Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 1 II. GEREKÇELER 1) 6527 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1. Maddesiyle Değiştirilen 6831 Sayılı Orman Kanununun 11. Maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki  otuz gün içinde  İbaresi ile Dördüncü Cümlesindeki  İlan süresi geçtikten sonra  İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 6831 sayılı Orman Kanununun 11. maddesinin birinci fıkrasıyla, orman kadastro komisyonlarınca alınan kararlara ilişkin düzenlenen tutanak ve haritalara karşı dava açma süresi, askı suretiyle ilanından itibaren altı ay iken, altı aylık süre otuz güne düşürülmekte ve otuz günlük ilan süresi geçtikten sonra dava açılmayan kararlara ilişkin tutanak ve haritaların kesinleşeceği kurala bağlanmaktadır. 6831 sayılı Orman Kanununun 7. maddesine göre, devlet ormanları ile daha önce sınırlaması yapılmış olup da sınırlandırma sırasında orman olduğu halde orman sınırları dışında kalmış ormanların, tüzel kişiliğe sahip kamu kurumlarına ait ormanların ve özel ormanların orman kadastrosu ile bu ormanların içinde ve bitişiğinde bulunan her çeşit taşınmazın ormanlarla müşterek sınırlarının tayini ve tespiti ve 2. madde (orman sayılan yerlerden orman sınırları dışına çıkarma) uygulamaları ile ilgili olarak kadastrosu kesinleşmiş yerlerde tespit edilen fenni hataların düzeltilmesi işleri orman kadastro komisyonları tarafından yapılmakta; 9. maddesine göre orman kadastro komisyonları kadastrosu yapılacak ormanların sınırlarını, arazi üzerinde belirleyerek tutanağa bağlama ve belirlenen sınır noktalarını ölçerek haritalama işlemlerini yapma şeklinde gerçekleştirmekte; 11. maddesine göre ise, orman kadastro komisyonları tarafından orman sınırlarının tespitine yönelik yapılan söz konusu tutanak ve haritalar askı suretiyle ilan edilmektedir. Orman kadastro komisyonlarının Orman Genel Müdürlüğünce atanacak bir orman yüksek mühendisi veya orman mühendisinin başkanlığında, bir orman yüksek mühendisi veya orman mühendisi veya bunların bulunmaması halinde orman teknikeri, bir ziraat yüksek mühendisi veya ziraat mühendisi veya bunların bulunmaması halinde ziraat teknisyeni, mahalli ziraat odalarınca bildirilecek bir temsilci ile beldelerde belediye encümenince, mahalle ve köylerde muhtarlıkça bildirilecek bir temsilci olmak üzere bir başkan ve dört üyeden oluşmasının temelinde, ormanların Anayasal koruma altında olması yanında, ormanların ve orman sayılan yerlerin tespitinin özel uzmanlık bilgisi gerektiriyor olması yatmaktadır. Ormanlar ise ağaç türlerine göre belirli bir rakımdan/yükseklikten sonra yetişmekte ve buralarda genellikle yine Anayasal koruma altında olan orman köylüleri yaşamaktadır. Kamu hizmetlerinin orman köylerine yeterince ve etkin şekilde götürülememesi ve mevsimlik orman işlerinde çalışmaya dayalı düşük gelir seviyesi, bir yandan orman köylerinde eğitim seviyesinin düşük kalmasına yol açarken, diğer yandan sürekli bir gelire ve daha iyi eğitim, sağlık ve diğer kamu hizmetlerine erişim amacıyla orman köylerinden şehirlere kitlesel göçlere sebep olmuş ve olmaktadır. Orman köylerinin yüksek ve engebeli arazilerde dağınık şekilde yapılaşmaları coğrafi gerçek; orman köylülerinin mevsimlik orman işlerine dayalı düşük gelir seviyesi ekonomik gerçek; orman köylerinde eğitim seviyesinin göreli yetersizliği sosyolojik gerçek; nüfusun şehirlere kitlesel göçü demografik gerçek ve orman kadastrosunun özel uzmanlık gerektiriyor olması ise hukuki teknik gerçekler arasındadır.Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 2 Bu şartlar altında yasakoyucu, orman kadastro komisyonları tarafından hazırlanan tutanak ve haritalara karşı dava açma süresini altı aydan otuz güne düşürmüş ve ilan süresi (otuz gün) içinde dava açılmaması halinde tutanak ve haritaların kesinleşmesini öngörmüştür. İptali istenen ibareler, mülkiyet hakkıyla ilgilidir. Anayasanın 35. maddesinde temel bir insan hakkı olarak düzenlenen mülkiyet hakkı, kişiye başkalarının hakkına zarar vermemek ve yasaların öngördüğü sınırlamalara uymak şartıyla, sahibi olduğu şeyi dilediği gibi kullanma, ürünlerinden yararlanma ve tasarruf olanağı verir. Hukuksal işlemlerin, kendilerine bağlanan hukuksal sonuçları doğurabilmesi için muhataplarına bildirilmesi gerekir. Bildirim esas olarak tebligat ile yapılır. Bu bağlamda tebligat, yetkili makamlarca tesis edilmiş hukuki işlemlerin, hukuki sonuçlarından etkilenen kişilere bildirimi ve bildirimin usulüne uygun olarak yapıldığının belgelendirilmesi işlemidir. Tebligatın hukuka ve usulüne uygun yapılması, Anayasa ile güvence altına alınmış hakların kullanılabilmesinin önkoşulu ve hak arama hürriyetinin en önemli güvencelerinden biridir. Mülkiyet gibi temel bir hakkı ilgilendiren ve orman kadastrosu gibi özel uzmanlık gerektiren bir işlemin sonucunda düzenlenen tutanak ve haritaların muhataplarına tebliğinin, yüksek ve engebeli arazilere yayılmış eğitim düzeyi göreceli düşük ve çoğunluğu da şehirlere göçmüş orman köylerinde askıya çıkarılma yoluyla ilanının, ilgililere şahsen yapılmış tebliğ hükmünde sayılması yetmezmiş gibi, bir de askı suretiyle ilanının altı aydan otuz güne düşürülmesi ve ilan süresi olan otuz gün içinde dava açılmaz ise tutanak ve haritaların kesinleşecek olmasının, ilgililerin yetkili mahkemeler önünde hak arama hürriyetini etkin bir şekilde kullanmalarına engel oluşturacağı açıktır. Çünkü, düzenleme orman köylerinin özelliklerini dikkate almadan ilgili orman köyünde arazisi bulunanlardan uzak şehirlere göçmüş olanlar da dahil herkesin otuz günlük askı süresi içinde, askıya çıkarılan tutanak ve haritalardan haberdar olmaları gerekeceği gibi bir varsayıma dayanmaktadır. Orman köylerinin gerçekleriyle bağdaşmayan bu varsayım sonucunda ilgililer bu kısacık süre içinde, orman kadastrosu gibi özel uzmanlık gerektiren harita ve tutanaklardan haberdar olamayacakları, hukuki teknik içeriği hakkında bilgilenemeyecekleri ve yapılması gereken hukuksal işlemler hakkında bilgilenme amaçlı araştırma yapamayacakları için askıya çıkarılan harita ve tutanaklara ilişkin hukuksal iddialarını yetkili yargı makamları önüne getirip hukuksal haklarını arayamayacaklardır. Oysa, hak arama özgürlüğünün temel unsurlarından biri olan mahkemeye erişim hakkının herkes için en geniş şekilde güvence altına alınması demokratik hukuk devletinin vazgeçilmez koşullarından biridir. Bu itibarla iptali istenen ibareler, askıya çıkarılarak ilan edilen orman kadastro komisyonu tutanak ve haritalarının ilgililer tarafından bilinmesi, hukuki teknik içeriği hakkında bilgilenmesi ve hukuksal yolların öğrenilmesinin ötesinde haberdarlığı konusunda dahi kişilere yeterli güvence ve korumayı sağlamadığı için hukuki güvenlik ilkesiyle bağdaşmamanın yanında kişilerin mülkiyet hakkına ilişkin hak arama özgürlüğünün özünü de zedelediğinden Anayasanın 2. maddesindeki hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmadığı; 35. maddesindeki mülkiyet hakkının korunmasına yeterli ve gerekli güvenceyi sağlamadığı ve 36. maddesindeki hak arama özgürlüğünü ölçüsüzce sınırlandırdığı için Anayasanın 2., 35. ve 36. maddelerine aykırıdır. Anayasanın 36. maddesinde, hak arama özgürlüğü için herhangi bir sınırlama nedeni öngörülmemiş olmakla birlikte, dava açma hakkının kullanımına ilişkin kamu düzenini sağlama amacıyla getirilebilecek sınırlamaların, hak arama özgürlüğünün özünü ortadan kaldıracak ve Anayasanın 13. maddesinde yer alan güvencelere aykırı olacak şekilde olmaması gerekir.Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 3 Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri hukuk güvenliği ilkesidir. Hukuk güvenliği ilkesi, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesine göre temel hak ve özgürlüklere yönelik sınırlamalar, demokratik toplum düzeninin ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağı gibi hak ve özgürlüklerin özlerine de dokunamaz. Bu bağlamda yasakoyucu, orman kadastro işlemlerinin ilgililerine tebliğini ve bu tebliğe ilişkin askı süresi ile dava açmada hak düşürücü süreyi düzenlerken, hukuk devleti ilkesinin bir gereği ve özgürlüklerin sınırlanmasının ölçüsü olan ölçülülük ilkesi ile bağlıdır. Bu ilke elverişlilik, gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve orantılılık ise başvurulan önlem ve ulaşılmak istenen amaç arasında olması gereken ölçüyü ifade etmektedir. Çok sayıda kişiyi ilgilendiren orman kadastro işlemlerinin tebligatının askı suretiyle ilanının elverişliliğinden söz edilebilirse de orman köylerinin coğrafi, ekonomik, demografik, yerleşme ve sosyolojik özellikleri dikkate alındığında askı süresinin altı aydan otuz güne düşürülmesinin gerekliliğinden söz edilemez. Yasa koyucunun, orman kadastro işlemlerinin kamu düzeni açısından bir an önce kesinleşmesi ile ilgililerin orman kadastro işlemlerinin sonuçlarından haberdar olmalarını sağlayacak ve hak kaybına uğrayanların yetkili mahkemelerde hak arama yollarını kullanabilmeleri için gerekli hazırlıkları yapmalarına yeterli olacak süreyi, orantılı bir şekilde kararlaştırması gerekir. Bu bağlamda, ilgililere şahsen tebliğ yerine geçen askı süresi ile dava açma süresinin altı aydan otuz güne düşürülmesini öngören iptali istenen ibareler, ölçülülük ilkesiyle bağdaşmadığı ve hakkın özünü ortadan kaldırdığı için Anayasanın 2. ve 13. maddelerine bu açılardan da aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 1. maddesiyle değiştirilen 6831 sayılı Orman Kanununun 11. maddesinin birinci fıkrasının üçüncü cümlesindeki  otuz gün içinde  ibaresi ile dördüncü cümlesindeki  İlan süresi geçtikten sonra  ibaresi, Anayasanın 2., 13., 35. ve 36. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 6527 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3. Maddesi ile 6831 Sayılı Orman Kanununun Ek 9. Maddesine Eklenen Beşinci Fıkrasının İkinci Cümlesindeki  bu tesislerden herhangi bir bedel alınmaz. İfadesinin Anayasaya Aykırılığı 6831 sayılı Kanunun ek 9. maddesinde, Devlet ormanları üzerinde 6831 sayılı Kanunun 16., 17. ve 18. maddelerinde belirtilenlere ek olarak izin verilerek kamu yararına yapılabilecek yapı ve tesisler ile bunlardan alınacak bedeller düzenlenmektedir. 6831 sayılı Orman Kanununa göre orman sayılan alanlarda verilen izinlerde; (i) Bu alanların ağaçlandırılması için yapılacak giderlerin karşılığı olarak alınan Ağaçlandırma Bedeli;Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 4 (ii) Kamu yararı dışında kar amacı güdülerek yapılacak her türlü tesisin proje toplam bedelinden orman sahasına isabet eden kısmının yüzde ikisi oranında alınan Ağaçlandırma ve Erozyon Kontrolü Geliri; (iii) İznin yasal dayanağına göre, Ormancılık faaliyetinin yapılamaması nedeniyle orman idaresinin mahrum kaldığı her türlü değer karşılığında (md. 17) ya da arazinin orman örtüsü ve bulunduğu bölgenin özelliklerine göre hektar başına tespit edilen miktarda (md. 16 ve18) her yıl alınan Arazi İzin Bedeli; Gelirlerinden bir ya da bir kaçı alınmaktadır. 6831 sayılı Kanuna göre orman sayılan alanlarda Kanunun ek 9. maddesinin;   Birinci fıkrasına göre, Gençlik ve Spor Bakanlığınca yapılacak spor tesislerinden; ikinci fıkrasına göre, 3202 sayılı Köye Yönelik Hizmetler Hakkında Kanun çerçevesinde köye ve bağlı yerleşim birimlerine yönelik yol, su, atık su, gölet, mezarlık ve altyapı hizmetlerinin yerine getirilmesi maksadı ile verilen izinlerden herhangi bir bedel alınmaması;   Üçüncü fıkrasına göre devlet üniversitelerine eğitim ve araştırma maksatlı tesisler yapılması ile Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumu Genel Müdürlüğüne yurt yapılması maksadıyla verilen izinlerden Ağaçlandırma Bedeli ile Arazi İzin Bedeli; altıncı fıkrasına göre, demiryolu, otoyol, devlet ve il yolları ile su isale hatlarının yapımında ortaya çıkan kazı fazlası malzemenin depolanması için verilen izinlerde Ağaçlandırma Bedeli alınması öngörülmüşken; İptali istenen ifadenin yer aldığı beşinci fıkrada ise, erişme kontrolü uygulanan karayollarında, Devlet idareleri ile kamu kurum ve kuruluşlarınca yapılan, işletilen, işlettirilen veya yap işlet devret modeli esas alınarak yaptırılan ve işlettirilen ulaştırma yapıları ve müştemilatı olan hizmet tesisleri ile bakım işletme tesislerinden herhangi bir bedel alınmaması kurallaştırılmıştır. 28.5.1988 tarihli ve 3465 sayılı Karayolları Genel Müdürlüğü Dışındaki Kuruluşların Erişme Kontrollü Karayolu (Otoyol) Yapımı, Bakımı ve İşletilmesi ile Görevlendirilmesi Hakkında Kanunun 3. maddesinin birinci fıkrasının (e) bendinde, Bakım İşletme Tesisi, bakım ve işletme gibi yolla ilgili yapı ve tesisleri; Hizmet Tesisleri ise otel, motel, lokanta, akaryakıt istasyonu ve diğer tesisleri şeklinde tanımlanmış; 4. maddesinin (a) bendinde erişme kontrollü karayollarının (otoyolların) yapımı, bakımı ve işletilmesi ile hizmet tesislerinin yapımı, bakımı ve işletmesinde sermaye şirketlerinin görevlendirilebileceği; (b) bendinde ise Karayolları Genel Müdürlüğünce yapılmış ve yapılmakta olan otoyollar üzerindeki hizmet tesislerinin yapımı ve işletmesinin şirketlere yaptırılabileceği belirtilmiştir. Bu kurallara göre, 6831 sayılı Kanuna göre orman sayılan alanlarda yapılan/yapılacak üniversitelerin kamu yararına özgülenmiş eğitim ve araştırma tesisleri ile Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumuna öğrenci yurtları yapımı için verilen izinlerden Ağaçlandırma bedeli ile Arazi izin bedeli alınırken; erişme kontrollü karayollarının (otoyolların) karayolu sınır çizgisi içinde yapılan/yapılacak olan ticari amaçlı otel, motel, lokanta, akaryakıt istasyonu ve diğer tesisler yapımı ve işletmesi için verilen izinlerden Ağaçlandırma bedeli, Ağaçlandırma ve erozyon kontrolü geliri ve Arazi izin bedelinden hiç biri alınmayacaktır.Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 5 Anayasanın 2. maddesinde sosyal hukuk devleti ilkesine yer verilmiş; 5. maddesinde ise Devlete, kişilerin refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak; kişinin temel hak ve hürriyetlerini, sosyal hukuk devleti ve adalet ilkeleriyle bağdaşmayacak surette sınırlayan siyasal, ekonomik ve sosyal engelleri kaldırmaya, insanın maddi ve manevi varlığının gelişmesi için gerekli şartları hazırlamaya çalışmak görevleri verilmiştir. Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre, sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Yasakoyucu, yasamanın genelliği ilkesi gereğince kendine tanınan takdir yetkisi bağlamında dilediği yasal tasarruflarda bulunabilir. Ancak, Anayasal kurallara, sosyal hukuk devleti ilkelerine ve hukukun temel prensiplerine uymakla yükümlüdür. Kanunların, kamu yararı amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyeti gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle, yasakoyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Devletin yerleşim yerleri arasında ulaşımı sağlamak amacıyla yapacağı/yaptıracağı erişme kontrollü karayolu güzergahının orman alanlarından geçmesi durumunda, gerekli izinlerin verilmesi gerekeceğinde kamu yararı olduğu kuşkusuzdur. Hatta, erişme kontrollü karayollarında karayolunun müştemilatı olan bakım işletme tesisleri ile hizmet tesislerinin yapılabilmesi için karayolu sınır çizgisinin geniş tutularak bakım işletme tesisleri ile hizmet tesislerinin yapılacağı ormanlık alanların iznin kapsamına alınmasında da kamu yararı olduğu söylenebilir. Ancak, üniversitelerin kamu yararına özgülenmiş eğitim ve araştırma tesisleri ile Yüksek Öğrenim Kredi ve Yurtlar Kurumuna öğrenci yurtları yapımı için verilen izinlerden dahi Ağaçlandırma bedeli ile Arazi izin bedeli alınırken; erişme kontrollü karayollarının karayolu sınır çizgisi içinde yapılan/yapılacak olan ticari amaçlı otel, motel, lokanta, akaryakıt istasyonu ve diğer tesislerin yapımı ve işletilmesi için verilen izinlerden herhangi bir bedel alınmamasının kamu yararıyla bağdaşmamanın yanında adalet ve hakkaniyete de uygun düşmeyeceği açıktır. Bu nedenle iptali istenen ifade, Anayasanın 2. ve 5. maddelerine aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 169. maddesinde Devlete, ormanların korunması ve orman sahalarının genişletilmesi için gerekli yasaları koyma ve önlemleri alma görevi verilmiş; Devlet ormanlarının zamanaşımı ile mülk edinilemeyeceği ve kamu yararı dışında irtifak hakkına konu oluşturmayacağı kuralı getirilmiştir. Devlete Anayasa ile verilmiş ormanların korunması ve orman alanlarının genişletilmesi görevi, ormanlık alanlarda yapılacak kamu hizmetleri ile kamu yararı amaçlı yatırımların gerektirdiği irtifak hakkına dayalı izin tasarruflarından, izne konu oluşturan hizmet ve yatırımın niteliği ve kamu yararı ile ilişkisine göre Ağaçlandırma bedeli, Ağaçlandırma ve erozyon kontrolü geliri ve Arazi izin bedelinden bir ya da birkaçının alınmasını gerektirmektedir.Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 6 Çünkü, kamu yararına oluşturulan irtifak hakkına dayalı her izin ormanlık alanların fiilen daralmasıyla sonuçlanmakta; Devlete Anayasa ile verilen ormanlık alanların korunması ve genişletilmesi görevi ise, en azından izne konu oluşturan alana muadil yeni ormanlar yetiştirilmesini gerekli kılmaktadır. Nitekim, bu güne kadar çıkarılan yasal düzenlemelerde bu husus gözetilmiştir. Erişme kontrollü karayollarının karayolu sınır çizgisi içinde yapılan/yapılacak olan ticari amaçlı otel, motel, lokanta, akaryakıt istasyonu ve diğer tesislere ilişkin izinlerden herhangi bir bedel alınmaması, izne konu oluşturan alana muadil ormanlık alanın mali kaynak yokluğu nedeniyle yetiştirilememesi ve dolayısıyla orman alanlarının daralmasıyla sonuçlanacağı için, iptali istenen ifade Anayasanın 169. maddesine; ticari kar amaçlı tesisler için izne konu muadil ormanlık alanın, finansmanı vergilerle sağlanan Devlet bütçesi kaynaklarıyla oluşturulması ise adalet ve hakkaniyet ölçüleriyle bağdaşmayacağı için Anayasanın 2. maddesine aykırılık oluşturmaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 3. maddesi ile 6831 sayılı Orman Kanununun ek 9. maddesine eklenen beşinci fıkrasının ikinci cümlesindeki  bu tesislerden herhangi bir bedel alınmaz. ifadesi, Anayasanın 2., 5. ve 169. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3) 6527 Sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 8. Maddesi ile 2886 Sayılı Devlet İhale Kanununun 84. Maddesine Eklenen Dördüncü Fıkra ile 9. Maddesiyle 2886 Sayılı Kanuna Eklenen Geçici 4. Maddenin Anayasaya Aykırılığı Kamu kurum ve kuruluşlarının her türlü kaynaktan karşıladıkları mal ve hizmet alımları ile yapım işlerinin ihalesinde 4.1.2002 tarihli ve 4734 sayılı Kamu İhale Kanunu; genel bütçeye dahil dairelerle özel (katma) bütçeli idarelerin ve özel idare ile belediyelerin satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalesinde ise 8.9.1983 tarihli ve 2886 sayılı Devlet İhale Kanunu uygulanmaktadır. 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 83. maddesinde ihalelerde yasak fiil ve davranışlar sayıldıktan sonra İdarelerce ihalelere katılmaktan geçici yasaklama başlıklı 84. maddesinin birinci fıkrasında, 83. maddede belirtilen fiil ve davranışlarda bulundukları anlaşılanlar hakkında bir yıla kadar bütün ihalelere katılma yasağı konulacağı, bu kararın Resmi Gazetede yayımlanacağı ve müteahhitlik siciline işleneceği kuralları getirilmiş; üçüncü fıkrasında ise aynen, Üzerine ihale yapıldığı halde usulüne göre sözleşme yapmayan istekliler ile sözleşme yapıldıktan sonra taahhüdünden vazgeçen ve mücbir sebepler dışında taahhüdünü sözleşme ve şartname hükümlerine uygun olarak yerine getirmeyen müteahhit veya müşteriler hakkında da, ihaleyi yapan bakanlık veya ilgili bakanlık tarafından, bir yıla kadar ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilir ve bu kararlar Resmi Gazetede ilan ettirildiği gibi ilgililerin müteahhitlik sicillerine işlenir. denilmiştir. 6527 sayılı Kanunun 8. maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkrasıyla ise; 2886 sayılı Kanunun 83. maddesinde belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere, Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerden; şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve bu maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil veya davranışları sebebiyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği idarece tespit edilenlerden, verilecek bir aylık süre içinde ihale bedelinin üç katı tutarında tazminatı peşin olarak ödeyenler hakkında ihaleden yasaklama kararı verilmeyeceği kurala bağlanırken; 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanuna eklenen geçici 4. maddesinde ise maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce, 83. maddede belirtilen fiil veya davranışlarda bulunanlar hariç olmak üzere,Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 7 Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerden; şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan ve 84 üncü maddenin üçüncü fıkrasında belirtilen fiil veya davranışları sebebiyle haklarında ihalelere katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği idarece tespit edilenlerden henüz yasaklama kararı verilememiş olanlar hakkında da 84 üncü maddenin dördüncü fıkrası hükmünün uygulanacağı belirtilmektedir. 13.1.2011 tarihli ve 6102 sayılı Türk Ticaret Kanununun 40., 48. 103. vd. maddelerinde şubeden söz edilmekle birlikte şubenin tanımı yapılmamış; ekonominin dinamik yapısı ve sürekli bir gelişim içinde olmasından dolayı tanımlama öğreti ile yargı içtihatlarına bırakılmıştır. Yargıtayın yerleşik içtihatlarında, üçüncü kişilerle merkez adına hukuki işlemler yapabilme şube olmak için yeterli sayılmaktadır. Buna göre, şubenin ve dolayısıyla şube personelinin üçüncü kişilerle yaptığı hukuki işlemlerden ve bu işlemin sonuçlarından merkez sorumludur ve şube personelinin şahsi kusuru merkezin sorumluluğunu ortadan kaldırmamaktadır. Öte yandan ticari vekil, ticari temsilci (mümessil) gibi yetkili temsilciler, 11.1.2011 tarihli ve 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 547 – 552. maddelerinde düzenlenmiştir. 6098 sayılı Kanuna göre ticari temsilci (mümessil), işletme sahibinin, ticari işletmeyi yönetmek ve işletmeye ilişkin işlemlerde ticaret unvanı altında, ticari temsil yetkisi ile kendisini temsil etmek üzere, açıkça ya da örtülü olarak yetki verdiği kişidir. (md. 547/1) ve ticari işletme sahibinin ticari temsilcinin fiillerinden sorumluluğu, tescilin yapılmış olmasına da bağlı değildir (md. 547/2). Ticari vekil ise bir ticari işletme sahibinin, kendisine ticari temsilcilik yetkisi vermeksizin, işletmesini yönetmek veya işletmesinin bazı işlerini yürütmek için yetkilendirdiği kişidir. (md. 551/1) ve bu yetki işletmenin alışılmış bütün işlerini kapsamaktadır (md. 551/2). Kanunun 552. maddesinde ise Diğer tacir yardımcıları düzenlenmiştir. Bu kurallarda ticari vekil, ticari temsilci (mümessil) gibi yetkili temsilcilerin üçüncü kişilerle, temsil ettikleri tüzel kişi adına yaptıkları hukuki işlemlerden tüzel kişi sorumlu tutulmuş; bunların şahsi kusurlarından kaynaklanan fiil ve davranışları da tüzel kişinin sorumluluğundan istisna tutulmamıştır. 2886 sayılı Kanunun kapsamındaki genel bütçeye dahil dairelerle özel (katma) bütçeli idarelerin ve özel idare ile belediyelerin satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalesine merkez adına şube veya tüzel kişinin yetkili temsilcisi ya da ticari vekili veyahut da merkez veya tüzel kişinin yönetim kurulu başkanı girmiş ve tüzel kişi üzerine ihale yapıldıktan sonra yasal süresi içinde sözleşme yapılmamış veya sözleşme yapıldıktan sonra taahhütten vazgeçilmiş ya da mücbir sebepler dışında taahhüt sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmemiş ise, tüm bu durumlarda merkez adına hareket eden şubenin personeline veya tüzel kişilik adına hareket eden ticari temsilci ve ticari vekillere izafe edilebilecek herhangi bir kusur söz konusu olamaz. Kusur sorumluluğu ya da sübjektif sorumlulukta sorumluluğun temel unsuru kusurdur ve kusur olmadan sorumluluk doğmaz ilkesi geçerlidir. Kusur, sübjektif sorumluluğun kurucu unsurudur. Dolayısıyla sorumluluğun doğabilmesi için zarar, uygun nedensellik ilişkisiEsas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 8 ve hukuka aykırılık unsurlarından başka zarar veren kişinin davranışının kusurlu olması da gerekir. Nitekim, 6098 sayılı Türk Borçlar Kanununun 49. maddesinde, Kusurlu ve hukuka aykırı bir fiille başkasına zarar veren, bu zararı gidermekle yükümlüdür. denilmiştir. Bu bağlamda, satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalesinde, edimin ifası süreci zamana yaygın olmadığı için taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmesi bedelin ödenmemesi dışında söz konusu olamayacağı ve bedelin ödenmemesinin de tüzel kişinin sorumluluğunda olması bir yana, kazanılmış bir ihalede merkez ya da tüzel kişinin bilgisi ve hatta açık ya da örtülü kararı olmaksızın şube personeli veya ticari temsilci ya da ticari vekilin sözleşmeyi imzalamaması veya sözleşme yapıldıktan sonra taahhütten vazgeçmesi (satın alınan veya kiralanan ya da üzerine irtifak hakkı tesis edilen arazinin teslim alınması, tapuya tescili vb. ile bedelin ödenmesi) gibi bir durum hiçbir şekilde söz konusu olamaz. Daha açık ifadeyle satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri ihale edildikten sonra sözleşmenin imzalanmaması, sözleşme imzalandıktan sonra taahhütten vazgeçilmesi veya taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmemesi durumları, mutlak surette merkezin veya tüzel kişinin yönetim kurulunun almış olduğu kararların yerine getirilmesi bağlamında söz konusu olabilir ve bu durumların gerçekleşmesi halinde şube personeli veya ticari temsilciye ya da ticari vekile herhangi bir şekilde şahsi kusur izafe edilemeyeceğinden, kusur tüzel kişiliğe aittir. Kaldı ki her şeye rağmen şahsi kusur izafe edilebileceği ileri sürülse dahi tüm bu kusurlardan yukarıda belirtildiği üzere genel hükümlere göre tüzel kişi sorumludur. İptali istenen kurallarda ise, sadece Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişiler gibi belirli bir firma grubu için, satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işleri ihale edildikten sonra sözleşmenin imzalanmaması, sözleşme imzalandıktan sonra taahhütten vazgeçilmesi veya taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmemesi; tüzel kişilerin kararı olmaksızın şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurları ile gerçekleşebilecek fiillermiş gibi, şube personeli, vekil, mümessil gibi yetkili temsilcilerin şahsi kusurlarından kaynaklanan ifadesinin arkasına sığınılarak ve böylece idarelerin bu derece belirsiz gerekçeye dayanmaları sağlanarak, idarelerce haklarında ihaleye katılmaktan yasaklama kararı verilmesi gerektiği tespit edilen tüzel kişiler hakkında ihale bedelinin üç katı tutarındaki tazminatın peşin olarak ödemesi koşuluyla ihaleden yasaklama kararı verilmemesi kurallaştırılmakta; bu kuralın 2886 sayılı Kanuna eklenen geçici 4. maddesiyle geçmişe de uygulanması öngörülmektedir. Anayasa Mahkemesinin birçok kararında belirtildiği üzere, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devletinin temel ilkelerinden biri hukuki belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Öte yandan, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca, yasama organı, yasa yaparken bütün ihtimalleri göz önünde bulundurarak ayrıntılı hükümler koyabilir ya da Anayasanın kanunla düzenlenmesini zorunlu kıldığı hususlar dışında bir konuyu isterse soyut bir şekilde düzenleyerek genel ilkeleri ve çerçeveyi belirleyip ayrıntıları alt düzenleyici işlemlere bırakabilir.Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 9 Ancak, satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalesinden sonra sözleşmenin imzalanmaması, sözleşme imzalandıktan sonra taahhütten vazgeçilmesi veya taahhüdün sözleşme ve şartname hükümlerine göre yerine getirilmemesinin sorumluluğu kural olarak şube personeli veya ticari temsilciye ya da ticari vekile izafe edilebilecek şahsi bir kusur olmadığından, idare durumları aynı veya benzer olan tüzel kişilerden, bazılarını iptali istenen düzenlemenin kapsamına alır (ki bu bazıları bu yasanın çıkarılmasının arkasındaki güçtür) ve ihale bedelinin üç katı tutarında tazminatı peşin ödemek kaydıyla ihaleye katılmaktan yasaklama kararının dışında tutarken; bazılarını ise, genel hükümlere dayanıp kusur şube personeli veya ticari temsilci ya da ticari vekilin değil, tüzel kişinindir diyerek maddenin kapsamı dışında tutabilecektir. Oysa ihaleden yasaklama kararı verilmesi doğrudan kamu düzeni ile ilgilidir. Yasakoyucu doğrudan kamu düzeni ile ilgili söz konusu hukuksal belirsizliği gidermek için alt düzenleyici işlemler de öngörmediği için hukuksal belirsizliğin alt hukuksal düzenlemelerle giderilmesi de olanaklı değildir. Bu itibarla hukuki belirsizlik içeren iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Öte yandan, Anayasanın 10. maddesinde yasa önünde eşitlik ilkesine yer verilmiştir. Anayasanın 10. maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin kanunlar karşısında aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak, ayırım yapılmasını ve ayrıcalık tanınmasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kurallar uygulanarak kanun karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Kanun önünde eşitlik, herkesin her yönden aynı kurallara bağlı tutulacağı anlamına gelmez. Durumlarındaki özellikler, kimi kişiler ya da topluluklar için değişik kuralları ve uygulamaları gerektirebilir. Aynı hukuksal durumlar aynı, ayrı hukuksal durumlar farklı kurallara bağlı tutulursa Anayasada öngörülen eşitlik ilkesi zedelenmez. İptali istenen kurallar sadece, Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişiler için getirilmiştir. Oysa, genel bütçeye dahil dairelerle özel (katma) bütçeli idarelerin ve özel idare ile belediyelerin 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa göre yaptıkları satım, kira, trampa ve mülkiyetin gayri ayni hak tesisi işlerinin ihalelerine, Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişiler yanında belirli bir il veya bölge ya da bölgelerde faaliyet gösteren tüzel kişiler ile gerçek kişiler de katılmakta ve bunlar üzerine de ihaleler yapılmaktadır. İptali istenen düzenlemelerin kapsamına sadece Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilerin alınıp, diğerlerinin kapsam dışında tutulması, Türkiye genelinde faaliyet gösteren tüzel kişilere ayrıcalık tanınması sonucunu doğurduğundan, iptali istenen düzenlemeler Anayasanın 10. maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine de aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 8. maddesi ile 2886 sayılı Devlet İhale Kanununun 84. maddesine eklenen dördüncü fıkrası ile 9. maddesiyle 2886 sayılı Kanuna eklenen geçici 4. maddesi, Anayasanın 2. ve 10. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 4) 6527 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılması Hakkında Kanunun 17. maddesi ile 5651 sayılı İnternet Ortamında Yapılan Yayınların Düzenlenmesi ve Bu Yayınlar Yoluyla İşlenen Suçlarla Mücadele Edilmesi Hakkında Kanunun 8. maddesine eklenen Onbeşinci fıkrasının Anayasaya aykırılığı:Esas Sayısı : 2014/92 Karar Sayısı : 2016/6 10 Bu düzenleme ile, 5651 sayılı Kanunun 8. maddesine eklenen 15 inci fıkra ile 5651 sayılı Kanunun Erişimin engellenmesi kararı ve yerine getirilmesi kenar başlıkla 8. maddesine göre soruşturma aşamasında verilen hâkim kararı ile İçeriğin yayından çıkarılması ve erişimin engellenmesini düzenleyen 9. maddesi ve Özel hayatın gizliliği nedeniyle içeriğe erişimin engellenmesini düzenleyen 9/A maddesine göre verilen hâkim kararının birden fazla sulh 