Esas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 1 "... I  REDDİ HAKİM, İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMLERİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: 'II. BAŞKAN REDDİ İSTEMİNİN GEREKÇESİ 1  6110 sayılı 'Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanun' ile 2797 Sayılı Yargıtay Kanunu, 2575 Sayılı Danıştay Kanunu, 2659 Sayılı Adli Tıp Kurumu Kanunu, 2802 Sayılı Hakimler ve Savcılar Kanunu, 1806 Sayılı Hukuk Usulü Muhakemeleri Kanunu ve 5235 Sayılı Adli Yargı İlk Derece Mahkemeleri ile Bölge Adliye Mahkemelerinin Kuruluş, Görev ve Yetkileri Hakkında Kanunda değişiklikler yapılmıştır. Bu dava dilekçesiyle, 6110 sayılı Yasayla yapılan değişikliklerle ilgili kimi madde ve hükümlerin Anayasaya aykırılıkları savıyla, yürürlüğü durdurma istemli iptal davası açılmıştır. Ancak, yürürlüğü durdurma ve iptal davasının ilk ve esas incelemelerinin görüşülmesinde, aşağıda gerekçelerini açıklayacağımız nedenlerle, Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç'ın reddini talep etmekteyiz. Mahkeme Başkanı Haşim Kılıç, 15.02.2011 tarihli 'Radikal' gazetesinde yayınlanan söyleşisinde (Ek 2) 'Yüksek yargının bugün içinde bulunduğu durumda yıllardır yargıdaki birikimi gidermek için çaba harcamamış olmasının payı olduğunu, Yargıtay ve Danıştay Başkanlarının bugüne dek üyeleriyle yargıdaki birikmeyi nasıl çözeceklerine dair bir toplantı yapmadıklarını öne sürerek 'Üzülerek söyleyeyim, yüksek yargı bugüne dek uyumaktan başka bir şey yapmadı', 'Belli günlerde konuşma yapıp mesaj vererek sorun çözülmüyor'' diyerek Mahkemenizin önünde bulunan dava ile ilgili olarak kanaat beyan etmenin dışında, Anayasa Mahkemesi Kanunun 47 nci maddesinde sözü edilen tarafsız hareket edemeyeceği kanısını haklı kılan söz ve davranışlarda bulunmuştur. 2  6110 Sayılı Kanunun genel gerekçesi okunduğu zaman Yargıtay ve Danıştayın iş yüklerinin yoğunluğu nedeni ile dosyaların incelenmeden karar verildiği bunun adalete olan inancı sarstığı bu değişiklikler ile yargının hızlandırılacağı iddialarına yer verildiği görülecektir. Yasanın genel gerekçesinde belirtilen hususlar Başkan Haşim Kılıç'ın basın açıklaması ile örtüşmektedir. 2949 Sayılı 'Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin bakamayacağı dava ve işleri düzenleyen 46 ncı maddesinin beşinci bendinde, Başkan ve üyelerin 'İstişari mütalaa ve kanaat beyan etmiş olduğu dava ve işlere' bakamayacağı, yine Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 'Yasaklar' başlıklı 32 nci maddesinde de Başkan ve üyelerin mahkemeye gelmesi muhtemel güncel konular hakkında sözlü veya yazılı olarak görüşlerini beyan edemeyecekleri belirtilmiştir. İçtüzüğün 32 nci maddesi, Mahkemeye gelmesi muhtemel güncel konudan söz etmektedir. Burada 'güncel konuyu', açıklamanın yapıldığı günlerde Mahkemeye gelmesi olası, dolayısıyla inceleme konusu olabilecek iş ve dava olarak anlamak gerektiği gibi; gerek Anayasa Mahkemesi Kanunun 46/5 inci maddesinde belirtilen 'istişari mütalaa ve kanaat beyan etmiş olma' ve Mahkeme İçtüzüğünün 32 nci Maddesinde sözü edilen 'görüş belirtme' terimleriEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 2 Başkan ve üyelerce kullanılacak oyun belli edilmesinden daha geniş kapsamlıdır. Oy açıklaması niteliğinde olmayan Mahkemenin önündeki somut olayda olduğu gibi, Başkanın Radikal Gazetesindeki söyleşisinde, yüksek yargı organlarını töhmet altında bırakan, icapsız düşünce, görüş ve kanaatlerini açıklama olaylarını da içermektedir. 3  Yargılamanın dürüst ve hakkaniyete uygun yapılması, hukuk devletinin gereğidir. Yargılamanın adil olması için mahkemenin bağımsız olması ve objektif olarak tarafsız bir görünüme sahip olması yetmez. Bunların yanı sıra yargılama makamında görev alan Başkan ve üyelerin her birinin de tarafsız olmaları gerekir. Başka bir ifadeyle yargılama makamını işgal edenlerin tarafsızlık konusunda kuşku yaratacak davranışlar içinde bulunmamaları gerekir. Objektif tarafsızlık yanında sübjektif tarafsızlık da aynı derecede önemlidir. Öte yandan, Anayasa Mahkemesinin 46 ncı maddesiyle birlikte, 47 nci maddesinde de ret konusuna yer verilmiş, Anayasa Mahkemesi Başkan ve üyelerinin tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hallerin dava açılmadan veya iş Mahkemeye gelmeden önce mevcut olduğu iddiası ile reddolunabileceği belirtilmiştir. Somut olayda olduğu gibi Başkan ve üyeler önlerine gelmesi kuvvetle muhtemel ve hatta Anamuhalefet (CHP) Partisi yetkililerince Mahkemeye taşınacağı açıkça beyan edilmiş güncel bir dava konusunda da görüş belirtmiş olabilirler. Anayasa Mahkemesi Yasasının 47 nci maddesi Başkan ve üyelerin, tarafsız hareket edemeyecekleri kanısını haklı kılan hallerin mevcut olduğu iddiası ile reddolunabileceklerine amirdir. Başkan Haşim Kılıç, dava konusu edileceği açıkça beyan edilen 6110 sayılı Bazı Kanunlarda Değişiklik yapılmasına Dair Kanunun temel gerekçesinin Yargıtay ve Danıştaydaki iş yükünün azaltılmaya yönelik olduğunu bilmesine rağmen kendisi hakkında bir ön yargı yaratacak şekilde yukarıda belirttiğimiz açıklamaları yapmış sonradan da gazetecinin bu yasa ile ilgili daha somut soru sorması üstüne de 'Ben bu soruya cevap verirsem doğru olmaz; çünkü ana muhalefet partisi, onaylanması durumunda Anayasa Mahkemesi'ne başvuracağını söyledi. Önümüze gelebilecek bir dosya hakkında konuşmayayım' demiştir. Böylece, yaptığı açıklamanın kendisinin tarafsızlığı konusunda şüphe yaratacağını bildiğini de teyit etmiştir. Tarafsızlık ilkesi yargıcın yalnızca tarafsızlığının gölgelendiği bir işe ve davaya bakmamasını değil, tarafsızlığı konusunda kuşku uyandıracak tutum ve davranışlardan kaçınmasını da gerektirir. Aslında yargıcın, tarafsızlığının gölgelendiği dava ve işlere bakmaktan çekinme ödevinden önce, bu konuda kuşku uyandıracak tutum ve davranışlardan kaçınma ödevi vardır. Nitekim, Mahkemede bu tür iddialar ileri sürüldüğünde, tarafsızlığını kanıtlamak ve Mahkemenin kararına gölge düşürmemek için davaya girmeme kararı alındığı, ret talebi kabul edilmemesine rağmen etik olarak ilgiyi davaya girilmediği bilinmektedir. Açıklanan nedenlerle Anayasa Mahkemesi Başkanı Haşim Kılıç'ın, 6110 sayılı Yasanın ana konusunu oluşturan Yargıtay ve Danıştay ile ilgili olarak yaptığı açıklama, 2949 Sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluşu ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanun'un 46 ncı ve 47 nci maddelerine, Anayasa Mahkemesi İçtüzüğünün 32 nci maddesine aykırılık teşkil ettiğinden, 6110 sayılı Yasa'nın iptali ve yürürlüğünün durdurulmasıyla ilgili ilk ve esas incelemelereEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 3 katılarak karar veremeyeceğinden, Başkan reddi talebiyle Anayasa Mahkemesine başvurulmuştur. III  İPTAL İSTEMİNİN GEREKÇESİ a  6110 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6110 sayılı Yasanın 1 inci maddesiyle, Danıştay Kanununun 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası değiştirilmiş, Danıştay daire sayısı artırılarak iki yeni daire kurulması öngörülmüştür. Danıştay, ondördü dava, biri idari daire olmak üzere onbeş daireden oluşacaktır. Değişiklik gerekçesinde; 'Adlî yargı ve idarî yargı mahkemelerince verilen kararların temyiz mercii olan bu iki yüksek mahkemenin son yıllarda aşırı iş yükü ile uğraşmak zorunda kaldığı herkes tarafından bilinen bir gerçektir. (') 2007 yılında Danıştaya gelen dosya sayısı, 110.934 iken, bu rakam, 2008 yılında 130.278; 2009 yılında ise 126.224 olmuştur. Belirtilen yıllarda sonuçlandırılan dava ve iş sayısı ise 2007 yılında 88.297'ye, 2008 yılında 99.299'a, 2009 yılında ise 106.982'ye ulaşmıştır. Yine aynı yıllarda, sonraki yıla devreden dosya sayısı ise sırasıyla, 118.415, 149.394 ve 168.636'dır. Davaların yüksek mahkemeler önünde sürüncemede kalması, şikâyetlere neden olmakta ve İnsan Haklarını ve Ana Hürriyetleri Korumaya Dair Sözleşmeye taraf olarak adil yargılama taahhüdünde bulunmuş ülkemizin de bu duruma çare bulmasını kaçınılmaz hale getirmektedir. Diğer taraftan, Yargıtay ve Danıştay Başkanları da uzun yıllardan bu yana adlî yıl açılış konuşmalarında iş yoğunluğunu gündeme getirmekte ve bu kadar yoğun iş yükü altında çalışılması sebebiyle hata yapmanın kaçınılmaz bir hal aldığını ifade etmektedirler. Yüksek mahkemelerin yapacağı hataların, toplumda adalete olan güveni zaafa uğratacağı ise şüphesizdir. Diğer taraftan, Yargıtay ve Danıştay Başkanları da uzun yıllardan bu yana adlî yıl açılış konuşmalarında iş yoğunluğunu gündeme getirmekte ve bu kadar yoğun iş yükü altında çalışılması sebebiyle hata yapmanın kaçınılmaz bir hal aldığını ifade etmektedirler. Yüksek mahkemelerin yapacağı hataların, toplumda adalete olan güveni zaafa uğratacağı ise şüphesizdir. Bu kadar yoğun iş yükü sebebiyle, yüksek mahkemelerde dosyaların yeterince incelenmeden sonuçlandırıldığı şeklinde bir anlayış da toplumda hâkim olmaya başlamıştır. (') Resmî verilere ve yüksek yargı organlarının başkanları tarafından yapılan açıklamalar sonucu ortaya çıkan sayılara göre, bugün itibarıyla yeni iş gelmese bile Yargıtay ve Danıştayda bulunan işlerin en erken dört ' beş yıl içinde bitirilebileceği sonucu ortaya çıkmaktadır. (')idarî yargıda atama, kamulaştırma, imar, emeklilik, gibi konulardan kaynaklanan davalar yıllarca Danıştayda temyiz incelemesini beklemekte, bu gecikmenin sonucunda verilen kararların uygulanması bazen mümkün olmamaktadır. Bu ve benzeri olaylar sonucunda, idarî yargı kültürüne 'uygulanması mümkün olmayan kararlar' kavramı girmiştir. (')Yine Tasarıyla, yukarıda belirtilen ihtiyaçları karşılamak üzere, Danıştayda iki idarî dava dairesi kurulmakta ve toplamda 13 olan Danıştay daire sayısı 15'e çıkarılmaktadır. Buna bağlı olarak yine yukarıda belirtilen gerekçelerle, Danıştay Kanununa 61 yeni üye kadrosu ilave edilmektedir. Bu şekilde, yeterince üyeye sahip olan dairelerin işlerin bir an önce bitirilmesi için iki heyetle çalışmalarına imkân tanınmaktadır. Diğer taraftan, dosya sayısı 6.000 dolayında olan ancak dairelerdeki üye sayısının yetersizliği sebebiyle haftada sadece bir gün çalışan Danıştay İdarî Dava Daireleri Kurulu üye kadrosunun arttırılmasının sonucunda daha sık aralıklarla toplanabilecektir.'[1]Esas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 4 Gerekçede de görüldüğü gibi, Danıştayda daire sayısının ve buna bağlı olarak da üye sayısının artırılması, iş yüküne ve iş gecikmesine bağlanmıştır. Gerekçe, idari yargı sistemini ve idari yargı sistemindeki sorunları bütüncül olarak yakalamadığı gibi, sadece niceliksel verilere bağlı kalmakta, niteliksel ve içeriğe bağlı gerekçeleri dikkate almamaktadır. Bir temyiz mahkemesi olmakla birlikte ilk derece mahkemesi de olan Danıştay'a, dosya yığılmasının ve dosya sayısındaki artışın tartışması da yapılmamaktadır. Temel sorunun, idari yargıya açılan dava sayısındaki artışın nedenleri üzerine kurulu olduğu gerçeği de göz ardı edilmektedir. Aynı zamanda birinci derece mahkeme olarak da görev yapan Danıştay'ı, genelde yargının özelde idari yargının, yargı sisteminin, hatta hukuk sisteminin bütüncül yapısı ve sorunlarından soyutlayarak tek başına ele alıp, üye ve daire sayısında niceliksel artışa bağlı çözüm önerisi getirilmiş, yasa değişikliği, görünürde dar bir amaçla sınırlandırılmıştır. Değişikliğin, Anayasanın kuvvetler ayrılığı, hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı ilkelerine aykırı olarak, Bakanlar Kurulu tarafından hazırlanan tasarı ile TBMM'ye sunulması, yukarıdaki değerlendirmeyle birlikte ele alındığında, 'dar amaç' daha da sınırlandırılmakta, hatta amacı hak arama özgürlüğü, adil yargılanma hakkı ve yargı sorunlarından kopararak, sadece yürütme organının istekleri doğrultusunda bir değişikliğe hapsetmektedir. Yargı yetkisini Ulus adına kullanılması gereken bağımsız mahkemeler, yürütme organının isteklerine ve yönlendirmesine bağlanmaktadır. Hukuk devletinde yasalar, kişisel amaçlarla çıkarılamayacağı gibi, bir partinin siyasal amaçları için de çıkarılamazlar. Söz konusu yasalar, kuvvetler ayrılığı ilkesine göre düzenlenmesi gereken ve yürütmeden bağımsız olması gereken bağımsız yargıyla ilgiliyse, anayasal amaç denetimi daha da önem kazanır. Yasaların Anayasaya uygunluk denetiminde amaç unsuru, 'yasanın nihaî unsuru'dur. Yasaların hangi amaçlarla yapılacağı Anayasada belirtilir.[2] Yasa koyucu, belli bir sonuca ulaşmak için değişik yolların seçimini siyasi tercihlere göre yapmakla serbest olmakla birlikte, bunu yaparken anayasal ilkelere uymak zorundadır. Söz konusu olan yargıya ilişkin yasalar ise çoğunluk ilkesi de tek başına yasa değiştirmeye yetmeyecek, çoğulculuk ilkesiyle birlikte, evrensel hukuk ilkeleri ve yargı bağımsızlığı ilkeleri devreye girecektir. Saklı amaç, diğer bir deyişle başka ya da örtülü amaçlara ulaşmak için yasal düzenleme yapmak, yasayı amaç unsuru bakımından sakatlar, anayasal anlamda yetki saptırmasına neden olur. Anayasa Mahkemesinin de belirttiği gibi, iptali istenen hükümle 'kapalı olarak' bir amaç güdülüp güdülmediği araştırılabilir.[3] 'Düzenlemenin daha çok, siyasal nedenlere dayandığı durumlarda, kamu yararı olmadığı için, amaç unsuru bakımından Anayasaya uyguluk savunulamaz.'[4] Yasamanın takdirine bırakılmış konularda, yasa koyucu yetkisini kullanırken, 'Anayasa kuralları ile kamu yararı ve kamu düzeninin gereklerine bağlı kalmak zorundadır'.[5] Bu bağlılık, hukuk devletinin önemli ilkelerinden 'iyiniyet ilkesine' bağlılığı da kapsar. İyiniyet ilkesi, yasaların konuluş amacıyla birlikte, o yasaların kamuoyunca algılanış biçimini de kapsar. Yasanın iyiniyetle çıkarıldığına inanılmaması, hukuk güvenliğini de sarsar, hukuk devletine güveni alt üst eder. Bundan da en çok bağımsız yargı etkilenir, yargı bağımsızlığı zedelenir. Yargı, Anayasanın birçok müessesesinden farklı olarak, anayasal güvence altına alınmıştır. Bu güvence, evrensel yargı bağımsızlığı ilkeleriyle de donatılmak zorundadır. İdari mahkemelerce verilen ve yasanın başka bir idari yargı merciine bırakmadığı karar ve hükümlerin son inceleme mercii olan Danıştayın da, Anayasanın 155 inci maddesine göreEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 5 'kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri', idari yargının özelliğine göre yasayla düzenlenirken, uyulması gereken en temel ilke 'mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasları'dır. Hukukun genel ilkeleri, yasamanın takdir yetkisinde uyulması gereken temel ilke olduğuna göre, 'yargı bağımsızlığı' da yargıya ilişkin düzenlemelerde en temel ilkedir. Yargının sorunları ve çözüm yolları bu temel ilkeye göre şekillenmek zorundadır. Yasama organının takdir yetkisi sınırsız değildir. Danıştay daire ve üyelerinin sayısının yürütme organı tarafından önerilen bir tasarı ile artırılması, yargıya ilişkin sorunların sadece bu artışa indirgenmesi saklı amacı ortaya çıkarmaktadır ki, yargı bağımsızlığı en ufak kuşkuyu ya da gizliliği kaldırmaz. 'Hukukun ana prensiplerine dayanmadan ve sadece belli bir anda hasıl olan geçici çoğunluğun sağladığı kuvvete dayanılarak çıkarılan kanunlar toplum vicdanında olumsuz tepkiler yaratır'.[6] Oysa, anayasal yüksek yargı organlarının yapılanmasıyla ilgili değişiklik, hazırlanış ve görüşülme süreçlerinde 'bir partinin yasasına' ve bir partinin kadrolaşma girişimine dönüşmüştür. 'Kuvvetler ayrılığının çağdaş anlamı, yasama ve yürütme arasındaki ayrılıktan çok, yargı organının bu iki siyasal nitelikli organ karşısındaki bağımsızlığını ön plana çıkarmaktadır.'[7] Toplumumuzda ve Avrupa Birliğinde, yargı alanında devletin yapılanması bakımından üzerinde anlaşılarak ve vurgulanarak yıllardır yapılması beklenenler; yargının tam anlamıyla tarafsızlığının ve bağımsızlığının sağlanması, sorunlarının bir reform paketi halinde bütünsellik içinde çözümlenmesidir. Oysa dava konusu kuralda, söz konusu amaca yönelik bir düzenleme yapılmadığı, kadrolaşmaya yönelik nicelik değişikliğiyle yetinildiği görülmektedir. Yargının bağımsızlığı ve tarafsızlığı, bir hukuk devletinin olmazsa olmaz koşuludur. Çağdaş çok partili parlamenter rejimlerde, iktidar partisi kanalıyla 'yasama ' yürütme' arasında yaratılan fiili bütünleşmenin 'yasama ' yürütme' denetimini işlemez hale getirmesi nedeniyle ortaya çıkacak denetim boşluğu karşısında, siyasi iktidarın hukuk sınırları içinde kalmasını sağlayacak tek güç, yargı olduğundan, temel yargı sorunları yerine sadece daire ve üye sayısının artırılmasına yönelik düzenleme anayasal amaca uygun düşmemektedir. Niceliksel artışa, 'iş yükü ve gecikme' gibi soyut gerekçe bulunurken, artış oranına ilişkin hiçbir somut gerekçe ortaya konulmaması da anayasal amaca uymamaktadır. Yargının, yargı organlarının üyelerinin seçiminde yasama veya yürütmeye tanınan yetkiler nedeniyle tarafsızlığını ve bağımsızlığını yitirip, yandaş yargıya dönüşmesi; yasama ' yürütme arasındaki fiili bütünleşmeye yargının da katılması sonucunu doğuracaktır. Böylesi bir bütünleşmenin ise, demokrasinin bir totaliter rejime dönüşmesi tehlikesine yol açacağı kuşkusuzdur. Değişikliğin, yasama süreci ve anayasaya uygun olmayan amacı, bu değişikliğe göre seçilen üyelerin bir 'dönemin ve partinin' adıyla anılmasına neden olacaktır ki, bu durumun yargı bağımsızlığıyla bağdaştırılması mümkün değildir. Düzenlemede, yargı mensuplarının, hukukçuların, bilim insanlarının ve siyasi partilerin üzerinde anlaşmış olduğu bütünsel çözüm yer almadığı gibi; toplumumuzda oluşmuş ortak beklentiler de karşılanmamıştır. Bu durum, söz konusu değişikliğin kamu yararına değil, birtakım öznel amaçlara yönelik olarak gerçekleştirildiğini ortaya koymaktadır. Daire sayısındaki ve buna bağlı olarak üye sayısındaki artış, madde gerekçesinde iş yüküne bağlanmasına karşın, söz konusu artış oranı hiçbir somut, bilimsel, iddia edilen sorunları çözme konusunda gerekli ve elverişli bir gerekçeye bağlanmamıştır. Bu gerekçesizlik, haklı olarak sayısal artışın, mevcut sayının çoğunluğunu ele geçirme şeklinde değerlendirilmesine nedenEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 6 olmuştur ki, yasal düzenlemelerden bu şekilde kuşku duyulması dahi hukuk devleti ve yargı bağımsızlığı yönlerinden kabul edilemez. Hukuk devletinin yapıcı unsurları, tüm ilkeleriyle yaşama geçirilmeden, hukuk devletinden de söz edilemez. Bu unsurlar, Devletin hukuka ve demokratik bir anayasaya uygunluğunu sağlayan ilke ve kurallar, bu uygunluğu pekiştirecek yargı denetimi, bu mekanizmanın etkin işleyişi için gerekli olan yargı bağımsızlığı ve adil yargılanma ilkesinin getirdiği güvencelerdir.[8] Yasalar yapılırken bu ilkelere uyulması gerekir. Yargı bağımsızlığı, hukuk devletinin ön koşullarından biri olduğuna göre, bu bağımsızlığı zedeleyecek her türlü işlem evrensel hukuk ilkelerine ve Anayasaya aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 6110 Sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değişik, 2575 sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrası Anayasanın 2 nci ve 155 inci maddelerine aykırı olup iptali gerekmektedir. b  6110 Sayılı Kanunun 1 inci Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesinde Yer Alan '' yeteri kadar üye '' Sözcükleri ile Üçüncü ve Dördüncü Tümcelerinin Anayasaya Aykırılığı 13 üncü madenini değişik (2) numaralı fıkrasında, 'Her dairede bir başkan ile yeteri kadar üye bulunur. Heyetler bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanır, salt çoğunluk ile karar verir. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilir. Bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık eder. Müzakereler gizli yapılır' denilmiştir. Fıkranın değişiklikten önceki şekli, 'Her daire bir başkan ve en az dört üyeden kurulur, görüşme sayısı beştir, kararlar çoğunlukla verilir' şeklinde iken, yapılan değişikliğe göre, her dairede bir başkan ile yeteri kadar üye bulunacak, heyetler bir başkan ve dört üyenin katılmasıyla toplanıp, salt çoğunlukla karar verecektir. Üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabilecek, bu durumda, oluşturulan diğer heyetlere, heyette yer alan en kıdemli üye başkanlık edecektir. Anayasanın 155 inci maddesinin son fıkrasında, Danıştayın, kuruluşu, işleyişi, Başkan, Başsavcı, başkanvekilleri, daire başkanları ile üyelerinin nitelikleri ve seçim usulleri, idari yargının özelliği, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir denilmiştir. Sondan bir önceki fıkrada da daire başkanlarının Danıştay Genel Kurulunca seçim biçimi gösterilmiştir. Böylece her iki fıkrada sayılan hususlar, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esasını gereği olarak anayasal ve yasal güvence altına alınmıştır. 'Anayasanın 2 nci maddesinde yer alan hukuk devletinin temel ilkelerinden biri belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ve kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır, uygulanabilir ve nesnel olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi de gereklidir. Belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup birey, yasadan, belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye hangi müdahale yetkisini doğurduğunu bilmelidir. Ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlar. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devleteEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 7 güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. Yasa kuralı, ilgili kişilerin mevcut şartlar altında belirli bir işlemin ne tür sonuçlar doğurabileceğini makul bir düzeyde öngörmelerini mümkün kılacak şekilde düzenlenmelidir. Öngörülebilirlik şartı olarak nitelendirilen bu ilkeye göre yasanın uygulanmasında takdirin kapsamı ve uygulama yöntemi bireyleri keyfi ve öngöremeyecekleri müdahalelerden koruyacak düzeyde açıklıkla yazılmalıdır. Belirlilik, kişilerin hukuk güvenliğini korumakla birlikte idarede istikrarı da sağlar.' (AYMK., 17.04.2008 günlü, E.2005/5, K.2008/93). Dava konusu kuralların yer aldığı (2) numaralı fıkranın birinci tümcesinde yer alan '' yeteri kadar üye '' sözcükleri soyut ve belirsiz olup yasallık ilkesine uygun düşmemektedir. Buna bağlı olarak fıkranın üçüncü tümcesinde, üye sayısının yeterli olması halinde birden fazla heyet oluşturulabileceği belirtilerek, aynı belirsizlik bu tümceye de taşınmıştır. Yargılama yapacak heyet tamamıyla soyut ve belirsiz üye sayısına bağlanmıştır. Sayısal yeterlilik yargılamayı yapacak heyetin yasayla oluşturulduğu anlamına gelmez. Aynı dairede birden fazla heyetin çalışması, yargılama ve içtihat birliği yönlerinden de sorunlar yaratacak, aynı dairede aynı konuda farklı kararların ortaya çıkmasına neden olacaktır. Kuralda bu konuda önlem de alınmamıştır. Yargının kendi içinde alacağı önlemlerden söz edilebilirse de, yasal güvenceyle belirlenmeyen ve öngörülemeyen bu önlemlerin yargılamayı geciktireceği, bunun da dava konusu düzenlemenin gerekçesiyle ters düşeceği kuşkusuzdur. Aynı dairenin birbirinden kopuk iki heyetle çalışması, farklı içtihatların oluşmasıyla birlikte, çalışma düzeninin de bozulmasına neden olacaktır. Öte yandan, fıkranın üçüncü tümcesinde, Anayasanın 155 inci maddesinde yer almayan 'heyet başkanı'na yer verilmiştir. Anayasanın 155 inci maddesine göre daire başkanının seçimle gelmesi gerekir. Seçilmemiş fiili başkan yaratılması ve bu başkana seçimle gelen başkan yetkilerinin verilmesi Anayasaya aykırılık oluşturur. Açıklanan nedenlerle, 6110 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle değişik, 2575 Sayılı Danıştay Kanununun 13 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde yer alan '' yeteri kadar üye '' sözcükleri ile üçüncü ve dördüncü tümceleri Anayasanın 2 nci ve 155 inci maddelerine aykırı olup iptalleri gerekmektedir. c  6110 Sayılı Kanunun 2 nci Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Kanunun 17 nci Maddesinin (1) Numaralı Fıkrası ile (3) Numaralı Fıkrasının Birinci Tümcesinin Anayasaya Aykırılığı 2575 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (1) numaralı fıkrasında yapılan değişiklikle, İdari Dava Daireleri Kurulu (İDDK) ile Vergi Dava Daireleri Kurulu (VDDK)'nun yapıları değiştirilmiş, İDDK'nin idari dava dairelerinin başkanları ile üyelerinden; VDDK'nin vergi dava dairelerinin başkanları ile üyelerinden oluşması öngörülmüştür. Değişik (3) numaralı fıkranın birinci tümcesinde ise toplantı ve görüşme yeter sayısı İdari Dava Daireleri Kurulu için otuzbir, Vergi Dava Daireleri Kurulu için ise onüç olarak belirtilmiştir. (1) numaralı fıkrada yapılan değişiklikle, değişiklikten önce 'idari dava daireleri başkanları ile her idari dava dairesinin kendi üyeleri arasından her üyenin Kurulda görevEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 8 yapacağı şekilde iki yıl için seçilecek üçer üyeden' oluşan İDDK'nin ve vergi dava daireleri başkanları ile 'her vergi dava dairesinin kendi üyeleri arasından her üyenin Kurulda görev yapacağı şekilde iki yıl için seçilecek üçer üyeden' oluşan VDDK'nin üye sayıları artırılmakla kalınmamış, aynı zamanda da bu kurullar tüm başkan ve üyelerden oluşan yapıya kavuşturulmuştur. Böylece, İDDK'nin sayısı 101'e, VDDK'nin sayısı ise 41'e çıkarılmıştır. Her iki Kurul'da yapılan değişiklik, Kurullarda bulunan dairelerin başkan ve üyelerine bağlanmış olmakla Anayasanın 155 inci maddesinin son fıkrasında öngörülen 'kanunla düzenleme' ilkesine uyulmuş olunmakla birlikte, üye sayılarının niceliksel olarak belirlenmemesi, Kurulların toplanacağı andaki mevcut üyelere bağlanması dönemlere bağlı olarak üye sayılarında değişmelere neden olacaktır ki, bu durum yasayla belirlemede belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerine aykırılık oluşturacaktır. Fıkranın değiştirilmesiyle ortaya çıkan bir başka anayasal sorun ise niceliksel artışla birlikte, etkin hukuksal denetimin zedelenmesidir. Kurulların temel varlıkları, itirazları inceleyerek etkin hukuksal denetimi gerçekleştirmek iken, değişiklikle birlikte çalışması güç kurul sistemine geçilerek, Anayasanın 141 inci maddesinde belirtilen, 'davaların mümkün olan süratle sonuçlandırılması' ilkesi de ihlal edilmiştir. 17 nci maddenin (3) numaralı fıkrasının birinci tümcesinde yapılan değişiklik de, benzer şekilde Anayasanın 141 inci ve 155 inci maddeleri yönünden aykırılık içermektedir. İlgili dairelerdeki tüm üyelerin kadrolarının dolu olduğu kabul edildiğinde, İDDK 101 üyeden oluştuğu halde bu Kurul'un toplantı ve görüşme yeter sayısı 31 olarak gösterilmiştir. 101 üyeden oluşan İDDK en az 31 üye ile toplanabilecektir. Bunun bir başka anlamı, İDDK'nin 31 ile 101 arasında üye ile toplanabileceğidir. Yasallık ilkesinin en önemli unsurlarından olan ölçülülük, belirlilik ve öngörülebilirlik ilkelerinin ihlaline neden olan bu düzenleme, aynı zamanda Kurul'un en az sayı ile toplanması sonucu alınan kararın, toplantıya katılan üyelerin artması ile değişmesine neden olabilecektir ki, Anayasanın 141 inci maddesindeki etkin hukuksal denetim ve 155 inci maddesindeki mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarının temel unsuru olan yargılama bütünlüğü ve birliği ilkelerinin ihlali sonucunu doğuracak, bağımsız yargıya güven sarsılacaktır. Aynı gerekçe ve aykırılık, 41 üyeden oluşacak ve en 13 üye ile toplanacak VDDK için de söz konusudur. Her iki Kurulda da toplantı yeter sayısı ile toplam üye sayısı arasında üç katı aşan bir fark söz konusudur ki, bu fark her iki Kurulun kararlarının katılan üyelerin sayısına göre değişiklik göstermesine neden olabilecek, kararlarda bütünlük ve istikrar bozulabilecektir. Genel kurulların gündemlerinin önceden belirlenmesi karşısında, konunun özelliğine göre kurullara katılan üyelerin değişkenlik göstermesi, hatta keyfiliğe varabilecek katılım değişimleri, kararlardaki istikrarı, yargı bağımsızlığını ve Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk güvenliği ve hukuksal istikrar ilkelerini zedeleyecek niteliktedir. Açıklanan nedenlerle, 6110 Sayılı Kanunun 2 nci maddesiyle değişik, 2575 sayılı Kanunun 17 nci maddesinin (1) numaralı fıkrası ile (3) numaralı fıkrasının birinci tümcesi Anayasanın 2 nci, 141 inci ve 155 inci maddelerine aykırı olup iptalleri gerekmektedir. d  6110 Sayılı Kanunun 4 üncü Maddesiyle Değişik, 2575 Sayılı Kanunun 27 nci Maddesinin İkinci Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6110 sayılı Kanunun 4 ncü maddesi ile değiştirilen 2575 Sayılı Danıştay Yasasının 27 nci maddesinde, 2575 sayılı Yasanın, Danıştay Dairelerinin görevlerinin yasa ile belirlenmesiEsas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 9 uygulaması terk edilmekte, hangi dairenin hangi işe bakacağı konusunu karara bağlama görevi, Danıştay Başkanlar Kurulu ve Genel Kuruluna verilmektedir. Bu çerçevede, 6110 sayılı Yasanın 14 üncü maddesinin (2) numaralı fıkrasının (b) bendiyle, Danıştay Yasasındaki Dairelerin görevlerini tek tek düzenleyen 26/A, 28, 29, 30, 31, 32, 33, 34, 34/A, 34/B ve 34/C maddeleri kaldırılmakta, Danıştay 3 üncü Dairenin görevlerini düzenleyen 27 nci madde yerine, Başkanlar Kuruluna ve Genel Kurula görev veren yeni bir çerçeve madde getirilmektedir. Değişik 27 nci maddenin birinci fıkrasında, dava dairelerinden Üçüncü, Dördüncü, Yedinci ve Dokuzuncu dairelerin vergi dava dairesi, diğer dava dairelerinin ise idari dava dairesi olarak görev yapacağı belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında; 'İdari dava daireleri ile vergi dava daireleri kendi aralarında işbölümü esasına göre çalışır. Özel kanunlarda başkaca hüküm bulunmadığı takdirde, dava daireleri arasındaki işbölümü karar tasarısı aşağıdaki esaslar uyarınca, Başkanlık Kurulu tarafından hazırlanır. Hazırlanan işbölümü karar tasarısı, toplantı tarihinden yedi gün önce ilân edilmek kaydıyla Genel Kurulun onayına sunulur. Genel Kurul, işbölümü karar tasarısını aynen onaylayabileceği gibi üye tam sayısının en az üçte birinin teklifi üzerine değiştirerek de onaylayabilir' denilmiştir. Böylece, dairelerin görevleri ve iş bölümü, yasayla tanımlanmamış, Başkanlık Kuruluna, Başkanlar Kurulu tarafından hazırlanan karar tasarısının onayı ya da değiştirilerek onayı da Genel Kurula bırakılmıştır. Yasa kuralında, daireler arasındaki işbölümünün belirlenmesinde kimi esaslar sekiz bent halinde belirtilmiş olmakla birlikte, söz konusu esaslar soyut olup hangi işin hangi dairede görüleceğini yasayla çözmemektedir. Kaldı ki, Dairelerden birinin yıl içinde gelen işleri normal çalışma ile karşılanamayacak oranda artmış ve daireler arasında iş bakımından bir dengesizlik meydana gelmiş ise takvim yılı başında ikinci fıkrada belirlenen usule göre bir kısım işler başka daireye verilebilecektir. 27 nci madde uyarınca alınan kararların Resmî Gazetede yayımlanması ve yayımı izleyen aybaşından itibaren uygulanması da yasallık ilkesi için yeterli değildir. Anayasanın 142 nci maddesinde, mahkemelerin kuruluşu ve görev ve yetkilerinin, işleyişi ve yargılama usullerinin yasayla düzenleneceği belirtilmiş, 155 inci maddesinin son fıkrasında da yasayla düzenleme yetkisi Danıştay için yinelenmiştir. Danıştay hem ilk derece mahkemesi hem de temyiz mahkemesi olarak görev yapmaktadır. Danıştay Dairelerinin görevlerinin yasa ile belirlenmesi gerekmektedir. Temyiz incelemesi sırasında, daireler arasındaki ilişki 'teknik anlamda görev değil işbölümü' ilişkisi olduğundan bahisle, böyle bir düzenlemeye gidilmektedir ki, bu gerekçe yapılan düzenlemeyi haklı göstermemektedir. Son inceleme mercii olan her bir dairenin, Anayasanın 155 inci maddesinin birinci fıkrasında da belirtildiği gibi 'kanunla gösterilen belli davalara da ilk ve son derece mahkemesi olarak' bakmakla görevli olduğu unutulmamalıdır. 'Görev' ile 'işbölümü'nü ayıran görüş, yüksek yargı organlarındaki daireleri mahkeme olarak nitelendirmeyen bir sonuca götürür ki, bunun Anayasanın 37 nci, 142 nci ve 155 inci maddeleri karşısında ileri sürülmesi mümkün değildir. Ayrıca, dairelerinin görev bölüşümünde 'uzmanlık' esasının adil yargılanmanın önemli unsuru olduğu da unutulmamalıdır. Danıştay Dairelerinin görevlerinin, mutlaka yasa ile belirlenmesi gerekmektedir. Temyiz incelemesi sırasında, daireler arasındaki ilişki 'teknik anlamda görev değil işbölümü'Esas Sayısı : 2011/29 Karar Sayısı : 2012/49 10 ilişkisi olduğundan bahisle, böyle bir düzenlemeye gidilmektedir ki, bu gerekçe yapılan düzenlemeyi haklı göstermemektedir. Mahkemelerin görevlerinin yasa ile düzenlenmesi gerektiği Anayasanın 37 nci maddesinde düzenlenen kanuni hakim güvencesinin de zorunlu sonucudur. Hukuk devletinde 'Kanuni hakim' ilkesinin sonucu suçun işlenmesinden ve çekişmenin doğmasından önce davayı görecek yargı yerini yasayla belirlenmesi evrensel hukukun bir gereğidir. Başka bir anlatımla 'Kanuni hakim' ilkesi yargılama makamlarının suçun işlenmesinden veya çekişmenin meydana gelmesinden sonra kurulmasına olanak vermez. Günümüz yargılama hukukunun vazgeçilmez bir prensibi olan 'kanuni hakim' ilkesinin uygulanması için Anayasa ve kanunlar pek çok kurum ve kavram kabul etmiş 