Esas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 1  A  7242 SAYILI KANUNUN TÜMÜNÜN ANAYASAYA AYKIRILIĞI 1 ) 7242 sayılı Kanunun 52. maddesi ile Değiştirilen 5275 Sayılı Kanunun Geçici 6. maddesi Özel Af Kanunu Niteliğindedir. 7242 sayılı Kanunun 52. maddesi ile değiştirilen 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun geçici 6. maddesi af kanunu niteliğindedir. Bu madde ile denetimli serbestlik sisteminde bir sefer uygulanmak üzere geçici bir hüküm öngörülmüştür. Buna göre 30.03.2020 tarihine kadar işlenmiş suçlarla ilgili olarak denetimli serbestlik süresi bir yıl yerine üç yıl olarak uygulanacaktır. Ancak bazı suçlar bu uygulamanın dışında bırakılmıştır. Bu kural ile denetimli serbestlik sisteminde bir defaya mahsus olarak sürelerin uzatılması suretiyle hükümlülerin infaz edilecek cezalarında indirim yapılması sağlanarak daha erken tahliye edilmeleri sağlanmıştır. İstisna suçlar dışında 30.03.2020 tarihinden önce işlenen bir suçtan 6 yıla kadar hapis cezasına mahkûm olan bir kişi infaz kurumuna girmeyecektir. Yine 10 yıl hapis cezası alan bir kişi 2 yıl ceza infaz kurumunda kaldıktan sonra tahliye olabilecektir. Anayasa Mahkemesinin aşağıda alıntılanan içtihatları, söz konusu düzenlemenin özel af niteliğini açıkça ortaya koymaktadır. a) Özel Af ile Genel Af Arasındaki Fark Düzenleme, kapsamı itibariyle özel af niteliği taşımaktadır. Anayasanın 87. maddesinde genel ve özel af kanunlarının nitelikli çoğunlukla kabul edilmesi öngörülmüştür. Anayasada belirtilen genel veya özel af kavramları 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 65. maddesinde düzenlenmiştir. 5237 sayılı Kanunun 65. maddesine göre genel af halinde, kamu davası ve hükmolunan cezalar bütün neticeleri ile birlikte ortadan kalkmaktadır. Bu doğrultuda genel af, kamu davasını, mahkûmiyetin tüm cezai sonuçlarını ve fiilin suç vasfını bertaraf eden aftır şeklinde tanımlanabilir. Affın genelliği, kapsadığı suç ve suçluların sayısıyla değil, doğurduğu sonuçların niteliğine göre belirlenir. Türk Ceza Kanunun 65. maddesinin ikinci fıkrasına göre, özel af ile hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilir veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilir ya da adli para cezasına çevrilebilir. Dolayısıyla özel af halinde hapis cezasının infaz kurumunda çektirilmesine son verilebilmekte veya infaz kurumunda çektirilecek süresi kısaltılabilmekte ya da adli para cezasına çevrilebilmektedir. Genel af hem cezayı hem de suçu kaldırmakta, özel af ise hükmedilmiş olan cezayı ortadan kaldırmakta, azaltmakta veya başka bir cezaya çevirmektedir. Anayasa Mahkemesi affı, suç teşkil eden fiiller için ceza vermek hakkını ortadan kaldıran, verilmiş olan cezaların kısmen veya tamamen infazını önleyen, yetkili mercilerce yapılmış hukuki tasarruflardır. Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir. Af bazen sadece kesinleşmiş cezaları kaldıran, hafifleten veya değiştiren, bazen de kamu davasını düşüren veya mahkûmiyeti bütün sonuçlarıyla birlikte yok sayan bir kamu hukuku tasarrufudur şeklinde tanımlamıştır (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). 7242 sayılı Kanunun 52. maddesi ile 5275 sayılı Kanuna eklenen geçici 6. madde ile denetimli serbestlik yoluyla bir defaya mahsus olmak üzere infaz süresinde indirim yapılmaktadır. Bu yönüyle düzenlemenin özel af niteliği taşıdığı görülmektedir. Anayasa Mahkemesi, yukarıda belirtilen kararda özel affa ilişkin olarak şu değerlendirmelerdeEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 2 bulunmuştur: Özel af ise, Türk Ceza Yasası'nın 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran, azaltan veya değiştiren, başka bir cezaya çeviren aftır. Özel af, işlenmiş olan fiilin suç niteliğini kaldırmaz; ancak hükmedilmiş ve kesinleşmiş olan cezalarda söz konusu olur. Bu sebeple kamu davasının açılması, devamı ve kesin hükme bağlanması gerekir. Kamu davasına ve mahkûmiyete etkisi olmaması, yalnız ceza üzerine etkili olması nedeniyle özel af sadece cezayı kısmen veya tamamen düşüren bir sebeptir. Özel af bundan faydalanacaklar bakımından ferdi ve toplu özel af olmak üzere ikiye ayrılır. Anayasa'nın 87. ve 104. maddelerine göre ferdi özel af çıkarma yetkisi Türkiye Büyük Millet Meclisi ve Cumhurbaşkanı'na, toplu özel af çıkarma yetkisi ise Türkiye Büyük Millet Meclisi'ne aittir. Genel afta olduğu gibi özel af tasarruflarında da geciktirici (taliki) veya bozucu (infisahi) şartlara yer verilebilir. Özel affın mahkûmiyete tesir etmemesi nedeniyle mahkûmiyete bağlı ehliyetsizlikler devam eder. (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Görüldüğü gibi özel af, fiili suç olmaktan çıkarmamakta ya da mahkumiyeti ortadan kaldırmamaktadır. Yalnızca cezanın kısmen ya da tamamen infaz edilmesini önlemektedir. Dolayısıyla mahkûmiyete bağlı sonuçlar özel afta ortadan kalkmamakta ve af şarta bağlı olarak öngörülebilmektedir. b) Af Yasasının Bir Defaya Mahsus Olarak Normatif Etki Doğurma Özelliği Yukarıda da alıntılandığı üzere, AYMye göre, Af yetkisinin kullanılması, netice itibariyle devletin cezalandırmak hakkından geçici olarak feragat etmesi anlamına gelmektedir (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Gerçekten, af kanunlarının önemli bir özelliği de geçici ve bir defaya mahsus olmasıdır. Af kanunlarını veya kanunların içinde af içeren maddeleri tespit ederken bu hususa dikkat etmek gerekir. Dolayısıyla ceza kanunlarında yapılan sürekli, genel ve soyut değişikliklerle bir fiilin suç olmaktan çıkarılması ya da cezasının azaltılması ya da infaz kanunlarında yapılan değişiklikle infaz rejiminin değiştirilmesi, affa benzer sonuçlar doğursa da bunların af kanunu olmadıklarını kabul etmek gerekir. Ancak fiilin suç niteliğini ortadan kaldırmadan bir defaya mahsus olmak üzere dava açılmasını önleyen bir düzenlemenin yapılması ya da cezanın ortadan kaldırılması veya infaz edilecek cezada indirim yapılması yahut cezanın değiştirilmesi, hangi adla yapılmış olursa olsun af niteliği taşıyacaktır. c) Anayasa Mahkemesinin Denetlenen Düzenlemenin Af Niteliğini İçeriğe Göre Belirlemesi Anayasanın 87. maddesindeki nitelikli çoğunluk kuralının koşulu olan özel affın somut olayda bulunup bulunmadığının tespiti, ihtilaflı kanuni düzenlemeyi yapan yasama organının değerlendirmesine göre değil, bizzat anayasallık denetimi yapan Anayasa Mahkemesi tarafından yapılmak gerekir. Anayasa Mahkemesinin, soyut norm denetimiyle önüne gelen düzenlemelere uygulanacak kuralları belirleyecek anayasal kavramların tanımını yasama ya da yürütme organlarına bırakması, onun anayasallık denetimi görevini tamamen etkisiz hale getireceği gibi, Anayasaya uymakla yükümlü organların kullanacakları deyim ve kavramlarEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 3 aracılığıyla Anayasaya saygıdan kaçınma sonucuna yol açacaktır. Bu durumsa; 11. madde başta olmak üzere Anayasanın tikel maddelerine aykırı olacağı gibi, Anayasanın ruhuna da aykırı olur. Esasen, Anayasa Mahkemesinin af konusundaki yaklaşımı da tam olarak böyledir. Gerçekten de, Anayasa Mahkemesi, Anayasanın özel kurallara tabi tuttuğu işlemin söz konusu olup olmadığını belirlerken işlemin adına değil, içeriğine ve niteliğine göre değerlendirme yapılması gerektiğine özellikle vurgu yapmıştır. Bu çerçevede Mahkeme şu saptamayı yapmaktadır: Anayasa'da, yasalaşma süreci özel usullere bağlanmış olan yasama işlemlerinin başka isimler altında ve farklı yöntemler uygulanarak oluşturulması durumunda, Anayasa koyucunun iradesinin tam anlamıyla etkili ve egemen kılınabilmesi için bu işlemlerin anayasal denetimlerinin gerçek nitelik ve içerikleri gözetilerek yapılması gerekir. E. 2002/99, K. 2002/51, K.T. 28.5.2002). Buna dayalı olarak Anayasa Mahkemesi, şartlı salıverme koşullarında bir defaya mahsus uygulanmak üzere değişiklik yaparak ceza miktarında on yıl indirim öngören 4616 sayılı kanundaki düzenlemelerin özel af niteliği taşıdığına karar vermiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir:  2. bent ile Yasa kapsamına giren cezalarda indirim yapılmakta 10 yıldan az cezaya mahkûm kimi hükümlülerin diğer koşullarında varlığı halinde hiç cezaevine girmeksizin cezalarının infazına olanak tanınmakta ise de, bu olanak genel affın tanımında belirtildiği gibi ceza mahkûmiyetini bütün neticeleri ile kaldırmamaktadır. Düzenlemenin hükümlülere getirdiği yarar cezaevinde kalma süresini belirli koşullarla kısaltması veya hiç cezaevine girmeden cezanın infazını sağlamasıdır. Şartla salıverilmenin en önemli unsurları, cezanın belirli bir süresinin cezaevinde çekilmiş olması ve hükümlünün bu süre içerisinde iyi hal göstermesidir. Oysa 2. bent ile 10 yıla kadar hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkûm olan hükümlülerin iyi halli olup olmadıklarına bakılmaksızın salıverilmelerinin sağlanması bu düzenlemenin şartlı salıverilme olmayıp kendine özgü bir müessese olduğunu göstermektedir. Türk Ceza Yasası'nın 98. maddesine göre cezayı ortadan kaldıran veya azaltan ya da değiştiren bir düzenleme olarak adlandırılan özel affın, toplu ve şartlı olarak getirilmesinin de olanaklı bulunduğu dikkate alındığında, 2. bentte yer alan kuralın, müebbet ve 10 yıldan fazla süreli hükümlülükler bakımından cezadan indirim öngören, tâbi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından veya toplam hükümlülük sürelerinden on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi veya hükümlülük süresi dolmuş olanlar bakımından ise, belirli bir süreyle suç işlememe bozucu (infisahi) koşuluna bağlanmış, toplu özel af niteliğindedir. Her ne kadar, 4616 sayılı Yasa'nın 8. bendi ile Yasa'nın yayımı tarihinden sonra cezaevinin disiplinini bozucu hareketlerinden dolayı disiplin cezası almış olanların tüzük hükümlerine göre disiplin cezaları kaldırılmadığı sürece 1. madde hükümlerinden yararlanamayacaklarının öngörüldüğü ve bu hükümlülerin cezalarının bir kısmını cezaevinde geçirmiş oldukları ileri sürülebilirse de, uygulanma koşulu olarak kabul edilmesi gereken bu durum, 2. bentle getirilen düzenlemenin özel af niteliğinde olduğu yolundaki düşünceyi değiştirmemektedir. (E. 2001/4, K. 2001/332, K.T. 18.7.2001). Görüldüğü gibi Mahkeme, düzenlemeye ne ad verildiğini değil, düzenlemenin içeriğini esas alarak yapılan kanunun af kanunu olduğu sonucuna varmıştır. Bu sonuca ulaşırkenEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 4 getirilen düzenlemenin bir defa uygulanmak üzere infaz edilecek cezalarda indirim yapmasını esas almıştır. Buna dayanarak da kanunun af kanunu olduğuna hükmetmiştir. Anayasa Mahkemesi, 4616 sayılı Kanunun bazı hükümlerinin iptal edilmesinden sonra çıkarılan 4758 sayılı Kanunun özel af niteliği taşıdığı, ancak Anayasanın 87. Maddesinde öngörülen nitelikli çoğunluk kuralına uyulmaksızın kabul edildiği gerekçesiyle açılan iptal davasında talebi haklı görerek çıkarılan kanunu Anayasanın 87. maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. Mahkemenin değerlendirmesi şu şekildedir: Türk Ceza Kanunu'nun 98. maddesine göre, cezayı ortadan kaldırma veya azaltma ya da değiştirme özellikleri bulunan özel af, toplu ve şartlı da olabilmektedir. 2. bendin ilk paragrafında, müebbet ağır hapis cezasına veya şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya mahkum edilenlerin ya da aldıkları ceza herhangi bir nedenle şahsi hürriyeti bağlayıcı cezaya dönüştürülenlerin tabi oldukları infaz hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim öngörülmesi, ikinci paragrafında da, birinci paragraf hükümlerine göre çekmeleri gereken toplam cezalarından on yıllık indirim yapıldıktan sonra ceza süresi dolmuş olanların belirli bir süre suç işlememe (bozucu infisahi) koşuluna bağlanması, getirilen düzenlemenin toplu ve şartlı özel af niteliğinde olduğunu göstermektedir. 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin 8. bendinde, Yasa'nın yayımı tarihinden sonra cezaevinin disiplinini bozucu hareketlerinden dolayı disiplin cezası almış olanların, tüzük hükümlerine göre disiplin cezaları kaldırılmadığı sürece 1. madde hükümlerinden yararlanamayacaklarının belirtilmesi nedeniyle bu hükümlülerin cezalarının bir bölümünü cezaevinde geçirmeleri ise uygulama koşulu olduğundan 2. bendin içerdiği düzenlemenin özel af niteliğini etkilememektedir. Anayasa Mahkemesi'nin 18.7.2001 günlü E: 2001/4, K: 2001/332 sayılı kararıyla 4616 sayılı Yasa'nın 1. maddesinin dava konusu kuralla öz yönünden farklılık içermeyen 2. bendindeki düzenlemenin de toplu ve şartlı özel af olduğu kabul edilmiştir. Anayasa'nın 3.10.2001 günlü 4709 sayılı Yasa ile değiştirilen 87. maddesinde Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile genel ve özel af ilanına karar vermek Türkiye Büyük Millet Meclisi'nin görev ve yetkileri arasında sayılmıştır. Buna göre, af niteliğindeki yasama işlemlerinin TBMM üye tam sayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile yasalaşması gerektiği açıktır. Dava konusu kural ise bu oran gözetilmeyerek 174 oyla yasalaşmıştır. E. 2002/99, K. 2002/51, K.T. 28.5.2002). Görüldüğü gibi her iki kararında da Anayasa Mahkemesi, getirilen düzenlemenin niteliğini esas alarak şartlı salıvermeye ilişkin olarak bir defa uygulanmak üzere çıkarılan ve infaz edilecek ceza miktarında indirim yapan düzenlemeleri özel af kanunu olarak nitelendirmiştir. Bunun sonucu olarak Anayasanın 87. maddesinde af kanunlarının kabulü için öngörülen nitelikli çoğunluk kuralına uyulmadan kabul edilen 4758 sayılı kanunu Anayasanın 87. Maddesine aykırı bularak iptal etmiştir. d) 7242 Sayılı Kanunun 52. Maddesi ile Değiştirilen 5275 Sayılı Kanunun Geçici 6. Maddesinin Özel Af Kanunu Niteliği TaşımasıEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 5 7242 sayılı Kanunun 52. maddesi ile 5275 sayılı kanuna eklenen geçici 6. madde ile 30.03.2020 tarihine kadar işlenmiş olan ve öngörülen istisnalar dışındaki suçlardan mahkûm olan kişilerin daha uzun denetimli serbestlik süresinden yararlanmak suretiyle infaz edilecek cezalardan indirim yapılması öngörülmektedir. Dolayısıyla bir defalığına uygulanmak üzere ceza miktarında indirim yapan bir düzenlemenin özel af niteliği taşıdığı açıktır. Ayrıca özel affın belli koşullara tabi tutulması da mümkündür ve söz konusu koşulları taşıyan yaşlı, hasta, çocuklu ya da çocuk mahkûmlar, söz konusu koşulları sağlamaları halinde daha erken tahliye olabileceklerdir. Kanunda bu düzenlemeye denetimli serbestlik denilmiş olmasının yapılan düzenlemenin af niteliğini ortadan kaldırmadığı açıktır. Bunun yanında, söz konusu düzenlemede açık cezaevine çıkmış olma koşulu da öngörülmemiştir. Ayrıca Yasanın geçici 53. maddesi ile 5275 sayılı Kanuna eklenen geçici 9. madde ile disiplin cezası alanların iyi halli sayılmalarını önleyen kurallar esnetilerek bu kişilerin de geçici olarak uzatılan denetimli serbestlikten yararlanmaları sağlanmıştır. En önemlisi de, bu hükümler bir defalığına geçici olarak uygulanacaktır. Dolayısıyla sürekli uygulanmak üzere çıkarılmış genel kural niteliği taşımamaktadır. Bu nedenle, kendisine kanun koyucu tarafından verilen isim her ne olursa olsun, denetim konusu olan kuralın içeriği itibariyle özel af niteliği taşıdığı açıktır. Bu kurallar belli kişilere değil, aynı durumdaki bütün mahkumlara uygulanacağından bu, aynı zamanda toplu af niteliğindedir. Özetlemek gerekirse iptali istenen kural ile getirilen düzenleme, Anayasanın 87. maddesi anlamında toplu özel af niteliği taşımaktadır. 2) 7242 sayılı Kanunla Özel Af Getirilirken İzlenen Usuller, Anayasa Mahkemesi Denetimine Tabi Şekilde Eylemli İçtüzük Değişikliği Oluşturmaktadır a) 7242 Sayılı Kanunun Kabulünde TBMM İçtüzüğü m.92nin Özel Af İçin Öngördüğü Nitelikli Çoğunluk ve Açık Oylama Kurallarının İhlal Edilmesinin, Eylemli İçtüzük Değişikliği Oluşturması Anayasanın 87. maddesine göre Türkiye Büyük Millet meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun (360 milletvekili) kararı ile genel ve özel af ilan edebilir. Dolayısıyla af yetkisi, TBMMnin nitelikli çoğunlukla alacağı bir karar ile kullanılabilir. Anayasanın 88. maddesinin ikinci fıkrasında kanun tasarı ve tekliflerinin TBMMnde görüşülme usul ve esaslarının İçtüzükle düzenleneceği belirtilmiştir. TBMM İçtüzüğü'nün 92. maddesinde de; Genel veya özel af ilanını içeren tasarı veya tekliflerin Genel Kurulda kabulü Türkiye Büyük Millet Meclisi üye tamsayısının beşte üç çoğunluğunun kararı ile mümkündür. Gerekli çoğunluk, söz konusu tasarı veya tekliflerin afla ilgili maddelerinde ve tümünün oylamasında ayrı ayrı aranır. Tasarı veya teklif hakkında verilen genel veya özel af ilanını içeren değişiklik önergesinin kabulü halinde, kabul için gerekli beşte üç çoğunluğun tespiti için bu önergenin oylanması açık oylama suretiyle tekrarlanır. denilmektedir. Buna göre, af kanunu niteliğindeki yasaların ya da bu nitelikte hüküm içeren kanunların TBMM Genel Kurulunda kabulü için hem ilgili maddenin oylanmasında hem de yasanın tümünün oylanmasında beşte üç çoğunluğun (360) aranması, bunun için oylamanın açık oylama şeklinde yapılması gerekmektedir. 14.04.2020 tarih ve 7242 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanun ile Bazı Kanunlarda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun Türkiye Büyük Millet Meclisinin 12 Nisan 2020 Pazartesi günü yapılan 83. Birleşimi sırasında (27. Dönem 3. Yasama yılı) yapılan görüşmeleri sonucu, 52. maddesinin oylanmasında nitelikli çoğunluk aranmadığı gibi açık oylama da yapılmamış, maddenin oylaması işaret oyuyla gerçekleştirilmiştir (Bkz. 12 Nisan 2020 Pazartesi günlü tutanak, s. 139). TBMMnin 13 Nisan 2020 Pazartesi günü yapılanEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 6 84. Birleşimi sırasında (27. Dönem 3. Yasama yılı) yapılan son oylamasında da Anayasanın öngördüğü beşte üç çoğunluk sağlanmamıştır. Meclis Başkanvekili tarafından açıklanan açık oylama sonucuna göre Kanunun bütününün oylanmasında, 330 oy kullanılmış, 279 kabul, 51 ret oyu verilmiştir). Bu durumda ne maddenin oylanmasında ne de yasanın genelinin oylanmasında Anayasanın 87. maddesine göre gerekli olan beşte üç çoğunluk (360) sağlanmıştır. Dolayısıyla TBMM İçtüzüğünün 92. maddesine göre hem ilgili maddenin hem de yasanın tümünün oylamasında Anayasanın 87. maddesinde öngörülen 3/5 nitelikli çoğunlukla (360 milletvekili) kabul edilmesi zorunluluğu bulunmaktadır. Ayrıca İçtüzüğün 92. maddesine göre af içeren hükümlerin oylamasının açık oylama şeklinde yapılması, önergelerin kabul edilmesi halinde oylamanın açık oylama şeklinde tekrarlanması gerekmektedir. Nitekim 52. Maddeye ilişkin önergelerden biri kabul edilmiştir. Ancak maddenin oylaması açık oylama şeklinde tekrar edilmemiştir. Bu uygulamanın açık bir şekilde içtüzüğe aykırılık oluşturduğu görülmektedir. Bu uygulamanın eylemli bir içtüzük değişikliği teşkil ettiğinde kuşku yoktur. Aynı şekilde Yasanın tümünün oylanmasında Anayasanın 87. maddesinde öngörülen beşte üç çoğunluğun aranması, İçtüzüğün 92. maddesinin de gereğidir. Bu açık hükme aykırı uygulamanın da eylemli içtüzük değişikliği teşkil ettiği açıktır. b) 7242 Sayılı Kanunun Kabulünde Ortaya Çıkan Eylemli İçtüzük Değişikliklerinin Anayasa Mahkemesi Denetimine Tabi Olması Anayasanın 148. maddesine göre Anayasa Mahkemesinin İçtüzük değişikliklerini denetleme yetkisi bulunmaktadır. Anayasa Mahkemesi, Anayasanın 148. maddesiyle kendisine verilmiş olan İçtüzüğün Anayasaya şekil ve esas bakımından uygunluğunu denetleme yetkisini kullanırken yalnızca ilgili işlemin tasarrufta bulunan organ tarafından nasıl nitelendirildiğine, nasıl adlandırıldığına veya bu işlemin nasıl bir yöntem izlenerek yapıldığına bakmakla yetinmeyerek, yapılış yöntemi ve adı ne olursa olsun hukuksal niteliği, etkisi ve doğurduğu sonuçları da gözetir. Buna uygun olarak Anayasa Mahkemesi, hukuksal nitelikleri, etkileri ve meydana getirdikleri sonuçlar bakımından, Anayasaya uygunluk denetimine tabi tutulan kanun, KHK ve TBMM İçtüzüğü ile eşdeğerde bulunan ve bu nedenle de belirtilen işlemlere özgü yöntem ve isimlerle tesis edilip, hukuki varlık kazanması gereken bazı yasama tasarrufları, farklı yöntem ve isimlerle hukuk sistemine dahil edilerek Anayasaya uygunluk denetiminin kapsamı dışına çıkarılabilir endişesiyle, (...) adı yeni bir İçtüzük düzenlemesi veya değişikliği olmadığı ve İçtüzük yapılması ve değiştirilmesindeki yöntem uygulanmadığı halde değer ve etkisi bakımından birer İçtüzük kuralı niteliğinde olan TBMM kararları Anayasal denetime bağlı tutulabilir saptamasını yapmıştır (E.2007/45, K.2007/54, k.t.1.5.2007) Anayasa Mahkemesinin 12.12.1991 günlü ve E.1991/50 ve K.1991/50 sayılı kararında, Anayasanın 85. maddesi uyarınca sadece TBMM üyelerinin yasama dokunulmazlıklarının kaldırılmasına ya da üyeliklerinin düşmesine ilişkin TBMM Kararlarının denetiminin yapıldığı vurgulandıktan sonra aynen şu yoruma yer verilmiştir: Dava dilekçesinde 6.6.1991 günlü TBMM kararının iptali istenildiğine ve bu karar dokunulmazlığın kaldırılması ya da üyeliğin düşürülmesiyle ilgili olmadığına göre, iş bir içtüzük düzenlemesi niteliğinde ise kuşkusuz Anayasa Mahkemesi'nce denetlenebilecektir. Bu durumda, anılan kararın içeriğinin içtüzük düzenlemesi niteliğinde olup olmadığının incelenmesi gerekmektedir. TBMM kararının İçtüzük düzenlemesi niteliğinde sayılabilmesi için o kararın Meclis'in çalışmasıyla ilgili yöntem ve esaslara ilişkin olması gerekir. Anayasa Mahkemesi'nin yerleşik içtihatları da buEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 7 doğrultudadır. Buna göre çalışma yöntem ve esaslarına ilişkin konuları içeren kararlar içtüzük düzenlemesi niteliğinde olup, bunun dışındakiler ise bu nitelikte değildir. Kararın devam eden bölümünde ise şu kayıtlar yer almaktadır: İçtüzüğün yasa tasarılarının görüşülmesine ilişkin öngördüğü yöntemden farklı bir biçimde oluşturulan dava konusu TBMM kararı, doğrudan Meclis'in çalışma yöntem ve esası ile ilgili bulunmakta ve 53. maddeyi değiştirir nitelik taşımaktadır. Böyle bir uygulamanın, içtüzük değişikliği olarak görülmemesi TBMM'nin çalışmalarında içtüzükteki kurallara uyma zorunluluğunu giderek zayıflatacak ve bu da eylemli uygulamaların yerleşik duruma geçmesine neden olacaktır. saptamasından hareketle, TBMM Kararının eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğinde olduğuna karar vermiştir. Dolayısıyla Anayasa Mahkemesi, eylemli bir içtüzük değişikliği niteliğinde olan TBMM kararlarının Anayasa Mahkemesinin denetimi kapsamında olduğuna karar vermiştir. Anayasa Mahkemesinin Meclis kararlarının denetimine dair verdiği bir başka kararda, açıkça kurul iradesinin Meclis kararı örtüsü altında gerçekleştirilmesi, hukuk devleti ve özgürlükler bakımından kimi zararlar doğurabilir denmekte ve Meclis kararlarının bu nitelikleri haiz olduğu hallerde denetlenme zorunluluğunun altı çizilmektedir. Böylelikle Mahkeme, kendi ifadesiyle Anayasayı dolanma girişimlerinin hukuksal korumadan faydalanma imkanının önüne geçmek istemiştir (E.2007/62, K.2007/66, K.T.05.7.2007) Anayasa Mahkemesi, bu tavrı 1961 Anayasası döneminden beri benimsemiştir. Mahkeme, görev hususunu değerlendirirken bu nokta üzerinde durmaktadır. Mahkemenin bu açık içtihadı karşısında oylama şeklinin ve oylama kabul sayısının TBMM çalışmalarına ilişkin usul ve esaslarla ilişkili olduğunda kuşku bulunmamaktadır. Dolayısıyla af kanunu niteliğindeki kuralın oylamasında içtüzükte öngörülen açık oylamanın yapılmaması içtüzük değişikliği olduğu gibi, af kanunlarına ilişkin nitelikli çoğunluğun aranmaması da içtüzük değişikliği niteliğindedir. Meclis İçtüzüğü nün 181. maddesine uygun şekilde gerçekleşmeyen söz konusu değişiklikler, eylemli içtüzük değişiklikleri oluşturmaktadır. Eylemli içtüzük değişikliği doğası gereği içtüzükte öngörülen tüzük değişikliği kurallarına uyulmadan yapılan fiili bir uygulama anlamına gelmektedir. Bu şekilde alınan kararların Anayasaya aykırı olması halinde bunu denetlemek ve iptaline karar vermek, Anayasa Mahkemesinin yetkisi kapsamında olup, Mahkeme geçmişte bu yetkisini kullanarak iptal kararları vermiştir. Aynı şekilde, Mahkemenin, 7242 sayılı Kanunun özel af niteliği taşıyan düzenlemesinin kabulü bakımından Anayasayı dolanma girişimi anlamına gelen söz konusu eylemli içtüzük değişikliklerini denetlemesi ve bu çerçevede 7242 sayılı Kanunun tümünün iptaline karar vermesi gerekir. Af kanunun oylanmasına ve kabul sayısına ilişkin içtüzük kurallarına aykırı uygulamanın fiili içtüzük değişikliği teşkil ettiği ve Anayasada öngörülen kabul oyunu almamış olan bir metnin kanun olarak kabul edilerek Cumhurbaşkanının imzasına sunulması ve uygulamaya konulması, açıkça Anayasaya aykırıdır. Açıklanan nedenlerle Anayasanın 87. ve 88. maddelerine aykırı olan 7242 sayılı yasanın tümünün iptali gerekir. B  7242 SAYILI KANUNUN İLGİLİ MADDELEREİNİN ANAYASAYA AYKIRILIĞIEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 8 1)  7242 sayılı Kanunun 15. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 109. maddesinin yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasının son cümlesinin Anayasaya aykırılığı 7242 sayılı Kanunun 15. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 109. maddesinin yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasının son cümlesi Anayasaya aykırıdır. Söz konusu 109. maddenin yeniden düzenlenen dördüncü fıkrasına göre: Maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği 13/12/2004 tarihli ve 5275 sayılı Ceza ve Güvenlik Tedbirlerinin İnfazı Hakkında Kanunun 16. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüphelinin tutuklanması yerine adlî kontrol altına alınmasına karar verilebilir. Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de adlî kontrol kararı verebilir. Görüldüğü üzere, belirli kırılgan kategorilerdeki kişilerin tutuklanmak yerine adli kontrol altına alınmasına karar verilebileceğini belirten düzenleme, bir mahkûmiyet hükmüyle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesinin de adlî kontrol kararı verebileceğini ifade etmektedir. Dolayısıyla; getirilen düzenlemenin sonucu olarak, istinaf ve temyiz süreçlerinde bölge adliye mahkemeleri veya Yargıtay önünde derdest olan bir dosyayla ilgili olarak, dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemeleri de UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle adli kontrol kararı verebilecektir. Oysa dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemesinin, olağan olarak ilgiliyi adli kontrol altına alma yetkisi bulunmamaktadır. 5271 sayılı Kanunun 110. maddesinin üçüncü fıkrası uyarınca, gerekli görüldüğünde, görevli ve yetkili yargı mercileri tarafından kovuşturma evresinin her aşamasında adli kontrol tedbirine ilişkin 109. ve 110. maddeler uygulanacaktır. Burada görevli ve yetkili yargı merciinin, istinaf ya da temyiz sürecinde dosya önünde derdest olan mahkeme olduğu açıktır. İptali istenen kural çerçevesinde dosya önünde derdest olmayan ilk derece mahkemesinin de söz konusu yetkiyle donatılmasının, ceza ve ceza muhakemesi hukukunun ruhuna aykırılık taşıdığı ve sağlıklı bir yargı düzeniyle uyumlu olmadığı ortadadır. Adli kontrol tedbirleri, tutuklama tedbirine göre daha hafif tedbirlerdir. Madde, maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği kanuna uygun şekilde tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüpheli hakkında tutuklama yerine daha hafif adli kontrol tedbirlerinin alınabileceğini belirterek, Anayasanın 13. maddesinde yer alan temel hakların sınırlanmasında ölçülülük ilkesinin özel bir görünümünü yansıtmaktadır. Şu halde; daha ağır olan tutuklama tedbiri yerine söz konusu kategorilerdeki bireylerle ilgili olarak daha hafif adli kontrol tedbirlerinin alınmaması, olması gerekenden daha şiddetli bir hürriyeti bağlayıcı tedbirin uygulanması anlamına geleceği için, Anayasanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını düzenleyen 19. maddesinin ve hak sınırlamada ölçülülük şartını öngören 13. maddesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. İptali istenen kural, aynı konuda iki farklı mahkemeye yetki tanıyarak, söz konusu Anayasa maddelerinin ihlalini olası hale getirmektedir. Gerçekten de; kanunun bu konuda iki farklı mahkemeyi yetkili kılması, haklarında uygulanmakta olan tutuklama kararı adli kontrol kararına çevrilmesi gereken ilgili kategorilerdeki kişilerle ilgili olarak, iki farklı mahkemenin de karar alma inisiyatifini birbirine bırakması sonucu, alınması gereken adli kontrol kararınınEsas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 9 alınmamasına yol açabilir. Gerçekten de; 5271 sayılı Kanunun 109. maddesinin dördüncü fıkrası uyarınca, maruz kaldığı ağır bir hastalık veya engellilik nedeniyle ceza infaz kurumu koşullarında hayatını yalnız idame ettiremediği kanuna uygun şekilde tespit edilen şüpheli ile gebe olan veya doğurduğu tarihten itibaren altı ay geçmemiş bulunan kadın şüpheli hakkında adli kontrol kararı alınması gerekirken, iki mahkemenin de kararı birbirine bırakması sonucunda, ilgililer hakkında daha önce alınmış tutukluluk kararlarının kaldırılmaması sebebiyle tutukluluklarının devamı olasıdır. İhtilaflı kuralın yaratacağı yetki karışıklığı sebebiyle doğması olası böyle bir durum ise, Anayasanın kişi hürriyeti ve güvenliği hakkını düzenleyen 19. maddesinin ve hak sınırlamada ölçülülük şartını öngören 13. maddesinin ihlali sonucunu doğuracaktır. Ceza ve ceza muhakemesi hukukunun temel işleyişine aykırı şekilde ve yargısal fonksiyonun sağlıklı şekilde icrasını bozacak doğrultuda dosya önünde derdest olmayan ikinci bir mahkemeye adli kontrol kararı alma yetkisi veren ve bu arada hiçbir anlamlı kamu yararı amacını da takip etmeyen iptali istenen kural; yol açacağı muhtemel keyfilikler, yargısal atıllıklar ve yetki karışıklıkları sebebiyle, kişi hürriyeti ve güvenliği hakkına getirilecek sınırlamalarda ölçülülük ilkesine aykırı sonuçlar yaratacağı için, Anayasanın 13. ve 19. maddelerine aykırıdır ve iptal edilmek gerekir. 2)  7242 sayılı Kanunun 16. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 112. maddesinin birinci fıkrasına eklenen cümlenin Anayasaya aykırılığı 5271 sayılı Kanunun adli kontrol tedbirlerine uymayan kişiler hakkında tutuklama kararı verilmesini düzenleyen 112. maddesinin birinci fıkrasına iptali istenen şu cümle eklenmiştir: Hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurulmuş olması hâlinde, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle hükmü veren ilk derece mahkemesi de tutuklama kararı verebilir. Dolayısıyla, getirilen düzenlemenin sonucu olarak, istinaf ya da temyiz sürecinde bölge adliye mahkemeleri veya Yargıtay önünde derdest olan bir dosyayla ilgili olarak dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemeleri de, UYAP kayıtlarını incelemek suretiyle tutuklama kararı verebilecektir. Madde gerekçesinde düzenlemenin amacının uygulamada ortaya çıkan tereddütleri gidermek olduğu belirtilmiştir. Gerekçenin ilgili kısmı şöyledir: Hakkında adlî kontrol kararı verilmiş olup da dosyası istinaf ya da temyiz incelemesinde bulunan sanıkların adlî kontrol tedbirine uymamaları halinde hangi yargı mercii tarafından değerlendirme yapılarak, tutuklama kararı verileceği veya yakalama emri düzenleneceği hususunda uygulamada tereddütler yaşanabilmektedir. Düzenlemeyle, hakkında mahkûmiyet hükmü verilmiş ve bu hükümle ilgili olarak istinaf veya temyiz kanun yoluna başvurmuş sanıkların adlî kontrol tedbirine uymamaları hâlinde, hükmü veren ilk derece mahkemesi tarafından da UYAP kayıtları üzerinden durumlarının değerlendirilebileceği ve tutuklama kararı verilebileceği veya yakalama emri düzenlenebileceği hüküm altına alınmaktadır. Esasen ilk derece mahkemelerinin bu konuda var olan yetkisi belirgin hale getirilmek suretiyle Ülke genelinde uygulama birliğinin sağlanması amaçlanmaktadır. 5271 sayılı Kanunun 101. maddesine göre; soruşturma evresinde şüphelinin tutuklanmasına, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine sulh ceza hâkimi tarafından, kovuşturma evresinde sanığın tutuklanmasına ise, Cumhuriyet savcısının istemi üzerine veya re ‘sen mahkemece karar verilir. Bu istemlerde mutlaka gerekçe gösterilir ve adlî kontrol uygulamasının yetersiz kalacağını belirten hukukî ve fiilî nedenlere yer verilir.Esas Sayısı : 2020/53 Karar Sayısı : 2021/55 10 Dolayısıyla, tutuklama kararı verme yetkisinin dava önünde derdest olan mahkemeye ait olduğu gayet açıktır ve gerekçede belirtildiği gibi dosyadan el çekmiş olan ilk derece mahkemesinin diğer koruma tedbirlerinde olduğu gibi tutuklama koruma tedbirine karar verme yetkisi de bulunmamaktadır. Dosyadan el çekmiş olan bir mahkemenin üst mahkeme önünde derdest olan bir dosyanın sanığı ile ilgili olarak koruma tedbirine hükmedebilmesini ve kişinin özgürlüğünü kısıtlamaya karar verebilmesini düzenleyen kural, Anayasanın 19. maddesinde güvence altına alınan kişi h