Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 ... 1) 7072 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin beşinci fıkrasının birinci cümlesinde yer alan en az yetmiş puan almak kaydıyla ibaresinin yürürlükten kaldırılmasını öngören düzenlemenin Anayasaya aykırılığı Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır. Anayasanın 2 nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti;  eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27) Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesine Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 2 Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanunda liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır. Getirilen düzenlemede sadece hakim ve savcı açığını kapatma amacının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların nitelikli olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip olması, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimim bağımsızlığı bakımından, bu hususların ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır. Anayasanın 138 inci maddesi; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez şeklindedir. Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; hâkim teminatı kabul edilmiştir. Maddede; Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır denilmektedir. Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göreEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 3 kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar. Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar denilmektedir. Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır. Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur. Hakimlik, liyakata bağlı, hak edenin, layık olanın yerine getirmesi gereken hayati öneme sahip bir meslektir. Adayların seçiminde, layık olma yerine, lütufun önem kazanması, bağımsızlık ve tarafsızlığın en baştan ortadan kaldırılması anlamına gelmektedir. Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasanın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasada öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYKnın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 4 Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)ne göre, bağımsızlık kavramıyla; yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, bir organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından bağımsız olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanunun yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanunun 5 inci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasanın Başlangıç Kısmına 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir. 2) 7072 sayılı Kanunun 7. maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin Anayasaya aykırılığı 7072 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa eklenen geçici 20 nci maddenin eklenmesi öngörülmektedir. Eklenen geçici 20 nci maddeye göre; Bu maddeyi ihdas eden Kanun Hükmünde Kararnameyle 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişiklik, bu maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanır. Hakim ve savcıların seçilmesi usulünün düzenlendiği 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde; Yazılı sınavda yüz tam puan üzerinden en az yetmiş puan almak kaydıyla en yüksek puan alandan başlamak üzere, sınav ilânında belirtilen kadro sayısının iki katı fazlası mülâkata çağrılır şeklinde bir düzenleme yer almaktaydı. Bu düzenleme uyarınca yazılı sınavdan en az 70 puan almış olmak, mülakat çağırılmak için bir önkoşul olarak kabul edilmişti. 7072 sayılı Kanunun 5. maddesi ile 70 puanlık yazılı sınav barajı kaldırılmıştır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 5 7072 sayılı Kanunun 7 nci maddesi ile 24/2/1983 tarihli ve 2802 sayılı Hâkimler ve Savcılar Kanununa geçici 20 nci madde eklenerek, 2802 sayılı Kanunun 9/A maddesinin beşinci fıkrasında yapılan değişikliğin, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ve sonucu açıklanmayan yazılı sınava katılanlar bakımından da uygulanması kabul edilmiştir. Anayasanın 2 nci maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti;  eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27) Yasama organı yönünden hukuk devleti ilkesi, ihdas edilen kanunların Anayasaya uygun olmasını gerekli kılar. Bu çerçevede Anayasanın 11 inci maddesinin son fıkrasında; Kanunlar Anayasaya aykırı olamaz denilerek, hukuk devleti ilkesinin Yasama erki yönünden bağlayıcılığı ortaya konulmuş, Anayasanın 146 ve devamı maddeleri uyarınca kurulan Anayasa Mahkemesine Yasama organının faaliyetlerinin Anayasaya uygunluğunun denetlenmesi yetkisi tanınmıştır. Yürütme organı yönünden ise hukuk devletinin yansıması, yürütmenin, üstlendiği görevleri yerine getirirken ve sahip olduğu yetkileri kullanırken kanunlara uygun davranma yükümlülüğüdür. Anayasanın 125 inci maddesiyle, yürütmenin eylem ve işlemlerinin Yargı denetimine tabi olduğu belirtilerek, hukuk devleti ilkesinin korunması amaçlanmıştır. Görüldüğü gibi, yargı erki, hukuk devletinin sağlanmasında önemli bir rol oynamaktadır. Zira özellikle yasama ve yürütme faaliyeti çerçevesinde gerçekleştirilen eylem ve işlemlerin hukuka uygunluğunun denetimi yargı tarafından yapılmaktadır. Getirilen düzenlemeyle, 2802 sayılı Kanunda liyakat ölçüsü çerçevesinde, yazılı sınavda belirli bir puan barajını aşan adayların objektif kriterlere göre sözlü mülakata hak kazanması prosedürünü öngören kriterler hafifletilmekte, hakimlik ve savcılık mesleği açısından mesleki nitelik ölçütünün ve kalitesinin düzeyi azaltılmış olmaktadır. Getirilen düzenlemenin tek amacının, hakim ve savcı açığını kapatmak olduğu, girişin kolaylaştırılmasının hedeflendiği anlaşılmaktadır. Nitekim bu amaçla, maddenin yürürlüğe girdiği tarihten önce yapılan ancak henüz sonuçları açıklanmayan yazılı sınavlar bakımından da yapılan değişikliğin uygulanması öngörülmüştür.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 6 Hakimlik ve savcılık mesleği, hukuki bilgi birikim ve yetkinliğin en üst seviyede olması gereken mesleklerden olup, hakim ve savcıların seçiminin belirlik niteliklere sahip olması, iyi bir bilgi ve birikime sahip hakim ve savcıların seçilebilmesi için objektif ve liyakati ön planda tutan usullerin öngörülmesi, hukuk devleti ilkesinin tam manasıyla hayata geçirilebilmesi bakımından önem taşımaktadır. Bilhassa, hakimin bağımsızlığının sağlanması bakımından, hakim seçimi ve atanması usulüne ilişkin prosedürlerin ayrı bir öneme sahip olduğu açıktır. Anayasanın 138 inci maddesi; Hakimler, görevlerinde bağımsızdırlar; Anayasaya, kanuna ve hukuka uygun olarak vicdanı kanaatlerine göre hüküm verirler. Hiçbir organ, makam, merci veya kişi, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere ve hakimlere emir ve talimat veremez; genelge gönderemez; tavsiye ve telkinde bulunamaz. Görülmekte olan bir dava hakkında Yasama Meclisinde yargı yetkisinin kullanılması ile ilgili soru sorulamaz, görüşme yapılamaz veya herhangi bir beyanda bulunulamaz. Yasama ve yürütme organları ile idare, mahkeme kararlarına uymak zorundadır; bu organlar ve idare, mahkeme kararlarını hiçbir suretle değiştiremez ve bunların yerine getirilmesini geciktiremez şeklindedir. Anayasada, yargıçların bağımsızlığını korumak için 139 uncu maddede; hâkim teminatı kabul edilmiştir. Maddede; Hakimler ve savcılar azlolunamaz, kendileri istemedikçe Anayasada gösterilen yaştan önce emekliye ayrılamaz; bir mahkemenin veya kadronun kaldırılması sebebiyle de olsa, aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun kılınamaz. Meslekten çıkarılmayı gerektiren bir suçtan dolayı hüküm giymiş olanlar, görevini sağlık bakımından yerine getiremeyeceği kesin olarak anlaşılanlar veya meslekte kalmalarının uygun olmadığına karar verilenler hakkında kanundaki istisnalar saklıdır denilmektedir. Anayasanın 140 ıncı maddesinde ise; Hakimler ve savcılar adli ve idari yargı hakim ve savcıları olarak görev yaparlar. Bu görevler meslekten hakim ve savcılar eliyle yürütülür. Hakimler, mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre görev ifa ederler. Hakim ve savcıların nitelikleri, atanmaları, hakları ve ödevleri, aylık ve ödenekleri, meslekte ilerlemeleri, görevlerinin ve görev yerlerinin geçici veya sürekli olarak değiştirilmesi, haklarında disiplin kovuşturması açılması ve disiplin cezası verilmesi, görevleriyle ilgili veya görevleri sırasında işledikleri suçlarından dolayı soruşturma yapılması ve yargılanmalarına karar verilmesi, meslekten çıkarmayı gerektiren suçluluk veya yetersizlik halleri ve meslek içi eğitimleri ile diğer özlük işleri mahkemelerin bağımsızlığı ve hakimlik teminatı esaslarına göre kanunla düzenlenir. Hakimler ve savcılar altmışbeş yaşını bitirinceye kadar hizmet görürler; askeri hakimlerin yaş haddi, yükselme ve emeklilikleri kanunda gösterilir. Hakimler ve savcılar, kanunda belirtilenlerden başka, resmi ve özel hiçbir görev alamazlar. Hakimler ve savcılar idari görevleri yönünden Adalet Bakanlığına bağlıdırlar.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 7 Hakim ve savcı olup da adalet hizmetindeki idari görevlerde çalışanlar, hakimler ve savcılar hakkındaki hükümlere tabidirler. Bunlar, hakimler ve savcılara ait esaslar dairesinde sınıflandırılır ve derecelendirilirler, hakimlere ve savcılara tanınan her türlü haklardan yararlanırlar denilmektedir. Kuvvetler ayrılığının geçerli olduğu bir ülkede, yargının, yürütme ve yasama erkinden bağımsız olması gerekir. Yargının siyasi otoriteden bağımsız bir yapısının ve işleyişinin olması, hukuk devletinin olmazsa olmaz unsurlarından biridir. Yargı bağımsızlığının sağlanabilmesi için başlıca iki koşulun bir arada bulunması gerekir. Bunlardan ilki mahkemelerin bağımsızlığı, ikincisi ise hakimlik teminatıdır. Hakimlerin güvencelere sahip olmaması, onların objektif ve özgür bir biçimde karar vermelerine engel teşkil eder. Bireylerin temel hak ve hürriyetlerini sınırlayıcı, malvarlığı değerlerini azaltıcı kararlar verme yetkisiyle donatılan kişilerin seçiminde objektif, liyakat kurallarına uygun, bilgi, birikimi ve kaliteyi ölçebilen koşullara yer verilmemesi, hukuk devleti ilkesini örseleyeceği gibi yargı bağımsızlığına da zarar verir. Hakim ve savcıların seçiminde nitelikli koşullara yer verilmemesi, yargı bağımsızlığına da zarar vereceğinden, adil yargılama ilkesinin hayata geçirilmesine de engel oluşturur. Anayasa Mahkemesi de, 10.04.2014 tarih ve 57/81 sayılı kararında; Hukuk devleti ilkesinin temel bileşenlerinden olan yargı bağımsızlığı, insan haklarının ve özgürlüklerinin başlıca ve en etkin güvencesidir. Mahkemelerin bağımsızlığı ilkesi, hâkimlerin görevlerinde bağımsız olduklarını ifade etmektedir. Hâkimlerin görevlerinde bağımsızlıkları ise onlara tanınan bir ayrıcalık olmayıp, adaletin dolaylı dolaysız her türlü etki, baskı, yönlendirme ve kuşkudan uzak dağıtılması amacını gütmektedir. Yargının bir karakteri olan bağımsızlık, hâkimin, çekinmeden ve endişe duymadan, Anayasanın öngördüğü gereklerden başka herhangi bir dış etki altında kalmadan, yansız tutumla, özgürce karar verebilmesidir. Hâkimlik teminatı da aynı amaca yönelik olup, hâkim ve savcıların azledilmelerine, kendileri istemedikçe Anayasada öngörülen yaştan önce emekliye ayrılmalarına, herhangi bir sebeple aylık, ödenek ve diğer özlük haklarından yoksun bırakılmalarına engel oluşturmaktadır. Gerek mahkemelerin bağımsızlığı, gerekse hâkimlik teminatı ilkeleri, yargılama faaliyetine ilişkin ilkeler olup, esas olarak adil bir yargılama sistemini sağlama amacını gütmektedirler. Hakim ve savcıların belirli süre ile yurtdışına gönderilmelerinin ise yargılama faaliyeti ile bir ilişkisi bulunmamakta olup, hâkim ve savcıların yurt dışına gönderilmeleri konusunda HSYKnın görevli kılınmamasının, mahkemelerin bağımsızlığı ve hâkimlik teminatı esaslarına aykırılığı da söz konusu değildir ifadelerine yer vererek bu hususa işaret etmiştir. Avrupa İnsan Hakları Mahkemesi (AİHM)ne göre, bağımsızlık kavramıyla; yürütmeden ve taraflardan bağımsız olmak anlaşılmalıdır (Ringeisen/Avusturya, 1971). Bağımsız yargılama makamı, yargılama makamının yürütme başta olmak üzere diğer güçlerden ayrık, bağımsız olmasını, hiçbir erke, kurum ve kuruluşa, kişiye tabi olmamasını güvence altına alan bir kriterdir. Bu bakımdan bağımsızlık, yargılama makamının yasayla kurulmuş olmasının da doğal bir sonucudur (Clarke/Birleşik Krallık, 2005). AİHM, hakimlerin seçilme ve atanma tarzının, bağımsızlığın sağlanabilmesi bakımından belirleyici olan hususlardan biri olduğuna işaret etmektedir. Zira AİHM, birEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 8 organın, özellikle yürütmeden ve davanın taraflarından bağımsız olup olmadığını belirlerken (23.06.1981 tarihli Le Compte, Van Leuven ve De Meyere/Belçika kararı, par. 55), üyelerinin atanma tarzına ve görev sürelerine (aynı karar, parag. 57), dışarıdan gelebilecek baskılara karşı güvencelerinin varlığına (bk. 01.10.1982 tarihli Piersack/Belçika kararı, par. 27) ve bu organın bağımsız olduğu görüntüsü verip vermediğine (17.01.1970 tarihli Delcourt/Belçika kararı, par. 31) bakmak zorundadır (Campbell ve Fell/Birleşik Krallık). 2802 sayılı Hakimler ve Savcılar Kanununun 9/A maddesinin 5 inci fıkrasının 1 inci cümlesinde, hakim ve savcıların sözlü mülakata seçilmesinde, Kanunun yazılı sınav için öngördüğü 70 puanlık baraj şartı kaldırılarak, hakim ve savcıların seçiminde nitelik ve kalite ölçütünün düzeyi düşürülmektedir. Bu durum, hakim ve savcılık mesleğinin saygınlığına zarar verici bir nitelik arz etmektedir. Bu sebeple, getirilen bu düzenleme, hakim ve mahkemelerin bağımsızlığına da zarar vermekte ve bu yönüyle hukuk devleti ilkesi ne aykırılık teşkil etmektedir. Yukarıdaki izah çerçevesinde, 7072 sayılı Kanunun 7 nci maddesiyle getirilen düzenleme, Anayasanın Başlangıç Kısmına, 2., 138., 139. ve 140. maddelerine açık aykırılık oluşturmakta olup, bu yönüyle hükmün iptali gerekir. 3) 7072 sayılı Kanunun 9. maddesiyle 5271 sayılı Kanunun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesine ilişkin düzenlemenin Anayasaya aykırılığı 7072 sayılı Kanunun 9 uncu maddesi, 5271 sayılı Ceza Muhakemesi Kanununun 172 nci maddesinin 2 nci fıkrasının değiştirilmesini öngörmektedir. Değişiklik uyarınca; Kovuşturmaya yer olmadığına dair karar verildikten sonra kamu davasının açılması için yeterli şüphe oluşturacak yeni delil elde edilmedikçe ve bu hususta sulh ceza hâkimliğince bir karar verilmedikçe, aynı fiilden dolayı kamu davası açılamaz. Muhakeme hukuku üçayaklı bir sistem üzerine kurulu olup, iddia, müdafaa ve yargıdan oluşan bu sistem kolektif şekilde görev icra etmekte ve nihayetinde hukuk kurallarını, bireyin hak ve hürriyetlerini gözeterek maddi gerçeği ortaya çıkarmayı hedeflemektedir. Bu sistemin parçalarından birinin bulunmadığı ya da yeterince görevini ifa edemediği, birinin diğeri üzerinde üstünlük kurduğu, hak ve imkân kısıtlamaları ile karşılaştığı durumlarda, sağlıklı bir ceza muhakemesi işleyişinden de söz etmek mümkün değildir. Kamusal ve bireysel iddia makamları iddia faaliyetini yerine getirerek, muhakeme faaliyetinin en önemli ayaklarından birini oluşturmaktadır. Davasız yargılama olmaz ilkesi uyarınca, bir ceza uyuşmazlığının yargılamaya konu olabilmesi, bu hususta bir iddianın ileri sürülmüş olmasına bağlıdır. Bu sebeple, iddia faaliyeti, ceza muhakemesi faaliyetinin başlangıcını oluşturan, bu faaliyeti harekete geçiren bir öneme sahiptir. İddia olmadan, bir ceza uyuşmazlığının dava konusu olabilmesi, suç işleyen kişiler hakkında işlem tesis edilebilmesi, haklarında hüküm kurulabilmesi mümkün değildir. İddia faaliyetinin etkisizleştirildiği, iddia mekanizmalarının sınırlandırıldığı bir muhakeme sisteminin, hukuk devleti içinde yeri bulunmamaktadır.Esas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 9 Bu sebeple, ceza muhakemesi sisteminin bir bütün olarak değerlendirilmesi ve sistemin amacına uygun şekilde, özellikle silahların eşitliğini bozacak, iddia ve savunma arasında hak ve imkân dengesizliğine yol açacak düzenlemelerden kaçınılması gerekmektedir. Ceza muhakemesi hukuku, tarihsel süreçte, suçlunun cezalandırılması, sanığın korunması ve sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşılması aşamalarından geçmiştir. Günümüz ceza muhakemesinde ideal olan, sanığın haklarına saygılı bir şekilde maddi gerçeğe ulaşmaktır. Bu yapılırken, silahların eşitliği ilkesinin benimsendiği, iddia ile savunma arasında hak ve imkân dengesinin gözetildiği ve uygulandığı bir süreç yürütülmelidir. Silahların eşitliği, çağdaş ceza muhakemesinin vazgeçilmez bir parçası olup, bu ilke, müdafaanın iddia makamı karşısında eşit imkânlara sahip olmasını ve bunları etkin bir şekilde kullanabilmesini ifade etmektedir. Silahların eşitliğinin öngörüldüğü bu döneme bir anda erişilmediğini, savunmanın iddia karşısında yerinin olmadığı, savunmanın etkisiz kılındığı dönemlerden, savunma ile iddianın eşit şartlara sahip olduğu günümüz muhakeme hukuku anlayışına, sayısız hak ihlalinden, haksız ve adaletsiz yargılamalardan sonra gelinebildiğini de unutmamak gerekir. İddia faaliyeti, ceza muhakemesini sürecini başlatan bir etkiye sahip olduğundan, hak arama ve adil yargılanma hakkı ile doğrudan irtibatlıdır. Ceza muhakemesinin amacı, adil bir yargılama neticesinde maddi gerçeğe ulaşmak, adaleti tesis etmek olduğundan, iddia faaliyetinin etkisizleştirilmesi, sınırlandırılması, adil yargılama ilkesi ile bağdaşmamaktadır. Anayasanın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Bu sebeple, bit hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de hak arama hürriyeti oluşturmaktadır. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı bir temel haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. İhbar ve şikayet hakkı, kamusal iddia faaliyeti de, hak arama hakkının bir tamamlayıcısı ve ayrılmaz bir parçasıdır. Bir suçun işlendiği haberinin alınması üzerine, bu fiilleri takibe yetkili makamların kamu davasını açmaya yer olup olmadığına karar vermek üzere derhal soruşturmaya başlamalarını (m.160/1), yapılan soruşturma sonucunda fiil ve failin belli olması, suçun işlendiğine dair yeterli şüphe bulunması ve dava şartlarının gerçekleşmiş olması durumunda cumhuriyet savcısı tarafından iddianame düzenlenmesini (m.170/1) ve açılan kamu davasının yargılamanın sonuna kadar savcılıkça takip edilmesini (m.188) ifade eden ilkeye kovuşturma mecburiyeti ilkesi denilmektedir. Bu tanımdan da anlaşılacağı üzere kovuşturma mecburiyeti ilkesi araştırma mecburiyeti, kamu davasını açma mecburiyeti ve kamu davasını yürütme mecburiyeti olmak üzere üç alt ilkeden oluşmaktadır. Araştırma mecburiyeti (m.160/1), savcının resen, ihbar, şikayet yoluyla ya da herhangi bir surette öğrendiği suç şüphesi üzerine, işin gerçeğini araştırmakla yükümlü olduğunu ifade etmektedir. İşin gerçeğinin araştırılması mecburiyeti, soruşturmanın en temel gerekliliklerinden biridir. Etkin bir ceza muhakemesi faaliyetinden söz edilebilmesinin ilk ve en önemli koşulu, etkili bir araştırma faaliyetinin icra edilmesidir. Bu mecburiyetin layıkıyla yerine getirilmemesi, soruşturma faaliyetini etkisizleştireceği gibi, ceza muhakemesinin amaçlarına ulaşmasına da engel oluşturur. Araştırma faaliyetinin, savcıya tanınan yetkiler ve yasada öngörülen araştırmaEsas Sayısı : 2018/91 Karar Sayısı : 2020/10 10 işlem ve tedbirleri çerçevesinde hakkiyle yerine getirilmesi, bu yükümlülüğün yerine getirilmesinin temel koşuludur. Kamu davasını açma mecburiyeti (m.170/1), cumhuriyet savcısına, soruşturma sırasında yeterli suç şüphesine ulaşıldığına kanaat getirdiğinde, isnadı yargı makamı önünde sonuca bağlamak üzere iddianame tanzim etme yükümlülüğü getirmektedir. Ceza muhakemesinde, cezai uyuşmazlığın çözümü kovuşturma aşamasında mahkeme önünde gerçekleşeceğinden, soruşturmanın temel fonksiyonunu, yapılan araştırma sonucunda ortaya çıkan yeterli suç şüphesinin yargılamayı yapacak merci önüne getirilmesi oluşturmaktadır. Kamu davasını yürütme mecburiyeti (m.188), iddia makamının kovuşturma evresine taşınan ceza uyuşmazlığını sonuna kadar takip ederek, muhakeme faaliyetinin kollektifliğine son ana kadar katkıda bulunması yükümlülüğü getirmektedir. Bu mecburiyet, yargı makamı açısından da söz konusudur. Yargı makamı da, yargılamaya konu ceza uyuşmazlığını çözüme kavuşturarak nihayete erdirmekle yükümlüdür. Kısacası kovuşturma evresine geçildiğinde, iddia makamı iddiasını geri alıp uyuşmazlığı kendisi sonlandıramayacağı gibi, yargı makamı da ceza uyuşmazlığını bir hükme bağlamaktan imtina edemez. Yasamız temel olarak kovuşturma mecburiyeti ilkesini benimsemiştir. Nitekim 170 inci maddenin 2 nci fıkrasında; soruşturma evresi sonunda toplanan deliller, suçun işlendiği hususunda yeterli şüphe oluşturuyorsa; Cumhuriyet savcısı, bir iddianame düzenler denilerek bu husus vurgulanmıştır. Kamu davası açma mecburiyeti, beraberinde kamu davasından vazgeçilmemesini, sonuna kadar takip edilmesi zorunluluğunu da getirmektedir. Soruşturma safhasında yapılan araştırmalar fiilin fail tarafından işlendiği hususunda yeterli suç şüpheleri doğuruyorsa Cumhuriyet Savcısı iddianame düzenleyecektir. Esasen, m.170/2 hükmü, iddianame düzenleme yetkisini verdiği Cumhuriyet Savcısının, kamu davasını açma tekelini de ortaya koymaktadır. Savcı, tanzim ettiği iddianamenin kabulü ile başlayan kovuşturma evresinde de açılan davayı takip etmek ve yürütmek zorundadır. Bu prensip, açılan davanın bir hükümle sonuçlanıncaya kadar (m.223) savcılık tarafından takip edilmesi, geri alınamaması anlamına gelmektedir. Cumhuriyet Savcısı tarafından verilen kovuşturmaya yer olmadığı kararına karşı itiraz yolunun kabul edilmesi (m.173) ve suç işleyen bir kimsenin kayırılmasının yaptırıma bağlanması (TCK.m.283) kamu davasını açma mecburiyeti ilkesinin güvenceleri olarak zikredilebilir. Tüm bu açıklamalardan hareketle, 5271 sayılı CMK. sisteminde, iddia faaliyeti Cumhuriyet savcısı tarafından yerine getirildiğini ve kovuşturma mecburiyeti ilkesi uyarınca, etkili bir soruşturma, araştırma, iddiada bulunma faaliyetinin adil yargılama ilkesinin önemli bir parçasını oluşturduğunu ifade etmek gerekir. Nitekim, Anayasanın 6 ncı maddesinde; Egemenlik, kayıtsız şartsız Milletindir. Türk Milleti, egemenliğini, Anayasanın koyduğu esaslara göre, yetkili organları eliyle kullanır. Egemenliğin kullanılması, hiçbir