Esas Sayısı : 2020/82 Karar sayısı : 2021/20 1 Ankara 47. Asliye Ceza Mahkemesinin 2018/356 esas sayılı dava dosyası kapsamında yerine getirilen kovuşturma işlemleri dahilinde, 21/09/2020 günlü celsede Anayasa Mahkemesine başvuru dosyasının hazırlanmasına, bu itibarla mahkememizce yukarıda yer bulan gerekçeye ek olarak katılan çocuk vekilinin yine yukarıda yer bulan açıklamalarına yer verilmesine, keza tüm bu kapsamda TCKnun 104/1 düzenlemesinin Anayasanın 14 ve 36 düzenlemelerinin yanı sıra 10, 17 ve 41 düzenlemelerine aykırı içerikte olduğunun belirtilmesine, başvuru dosyasına değinilen ara kararının gerekçeli biçimiyle eklenmesine, ayrıca dava dosyasından iddianame örneği ve duruşma zabıtlarının yanı sıra tüm tıbbi rapor ve diğer evrak örnekleri ile yazışma yanıtlarından örneklerin de eklenmesi yöntemine gidilmesine, başvuru dosyasının dizi pusulası oluşturularak belirtilen koşullarda Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesine içeriğindeki ara kararına ulaşılmıştır. Yukarıda değinilen ara kararının gerekçesi aynı duruşma dahilinde, Anayasa Mahkemesinin 26/02/2009 gün ve 2006/17 2009/33 sayılı kararı kapsamında TCKnun 104/1 düzenlemesindeki rızanın hukuka uygunluk sebebi olarak değerlendirilemeyeceği belirtilmekle şikayet hakkının kime ait olduğu konusunda belirsizliklerin de bulunmadığı açıklanmış ve bu sınırlamada Anayasanın 38. maddesine aykırılıktan bahsedilemeyeceği sonuç itibariyle hükme bağlanmıştır. Belirtilen kararda Anayasanın 10. maddesindeki eşitlik ilkesi yönünden de aynı sonuca ulaşılmıştır. Ancak ilgi kurulan karar tarihinden bugüne değin 10 yıldan fazla sürenin geçtiği sabittir. Ayrıca ilgi kurulan kararda Anayasanın 14. maddesinde düzenlenen temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılması ilkesi ile yine Anayasanın 36. maddesinde düzenlenen hak arama hürriyeti (bir diğer deyişle adil yargılanma hakkı) tartışma konusu edilmemiştir. TCKnun 104/1 düzenlemesinde yer bulan şikayete bağlı eylemin doğası ve oluşum koşullarında diğer şikayete bağlı eylemlerden farklı olarak sanığın özne sıfatıyla katılım ve varlığı tek başına yeterli görülemez. Belirtilen yasa maddesindeki rızai cinsel ilişki sanık yönünden suç olarak tanımlanmış ise de eyleme dair davranışlar bütünlüğüne sanığın yanı sıra mağdur (katılan çocuk) şahsın da katılım gösterdiği kuşkudan açık uzaklıktadır. Dolayısıyla da aşamalar itibariyle mağdur (katılan çocuk) yönünden temel hak ve hürriyetlerin kötüye kullanılmaması ilkesinin ihlal edilmeyeceğine ilgili yasal düzenleme (TCKnun 104/1 düzenlemesi) güvence getirmekten yoksundur. Bu yoksunluk, sanık yönünden adil yargılanma hakkının ihlali sonucuna yol açabilecek niteliktedir. Diğer şikayete bağlı eylemlerden örnek vermek gerekirse hakaret eylemi için suçun oluşumu koşullarında salt sanığın söz veya davranış biçimi yeterli görülmüştür ve mağdur şahsın katılımı eylemin maddi unsurlarından bağımsız sonuçta değerlendirilmekle TCKnun 129 düzenlemesinde ‘haksızfiil nedeniyle veya karşılıklı hakaret öngörülen davranışlar kategorisinde yer almıştır. Bu noktada hakaret eylemlerinde şikayet hakkının kötüye kullanılma olasılığı yasal çerçevede gözetilmiş ve sanığın adil yargılanma hakkı güvenceye bağlanmıştır. Fakat TCKnun 104/1 düzenlemesi için benzeri bir yasal güvence  TCKnun genel bütünlüğü kapsamında  söz konusu değildir. biçimiyle öncelikle yer bulmuştur. Keza aynı duruşmada katılan çocuk vekili söz alarak Türkiye Cumhuriyetinin 02/10/1955 tarihli olayları ve 20/11/1989 tarihinde birleşmiş Milletler Genel Kurulunda kabulEsas Sayısı : 2020/82 Karar sayısı : 2021/20 2 edilen Çocuk Haklarına Dair Sözleşmenin 34. maddesinde ‘taraf devletler çocuğu her türlü cinsel sömürgeye ve cinsel suistimale karşı koruma güvencesi verirler maddesinin Anayasa normlarına göre kanun değerinde olduğu, Anayasanın 10/3 maddesinde düzenlenen çocuklara pozitif ayrımcılık, 41. maddesinde düzenlenen ailenin korunması ve çocuk hakları ve 17. maddesinde düzenlenen kişinin dokunulmazlığı, maddi ve manevi varlığına TCKnun 104/1 maddesinde 15 18 yaşlarında çocuğun rızasıyla cinsel ilişkiye girilmenin şikayete bağlı bir suç sayılması gerek Uluslararası sözleşmelere gerekse yukarıda belirttiğimiz Anayasanın maddelerine açıkça aykırılık teşkil ettiği, bu nedenle.../ anılan maddenin iptali için Anayasa Mahkemesine gidilmesini talep ederiz içeriğinde  gerekçe kapsamında değerlendirilebilecek nitelikte  ek açıklamalarda bulunmuş konumdadır. Yukarıda değinilen gerekçe bütünlüğü temel alınmakla, keza ilgi kurulan biçimiyle TCKnun 104/1 düzenlemesinin Anayasanın değinilen maddelerine aykırı içerik gösterdiği sonuç düşüncesinde dava dosyasının reesen Anayasa Mahkemesi Başkanlığına gönderilmesi gerekmiştir.