düzenlemelerle yerli sermayenin önüne adeta aşılamaz engeller getirilmesi, iktisadi düşünce sistemi bakımından da büyük bir çelişki teşkil etmektedir. Hukuk Devleti anlayışı içersinde aslolan, Anayasa'mızın 2, 6, 7 ve 8'inci maddelerinde yer alan ilkeler doğrultusunda kanun kurallarının yasama organı marifetiyle düzenlenmesidir. Sermaye Piyasası Kurulu'nun yetkilerini belirsiz ve sınırsız bir şekilde artıran ve tümüyle iptalini talep ettiğimiz 4487 sayılı Kanun, Anayasa'nın Başlangıç bölümünde yer alan 6 ve 8'inci paragrafı ile, 2, 5, 6, 7, 8, 9, 10, 11, 12, 13, 17, 19, 33, 35, 37, 38, 48, 49, 87, 125, 135, 138 ve 153. maddelerine aykırılık teşkil etmektedir. B) MADDELERİ İPTAL SEBEPLERİ ... 1) 4487 sayılı Kanun'un 1. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. Söz konusu 1. madde aynen şöyledir:  ...  ... Sermaye Piyasası Kanununa ilave edilen bu ek madde Anayasa'nın 87. maddesine aykırıdır. Çünkü anılan maddenin 1. fıkrasında;Esas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 3 ...Merkezi Kayıt Kuruluşunun kuruluş, faaliyet, çalışma ve denetim esasları Bakanlar kurulu'nca çıkarılacak bir yönetmelikle belirlenir denilmekte, 2. fıkrasında ise, ... Sermaye piyasası araçlarının nama veya hamiline yazılı hesaplarda kayıt esasları ile kayıtların nasıl tutulacağı ve kayıtların tutulmasında yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esaslar Kurulca bir tebliğ ile belirlenir. hükmü yer almaktadır. İşte bu hükümler; Bütün kanunlar uygulama için çıkarılır, kanunun nasıl uygulanması gerektiğini belirleyici ancak TBMM'dir. Onun dışında başka bir merciin tarifine gerek yoktur. şeklindeki genel kabul görmüş hukuk kuralına aykırı bir düzenlemedir. Maddenin (1.) fıkrası ile Bakanlar Kurulu'na, (2.) fıkrası ile de SPK'na verilen görev ve yetkilerin sınırları açıkça belirtilmemiş Kanunun uygulanmasına ait usul ve esaslar şeklinde genel bir ifade ile Bakanlar Kuruluna ve Kurul'a TBMM'nin Anayasa'nın 87. maddesinden kaynaklanan Kanun Yapma Yetkisi devredilmiştir. Bakanlar Kurulu ile Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'nun kanunda belirlenmeyen hususları, özellikle de temel sosyal ve ekonomik hakları, çıkaracağı yönetmelik ve tebliğlerle düzenleme yoluna gitmesine imkan sağlanmıştır. Oysa Anayasanın hangi alanlarda Tüzük çıkarılabilir' Konusunu düzenleyen 115 ve yine hangi alanlarda Yönetmelik çıkarılır' Konusunu düzenleyen 124'üncü maddelerine bakıldığında sırf kanun muhtevasının şekli bakımdan uygulanmasına dair olan konularda anılan hukuk metinlerinin çıkarılacağı vurgulanmakta, temel hak ve özgürlükler ile temel sosyo ekonomik konular bunlar içerisine girmemektedir. Onlar ancak Any. m. 87 gereği Yasama organınca düzenlenmekte ve bu haklar ancak yargı kararı ile kısıtlanabilmektedir. Nitekim Anayasa Mahkemesi değişik zamanlarda verdiği kararlarında ... temel hal ve özgürlüklere yalnızca yasalarla konulacak sınırlandırmalar için söz konusu olduğundan... Anayasanın öngördüğü bir temel hak ve özgürlüğün yine Anayasaca sınırlandırılması durumunda Anayasanın m. 13 üncü (1961 Anayasası mad. 11) maddesinin uygulanma yeri olamaz... denilmek suretiyle temel haklardaki sınırlamada en aşağı metin Kanundur. Ondan daha aşağısı düşünülemez. Ama burada durum hiç de öyle olmamıştır. İşin sınırlandırılması hükümet kararına ya da bir kamu kurumunun çıkaracağı tebliğe, iç düzenlemeye bırakılmıştır. (Bak. AMK, E. 1969/31, K. 1971/3; AMKD sayı 9, S. 148; E.Özbudun; s.83 86, 1989) Örneğin Kanun m. 1. ve 2'de başvuru süreleri açıkça belirtilmemiş iken Bakanlar Kurulu ya da Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) yayımlayacağı yönetmelik ve tebliğlerle süre belirleme ya da başvuruları süresiz bekletme imkanı verilmektedir. Bu ve benzeri nedenlerle, Kanun m. 1 (SP Kanunu) ek m. 10/A  (fıkra 1 ve 2) hükümleri Anayasa m. 87'ye aykırıdır. Aynı zamanda bu hüküm VERGİ USUL KANUNU mükerrer madde 241 (ek: 28.08.1991 3762/2. m.) hükmü ile de çelişmektedir. Anılan madde hükmü şöyledir:Esas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 4 Mükelleflerin sattıkları emtia veya yaptıkları işler nedeniyle ortaya çıkan alacak ve borçları için bono veya poliçe düzenlemeleri halinde, bu poliçe veya bonoların Türk Ticaret Kanunu uyarınca bulunması gereken bilgilerin yanı sıra aşağıdaki hususları da ihtiva etmesi zorunludur. 1. Müteselsil seri ve sıra numarası 2.Alacaklı ve borçlunun adı, adresi, bağlı olduğu vergi dairesi ve hesap numarası. Bono, poliçe, çek, senet, tahvil, hisse senedi, finansman bonosu, kar ortaklığı belgesi ve benzeri kıymetli evrakın vergi belge düzenini sağlamak açısından ihtiva edeceği bilgileri belirlemeye Maliye ve Gümrük Bakanlığı yetkilidir. Şimdi burada mükellefler; bir konuda iki ayrı hüküm ve iki ayrı kurum ve uygulamayla karşı karşıyadırlar. İşte bu durum hukuk normları toplumda güven ve istikrarı sağlamak için vardır genel ilkesine de ters düşmektedir. Nitekim; a) Madde hükmüne göre, kaydi sistemin ana kuruluşu Merkezi Kayıt Kuruluşu MKK  dur. Sermaye piyasası araçları üzerindeki mülkiyet, intifa, rehin gibi haklar bu kuruluş tarafından yapılacak kayıtla ihdas edilecek ve ihtiyati tedbir ve haciz gibi yargı kararları ile birlikte üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilecektir. MKK; kayıtları adeta sermaye piyasası araçlarının tapu sicili kaydı niteliğinde olacaktır. Hukuken bu derece önemli olan kayıtlar için dayanak olarak yeterli belge yerine sadece bir bildirimden söz edilmesi, bu bildirimin kimler tarafından ve ne şekilde yapılacağının belirtilmemesi ve bütün bu belirsizlikler üzerine yapılacak olan mülkiyet, rehin, intifa, ihtiyati tedbir ve haciz kayıtlarının üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesi çok önemli hukuki sorunlar doğuracaktır. b) MKK'na kaydedilen sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde kuruluşa yapılan bildirim tarihinin esas alınacağına dair hüküm de, bildirimin kimin tarafından ne şekilde yapılacağının Kanun'da belirtilmemiş olması nedeniyle, kimin hangi şekilde yapacağı bildirim tarihinin esas alınacağı kabul edildiğinde uygulamada sorunlar çıkmasına yol açacağı muhakkaktır. c) Hukuk güvenliği açısından sermaye piyasası araçları üzerinde kurulacak olan mülkiyet, intifa, rehin hakları ile konulacak olan ihtiyati tedbir ve hacizlerin ihdas, tadil ve kaldırılma ve ileri sürülebilme esaslarının kanunla düzenlenmesi gerekirken, yukarıdaki hususların Bankalar Kurulu'nca çıkarılacak yönetmelik ile SPK'nun tebliğlerine bırakılması çok yönlü sakıncalar içermektedir. Ayrıca hukukumuzda, tapu sicili, ticaret sicili, gemi sicili gibi resmi siciller etraflı bir kanuni altyapıya dayalı olarak tüzükle düzenlenmiştir. Kayıtların nasıl tutulacağı ve kayıtların tutulmasında yapılacak işlemlere ilişkin usul ve esasların kanun veya tüzük yerine Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tebliğleri ile düzenlenmesi; hukuk Devleti ve Hukuk Devleti'nin temel özelliği ile hukukun her nevi güvenliği sağlaması temel ilkeleri açısından sakıncalıdır. d) Ayrıca, sermaye piyasası araçları üzerinde kurulan, maddi hukuka ilişkin hakların ihdası, tadili, sona ermesi gibi hususların Bakanlar Kurulu'nca çıkarılması öngörülen yönetmeliğe ve Sermaye Piyasası Kurulu (SPK) tebliğlerine bırakılması sık sık bu yönetmelik ve tebliğlerde yer alacak hükümlerin Türk Ticaret Kanunu, Medeni Kanun, Borçlar Kanunu veEsas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 5 İcra ve İflas Kanunu gibi ana kanunların taşınır mallar ve haklarla ilgili hükümlerine aykırılıkları nedeniyle geçersizliklerinin ileri sürülmesine yol açacaktır. Bu da hukuk güvenliğini ve hukukun toplumda istikrarı sağlayacağı genel ilkelerini ihlal edici, zihinlerde kuşkular, acabalı sorular uyandırıcı, genel ilkeleri zedeleyici bir durumdur. e) Madde 10/A 2. fıkrasındaki Kayıt edilen hakların SPK m. 7 uyarınca senede bağlanma zorunluluğu yoktur hükmü, maddede benimsenen kaydi sistemle bağdaşmamaktadır. Bu hükümle, kaydi sistem yanında, senet düzenlemesine ve tedavülüne imkan verilmek suretiyle sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların hem merkezi kayıt kuruluşu kayıtlarıyla ve hem de kıymetli evrak niteliğindeki senetlerle ileri sürülebilmesi gibi çelişkili ve hukuk güvenliğini ortadan kaldıran bir ikileme yol açılmış olacaktır. Kaldı ki, anılan hüküm Kanun'un geçici m. 6 hükmü karşısında gereksizdir. f) Merkezi Kayıt Kurulu (MKK) ile ihraççıların ve aracı kuruluşların tuttukları kayıtların yanlış tutulmasından dolayı hak sahiplerine karşı kusurları oranında sorumlu tutulacaklarına dair olan hüküm de eksik ve hukuken yanlıştır. Çünkü; Bir kere, MKK'nun tuttuğu kayıtlar esas olduğuna (veya olması gerektiğine) ve sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların üçüncü kişilere karşı ileri sürülebilmesinde bu kayıtlar esas alındığına göre, sermaye piyasası araçları üzerindeki hakların ileri sürülebilmesi bakımından esas alınmayan aracı kuruluş kayıtlarının sorumluluğa esas alınmasını anlamak mümkün değildir. İkinci olarak, kaydi sisteme ve merkezi kayıt kuruluşuna (düzenleme olanağı, kuruluşu oluşturma ve denetim bakımlarından) egemen bulunan SPK'nun kayıtları yanlış tutulmuş olması nedeniyle doğacak zararlardan dolayı neden Sermaye Piyasası kurulu'nun sorumlu tutulmadığını anlamak da mümkün değildir. Üçüncü olarak, kayıtların yanlış tutulmuş olmasından doğan sorumluluğun; MKK, ihraççılar ve aracı kuruluşlar arasında kusurları oranında taksimi, uygulamada, kayıtların yanlış tutulmuş olmasından dolayı zarar gören hak sahiplerinin haklarını elde edebilmelerini fevkalade zora sokacaktır. Dördüncü olarak, sorumluluk nedeninin sadece kayıtlarının yanlış tutulmuş olmasına inhisar ettirilmesi de hatalı olacaktır. Kayıtlar yanlış değil de, eksik tutulmuşsa, sorumluluk söz konusu olmayacak mıdır' Nihayet, kayıtların yanlış (ve eksik) tutulmuş olmasından doğan sorumluluğun kusura bağlanması da vahim bir hukuki hatadır. Bu gibi durumlarda adil olan kusursuz sorumluluktur. Örneğin, devlet, tapu sicillerinin tutulmasından doğan tüm zararlardan kendisi (memurunun herhangi bir kusuru olsa da olmasa da) sorumludur. Eğer memurun kusuru varsa ödediği tazminat için ona rücu edebilmektedir. (MK. m. 917), işte burada da öyle bir objektif kusur sorumluluğu getirilmeli idi. Kayıtların iyi tutulmamasından veya yanlış tutulmasından Merkezi Kayıt Kurulu ile Sermaye Piyasası Kurulu müştereken ve müteselsilen sorumlu tutulmalı ve kusurları varsa ihraççılara, aracı kuruluşlara ve diğer ilgililere rücu edebilmelidir. g) Daha önce de belirtildiği üzere, kaydi sisteme geçirilmesi çok yararlı olmakla beraber Kanunun bu ek m. 10/A hükmü sakıncalar içermektedir. Bu maddenin gerekçesinde de belirtildiğine göre, İngiltere 1989 yılından beri bu sistemi kurmaya çalışmaktadır. KanaatımızcaEsas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 6 kaydi sisteme geçilmesi aceleye getirilmiş ve bu alanın uzmanlarının görüşleri alınmadan ek m. 10/A kanunlaştırılmıştır. h) Nihayet, SP Kanununa eklenen md 10/A hükmü, yukarıda belirtilen tüm yetersizliklerine rağmen olduğu gibi bırakıldığından bu kez geçici m. 6. gereğince, 31.12.2000 tarihinden itibaren artık hisse senedi çıkarılması söz konusu olamayacağına ve bu tarihten önce çıkarılmış olan hisse senetlerinin de 31.12.2003 tarihine kadar ihraççı kuruluşlara, bunların yetkili kıldığı aracı kuruluşlara veya merkezi kayıt kuruluşuna teslim edilmesi zorunlu bulunduğuna göre, SP Kanunu m. 7/4 fıkrasının sermaye artırımının Ticaret Siciline tescilinden önce hisse senedi çıkararak, halka verilmesini öngören ve bu haliyle Türk Ticaret Kanunu'nun (TTK) sistemine aykırı ve çok sakıncalı olan hükmünün yürürlükten kaldırılması gerekirdi. Sonuç olarak maddedeki düzenleme Anayasa md 48. de düzenlenen Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti başlıklı hükümlerine de aykırılıklar içerdiği gibi özel teşebbüs kurma özgürlüğünü kısıtlamaktadır. Özellikle hamiline yazılı hisse senetlerinin teslim ile, nama yazılı hisse senetlerinin de ciro ile el değiştirmesini önleyen bu düzenleme Sözleşme Özgürlüğünü kısıtlamakta ve serbest piyasa ekonomisi koşul ve kurallarına aykırı düşmektedir. Anılan yasal düzenlemeyle, MKK'nda meydana gelebilecek bir hatanın ve yolsuzluğun pay sahiplerinin haklarını tamamen yok edebileceği gözetilmemiştir. Bu düzenleme Anayasa Mülkiyet hakkı kenar başlığını taşıyan madde 35 de ifadesini bulan Herkes, mülkiyet ve miras haklarına sahiptir./ Bu haklar, ancak kamu yararı amacıyla, kanunla sınırlanabilir. / Mülkiyet hakkının kullanılması toplum yararına aykırı olamaz. hükmüne aykırıdır. Bu hakkı kısıtlayıcı hükümler içermektedir. Ülkemizdeki tüm şirketlere ait ortaklık paylarının tek merkezde toplanmak istenmesi şirketleri, yatırımcıları ve hak sahiplerini bürokrasinin insafına ve idarenin keyfiliğine terk eden bir düzenleme olmakla özünde Anayasanın ruhuna ve temel insan haklarını düzenleyen uluslararası metinlere aykırılıklar da vardır. Yine bu hak sınırlamaları m. 35 de ifade edildiği gibi ancak kamu yararı nedeniyle ve yine çıkarılacak kanunla olmaktadır. Daha aşağı bir metinle bunu düzenlemek mümkün görülmemiştir. Bu nedenle, kaydileştirme öncelikle kamu menkul kıymetleri için yapılanlı, banka ve aracı kurumların fiktif repo yapmalarının önüne geçilmelidir. Kaldı ki, yatırımcı bazında saklama işlemlerine mevcut yasa hükümleriyle geçilmiştir. Yani yasal yetkisizlik söz konusu olmadığı halde, piyasanın %90'ının kaydi sistem dışında tutulması ve %10 gibi bir azınlık için yasal düzenlemeye gidilmesinin maksadı anlaşılamamaktadır. Böyle bir düzenleme, Anayasanın imkan ve fırsat eşitliği ilkesini hükme bağlayan m. 10 hükümlerine aykırılıklar içermektedir. Diğer taraftan, MKK'nun kayda aldığı sermaye piyasası araçları (hisse senetleri vb.) üzerinde haklar oluşturması, bu hakları kaldırması veya sınırlamalar getirmesi gibi konuların kanunda açıkça belirlenmesi gerekirdi. Bu yetkilerin, çıkarılacak yönetmelikle Bakanlar kurulu'na ve tebliğle SPK'na bırakılması hukukun temel ilkelerine ve Anayasa Yasama yetkisi yan başlığını taşıyan m. deki Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. hükmüne aykırıdır. MKK tarafından kayda alınacak hakların senede bağlanması mükellefiyeti ortadan kaldırılırken, hisse senedi ve pay devirlerinin nasıl yapılacağına ilişkin olarak kanunda yer verilmeyen yasal düzenleme yetkisi, çıkarılacak tebliğle SPK'ya bırakılmaktadır.Esas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 7 Ayrıca, üçüncü şahıslara karşı ileri sürülebilmesi için MKK na yapılacak bildirimin kimler tarafından ve nasıl yapılacağı hususunda da hiçbir açıklık bulunmadığı gibi, bu kayıtların tapu kayıtları gibi aleni olduğu yönünde bir hüküm bulunmaması, uygulamada pek çok hukuki ihtilaflara yol açabilecektir. 2) 4487 sayılı Kanun'un 2. maddesi Anayasa'ya aykırıdır: Anılan (2.) madde aynen şöyledir;  ... 4487 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen Sermaye Piyasası Kanunu'nun 11. maddesinin 1., 2., 3., 4., 5. ve 9. fıkraları Anayasa'nın;  Yasama yetkisi başlığını taşıyan 7'nci maddesine,  Çalışma ve Sözleşme Hürriyetini düzenliyen 48 inci maddesine,  Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen 2 nci maddesindeki Demokratik Devlet ilkelerine aykırıdır. Söz konusu fıkralar, aynı zamanda İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 17 ve 23. maddelerine de aykırıdır. Bilindiği gibi, İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 17. ve 23. maddeleri şöyledir: Madde 17 de yer alan; 1) Herkesin tek başına veya başkalarıyla ortaklaşa mülkiyet hakkı vardır. 2) Hiç kimse keyfi olarak mülkiyetinden yoksun bırakılamaz hükmü ile, Madde 23  1) Herkesin çalışma, işini serbestçe seçme, adaletli ve uygun koşullarda çalışma ve işsizliğe karşı korunma hakkı vardır. 4487 sayılı Kanun'un 2. maddesiyle değiştirilen 11. maddenin belirtilen fıkraları ile halka açık olmayan ve SPK nun koyduğu niteliklerde bulunmayan 5 kişilik bir aile şirketinin hisse senetlerinin bir şekilde el değiştirmesi (ikinci el piyasa oluşması) halinde dahi, hiç ilgisi olmadığı halde böyle bir yolla halka açık anonim şirket sayılması sağlanmaktadır. Burada özellikle üzerinde durulması gerekli olan husus, halka açık şirketin hisse senetlerinin hangi oranda alındığı takdirde bir aile şirketinin halka açık sayılacağının Kanunda belirtilmeyip, SPK'nun takdir ve yetkisine bırakılmasıdır. Bu 5 kişilik aile şirketinin hisse senetlerinin bir şekilde 3. kişilere devri suretiyle el değiştirmesi dolayısıyla birdenbire halka açık şirket sayılması çok önemli bir olaydır. Yasada; m. 11/3. Fıkra Kurulca yapılan incelemelerde, bu Kanuna tabi ortaklıkların menkul kıymetlerinin ikinci el piyasasının oluştuğu anlaşıldığı taktirde, Kurul bu ortaklıkların (...) menkul kıymetlerine borsada işlem görme şartı getirebilir. Hükmüne de yer verilmiş olup, ikinci el piyasanın oluşmasından neyin anlaşılması gerektiğine açıklık getirilmemiş ve kişilik hakları ile çalışma ve sözleşme özgürlüğü kısıtlanmıştır. Vergi Kanunları veya diğer maddi yükümlülüklere ait konularda çıkartılmış kanunlarda vergi nispet ve miktarının alt ve üst sınırları açıklanmakta ve bu taban ve tavan arasında takdir hakkı Bakanlar Kurulu'na verilmektedir. Burada ise kişilik haklarına dokunan böyle bir olayda, hisse almak suretiyle kurulacak ortaklık oranının alt ve üst sınırları bile belirtilmeden oranEsas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 8 tespitinin ve ikinci el piyasasının oluştuğu olgusu tespitinin doğrudan doğruya SPK'na bırakılması Anayasaya aykırıdır. Maddedeki ortaklık hisse oranının kanunla tayin edilmeyip bu yetkinin SPK'na devredilmesi ve ikinci el piyasasından neyin anlaşılması gerektiğine açıklık getirilmemiş olması ve bir aile şirketinin birkaç hissesinin şu veya bu şekilde el değiştirmesi gibi sıradan bir işlemde dahi bu aile şirketinin menkul kıymetlerine borsada işlem görme şartı getirilmesi, Anayasa m. 7 hükmüne aykırılık oluşturur. Bu maddenin 9 uncu fıkrasında halka açık anonim ortaklıkların esas sözleşmelerinin değiştirilmesi için Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'na başvurulmadan önce Kurul'un uygun görüşünün alınması zorunludur. hükmü yer almaktadır. Halbuki bu konuda ana sözleşme değişikliğinin yapılacağı Genel Kurul'dan evvel Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'ndan TTK hükümlerine göre ön izin alınmaktadır. SPK'yı hiç ilgilendirmeyen ve Genel Kurulun takdiri ile yapılan değişikliklerin idare organlarının takdirine ve onayına bırakılması bu suretle de şirketlerin, Genel Kurullarını yapamaz hale düşürüp organsız kalmaları, Anayasa m. 48 de yer alan Çalışma ve Sözleşme Hürriyeti ile Cumhuriyetin niteliklerini belirleyen m. 2 deki Demokratik Devlet ilkelerine aykırılıklar taşımaktadır. Yapılan değişiklikle, ortak sayısı 250'den fazla olan anonim ortaklıklar halka açık anonim ortaklık olarak kabul edilmiştir. Fakat, 250'den fazla ortağı olduğunu tespit eden ortaklıklara Kurul kaydına alınmak için başvuru mecburiyeti getirilmekle beraber, ortaklığın bu müracaatından sonra SPK'nın bu başvuruyu ne kadar bir sürede değerlendirip nasıl bir işlem yapması gerektiği, Kurul kaydına ne kadar sürede alınacağı hususlarında bir belirleme yapılmamıştır. Yasanın değişiklik maddelerinde belirtildiği üzere ortaklıkların yerine getirmeleri gereken pek çok mükellefiyetleri varsa kurulun da sorumluluğunun belirlenmesi gerekirdi. Bir tarafa onca külfetler getirilirken karşı tarafa aynı doğrultuda, işlere ivme kazandıracak kurallar getirilmemiştir. Belli bir zaman geçtikten sonra başvurunun kabul edildiği, sükutun ikrardan geldiği, ikrar sayıldığı prensibi artık yasalarımıza yerleştirilmelidir. Halen ülkemizde yürürlükte olan kurallarda, Başvuru ... süre içerisinde cevaplanmadığında reddedilmiş kabul edilir. mantığı bu yasada da geçerliliğini sürdürmektedir. Aslında yapılacak kısa bir incelemeyle tesbiti mümkün olan işler mevcut uygulamada Kurulun, yapılan müracaatları bir yıldan fazla bir zaman geçmesine rağmen değerlendirme yapmadan beklettiği basit bir soruşturmayla görülecektir. Bu bekletmenin hesabını vermesi Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'nun en tabii bir görevi ve sorumluluğu iken bu durumu kimse sormamakta ve istememektedir. Kurul kaydına almanın belli bir süre içerisinde sonuçlandırılması mecburiyetinin konulması, ortaklığın biran evvel Kurul denetimine girmesi bakımından yararlı olacağı gibi, kayıt işleminin çabuklaştırılması halinde, şirket yatırımcılarının ve piyasanın zarar görmesi önlenmiş olacaktır. Menkul kıymetlerin borsada işlem görmesi, ilgili şirketlerin temel politikalarıyla ilgili bir karar olup, bu karara idare organlarının müdahalesi serbest piyasa ekonomisi kurallarına,Esas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 9 İMKB Kotasyon Yönetmeliği ile TTK'nun genel hükümlerine ve nihayet Anayasa'nın demokratiklik ve teşebbüs özgürlüğü ilkelerine aykırılık teşkil etmektedir. Belirtmek gerekir ki böyle bir düzenleme, şirketlerin zaman kaybına yol açacak ve SPK tarafından kolaylıkla kötüye kullanılabilecektir. Durum TTK ilkelerine ve akid serbestisine aykırıdır, Sanayi ve Ticaret Bakanlığı'nın yetkisini anlamsızlaştıracak çağ dışı bir değişikliktir. Yasal yetkisi yokken, olmayan yetkiyi varmış gibi kullanan Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'nun böyle bir düzenleme ile rekabet eşitliğini bozan veya siyasi nedenlerle bir şirketi kayına veya zora sokan işlemler yapması kuvvetle muhtemeldir. Kanun ile düzenlenmesi gereken konuları, SPK'nun tebliğlerine bırakan bu madde tümüyle, Anayasa'nın   Yasama yetkisi başlığını taşıyan 7 nci,   Çalışma ve sözleşme hürriyeti başlığını taşıyan 48 inci maddesi hükümlerine aykırıdır. 3) 4487 sayılı Kanun'un 3. maddesi Anayasa'ya aykırıdır. (Bu madde ile) Sermaye Piyasası Kanunu'nun 12 nci maddesinin Anayasa Mahkemesince iptal edilen altıncı fıkrası aşağıdaki şekilde yeniden düzenlenmiştir.  ... Bu yeni düzenleme Anayasa'nın kişilik haklarını ve çalışma hürriyetini düzenleyen 48 ve 49 uncu maddelerine, Anayasa'nın, hak arama özgürlüğü ile ilgili 36/1 inci maddesine aykırıdır. Şöyle ki, Yasanın m. 12/6. fıkrasında yapılan düzenleme ile mevcut hükümdeki ...4'üncü maddede belirtilen hususlara aykırı kararlar... ibaresi kaldırılarak yerine ... bu maddedeki esaslar çerçevesinde aldığı kararlar... gibi çok genel bir anlamda düzenleme yapılmak suretiyle mala dayalı olanlar dahil her türlü vadeli işlem borsalarının, halka açık anonim ortaklıkların sermaye piyasası kuruluşlarının yönetim ve denetim kurulları baskı altına alınmaktadır. Düzenleme tamamiyle bir keyfilik ve antidemokratik uygulama içermektedir. Bu düzenlemeyi Anayasanın kişilik haklarını ve çalışma hürriyetini düzenleyen hükümleriyle bağdaştırmak mümkün değildir. Bu fıkra 6'nın son cümlesinde yer alan ...Şirket, davanın açıldığını öğrendiği tarihi izleyen üç işgünü sonuna kadar durumu Kurula bildirmekle yükümlüdür. ifadesindeki süre çok kısa olup tüm önemli işleri bir yana bırakarak bu yükümlülüğü yerine getirmek bile en az on günlük bir zamanı alır. Adli, idari veya cezai, hangi alanda olursa olsun davanın taraflarına bu kadar bir kısa sürede cevap hakkı tanınması, işlemi yerine getirme zorunluluğu söz konusu değildir. Basit bir günsüz ihzar işleminde dahi ihzar kesilen kişi, acil işleri var ise onları ayarlasın düşüncesi ile kendisine 48 saatlik bir süre tanınmaktadır. Buradaki iş o işlemden daha mı önemsiz ya da daha mı basit' Asla. O nedenle usul hukukundaki makul bir süre ilkesine ve özgür makul ortamda savunma hakkı kullanımına ters düşmektedir. Yürürlükten kaldırılan hükümde, yönetim kurulu aleyhine dava açıldığının öğrenildiği tarihten itibaren 10 gün içinde durumu Kurul'a bildirmekle yükümlü iken bu süre 3 işgünü olarak düzenlenmiştir. Sürenin kısaltılması haklı bir gerekçeye de dayanmamaktadır.Esas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 10 Maddedeki değişiklik Anayasa'nın hak arama özgürlüğü (m. 36/1) ve kişilik haklarını, çalışma hak ve hürriyetini düzenleyen (m. 48) hükümlerine tamamen aykırıdır. 4) 4487 sayılı Kanun'un 4. maddesi de Anayasa'ya aykırıdır. Anılan madde ile, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 13/A maddesinin son fıkrası yeniden düzenlenmiştir. Söz konusu (4.) madde şöyledir;  ... Kanun'un bu hükmü Anayasa'nın Mülkiyet hakkını düzenleyen 35/2 ve 3. fıkralarına, Çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48/2. Fıkrası hükümlerine aykırıdır. Şöyle ki; Burada getirilen kısıtlama sonucu özel girişimciliğe ve mülkiyet hakkına önemli bir müdahale söz konusudur. Zira zamanda meydana gelecek değer artışları nedeniyle bile olsa rehin gösterilen bir mal durağan bir borcun dışında bir başka mal için teminat gösterilememesi müteşebbisleri önemli ölçüde sıkıştırıcı olacaktır, hareket ve yatırım özgürlüğünü kısıtlayacaktır. O nedenle bu hüküm de Anayasa md 35/2 ve 3, m. 48/2 hükümleri ile MK da yer alan özel hukuk ilkelerine aykırılık içermektedir. 5) 4487 sayılı Kanun'un 5. maddesi Anayasa'nın 48, 49 ve 87. maddelerine aykırıdır. Anılan madde şöyledir;  ... 4487 sayılı Kanun'un 5. maddesiyle değiştirilen, Sermaye Piyasası Kanunu'nun 15. maddesinin 1., 4., 5. ve 7. fıkraları Anayasa'nın,  Çalışma ve sözleşme hürriyetini düzenleyen 48.,  Çalışma hakkı ve ödevini düzenleyen 49.,  Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkilerini genel olarak düzenleyen 87. maddelerine aykırıdır. Söz konusu (5.) madde, aynı zamanda İnsan Hakları Evrensel Beyannamesi'nin 17 ve 23/1. maddelerine de aykırıdır. Çünkü işbu (5.) madde ile kayıtlı olmayan A.Ş.ler ile kayıtlı olanlar arasında eşitsizlik meydana getirilmiştir. Bu eşitsizlik kayıtlı olmayan A.Ş.lerin lehine bir görünüm arzetmektedir. Bu durum rekabet şartını engelleyicidir. Zira Borsa şirketleri kâr dağıtamamakta, halka açık anonim ortaklık şeklinde bir yapı kazandırılmakta, ancak hisse senetleri borsada işlem görmeyen şirketlere göre daha fazla kaynak kullanma zorunda bırakılmaktadırlar. Dağıtılmayan kâr payları da hisse senedi fiyatlarına yansıtılmaktadır. Halka açık anonim ortaklıkların hisse senetleri, borsada hisse senetleri işlem görmeyen şirketlere nispetle, hem Mayıs ayı sonuna kadar kâr dağıtmak, hem de dağıtılan kârları üzerinden gelir vergisini bir defada ödemek zorunda bırakılmışlardır. Böylece hem kâr dağıtımı hem de vergi ödemesi işlemleri halka açık şirketlerin kaynaklarını azaltmaktadır. Böyle bir durum da şirketleri kredi arayışına girmek ve kredi bulabilenleri de yüksek faiz ödemek zorundaEsas Sayısı : 2000/8 Karar Sayısı : 2003/104 11 bırakacaktır. Bu durum da yeniden sermaye artırımına gitmelerine ve hisse senedi fiyatlarının düşmesine neden olacaktır. Borsa şirketlerinden bazılarının kâr dağıtımı mecburiyeti getirilmesinde SPK'nın yetkili olması, benzer şirketler arasında farklılığa, rekabet eşitliğini bozucu etkilere yol açacaktır. Bir tarafta Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'nca kayrılan, diğer tarafta Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'nca zorlanan ve cezalandırılan şirketler grubu ortaya çıkacaktır. Bunun uygulamada pek çok örneği vardır (Mesela; Tire, Kutsan ve Kartonsan bunlara örnektir.) Maddenin 1. fıkrasında getirilen değişiklikle Kanun'la düzenlenmesi gereken konularda Kurul'a serbest piyasa ve rekabet kurallarını ihlal edebilecek nitelikte keyfi kararlar alma ve tebliğler çıkartma yetkisini tanımaktadır. Bu da bir bakıma yasama yetkisinin bir başka kuruma devri ya da yetki gasbı demektir. Adı ne olursa olsun evrensel insan haklarına, girişim özgürlüğüne önemli bir müdahaledir ve Anayasa'nın yukarıda değinilen maddelerine aykırıdır. 1982 Anayasasında yasama yetkisi TBMM'ne bırakılmıştır. Kanunla düzenleme alanının konu itibariyle sınırlandırılmamış olması Anayasaya aykırı olmamak şartıyla her konunun kanunla düzenlenebileceğini ifade eder. Anayasa sınırları içerisinde devletin hukuk düzeninin yaratıcısı yasama organı (TBMM)dir. Bir sosyal ilişki alanını kanunla düzenleyerek devletin faaliyet alanı içine almaya veya devletin faaliyet alanı içindeki bir ilişkiyi bu alandan çıkarmaya yetkilidir. İşte şimdi böyle bir önemli yetki ve düzenleme işi bu kanunun değişik maddeleriyle Bakanlar Kurulu'na ve de Sermaye Piyasası Kurulu (SPK)'na bırakılmaktadır. Yasama yetkisinin genelliği, yürütme organına bırakılmış mahfuz bir düzenleme yetkisinin bulunmadığını da ifade eder... Yasama yetkisinin genelliği aynı zamanda, yasama organının bir konuyu dilediği ölçüde ayrıntılı olarak düzenleyebileceği anlamına da gelir. Hal böyle olunca SP Kanununda önemli değişiklikler ve eklemeler içeren bu 4487 sayılı Kanunda b