Esas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 1 ... A. CUMHURBAŞKANLIĞI KARARNAMELERİNİN (CBK) ANAYASAL ÇERÇE  VESİ 21/1/2017 tarihli ve 6771 sayılı Türkiye Cumhuriyeti Anayasasında Değişiklik Yapıl  masına Dair Kanun, 16 Nisan 2017 tarihli halkoylamasıyla kabul edilmiş, böylece daha önce 1982 Anayasasının sadece 107. maddesinde belirtilen cumhurbaşkanlığı kararnamesi, Anaya  sanın farklı maddelerinde hem kapsamı genişletilerek hem de niteliği farklılaştırılarak yeniden düzenlenmiştir. 107. maddenin önceki halinde Cumhurbaşkanlığı Genel Sekreterliğinin kuru  luşu, çalışma esasları ve personel atama işlemlerinin Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzen  leneceği belirtiliyordu. Burada bir ad benzerliği dışında iki tür düzenlemenin kapsam ve sınır  ları açısından oldukça farklı olduğu kabul edilmelidir. 6771 sayılı Anayasa Değişikliği Kanunu ile getirilen yeni tip Cumhurbaşkanlığı karar  namesinin temel ilke ve koşulları Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasında ortaya konul  muştur. Cumhurbaşkanı, yürütme yetkisine ilişkin konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarabilir. Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevler Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenemez. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, ka  nun hükümleri uygulanır. Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhur  başkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. Anayasanın 106. maddesinin 11. fıkrasına göre de; Bakanlıkların kurulması, kaldırıl  ması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cum  hurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. Görüldüğü üzere Anayasada yapılan değişikliklerle, kanun ile cumhurbaşkanlığı karar  namesi arasındaki hukuki ilişki netleştirilmiş ve Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerinin kanunlara aykırı olamayacağı açıkça belirtilmiştir. Bu itibarla, eşit normatif seviyeye ilişkin olan, sonraki kanunun öncekini ilga edeceğine ilişkin klasik yorum yöntemi (Lex posterior derogat legi pri  ori), kanunla cumhurbaşkanlığı kararnamesi ilişkisine ancak tek taraflı olarak tahvil edilebilir: Sonraki kanun önceki cumhurbaşkanlığı kararnamesini ilga eder; ancak kanunun düzenlediği konuda çıkarılamayacak (sonraki) cumhurbaşkanlığı kararnamesi Anayasaya aykırı olur ve önceki kanunu ilga etmez.Esas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 2 Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin Anayasaya uygunluk denetiminde, yukarıdaki hü  kümler yanında, Anayasada yer alan iki temel ilkenin daha göz önünde bulundurulması gere  kir: yasama yetkisinin devri yasağı ve kanuni idare ilkesi. 6771 sayılı Kanun ile Anayasadan kaynaklanan doğrudan düzenleme yetkisiyle yü  rütme fonksiyonu daha da güçlendirilmiştir. Bu noktada Türk anayasa hukukunda tartışılan ko  nulardan biri olan idarenin kanunla düzenlenmeyen bir alanda düzenleme yapıp yapamayacağı hususu üzerinde durulmalıdır. Bu noktada yasama yetkisinin devri yasağı göz önüne alınmalı  dır. Anayasa'nın 7. maddesinde, Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiştir. Buna göre, Anayasa'da kanun ile düzen  lenmesi öngörülen konularda yürütme organına genel ve sınırları belirsiz bir düzenleme yetki  sinin verilmesi olanaklı değildir. Ancak yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri ola  rak yorumlanamayacağı gibi yürütme organının yasama organı tarafından çerçevesi çizilmiş alanda genel nitelikte hukuksal tasarruflarda bulunması, hukuk devletinin belirlilik ilkesine de aykırı düşmez. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014) Mahkeme bir başka kararında ise, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesini şu şekilde ifade etmiştir. Anayasa Mahkemesinin pek çok kararında yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesinden ne anlaşılması gerektiği hususu açıklanmıştır. Buna göre, kanunla düzenleme ilkesi, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesi değil, bunların kanun metninde kurallaştırılmasıdır. Kurallaştırma ise düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder Anayasada öngörülen ayrık durumlar dışında, kanunlarla düzenlenmemiş bir alanda, kanun ile yürütmeye genel nitelikte kural koyma yetkisi verilemez. Yürütme organına düzenleme yetkisi veren bir yasa kuralının Anayasanın 7. mad  desine uygun olabilmesi için temel ilkeleri koyması, çerçeveyi çizmesi, sınırsız, belirsiz, geniş bir alanı yürütmenin düzenlemesine bırakmaması gerekir (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/47 K.2013/72, 6/6/2013). Bununla beraber Anayasa Mahkemesinin daha yakın tarihli kararlarında bu içtihadı bir miktar esnettiği görülmektedir. 15 yasama yetkisinin devredilmezliği esasen kanun koyma yetkisinin TBMM dı  şında başka bir organca kullanılamaması anlamına gelmektedir. Anayasanın 7. maddesi ile yasaklanan husus, kanun yapma yetkisinin devredilmesi olup bu madde, yürütme organına hiç  bir şekilde düzenleme yapma yetkisi verilemeyeceği anlamına gelmemektedir. Kanun koyucu, yasama yetkisinin genelliği ilkesi uyarınca bir konuyu doğrudan kanunla düzenleyebileceği gibi bu hususta düzenleme yapma yetkisini yürütme organına da bırakabilir. 16. Yürütmenin türevselliği ilkesi gereğince yürütme organının bir konuda düzenleme yapabilmesi için yasama organınca yetkilendirilmesi gerekmektedir. Kural olarak, kanun koyu  cunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına düzenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluşturmaktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yü  kümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran kanunla dü  zenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirlemiş ol  ması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü konu  larda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkinEsas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 3 hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). Neticede sadece yakın dönem AYM kararlarını dikkate alındığında, ilkesel olarak kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterlidir, denilebilir. Ancak Mahkemenin, Anayasada farklı kavramlarla ifade ettiği kanunla düzenleme kaydı içeren ko  nularda ise, Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda, Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini ön  gördüğü konularda genel ifadelerle yetkilendirme yapılması kabul edilemez. Öte yandan, yasal idare ilkesi, ülkemizde idare hukukunun temelini oluşturur. Anaya  sanın 123/1. maddesinde karşılığını bulan bu ilke uyarınca İdare, kuruluş ve görevleriyle bir bütündür ve kanunla düzenlenir. Bu ilke, idarenin kendiliğinden bir teşkilatlanma yetkisi ol  madığını bu yetkinin yasama organında olduğunu ifade etmektedir. Anayasa Mahkemesine göre, Bu maddede yer alan düzenleme, idarenin kanuniliği ilkesine vücut vermektedir. İdare  nin kanuniliği ilkesi, idarenin ve organlarının görev ve yetkilerinin kanunla düzenlenmesini gerekli kılar. (Anayasa Mahkemesi Kararı, E.2013/114 K.2014/184, 4.12.2014). Bu ilkeyle kamusal kaynakların toplumun hangi tür gereksinimlerinin öncelikle karşılanacağını ve bunun hangi usuller uygulanarak sağlanacağını tespit etme yetkisini yasama organına verir. Ayrıca, idarenin toplumsal gereksinimleri karşılarken kamu gücü ve ayrıcalıklarını kullanması ve bu  nun da kişilerin temel hak ve hürriyetleri üzerinde olumsuz etkiler de doğurabilmesi, bu yetki  nin yasamaya verilmesi sonucunu getirmiştir. Yasal idare ilkesi, idarenin eylem ve işlemlerinin hem kanuna dayanmasını, hem de bu eylem ve işlemlerin kanuna aykırı olmamasını ifade eder. Asli ve ilksel bir yetki olan yasama yetkisine dayanarak yasama organı, Anayasaya ve kamu yararına aykırı olmamak şartıyla, Ana  yasanın herhangi bir şekilde düzenlemediği bir konuyu düzenleyebilir. Ancak idare, önceden yasa ile düzenlenmeyen bir alanda faaliyette bulunamaz, ancak böyle bir konuda yasadan aldığı bir yetkiye dayanarak bir işlem ve eylemde bulunabilir. 6771 sayılı Kanunla getirilen Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle, her ne kadar ciddi kı  sıtlılıklarla çerçevelenmiş olsa da, yürütme organı yasaya dayanmaksızın ilk elden kural koyma yetkisine sahip olmuştur. Başka bir ifadeyle, yasama organı yanında yürütme organı da Ana  yasada kanun kaydı olan, kanunun açıkça düzenlediği konuları içermemek ve kanunlara aykırı olmamak şartıyla Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle ilk elden düzenleme yapabilecektir. Ancak bu durum, Fransada olduğu gibi yasama ve yürütmenin özerk düzenleme alanlarına sahip ol  duğu, yani her bir organın düzenleme yapacağı konuların açıkça sayıldığı, şeklinde anlaşılma  malıdır. Çünkü cumhurbaşkanlığı kararnamesine konu olan alan, yasama konusu olmaktan çık  mamaktadır. Bir başka deyişle; Anayasa, cumhurbaşkanlığı kararnamesine ilişkin olarak özerk bir normatif alan öngörmemiştir. TBMM, CBK ile düzenlenen bir alanda her zaman yasa çıka  rabilir; bu durumda CBK hükümsüz kalır: Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda ka  nun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. (madde 104/17) O halde Anayasada yasayla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı ka  rarnamesi çıkarılamayacak iken, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği belirtilen ve düzenlenmiş olan konularda dahi TBMM yasa çıkarabilecektir. Şu halde, Anayasaya uygunluk kaydıyla asli düzenleme yetkisi, konu bakımından herhangi bir mutlak istisna bulunmadan, TBMMye ait bulunmaktadır. Başka bir anlatımla, Anayasanın cumhurbaşkanı kararnamesi konusu olabilecek kimi alanları doğrudan belirlemiş olması, o alanlarda yasama yetkisinin kul  lanılmasını engellememektedir.Esas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 4 Bu son saptamayı biraz daha ayrıntılı olarak ele almakta fayda vardır. 6771 sayılı Kanun ile Anayasanın 7. maddesindeki yasama yetkisinin devri yasağı ve 123. maddedeki idarenin kanuniliği ilkesi muhafaza edilmiş, ancak belirli idari konuların Anayasada açıkça Cumhur  başkanlığı kararnamesi ile düzenleneceği öngörülmüştür. Bakanlıkların kurulması, kaldırıl  ması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cum  hurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenir. (madde 106/son). Ayrıca 123. maddenin son fıkra  sında kamu tüzel kişiliğinin Kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulacağı kura  lına yer verilmiştir. Anayasa hükümleri arasında hiyerarşi söz konusu olmadığından, bir çelişki kabul edilmediğinden, bu iki hükmün bir arada, Anayasanın bütünlüğü ve sistematiği içinde bağdaştırılarak yorumlanması gerekir. Gerçekte Anayasa koyucu 123/1. maddede genel kuralı, idarenin kanuniliği ilkesini koymuş; bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetki  leri ile kamu tüzel kişiliği kurulması yönünden bu genel kurala bir istisna getirmiştir. Bu cihetle; her ne kadar, Anayasa, idarenin kanuniliği ilkesinin 106/son ve 123/son maddelerde belirtilen hususlar açısından geçerli olmamasına olanak tanısa da; bu alanların cumhurbaşkanlığı karar  namesiyle düzenlenip düzenlenmeyeceği noktasında son sözü TBMMye bırakmaktadır. Yu  karıda değinildiği üzere, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması du  rumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. hükmü; (madde 104/17), Ana  yasa m.106/son ve m.123/son açısından da geçerlidir. Gerçekten de, Anayasa koyucu eğer öyle öngörseydi, tıpkı Anayasanın bazı hükümlerinde söz konusu alanın ancak ve ancak kanunla düzenlenebileceğini amir ifadelerle belirttiği gibi, bazı alanların da yine ancak ve ancak cum  hurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlenebileceğini ve a contrario kanunla düzenlenemeyeceğini yine açıkça ve amir ifadelerle ortaya koyardı. Ezcümle; Anayasa koyucu, bazı konuların ka  nunla düzenlenmesini zorunlu kılmış, doğrudan cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenlene  bileceğini belirttiği alanlarda da son sözü (o konuda kanun çıkarmak ya da çıkarmamak sure  tiyle) kanun koyucuya bırakmıştır. Genel kural ve istisna kural ilişkisine dair kamu hukukunda kabul edilen birtakım yorum ilkeleri vardır: 1. Bir istisna kuralın varlığından söz edebilmek için, bu istisnanın ayrıca ve açıkça konulmuş olması gerekir. 2. İstisna kural, sadece ve sadece genel kuralı koyan makam tarafından konulabilir, başka bir makamın istisna kural getirme yetkisi yoktur. 3. Genel kuralı koyan makam açıkça yetkilendirmedikçe, bir başka makam genel kurala istisna getiremez. 4. İstisna kural koymak, genel kuralı değiştirmek anlamına geldiğinden istisna kural, yorum yo  luyla genişletilemez; yani, yorum yoluyla genel kural istisna getirilemez. 5. Genel kuralın geniş yorumlanması esası benimsenmiştir. 6. İstisna kural, dar yorumlanır. Çünkü istisna kural, genel kuralın kapsamını daralttığından genel kuralı değiştirir, oysa onu değiştirme salt genel kuralı koyana aittir. (Bkz., Kemal Gözler, Yorum İlkeleri, http://www.anayasa.gen.tr/yorum ilkeleri  kitaptan.pdf). Öte yandan, kamu hukukunda mevzuatın açıkça belirttiği bir makama ya da makamın görevlisine verdikleri yetkiler, devre konu olamazlar. Yargı kararlarında da yetkinin, mevzuat tarafından kime verilmiş ise, ancak onun bu yetkiyi kullanabileceği belirtilmiştir. Yetki dev  rinde yetki devredilen makamın devraldığı bu yetkiyi kendinden alt bir makama devrinin yasak olduğu hususu, idare hukukunda ve kamu yönetiminde benimsenen görüştür (Bkz. R. Cengiz Derdiman, Yusuf Uysal, Türk Kamu Yönetiminde Yetki Devri, http://dergipark.gov.tr/down  load/article file/235994). Bu anlamda, Anayasanın 106. Maddenin son fıkrasında belirtilen yet  kinin bizzat Cumhurbaşkanlığı tarafından cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kullanılması gere  kir.Esas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 5 Anayasanın 104. maddesinin 17. fıkrasındaki Cumhurbaşkanlığı kararnameleri, normlar hiyerarşisinde yasaya eşdeğer işlemler değildir. Anayasanın bu tür kararnamelerin salt yü  rütme yetkisine ilişkin konularla sınırlı olarak çıkarılacağını öngörmesi bunların yasaya eşde  ğer, yasayla aynı düzeyde kurallar olamayacağını gösterir. Çünkü yürütme yetkisi, kanunların uygulanmasına yönelik, kanunlara uygun kullanılması gereken bir yetkidir. Ayrıca aynı fıkrada yer alan Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkan  lığı kararnamesi çıkarılamaz; Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı karar  namesi çıkarılamaz; Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanunlarda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanır; Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çı  karması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz hale gelir. şeklindeki düzen  lemeler, Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin yasaya eşdeğer olmadığının bir başka açık delili  dir. Bu düzenlemelerden CBK ile düzenleneceği belirtilen konuların yasayla düzenlenmesi, Anayasanın yasama organına açıkça tanıdığı bir yetkidir. Kanunsuz emre dair Anayasanın 137. maddesinde yapılan değişikliğe bakıldığında ise, Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin, Anayasanın konuya ilişkin diğer düzenlemeleri ile birlikte değerlendirildiğinde, normlar hiyerarşisindeki yeri açıkça anlaşılır: Kamu hizmetlerinde her  hangi bir sıfat ve suretle çalışmakta olan kimse, üstünden aldığı emri, yönetmelik, Cumhurbaş  kanlığı kararnamesi, kanun veya Anayasa hükümlerine aykırı görürse, yerine getirmez ve bu aykırılığı o emri verene bildirir. 6771 sayılı Yasa değişikliği ile Cumhurbaşkanına Anayasada tanınan diğer yetkiler ise şöyledir: Anayasanın 123. maddenin son fıkrasında Kamu tüzelkişiliği, ancak kanunla veya Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle kurulur denilerek, CBK ile kamu tüzelkişiliği kurulmasına da imkân tanınmıştır. Bununla birlikte, Türkiye Büyük Millet Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hükümsüz kalır (md.104/fıkra 17 son) kuralı gereğince, yasa ile kurulmuş bir kamu tüzelkişiliği CBK ile kaldırılamaz; ancak CBK ile kurulan bir kamu tüzelkişiliği, yasal düzenlemenin konusunu oluşturabilir. Anayasa, Devlet Denetleme Kurulunun işleyişi, üyelerinin görev süresi ve diğer özlük işleri (m.108/4.) ile Milli Güvenlik Kurulu Genel Sekreterliğinin teşkilatı ve görevlerinin Cum  hurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenleneceğini hüküm altına almıştır (m.118/7.). 124. ve 137. maddelerde yer alan tüzük ibaresi, Anayasadan tamamen çıkarılmıştır. Böylece tüzük uygulaması yürürlükten kaldırılmış; onun yerine çok daha geniş bir kapsama sahip olan Cumhurbaşkanlığı kararnamesi konulmuştur. Yönetmelikleri düzenleyen 124. mad  dede, Cumhurbaşkanı, bakanlıklar ve kamu tüzelkişileri, kendi görev alanlarını ilgilendiren kanunların ve Cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin uygulanmasını sağlamak üzere ve bunlara aykırı olmamak şartıyla, yönetmelikler çıkarabilirler. hükmü yer almıştır. Ancak bu, tüzük ve cumhurbaşkanlığı kararnamesinin aynı hukuki nitelikte olduğu şeklinde anlaşılmamalıdır. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile yapılabileceği yukarıda belirtilen istisnai işlemler, kaynağını doğrudan Anayasadan alan yürütme işlemi niteliğinde kabul edilmelidir. Ancak bu tür cumhurbaşkanlığı kararnamelerinin de, aynı konuda kanun çıkarması durumunda hükümsüz kalacakları Anayasanın amir hükmüdür (m.104/17). Öte yandan, Cumhurbaşkanı üst kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle düzenler (madde 104/9). Ancak, md.104/17 gereğince, TBMM, bu konuları da yasa ile düzenleyebilir.Esas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 6 1. Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılmasının sınırları Anayasanın 104/17. maddesiyle getirilen CBK ile yürütmeye tanınan düzenleme alanı oldukça dar ve sınırlıdır. Bu sınırları şu şekilde açıklamak mümkündür. 1) İlk olarak Cumhurbaşkanlığı kararnamesi, yürütme yetkisine ilişkin konularda çı  karılabilecektir. Maddenin gerekçesinde ise, cumhurbaşkanına genel siyasetin yürütülmesinde yürütme yetkisi ile ilgili ihtiyaç duyduğu konularda kararname çıkarabilme yetkisi verildiği ifade edilmektedir. Bu nedenle CBKleri ancak yürütme yetkisinin gerektirdiği hususlarda ih  tiyaç duyulduğunda çıkarılabilecek, yasama ve yargı yetkilerinden herhangi birinin alanına gi  ren bir konuda ise CBK çıkarılması mümkün olmayacaktır. AYM, bu açık hususu teyit etmek  tedir: ... Cumhurbaşkanının yürütme yetkisine ilişkin konularda CBK çıkarabileceği ifade edilmiştir. Buna göre yürütme yetkisine ilişkin konular dışında CBK ile düzenleme yapılması mümkün değildir. (AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §9. Aynı yönde bkz. AYM, E.S.: 2018/55; K.S.: 2020/27; K. T.:11/6/2020; R.G.: 20 Temmuz 2020 31194). 2) İkinci olarak CBKleri Anayasanın ikinci kısmının birinci ve ikinci bölümlerinde yer alan temel haklar, kişi hakları ve ödevleriyle dördüncü bölümde yer alan siyasi haklar ve ödevlerle ilgili konularda düzenleme yapamaz. Bu yasakla, kişilerin temel haklarını ilgilendi  ren hususlarda yasa olmaksızın CBKlerin devreye girmesi engellenmek istenmiştir. Ancak bu noktada çözümlenmesi gereken soru, sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin tamamının CBK ile düzenlenip düzenlenemeyeceğidir. Sadece yukarıdaki ifadeden yola çıka  rak yapılan bir değerlendirme bu soruya olumlu cevap vermeyi gerektirir. Ancak bu cümlenin aynı fıkradaki diğer hükümler ve anayasanın konuya ilişkin diğer ilke ve kuralları dikkate alı  narak, Anayasanın bütünlüğü içinde tartışılması ve anlaşılması gerekir. Öncelikle aşağıda ayrıntılarıyla belirtildiği üzere, Anayasada münhasıran kanunla dü  zenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. Dolayısıyla il  gili maddede yasayla düzenlenmesi kaydı bulunan sosyal ve ekonomik hak ve ödevler Cum  hurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenemeyecektir. Örneğin Anayasanın 42/2. maddesinde Öğrenim hakkının kapsamı kanunla tespit edilir ve düzenlenir., 51. maddesinde Sendika kurma hakkı  kanunla sınırlanabilir. Sendika kurma hakkının kullanılmasında uygulanacak şekil, şart ve usuller kanunda gösterilir., 63. maddesinde Tarih, kültür ve tabiat varlıklarından özel mülkiyet konusu olanlara getirilecek sınırlamalar ve bu nedenle hak sahiplerine yapılacak yardımlar ve tanınacak muafiyetler kanunla düzenlenir. denilmektedir. Dolayısıyla belirtilen konuların CBK ile düzenlenmesi mümkün değildir. Eğer böyle bir düzenleme yapılırsa bu, hem Anayasanın 104/17. maddesine hem de o hak ve ödev için kanun kaydı koyan hükme aykırılık oluşturur. Ancak yasa kaydı içermeyen sosyal ve ekonomik haklar, Cumhurbaşkanlığı kararna  mesinin konusu olabilecektir. Örneğin konut hakkını düzenleyen Anayasanın 57. maddesi böy  ledir. Bu durumda, dikkat edilmesi gereken husus, söz konusu hakların sadece düzenleme ko  nusu olabileceği, ancak bunun sınırlama yetkisini içermediğidir. Bu nedenle, 104/17. maddenin ikinci cümlesi, sosyal ve ekonomik haklar alanının CBK ile düzenlenmesini kabul ederken, bu düzenlemenin sınırlarını da belirtir: ilki, fıkranın ilk cüm  lesindeki CBKnin sadece yürütme yetkisine ilişkin konularda çıkarılabilmesi, diğeri ise üçüncü cümlesindeki münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda çıkarılamamasıdır. Öte yandan, Anayasanın 13. maddesindeki temel hak ve hürriyetlerin ancak kanunla sınırlanabile  ceği kuralı dikkate alındığında, CBKye konu olabilecek sosyal ve ekonomik hak ve ödevlerleEsas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 7 ilgili cumhurbaşkanının sınırlama değil sadece bir düzenleme yetkisinden bahsedilebilir. Yani düzenleme ve sınırlama ayrımı dikkate alındığında, CBK ile sosyal ve ekonomik haklar ve ödevlerin gerçekleşmesi için birtakım pozitif tedbirleri içeren düzenlemeler yapabileceği, fakat kişilerin bundan yararlanmasına sınırlama getirilemeyeceği belirtilmelidir. Zira anayasal çerçe  vede, bir hakkın kısıtlanması ancak ve ancak kanun ile yapılabilir. 3) Üçüncü sınır, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda Cumhurbaşkanlığı kararnamesi çıkarılamaz. hükmüdür. AYM tarafından yasama yetkisinin devir yasağı çerçevesinde yürütmenin düzenleme yetkisi izah edilirken kullanılan münhası  ran kanunla düzenlenmesi gereken konular ibaresi, Anayasa kuralı haline getirilmiştir (Bkz., Anayasa Mahkemesi Kararı E.2017/143 K.2018/40, 2/5/2018). AYMye göre Kural olarak, kanun koyucunun genel ifadelerle yürütme organını yetkilendirmesi yeterli olmakla birlikte Anayasada kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda genel ifadelerle yürütme organına dü  zenleme yapma yetkisi verilmesi, yasama yetkisinin devredilmezliği ilkesine aykırılık oluştur  maktadır. Bu nedenle Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınırlandırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi münhasıran ka  nunla düzenlenmesi öngörülen konularda, kanunun temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirle  miş olması gerekmektedir. Anayasa koyucunun açıkça kanunla düzenlenmesini öngördüğü ko  nularda, yasama organının temel kuralları saptadıktan sonra, uzmanlık ve idare tekniğine ilişkin hususları yürütmeye bırakması, yasama yetkisinin devri olarak yorumlanamaz.. Bu nedenle, Anayasanın münhasıran kanunla düzenlenmesini gerektirdiği konularda yürütmeye düzenleme yetkisi verilirken, yasanın temel esasları, ilkeleri ve çerçeveyi belirle  miş olması gerekmektedir. AYM ayrıca, Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi gere  ken birtakım konuları örnek olarak sıralamıştır: Anayasada temel hak ve özgürlüklerin sınır  landırılması, vergi ve benzeri mali yükümlülüklerin konması ve memurların atanmaları, özlük hakları gibi. AYMnin, münhasıran kavramını açıklarken verdiği örnekler ve açıklamalardan bir ko  nunun münhasıran yasa alanında olması için Anayasanın özellikle ve ısrarla o konunun yasayla düzenlemesini istemesi, yasayla düzenlemeye çok özel vurgu yapması gerekmemektedir. Bu çerçevede temel hak ve hürriyetlerin sınırlanmasına dair 13. maddede, sınırlamanın ancak kanunla yapılabileceği şartı vardır: Temel hak ve hürriyetler, özlerine dokunulmaksızın yal  nızca Anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınır  lanabilir. Oysa vergilerle alakalı 73. maddede (Vergi, resim, harç ve benzeri mali yükümlü  lükler kanunla konulur, değiştirilir veya kaldırılır.) ve kamu hizmeti görevlileriyle alakalı genel ilkeleri koyan 128. maddede (Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülükleri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir.) yasayla düzenleme öngörülmüş, hiçbir özel vurgu yapılmamıştır. Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konular kavramı, bu nedenle yasa kaydı olarak anlaşılmak ve uygulanmak durumundadır. Anayasanın 126. maddesindeki birden çok ili içine alan merkezi idare teşkilatının (bölge teşkilatının) görev ve yetkileri ka  nunla düzenlenir, 127. maddesindeki Mahalli idarelerin kuruluş ve görevleri ile yetkileri, ye  rinden yönetim ilkesine uygun olarak kanunla düzenlenir., 128. maddesindeki Memurların ve diğer kamu görevlilerinin nitelikleri, atanmaları, görev ve yetkileri, hakları ve yükümlülük  leri, aylık ve ödenekleri ve diğer özlük işleri kanunla düzenlenir ve üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esasları, kanunla özel olarak düzenlenir. hükümleri buna örnek oluşturur. Özellikle bu son husus, CBK ile yasanın konu itibarıyla iç içe geçme riskini içerir, karmaşaya yol açma ihtimalini barındırır. Çünkü Anayasanın 104/9. maddesi cumhurbaşkanı CBK ile üstEsas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 8 kademe kamu yöneticilerini atar, görevlerine son verir ve bunların atanmalarına ilişkin usul ve esasları  düzenler hükmünü içerirken, üst kademe yöneticilerinin yetiştirilme usul ve esas  ları 128. maddeye göre yasa ile özel olarak düzenlenmek zorundadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasada salt bir kanunla düzenleme kaydının bulunmasının, ilgili konuyu cumhurbaşkanlığı kararnamesinin konu bakımından yetki alanından çıkarmak açı  sından yeterli olduğunu ifade etmiştir. ... Anayasada münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen konularda CBK çıkarıla  mayacağı hüküm altına alınmıştır. Ancak Anayasada hangi konuların münhasıran kanunla dü  zenleneceğine ilişkin özel bir hüküm bulunmamaktadır. Bununla birlikte Anayasa Mahkemesi  nin yerleşik içtihadında anayasa koyucunun kanunla düzenlenmesini öngördüğü konuların bu kapsamda görülmesi gerektiği kabul edilmektedir (AYM, E.2016/150, K.2017/179, 28/12/2017, § 57; E.2016/180, K.2018/4, 18/1/2018, § 17; E.2017/51, K.2017/163, 29/11/2017, § 13; E.2016/139, K.2016/188, 14/12/2016, § 9; E.2013/47, K.2013/72, 6/6/2013). Buna göre Anayasada kanunla düzenleneceği belirtilen alanlarda Cumhurbaşkanının CBK çıkarma yet  kisi bulunmamaktadır. (AYM, E.S. :2018/125, K.S.:2020/4, K.T.:22/1/2020, R.G. Tarih – Sayı: 13/5/2020 – 31126, §11). Dolayısıyla 104/17. maddede geçen münhasıran kanunla düzenlenmesi öngörülen ko  nular ibaresinin Anayasada kanunla düzenlenir veya kanunla konulur, değiştirilir veya kaldı  rılır vb. ifadelerin bulunduğu maddelere bakarak belirlenmesi gerekir. O halde Anayasanın bir maddesinde bir konunun yasayla düzenlenmesi öngörülmüşse, o konunun Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile düzenlenmesi Anayasanın 7. ve 104/17. maddelerine aykırılık oluşturacaktır. 4) Bir diğer sınır ise, Kanunda açıkça düzenlenen konularda Cumhurbaşkanlığı karar  namesi çıkarılamaz kuralıdır. Bir konu yasa ile açıkça düzenlenmişse Cumhurbaşkanlığı ka  rarnamesi çıkarılamaz. Elbette CBKlerin çıkarılması için KHKlerde olduğu gibi yasa ile yet  kilendirme gerekmez. Ancak KHKler yasaları değiştirebilirken, CBKler yasaların açıkça dü  zenlediği hususlarda bir düzenleme yapamamakta, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ile kanun  larda farklı hükümler bulunması halinde, kanun hükümleri uygulanmakta, Türkiye Büyük Mil  let Meclisinin aynı konuda kanun çıkarması durumunda, Cumhurbaşkanlığı kararnamesi hü  kümsüz hale gelmektedir. Bu hükümler açıkça Cumhurbaşkanlığı kararnamesinin yasa gücünde olmadığını, Cumhurbaşkanlığı kararnamesiyle yasaların değiştirilemeyeceğini gösterir. Burada değinilen sınır, kanun hükmünde kararnamelerle açıkça düzenlenen konuları da kapsar. AYM, bu hususu açıkça ifade etmiştir: ... KHKların kanun hükmünde oldukları gö  rülmektedir. Dolayısıyla KHK ile açıkça düzenlenen bir konuda da Anayasanın 104. maddesi  nin on yedinci fıkrasının dördüncü cümlesi uyarınca CBK çıkarılamaması gerekir (AYM, E.S.: 2019/78, K.S.: 2020/6, K.T.: 23/1/2020, R.G. Tarih – Sayı:13/5/2020–31126, §39). Bu açıklamalar ışığında Anayasanın Cumhurbaşkanı kararnamesiyle doğrudan düzen  leme yetkisi verdiği konularda dahi CBK ile kanunlarda değişiklik yapılması mümkün değildir. Örneğin Anayasanın 106/son maddesine göre, Bakanlıkların kurulması, kaldırılması, görevleri ve yetkileri, teşkilat yapısı ile merkez ve taşra teşkilatlarının kurulması Cumhurbaşkanlığı ka  rarnamesiyle düzenlenir. Ancak bu, bakanlıkların kurulmasına ilişkin olarak mevcut yasalarda CBK ile değişiklik yapılabileceği anlamına gelmemektedir. Sonuç olarak Anayasanın 104. maddesinin on yedinci fıkrasının mevcut hükümleri karşısında hangi konuda olursa olsun CBK ile bir yasayı değiştirmek veya yürürlükten kaldırmak mümkün değildir.Esas Sayısı : 2021/91 Karar Sayısı: 2021/106 9 Nitekim 1 No.lu Cumhurbaşkanlığı Kararnamesi çıkarılmadan önce 2/7/2018 tarihli ve 703 sayılı Anayasada Yapılan Değişikliklere Uyum Sağlanması Amacıyla Bazı Kanun Ve Ka  nun Hükmünde Kararnamelerde Değişiklik Yapılması Hakkında Kanun Hükmünde Kararname ile bakanlıkları düzenleyen birçok yasa ve yasa gücünde kararname yürürlükten kaldırılmıştır. 2. Cumhurbaşkanlığı Kararnamelerine İlişkin Anayasa Mahkemesi Denetiminin Kap  samı Anayasa Mahkemesinin denetim kapsamına giren işlemlerden birisi de cumhurbaşkan  lığı kararnamesidir. Anayasanın 148., 150., 151., 152. ve 153. maddelerinde daha önce mevcut olan kanun hükmünde kararname yerine Cumhurbaşkanlığı kararnamesi ibaresi konulmuştur. Anayasa Mahkemesi, bu denetimi nasıl ve hangi çerçevede yapmalıdır? Yargısal dene  timde AYM öncelikle bir CBKnın Anayasada CBK ile düzenlenmesi öngörülen hususlarda düzenleme içerip içermediği yani yetki yönünden denetleyecektir. Dolayısıyla CBK yetki kap  samı dışında bir konuyu düzenlemişse doğrudan yetkisizlik dolayısıyla iptal edilmelidir. CBKnın yetki kapsamı içinde olduğu sonucuna varırsa AYM, bu kez düzenlemenin esas bakı  mından Anayasanın ilgili maddelerine uygunluğunu inceleyecektir. Her ne kadar Anayasanın 148. maddesinde CBKlerin şekil ve esas bakımlarından Anayasaya uygunluk denetiminden söz edilmişse de, bu denetim 104. maddenin 17. fıkrasındaki koşulların bir bütün olarak AYM tarafından denetlenmesini gerektirir. Çünkü Anayasada, Cumhurbaşkanına ancak fıkrada be  lirtilen sınırlar içinde CBK çıkarma yetkisi verilmiştir. Bu sınırların aşılması, CBKyi Ana  yasaya aykırı hale getirir. Böylece, CBKnın örneğin kanunun açıkça düzenlediği bir hususu içermesi onun Anayasaya aykırı olması sonucunu doğurur: Dava konusu kural 5018 sayılı Kanuna ekli (1) Sayılı Cetvele bazı eklemeler yapmak suretiyle kanun metninde değişiklik yapılmasını öngörmektedir. Kanunları değiştirmenin TBMMnin görev ve yetkileri kapsamında bulunduğu ve 6771 sayılı Kanunla yapılan Anayasa değişikliğiyle bu hususta farklı bir düzen  leme öngörülmediği gözetildiğinde kuralın yürütme yetkisine değil yasama yetkisine ilişkin ol  duğu açıktır. Dolayısıyla kural, Anayasanın 104. Maddesinin on yedinci fıkrasının birinci cüm  lesiyle bağdaşmamaktadır (AYM, E.S.: 2018/55; K.S.: 2020/27; K. T.:11/6/2020; R.G.: 20 Temmuz 2020 31194). Bu açıdan CBKların denetimi yasaların denetiminden farklıdır. Yasaların esas deneti  minde sadece yasanın maddi bakımdan anayasaya uygunluğu inceleme konusu olurken, CBKların önce yetki yönünden incelenerek, Anayasanın 104/17. maddedeki sınırlara uyulup uyulmadığı denetlemelidir. Bu çerçevede CBKnın bir özgürlük ve hakkı düzenleyip düzenle  mediği, Anayasada yasa kaydı olan ya da bir kanun tarafından düzenlenmiş bulunan bir konuda düzenlemeye yer verilip verilmediği öncelikle ele alınmalıdır. AYM de, konuya ilişkin 