Esas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 1 "... I  İPTAL ve YÜRÜRLÜĞÜN DURDURULMASI İSTEMİNİN GEREKÇESİ Dava dilekçesinin gerekçe bölümü şöyledir: "1) 6475 Sayılı "Posta Hizmetleri Kanunu"nun 3 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (a) Bendindeki, ". ilgili mevzuatı saklı kalmak kaydıyla," İbaresinden Sonra Gelen ". gerçek ." İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendiyle "adres bilgi kayıt sistemi" adı altında, gerçek ve tüzel kişiler ile kamu kurum ve kuruluşlarına ait fiziki ve elektronik adreslerin, reklam ve tanıtım amacıyla PTT hizmetlerinden yararlananlara ücret karşılığı kullandırılmasına yönelik olarak veri tabanı oluşturulmaktadır. Hukuken özel hukuk tüzel kişisi ticari işletme olan PTT, söz konusu veri tabanını, reklam ve tanıtım amacıyla ücret karşılığında kullandırmak üzere, yani ticari amaçlarla oluşturmaktadır. Ticari amaçlarla veri tabanı oluşturulmasında gerçek kişilerin rızası aranırken, tüzel kişilerin rızası aranmamakta; tüzel kişiler reklam ve tanıtım amacıyla fiziki ve elektronik adreslerini kullandırmak istemeseler de PTT'ye rızaları dışında yasayla kullandırma yetkisi verilmektedir. Hukuk devleti ilkesi Anayasanın 2 nci maddesinde Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına saygı gösteren, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan, yasaların üstünde yasakoyucunun da bozamayacağı temel hukuk ilkeleri ile Anayasa bulunduğunun bilincinde olan devlettir. Tüzel kişilerin reklam ve tanıtım amacıyla da olsa fiziki ve elektronik adreslerinin rızaları dışında bir başka özel hukuk tüzel kişisi ticari işletme tarafından ticari amaçlarla kullanmak üzere yasayla yetkilendirilmesi, adaletsiz ve hakkaniyete aykırı olduğundan, hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmaz. Öte yandan, kanun önünde eşitlik ilkesinin düzenlendiği Anayasanın 10 uncu maddesinde, herkesin ayrım gözetilmeksizin yasa önünde eşit olduğu belirtilmiş, devlet organları ile idare makamlarına bütün işlemlerinde yasa önünde eşitlik ilkesine uygun hareket etme zorunluluğu getirilmiştir. Anayasada öngörülen yasa önünde hukuksal eşitlik ilkesinin amacı, aynı durumda bulunan kişilerin yasalarca aynı işleme bağlı tutulmalarını sağlamak ve kişilere yasa karşısında ayrım yapılmasını ve ayrıcalık tanımasını önlemektir. Bu ilkeyle, aynı durumda bulunan kimi kişi ve topluluklara ayrı kuralların uygulanması yoluyla yasa karşısında eşitliğin çiğnenmesi yasaklanmıştır. Bu bağlamda, posta ve kargo taşımacılığı sektöründe faaliyet gösteren özel hukuk tüzel kişisi ticari işletme PTT A.Ş. ile aynı sektörde faaliyet gösteren diğer özel hukuk tüzel kişisi ticari işletmeler arasında sermayeye sahiplik dışında hukuken hiçbir fark bulunmadığı halde, PTT A.Ş.'ye ayrıcalık tanınmasının Anayasal eşitlik ilkesine aykırılığı bir yana; gerçek kişilerinEsas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 2 fiziki ve elektronik adreslerinin reklam ve tanıtım amacıyla kullanılmasında rızaları aranırken, tüzel kişilerin rızalarının aranmaması, gerçek kişi ticari işletmelerde rıza aranırken, tüzel kişi ticari işletmelerde rıza aranmaması ve böylece fiziki ve elektronik adreslerin reklam ve tanıtım amacıyla kullanılmasında kişisel nitelikleri ve durumları özdeş olanlar için yasayla değişik kurallar konulması, Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine aykırılık oluşturur. Anayasal eşitlik ilkesinin çiğnenmemesi için gerçek kişiler yanında tüzel kişilerin de rızalarının aranması, tüzel kişilerin yetkili organından izin alınması, Anayasal bir zorunluluktur. Maddede geçen "gerçek" ifadesinin iptali halinde bu zorunluluk yasal hale gelecektir. Yukarıda açıklanan gerekçelerle, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (a) bendindeki, ". ilgili mevzuatı saklı kalmak kaydıyla," İbaresinden Sonra Gelen ". gerçek ." ibaresi, Anayasanın 2 nci ve 10 uncu maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 6475 Sayılı "Posta Hizmetleri Kanunu"nun 3 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (h) ve (ı) Bentleri ile 6 ncı Maddesi, 9 uncu Maddesinin (3) Numaralı Fıkrası ve Geçici 3 üncü Maddesinin Anayasaya Aykırılığı Düzenlemelerin Anlam ve Kapsamı 6475 sayılı Kanuna kadar, Türkiye'de açık ve kapalı mektuplar ile üzerinde haberleşme mahiyetinde yazı bulunan kartların gönderileri üzerinde PTT'nin yasal tekel hakkı bulunmakla birlikte, 6475 sayılı Kanunun gerekçesinde de belirtildiği üzere, bu tekel işlemiyordu ve serbest ve rekabetçi çalışan bir lojistik sektörü vardı. Ancak, serbest ve rekabetçi lojistik sektörü, düzenlenmemiş olduğundan kuralsız işlemekteydi. Sektörün düzenlenme ihtiyacı Türkiye'nin AB'ye üyelik süreci bağlamında gündeme gelmiştir. AB'nin 97/67/EC sayılı I. Direktifinde posta ve lojistik sektörünün serbestleştirilerek tekel hakkının sınırlandırılması ve bağımsız düzenleyici kurumun kurulması öngörülür iken; 2008/6/EC sayılı III. Direktifinde ise, 2011 yılına kadar tekel hakkının % 95, 2013 yılında ise tamamen kaldırılması öngörülmektedir. Türkiye, AB Müktesebatına Uyum Programında (2007   2013) sektörün serbestleştirilerek düzenleneceği yasanın 2008 yılında çıkarılacağı yükümlülüğü altına girilmiştir. 6475 sayılı Yasa bu yükümlülüğün gereği olarak yasalaştırılmıştır. PTT ise, 1840 yılında Bakanlık olarak kurulmuş Osmanlı'dan miras 173 yıllık bir kuruluşumuzdur. PTT Genel Müdürlüğü, 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararname hükümlerine göre Kamu İktisadi Kuruluşu (KİK) statüsünde olup, 02.03.1950 tarihli ve 5584 sayılı Posta Kanunu kapsamındaki faaliyet ve hizmetleri, 233 sayılı KHK ile 22.02.2000 tarih ve 23972 sayılı Resmi Gazetede yayımlanan T.C. Posta İşletmesi Genel Müdürlüğü Ana Statüsü hükümleri uyarınca yerine getirmektedir. 5584 sayılı Posta Kanununun 2 nci maddesine göre, açık ve kapalı mektuplar ile üzerinde haberleşme mahiyetinde yazı bulunan kartların gönderilerinde PTT'nin yasal tekel hakkı bulunmaktadır. Bu bağlamda PTT Genel Müdürlüğü, 233 sayılı KHK'ya tabi, kamu tüzel kişiliğine sahip, sermayesinin tamamı devlete ait olan, tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararıEsas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 3 gözeterek, kamu hukukuna tabi süreçlerde üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti nedeni ile ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan Kamu İktisadi Kuruluşudur. Buna karşın, 6475 sayılı Kanunun 21 inci maddesinin (1) numaralı fıkrasında, "Bu Kanun ile kuruluş ve tescile ilişkin hükümleri hariç olmak üzere 6102 sayılı Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi unvanı altında bir anonim şirket kurulmuştur." denilerek, sermayesinin tamamı Hazineye ait olan ve Hazine Müsteşarlığının PTT'deki pay sahipliğine dayanan oy, yönetim, temsil, denetim gibi hak ve yetkileri Ulaştırma, Denizcilik ve Haberleşme Bakanlığı tarafından kullanılan özel hukuk hükümlerine tabi bir ticari işletme kurulmuştur. Diğer yandan, 6475 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinde "Posta tekeli" düzenlenerek, posta tekelinin posta hizmet yükümlüsünün (Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi PTT) tekelinde olduğu belirtilmiş; 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrasında, "PTT, bu Kanun çerçevesinde yurtiçi ve yurtdışında posta hizmetlerini yürütmeye ve gerekli alt yapıyı kurmaya yetkilidir. PTT'nin söz konusu yetkiye ilişkin hak ve yükümlülükleri Kurum (Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu) ile imzalanacak görev sözleşmesi ile belirlenir." denilmiş; 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (h) bendinde evrensel posta hizmet yükümlüsü, "Evrensel posta hizmetini görev sözleşmesi uyarınca sağlamakla yükümlü kılınan hizmet sağlayıcısını" şeklinde tanımlanırken; görev sözleşmesi (ı) bendinde, "PTT'nin posta hizmetlerini sunmak üzere hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözleşmeyi" şeklinde tanımlanmış; "Görev Sözleşmesi" başlıklı geçici 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasında ise, "Görev sözleşmesi bu Kanunun yürürlüğe girdiği tarihten itibaren iki ay içinde düşüncesi alınmak üzere Danıştaya gönderilir. Danıştayın iki ay içerisinde düşüncesini bildirmesini müteakip, görev sözleşmesi PTT ile Kurum arasında imzalanarak yürürlüğe girer." hükmüne yer verilmiştir. Böylece, PTT'nin hem Kamu İktisadi Kuruluşu statüsüne son verilerek özel hukuk hükümlerine tabi ticari işletme olması, hem posta hizmetleri üzerindeki tekelinin genişletilerek sürdürülmesi amaçlanmıştır. Anayasanın "Devletleştirme ve özelleştirme" başlıklı 47 nci maddesinin dördüncü fıkrasında, Devlet, kamu iktisadî teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerin hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek veya tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceğinin kanunla düzenleneceği kuralına yer verilmiştir. Anayasanın 47 nci maddesinin üçüncü ve dördüncü fıkraları ile 165 inci maddesinde yer alan "kamu iktisadi teşebbüsleri", 08.06.1984 tarihli ve 233 sayılı Kamu İktisadi Teşebbüsleri Hakkında Kanun Hükmünde Kararnamede düzenlenmiştir. 233 sayılı KHK'nin "Tanımlar ve kısaltmalar" başlıklı 2 nci maddesinde, Kamu İktisadi Teşebbüsü (KİT), "Teşebbüs; iktisadi devlet teşekkülü (İDT) ile kamu iktisadi kuruluşunun (KİK) ortak adıdır." şeklinde; İktisadi Devlet Teşekkülü (İDT), "Teşekkül; sermayesinin tamamı devlete ait, iktisadi alanda ticari esaslara göre faaliyet göstermek üzere kurulan, kamu iktisadi teşebbüsüdür." şeklinde; Kamu İktisadi Kuruluşu (KİK), "Kuruluş; sermayesinin tamamı devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan veEsas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 4 gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsüdür." şeklinde; tanımlanmışlardır. Bu kurallara göre tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmet imtiyaz sayılan kuruluşlar Kamu İktisadi Kuruluşu şeklinde kurulmak ve 233 sayılı KHK'ye tabi olmak durumundadır. Oysa, 6475 sayılı Kanunun 21 inci maddesiyle PTT, 6102 sayılı Kanun ve özel hukuk hükümlerine tabi ticari şirket olarak kurulmuş ve yine 6475 sayılı Kanunun 6 ncı maddesiyle özel hukuk tüzel kişisi olan PTT A.Ş. adına yasayla "posta tekeli" yaratılmıştır. Anayasaya Aykırılık Sorunu Anayasanın 167 nci maddesinde, Devlete, para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici tedbirleri alma; piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme görevleri verilmiştir. Bu bağlamda, piyasalarda fiilen oluşacak tekelleşme ya da kartelleşme ile birlikte anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi görevi Devletin Anayasal görevleri arasındadır. Nitekim, madde gerekçesinde, tekel benzeri gruplaşmalar da tekelleşme kapsamında görülmüş; tekelleşmenin önlenmesinin tüketim sektörü yanında hizmet sektörü yönünden de gerekli olduğu belirtilmiştir. Ayrıca tekelleşme ve kartelleşmenin zararlarından bireyleri ve toplumu korumak, Anayasanın 5 inci maddesinde Devletin temel amaç ve görevleri arasında öngörülen "kişilerin ve toplumun refah, huzur ve mutluluğunu sağlamak" görevleriyle de yakından ilgilidir. Öte yandan, Anayasanın 172 nci maddesinde Devlete tüketicileri koruyucu önlemleri almak görevi de verilmiştir. Devletin, tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemek görevi, bir yanıyla ekonomik etkinliği sağlama, diğer yanıyla tüketiciyi koruma amacı gütmektedir. 172 nci madde ile Devlete verilen tüketicileri koruma görevi ancak, tekelleşme ve kartelleşmelerin önlenerek özgür rekabet koşullarının sağlanması ile güvence altına alınabilir. Piyasa ekonomisinin etkinliği, rekabetçi koşullarının varlığına bağlıdır. Tekelleşme ya da kartelleşmenin olduğu sektörlerde piyasa ekonomisi etkinliğini yitirir. Piyasa ekonomisi kuralları gözetildiğinde, posta ve kargo işletmeciliği sektörü diğer ekonomik sektörler gibi rekabetçi bir sektördür ve doğal tekel niteliği bulunmamaktadır. Nitekim, 6475 sayılı Kanunun 31 inci maddesiyle yürürlükten kaldırılan 02.03.1950 tarihli ve 5584 sayılı Posta Kanunu ile yasayla ve kamu yararı gerekçesiyle tekel kapsamına alınmıştı. Diğer yandan, Anayasanın "Haberleşme hürriyeti" başlıklı 22 nci maddesinin birinci fıkrasında, "Herkes haberleşme hürriyetine sahiptir. Haberleşmenin gizliliği esastır." kuralına yer verilmiştir. Rekabetçi bir piyasa ekonomisinde, Devlete tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme ve tüketicileri koruma görevleri de verilmişken, posta işletmeciliği sektörü, ancak Anayasanın 22 nci maddesinde belirtilen "gizliliği" güvence altına almak amacıyla ve "kamu yararı" gerekçesi ile kamu tekeli kapsamına alınabilir.Esas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 5 Bu durumda da kamu yararı gerekçesi ile kamu hizmeti kapsamına alınan, posta hizmeti tekelinin, sermayesinin tamamı Devlete ait özel hukuk tüzel kişisi ticari işletme lehine değil; sermayesinin tamamı devlete ait olup tekel niteliğindeki mal ve hizmetleri kamu yararı gözeterek üretmek ve pazarlamak üzere kurulan ve gördüğü bu kamu hizmeti dolayısıyla ürettiği mal ve hizmetler imtiyaz sayılan kamu iktisadi teşebbüsü lehine oluşturulması gerekir. Ortada, kamu yararı gerekçesine dayalı kamu hizmeti kapsamına alma olmadan, rekabetçi posta hizmetleri sektörünün tekel kapsamına alınarak, sektörel rekabetin ve dolayısıyla ekonomik etkinlik ile tüketici refahının dışlanması, Anayasanın 167 nci ve 172 nci maddelerinde Devlete verilen görevlerle bağdaşmaz. Öte yandan, yürütme ve idarenin kamusal etkinliklerinin hukuki rejimi, kamu hukukudur. Anayasanın 128 inci maddesinde kurallaştırıldığı ve Anayasa Mahkemesinin 07.05.2002 günlü ve E.2000/17, K.2002/46 sayılı Kararında belirtildiği üzere, "Kamu hukukunun genel ilkeleri gereğince, kamu hizmet ve faaliyetlerinin bizâtihı idare kuruluş ve kurumları eliyle, kamusal yönetim biçimine göre yürütülmesi asıl ve olağandır. Ancak, bu hizmet ve faaliyetlerden kamu gücüne özgü olmayanlar ile özel yönetim biçimiyle gerçekleştirilmeye elverişli bulunanlar, tüm sorumluluk gene ilgili idare üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle özel müteşebbislere yaptırılabilir. Özel yönetim biçimiyle yürütülmeye elverişli olan kamu faaliyet ve hizmetlerinin, özel teşebbüse gördürülebilmesi ise bunun kanunlarda öngörülmüş bulunmasına bağlıdır; yürütme ve idare kendiliğinden bu yolu seçemez ve dilediği yöntemi kullanamaz." Anayasa Mahkemesinin yukarıdaki yorumunun kaynağında, Anayasanın 47 nci maddesine, 13.08.1999 tarihli ve 4446 sayılı Kanunun 1 inci maddesiyle eklenen dördüncü fıkrada, "Devlet, kamu iktisadi teşebbüsleri ve diğer kamu tüzel kişileri tarafından yürütülen yatırım ve hizmetlerden hangilerinin özel hukuk sözleşmeleri ile gerçek ve tüzel kişilere yaptırılabileceği veya devredilebileceği kanunla belirlenir." Kuralının yattığı anlaşılabilmektedir. Bu kurallara, göre tekel kapsamına alınan posta hizmetleri, öteden beri olduğu gibi 233 sayılı KHK'ye tabi Kamu İktisadi Kuruluşu tarafından yürütülebileceği gibi, özel hukuk tüzel kişileri tarafından da yürütülebilir. Ancak, kamu yararı gerekçesi ile yasayla kamu tekeline alınarak kamu hizmeti statüsü tanınan bir hizmetin özel hukuk tüzel kişileri tarafından yürütülebilmesi, tüm sorumluluk lehine tekel tesis edilen kamu idaresi üzerinde kalmak kaydıyla, onun sürekli gözetimi ve denetimi altında, belli yasal usullerle kamu tekeli imtiyazının devri suretiyle mümkün olabilir. Nitekim Anayasa Mahkemesi, 09.12.1994 günlü, E.1994/43, K.1994/42 2 sayılı Kararında, imtiyaz konusunda, "İdare hukukunda imtiyaz kavramı, kamu hizmetinin yürütülmesi yöntemlerinden biri olarak kabul edilmektedir. Kamu hizmetinin, sermaye, kâr, hasar ve zararı özel hukuk kişisine ilişkin olarak idarenin gözetim ve denetimi altında genellikle çok uzun süreli bir 'idarî sözleşme' uyarınca özel hukuk kişilerince yürütülmesine İMTİYAZ denir. Gereksinimler karşısında yönetimim işinin çokluğu ya da kaynak bulmadaki güçlükler, kimi zaman bu yöntemin uygulanmasını zorunlu kılmakta ve kamu hizmetinin özel girişime gördürülmesine olanak sağlamaktadır. Konusu, kamu hizmetinin kurulmasını ve/veya işletilmesini bir özel kişiye devretmek olan sözleşmeler 'kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri' olarak tanımlanmaktadır.Esas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 6 Kamu hizmeti imtiyaz sözleşmeleri, gerek konusunun bir kamu hizmetinin kurulması ve/veya işletilmesi olması, gerekse hizmetin yürütülmesini sağlamak için hizmeti yapanlara kamu gücüne dayanan kimi yetkiler tanıması, gerekse idarenin, hizmetin düzenli ve istikrarlı biçimde yürütülmesini sağlamak için denetim ve gözetim yetkisine sahip olması yönünden idarî sözleşmelerin tüm niteliklerini taşırlar. Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararlarına göre de, 'bir amme hizmetinin tanzim ve işletilmesini temin', 'amme hizmetinin görülmesinin......devri', 'amme hizmetlerinden birini ifa', 'kamu hizmetlerinin yürütülmesini sağlamak' hukuksal sonucunu doğuran uzun süreli sözleşmeler, yalnız bu nedenle 'idarî sözleşme' olduğu gibi, aynı zamanda bir 'kamu hizmeti imtiyaz sözleşmesi'dir." demiştir. Bir piyasa ekonomisinde, yasayla tekel kapsamına alınan posta hizmetlerini, yürütebilecek kapasite, yeterlilik ve deneyime sahip birden fazla ticari işletme var ise  nitekim, 5584 sayılı Posta Kanununun 2 nci maddesiyle, açık ve kapalı mektuplar ile üzerinde haberleşme mahiyetinde yazı bulunan kartların gönderilerinde PTT'nin yasal tekel hakkı bulunduğu kurallaştırılmasına rağmen, tekelin işlemediği ve bu faaliyeti birden fazla firmanın yürüttüğü, 6475 sayılı Kanunun gerekçesinde de yazılı olan bir gerçektir , öncelikle 2886 sayılı Kanuna veya yasama organınca kurallaştırılacak özel düzenlemelere göre imtiyazın devri ihalesi açılması, ihaleyi kazanan firma ile imtiyazın devri sözleşmesi yapılması, yapılan sözleşme hakkında Danıştay'ın görüşünün alınması gerekmektedir. İmtiyazın devri ihalesi açılmadan posta tekeli imtiyazının yasayla da olsa ve sermayesi Devlete de ait bulunsa herhangi bir özel hukuk tüzel kişisi ticari şirkete verilmesi, Anayasanın 10 uncu maddesindeki kanun önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. 6475 sayılı Kanunun 6 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasıyla oluşturulan yasal tekel hakkı; yine aynı maddeyle "posta hizmet yükümlüsü" olarak nitelendirilen ve Kanunun 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (h) bendinde, "evrensel posta hizmetini görev sözleşmesi uyarınca sağlamakla yükümlü kılınan hizmet sağlayıcısı" şeklinde tanımlanıp, (ı) bendinde "PTT" şeklinde ismi verilen; 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrasıyla yurt içinde ve yurt dışında posta hizmetlerini yürütmeye ve gerekli altyapıyı kurmaya yasayla yetkilendirilip, yetkisine ilişkin hak ve yükümlülükleri görev sözleşmesine tabi kılınan ve Kanunun 21 inci maddesinde ise Hazine'nin sermayesiyle 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak kurulan özel hukuk tüzel kişisi Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi adına kurulmaktadır. Bir piyasa ekonomisinde, Anayasasında Devlete fiilen oluşacak tekelleşme ya da kartelleşmenin yanında, anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmenin de önlenmesi ve tüketicinin korunması görevleri verilmişken; rekabetçi işleyen posta hizmetleri sektörünün tekel kapsamına alınması, ancak Anayasanın 22 nci maddesinde belirtilen "haberleşme gizliliğini" güvence altına almak amacıyla ve "kamu yararı" gerekçesi ile mümkün olabilir. Bu durumda da tekelin kamu hizmeti kapsamına alınarak yasal tekelin kamu hukuku tüzel kişisi adına oluşturulması Anayasal bir zorunluluktur. Sermayesinin tamamı Hazineye ait olsa dahi, 6102 sayılı Türk Ticaret Kanunu ve özel hukuk hükümlerine tabi olarak kurulan özel hukuk tüzel kişisi Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi adına yasal tekel oluşturulmasını ve yasal tekelin ticari esaslara göre yürütülmesini öngören, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasınınEsas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 7 (h) ve (ı) bentleri ile 6 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrası ve 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrası, Anayasanın 167 nci ve 172 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. Kanunun 6 ncı maddesinin (1) numaralı fıkrasının iptali halinde, 6 ncı maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarının uygulanma olanağı kalmayacağından, 30.03.2011 tarihli ve 6216 sayılı Anayasa Mahkemesinin Kuruluş ve Yargılama Usulleri Hakkında Kanunun 43 üncü maddesinin (4) numaralı fıkrası uyarınca 6 ncı maddenin (2) ve (3) numaralı fıkralarının da iptali gerekir. Öte yandan yasakoyucu da Anayasaya aykırılığın bilincinde olduğundan, bir yandan, 6 ncı maddenin (1) numaralı fıkrasında, "Aşağıdaki hizmetler evrensel posta hizmet yükümlüsünün tekelindedir." denilip; 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (h) bendi, "Evrensel posta hizmeti sağlayıcısı: Evrensel posta hizmetini yetki belgesi uyarınca yürütmekle yetkili kılınan hizmet sağlayıcısını" şeklinde ve (ı) bendi ise, "Görev sözleşmesi: PTT'nin posta hizmetlerini sunmak üzere hak ve yükümlülüklerini belirleyen sözleşmeyi," şeklinde tanımlanarak evrensel posta hizmet yükümlüsünün PTT olduğu belirtilirken; diğer yandan, Kanunun 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrası ile PTT'ye yasayla sağlanan tekel yetkisine ilişkin hak ve yükümlülükleri Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile imzalanacak görev sözleşmesine bağlayıp; geçici 3 üncü maddesi ile de imzalanan görev sözleşmesine Danıştayın görüşünün alınması koşulunu getirerek, yasayla oluşturulan tekel hakkının Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketi adına değil, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu adına oluşturulduğu ve tekel hakkı imtiyazının PTT'ye devredildiği gibi gerçek dışı bir izlenim yaratılmıştır. Öncelikle belirtilmesi gerekir ki, 6475 sayılı Kanun ile oluşturulan yasal tekel hakkının sahibi Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu değil; yasayla lehine tekel hakkı tesis edilemeyecek olan özel hukuk tüzel kişisi Posta ve Telgraf Teşkilatı Anonim Şirketidir. Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun görevi, posta sektörünü düzenleme ve denetlemeye ilişkindir ve buna ilişkin görevleri Kanunun 4 üncü maddesinde ayrıntılarıyla düzenlenmiştir. Hatta, 4 üncü maddenin (1) numaralı fıkrasının (d) bendinde, posta hizmetlerinde rekabetin sağlanması amacıyla hizmet sağlayıcılarının belirlenmiş ilke ve kurallara uymalarını sağlamak görevi, "posta tekeli dışındaki alan" ile sınırlandırılarak posta tekeli alanı bütünüyle Kurumun görev alanı yanında rekabetin de dışına taşınmıştır. İkincisi, 6475 sayılı Kanunda geçen "görev sözleşmesi", Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu ile PTT'nin imzalayacağı idari sözleşmedir ve yasakoyucu görev sözleşmesini imtiyazın devri sözleşmesi anlamında kullanmıştır. Ancak, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu adına imtiyaz hakkı tesis edilebilmesi için, Bilgi Teknolojileri İletişim Kurumunun söz konusu posta hizmeti tekelini yürütebilecek idari kapasiteye sahip olması ve imtiyazı devrettiği PTT'nin hizmeti yürütememesi halinde hizmetin aksamaması için PTT'nin yerine geçerek hizmeti yürütebilmesi de gerekmedir ki, bu husus Anayasa Mahkemesi, Uyuşmazlık Mahkemesi ve Danıştay kararlarına göre imtiyaz sözleşmelerinin temel özelliklerinden birisidir. Üçüncüsü ve en önemlisi, bir piyasa ekonomisinde imtiyaz hakkını yürütebilecek kapasite, deneyim ve organizasyona sahip birden fazla firma var ise, tekel hakkına ilişkin imtiyazın özel hukuk tüzel kişilerine devri için mutlak surette imtiyazın devri ihalesi açılması ve ihaleyi kazanan özel hukuk tüzel kişisi ile imtiyazın devri sözleşmesi yapılması gerekmektedir. Bu bağlamda sermayesi Hazineye ait olan özel hukuk tüzel kişisi Posta ve Telgraf TeşkilatıEsas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 8 Anonim Şirketi ile sermayesi özel şahıslara ait olan özel hukuk tüzel kişileri arasında sermayeye sahiplik dışında hukuksal anlamda hiçbir fark bulunmamaktadır. Bu durumda, posta tekeli yasayla PTT adına tesis edilmiş olmasına rağmen, görev ve yetkileri ile kapasite ve organizasyonu açısından adına tekel hakkı tesis edilmesi mümkün olmayan Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu adına tesis edildiği ileri sürülse dahi, tekel hakkının (imtiyazın), eşitlik, saydamlık ve rekabetçilik ilkelerini hayata geçirecek ihale yerine, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumu tarafından ister özel hukuk tüzel kişisi PTT'ye yasayla devri, isterse özel hukuk tüzel kişisi PTT adına yasayla tesis edilmesi, Anayasanın 10 uncu maddesindeki yasa önünde eşitlik ilkesine aykırı olur. Bu itibarla iptali istenen düzenlemeler, Anayasanın 10 uncu maddesindeki eşitlik ilkesine de aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 3 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (h) ve (ı) bentleri ile 6 ncı maddesi ve 9 uncu maddesinin (3) numaralı fıkrası, Anayasanın 10 uncu, 167 nci ve 172 nci maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 3) 6475 Sayılı "Posta Hizmetleri Kanunu"nun 4 üncü Maddesinin (1) Numaralı Fıkrasının (ç) Bendindeki, ". milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlığın korunmasını teminen ." İbaresi ile ". posta yoluyla gönderilmesi yasak maddeler ile kabulü şarta bağlı gönderiler için." İbaresi, 9 uncu Maddesinin (6) Numaralı Fıkrasındaki ". veya milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık gerekçeleri ile ." İbaresi ile (8) Numaralı Fıkrası ve 17 nci Maddesinin (2) Numaralı Fıkrasının Anayasaya Aykırılığı 6475 sayılı Posta Hizmetleri Kanunu'nun 4 üncü maddesinin (1) numaralı fıkrasının (ç) bendiyle Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna, "Posta hizmetlerinde millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlığın korunmasını teminen ilgili idari birimlerle iş birliği yaparak gerekli tedbirleri almak, posta yoluyla gönderilmesi yasak maddeler ile kabulü şarta bağlı gönderiler için düzenlemeler yapmak"; 9 uncu maddesinin (6) numaralı fıkrası ile yetkilendirme taleplerini "millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık gerekçeleri ile" reddetmek; (8) numaralı fıkrasında "millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık gereklerinden kaynaklanan sebeplerin tespiti hâlinde, şirketlerin posta sektöründe faaliyete geçmelerini veya posta hizmeti sağlamalarını" engellemek yetkileri verilmekte; 17 nci maddesinin (2) numaralı fıkrasında ise, millî güvenlik ile kamu düzeni gereklerine ve acil durum ihtiyaçlarına ait düzenlemelerin, ilgili bakanlıkların ihtiyaçları ve görüşleri dikkate alınarak Bakanlığın teklifi ve Bakanlar Kurulu kararıyla belirlenmesi öngörülmektedir. Öte yandan Kanunun "İdari yaptırımlar" başlıklı 19 uncu maddesinin (1) numaralı fıkrasında, "Kurum; mevzuata ve yetkilendirme şartlarına aykırılık halinde hizmet sağlayıcılarına bir önceki takvim yılındaki net satışlarının yüzde 3'üne kadar idari para cezası uygulamaya, milli güvenlik, kamu düzeni veya kamu hizmetinin gereği gibi yürütülmesi ve kanunlarla getirilen hükümlerin uygulanması amacıyla gerekli tedbirleri almaya, üç aydan az olmamak üzere altı aya kadar posta hizmeti faaliyetini durdurmaya veya yetkilendirmeyi iptal etmeye yetkilidir."; (2) numaralı fıkrasında, "Kurum, mevzuata ve yetkilendirme şartlarına aykırı davranan hizmet sağlayıcısının faaliyete yeni başlamış olması halinde bin liradan bir milyon liraya kadar idari para cezası ile Kanunda belirtilen diğer idari yaptırımları uygulamaya yetkilidir." (3) numaralı fıkrasında, "Kabulü yasak olan maddeyi postayla gönderenler ile 7 nci madde hükümlerine aykırı hareket edenlere gönderi ücretinin beşyüz katıEsas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 9 tutarında idari para cezası uygulanır." (7) numaralı fıkrasında, "Kurum tarafından yetki belgesi iptal edilen hizmet sağlayıcıları ve bu hizmet sağlayıcılarının hisselerinin en az yüzde beşine sahip ortakları ile tüzel kişiliği idareye yetkili kişilere ve bunlar tarafından kurulmuş şirketlere iptal sebepleri gözönünde bulundurularak üç yıla kadar yeniden yetki belgesi verilmez." şeklinde cezai yaptırım hükümlerine yer verilmiştir. Posta hizmetleri, haberleşme özgürlüğünü konu alan bir hizmet alanıdır. Anayasanın 22 nci maddesinin birinci fıkrasında, herkesin haberleşme hürriyetine sahip olduğu ve haberleşmenin gizliliğinin esas olduğu belirtildikten sonra, ikinci fıkrasında, "Milli güvenlik, kamu düzeni, suç işlenmesinin önlenmesi, genel sağlık ve genel ahlakın korunması veya başkalarının hak ve özgürlüklerinin korunması sebeplerinden biri veya birkaçına bağlı olarak usulüne göre verilmiş hakim kararı olmadıkça; yine bu sebeplere bağlı olarak gecikmesinde sakınca bulunan hallerde de kanunla yetkili kılınmış merciin yazılı emri bulunmadıkça; haberleşme engellenemez ve gizliliğine dokunulamaz. Yetkili merciin kararı yirmidört saat içinde görevli hakimin onayına sunulur. Hakim, kararını kırksekiz saat içinde açıklar; aksi halde, karar kendiliğinden kalkar." kurallarına yer verilmiştir. Öncelikle belirtilmelidir ki, "milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık gerekleri" ifadeleri, Anayasanın 22 nci maddesinde "haberleşme hürriyeti"nin kısıtlanmasına gerekçe oluşturan genel ifadelerdir. Posta hizmetlerinde yetki belgesi verilmesinden, verilen yetki belgesinin iptaline uzanan yaptırımlar öngörülen söz konusu genel ifadelerin "posta hizmetleri" bağlamında ne anlama geldiklerinin yasada hiçbir karışıklığa yol açmayacak açıklıkta düzenlenmesi gerekir. Kaldı ki Anayasanın 22 nci maddesinde anılan gerekçelerle haberleşme hürriyetinin kısıtlanması hakim kararına dayandırılmıştır ki, haberleşme hürriyetine ilişkin olan posta ve lojistik sektörünü düzenlemeyi öngören 6475 sayılı Kanunda ise Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumunun yek yanlı kararı yeterli sayılmaktadır. Bunun, Anayasal güvence altında bulunan "haberleşme özgürlüğü" ile bağdaşmazlığı ortadadır. Öte yandan, milli güvenlik ve özellikle kamu düzeni, içerikleri önceden bilinemeyen ve tanımlanamayan müphem kavramlardır. Milli güvenlik, toplumun ve bireylerin can ve mallarına zarar verebilecek dış ve iç tehditlerin yokluğu anlamına gelmektedir. Başka bir deyişle dış ve iç güvenlik, siyasal toplumun yaşadığı yurdun işgale uğramaması ve kişilerin kamusal ya da kamuya açık yerlerde, saldırıya, zorlamaya, itilip kakılmaya, kazaya ve engellemeye (durdurulma, bekletilme, alıkonma) uğramadan dolaşmaları veya bulunmaları, can ve malları için hiçbir zaman endişe duymamaları ve bu yönde inanç ve kanaat sahibi olmalarıdır. Klasik anlayışta, maddi ve dış düzen olarak kamu düzeni kavramı ise, kamu güvenliği, kamu huzuru ve kamu sağlığı kavramlarından oluşan geleneksel üçlü ile tanımlanmaktadır. Bu bağlamda kamu düzeni, bireylerin güvenlik, huzur ve sağlık içinde yaşamaları durumunu ifade eder. Maddi ve dış düzen ifadesinden, bireylerin kamusal ya da kamuya açık yerlerde güvenlik, dirlik, esenlik ve sağlık içinde yaşamalarını sağlayan koşullar anlaşılır. Dolayısıyla kamu düzeninin, güvenlik, dirlik esenlik ve sağlık olmak üzere üç unsurdan oluştuğu ileri sürülebilir. Kamu sağlığı, toplumun bulaşıcı ve yaygın hastalıklardan uzak tutulmasını, toplumun sağlık koşulları içinde yaşamını sürdürmesini ifade eder.Esas Sayısı : 2013/84 Karar Sayısı : 2014/183 10 Ancak, genel olarak yukarıda anlamları açıklanmaya çalışılan milli güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlık gereklerinin posta hizmetleri bağlamında ne anlama geldiklerinin ise yasayla düzenlenmesi gerekeceği açıktır. Anayasanın 2 nci maddesinde hukuk devleti ilkesine yer verilmiştir. Hukuk devletinin unsurlarından biri de yurttaşlara hukuk güvenliği sağlanmasıdır. Hukuk güvenliği ise, kurallarda belirlilik ve öngörülebilirlik gerektirir. Hukuk devletinde yargı denetiminin sağlanabilmesi için de yönetimin görev ve yetkilerinin sınırlarının yasalarda hiçbir tartışmaya yol açmayacak şekilde gösterilmesi temel bir zorunluluktur. Oysa, Bilgi Teknolojileri ve İletişim Kurumuna verilen ve posta hizmetleri bağlamında ne anlama geldikleri yasada düzenlenmemiş bulunan millî güvenlik, kamu düzeni ve genel sağlığa ilişkin olarak yetki belgesi vermemekten, yetki belgesini iptale ve para cezaları yaptırımına varan kurallar ile posta yoluyla gönderilmesi yasak maddeler ile kabulü şarta bağlı gönderilerin neler olduklarının yasayla belirlenmemiş olması, belirlilik ve öngörülebilirlik özellikleri taşımaması nedeniyle Anayasanın 2 nci maddesindeki hukuk devleti ilkesiyle bağdaşmamaktadır. Anayasanın 7 nci maddesinde, yasama yetkisinin Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetkinin devredilemeyeceği kurala bağlanırken; 123 üncü maddesinde ise, idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği kuralına yer verilmiştir. A