Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 1  A. 6754 Sayılı Kanun Hükümlerinin Anayasaya Aykırılık Gerekçesi 1) 6754 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesinin Anayasaya aykırılığı 6754 sayılı Bilirkişilik Kanununun 4 üncü maddesiyle Bilirkişilik Danışma Kurulunun kurulması öngörülmektedir. Bilirkişilik Danışma Kurulunun görevleri, Kanunun 5. maddesinde düzenlenmiştir. Buna göre, Danışma Kurulunun görevleri şunlardır: a) Bilirkişilik hizmetlerinin yürütülmesinde yaşanan sorunlar hakkında çözüm önerilerinde bulunmak. b) Daire Başkanlığının görev alanına giren konular hakkında önerilerde bulunmak. c) Daire Başkanlığının ve bölge kurullarının yıllık faaliyetleri hakkında önerilerde bulunmak. ç) Kanunlarla verilen diğer görevleri yapmak. Kanunun 4 üncü maddesinin 1 inci fıkrasında, Danışma Kurulu üyeleri sayılmıştır. Bu üyeler arasında Adalet Bakanlığı Müsteşarı da yer almaktadır. Danışma Kurulunun diğer üyeleri; Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Genel Sekreteri, Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürü, Adalet Bakanlığı Ceza İşleri Genel Müdürü, Yargıtay Birinci Başkanlık Kurulu tarafından Yargıtay ceza ve hukuk dairelerinden seçilen birer üye olmak üzere toplam iki kişi, Danıştay Başkanlık Kurulu tarafından Danıştay idari dava daireleri ve vergi dava dairelerinden seçilen birer üye olmak üzere toplam iki kişi, Yükseköğretim Kurulu tarafından üniversitelerin öğretim üyeleri arasından seçilen toplam üç kişi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından, istekleri bulunan, bölge adliye ve bölge idare mahkemelerinde görev yapan birer hâkim olmak üzere seçilen toplam iki kişi, Hâkimler ve Savcılar Yüksek Kurulu Birinci Dairesi tarafından, istekleri bulunan ve birinci sınıf olan; adli yargı ilk derece hukuk ve ceza mahkemelerinde görev yapan birer hâkim, bir Cumhuriyet savcısı ve idari yargı ilk derece idare ve vergi mahkemelerinde görev yapan birer hâkim olmak üzere seçilen toplam beş kişi, Adalet Bakanlığı tarafından Adlî Tıp Kurumunda görev yapanlar arasından seçilen bir kişi, Bilim, Sanayi ve Teknoloji Bakanlığı tarafından Türkiye Bilimsel ve Teknolojik Araştırma Kurumunda görev yapanlar arasından seçilen bir kişi, İçişleri Bakanlığı tarafından Jandarma Genel Komutanlığı Jandarma Kriminal Daire Başkanlığında ve Emniyet Genel Müdürlüğü Kriminal Daire Başkanlığında görev yapanlar arasından birer olmak üzere seçilen toplam iki kişi, Türkiye Barolar Birliği Yönetim Kurulu tarafından avukatlar arasından seçilen bir kişi, Türk Mühendis ve Mimar Odaları Birliği Yönetim Kurulu tarafından mühendis veya mimarlar arasından seçilen bir kişi, Türkiye Serbest Muhasebeci Mali Müşavirler ve Yeminli Mali Müşavirler Odaları Birliği Yönetim Kurulu tarafından serbest muhasebeci mali müşavir veya yeminli mali müşavirler arasından seçilen bir kişi, Türkiye Odalar ve Borsalar Birliği Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi, TürkiyeEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 2 Esnaf ve Sanatkârları Konfederasyonu Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi ve Türk Tabipleri Birliği Yönetim Kurulu tarafından seçilen bir kişi şeklinde belirlenmiştir. Adalet Bakanı Müsteşarı Danışma Kurulunda üye olmanın yanı sıra Kanunun 4. maddesinin 3. fıkrasının ilk cümlesi ile Danışma Kurulu Başkanının Adalet Bakanı Müsteşarı olduğu belirtilmiştir. İptali talep edilen ibareler siyasi bir kimliğe sahip bulunan Adalet Bakanlığı Müsteşarını, Bilirkişi Danışma Kurulu üyesi ve aynı zamanda bu Kurulun Başkanıdır. Bilirkişilik görevi tıpkı hakimlik görevi gibi, bağımsız ve tarafsız olmayı gerektirir. Anayasanın 138. maddesi mahkemelerin bağımsızlığını düzenlemektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı sadece hakimlerin bağımsızlığı anlamına gelmemektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı kavramı, kararın oluşmasına teknik uzmanlık ve bilgisiyle katkı veren yargılama süreçlerindeki aktörlerden bilirkişileri de içermektedir. Mahkemelerin bağımsızlığı hiçbir organ, makam, merci veya kişinin, yargı yetkisinin kullanılmasında mahkemelere emir ve talimat verememesini; genelge gönderememesini; tavsiye ve telkinde bulunamamasını kapsamaktadır. Kurul üyesi ve Bilirkişi Danışma Kurulunun başkanı olan Adalet Bakanlığı Müsteşarı, Kanun uyarınca bilirkişilerin listede olup olmamasına dahi karar verecektir. Yargılama sürecinde kararı şekillendirecek bilirkişi raporunu hazırlayan bilirkişileri listeye alma, listeden çıkarma gibi yetkilerle donatılmak suretiyle de yürütmeye teslim edilmiş bir kurulun bağımsız olması gereken yargılama sürecini etkileyecektir. Ayrıca Kurulun görevleri arasında Adalet Bakanlığı Hukuk İşleri Genel Müdürlüğü bünyesinde kurulan Bilirkişilik Daire Başkanlığının görev alanına giren konular hakkında önerilerde bulunmak da yer almaktadır. Yargı görevinin bir parçası olan bilirkişilik görevinin bağımsızlığı ve tarafsızlığının sağlanması, hukuk devletinin gerekliliklerinde biridir. Adalet Bakanlığı Müsteşarının üyesi ve başkanı olduğu bu kurul yürütmenin yargıya müdahalesinin kanuni zemini anlamına gelmektedir. Ayrıca, Anayasanın hakimler bakımından getirdiği bağımsızlık ve tarafsızlık güvencesi bilirkişiler bakımından da geçerlidir. Nitekim, bu amaçla yasalarımızda bilirkişinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını sağlamaya yönelik düzenlemelere yer verilmiştir. Adalet Bakanlığı Müsteşarının, Bilirkişilik Danışma Kurulunın üyesi ve Başkanı olması, bilirkişilik görevinin bağımsızlığı ve tarafsızlığına gölge düşürmektedir. Bilirkişilik görevi ve bu görev kapsamında bilirkişinin görüşü, delilleri değerlendirme aracı olarak muhakemenin adil bir karar ile neticelendirilebilmesi ve maddi gerçeğe erişilmesi bakımından hayati önem taşımaktadır. Bu sebeple bilirkişi, uzman olduğu alanda görüşüne başvurulduğunda, hiçbir makam tarafından kendisine emir ve talimat verilemez. Bilirkişiler, yalnızca görevlendirildikleri konularla sınırlı olarak, tıpkı hâkimler gibi belirli güvencelere sahiptirler. Bilirkişiler, hiçbir makamdan, özellikle yasama, yürütme ve yargı organlarından1 emir ve talimat alamazlar. 1 Ş.. Hak�m� olarak görev yapan sanığın, tedb�rs�zl�k ve d�kkats�zl�k sonucu ölüme ve yaralamaya sebeb�yet vermek suçlarından 1. Asl�ye Ceza Mahkemes�ne açılan; 1995/594 Esas sayılı davaya �l�şk�n yargılama neden�yle yapılan keş�f sonrası b�l�rk�ş�ce düzenlenen 11.8.1995 günlü raporda olayın kaza olmayıp şüphel� b�r durum arzett�ğ� b�ld�r�lmes�ne rağmen, raporun 2. sayfasına kend� el yazısı �le traf�k kazası olarak n�telenmes�n� ve sanıklara ne şek�lde kusur oranı ver�leceğ�n� bel�rt�p "D�kkate alınarak" �bares�n� ekled�ğ�, bunun üzer�ne b�l�rk�ş�n�n de bu davaya a�t raporun 2. sayfasını sanık hak�m�n yazdığı şek�lde düzenled�ğ�, 1996/309 Esas sayılı dosyada b�l�rk�ş�ye aynı şek�lde tar�flerde bulunarak raporunu değ�şt�rmes�n� �sted�ğ�, 24.5.1996 günlü bu raporda da, kusur oranlarını kend� el yazısı �le değ�şt�r�p b�l�rk�ş�ye �ade ederek ondan tem�ze çek�pEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 3 Bilirkişi aynı zamanda tarafsız olmalıdır. Tarafsızlık, bilirkişide olması gereken en önemli özelliklerden biridir. Nitekim, bunu sağlamak üzere, hâkimler gibi bilirkişiler bakımından da ret ve çekinme hükümleri öngörülmüştür. Ceza Muhakemesi Kanununun Bilirkişinin reddi başlıklı 69. maddesinde; (1) Hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir. (2) Cumhuriyet savcısı, katılan, vekili, şüpheli veya sanık, müdafii veya kanunî temsilci, ret hakkını kullanabilirler. Hâkim veya mahkeme tarafından atanan bilirkişinin adı ve soyadı, engel sebepler olmadıkça ret hakkına sahip olanlara bildirilir. (3) Ret istemini davayı görmekte olan hâkim veya mahkeme inceler. Soruşturma evresinde, Cumhuriyet savcısınca kabul edilmeyen ret istemi sulh ceza hâkimince incelenir. Reddi isteyen kişi, bunun nedenini, dayandığı olguları göstererek açıklamakla yükümlüdür. hükmü yer almaktadır. Görüldüğü gibi, bilirkişinin reddi sebepleri konusunda, Ceza Muhakemesi Kanununda bağımsız hükümlere yer verilmemiş, bu hususta hakimin reddini gerektiren sebeplere atıf yapılmıştır. Buna göre, hâkimin reddini gerektiren sebepler, bilirkişi hakkında da geçerlidir (m.69/1)2. Hakimin davaya bakamayacağı haller, bilirkişi bakımından da red sebebidir. Örneğin, bilirkişi, suçtan kendisi zarar görmüşse ya da görevlendirildiği soruşturma veya kovuşturmada, şüpheli, sanık veya mağdur olan kişilerle arasında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi mevcutsa, bilirkişinin reddi istenebilir. Ceza Muhakemesi Kanununun 22/1  h maddesi uyarınca, aynı davada tanık olarak dinlenen kişinin de, bilirkişi olarak dinlenmesi mümkün değildir3. Bilirkişinin, tarafsızlığını şüpheye düşürecek diğer sebeplerden dolayı da reddi istenebilir. Ceza Muhakemesi Kanununun 70. maddesi bilirkişilik görevinden çekinmeyi de düzenlemiştir. Buna göre; tanıklıktan çekinmeyi gerektirecek sebepler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Bilirkişi, geçerli diğer sebeplerle de görüş bildirmekten çekinebilir. get�rmes�n� �sted�ğ�, b�l�rk�ş�n�n de bu �stek doğrultusunda raporu yen�den düzenley�p mahkemeye verd�ğ� ve sanığın bu suretle �k� kez görevde yetk�y� kötüye kullandığı; 1995/594 sayılı dosyadak� b�l�rk�ş� raporunun değ�şt�r�len aslının 2. sayfasındak� el yazısının kend�s�ne a�t olduğuna da�r sanığın kabulü, tanık olarak d�nlen�len b�l�rk�ş� H.Ş.`n�n aşamalardak� anlatımı ve soruşturma sırasında �braz ett�ğ� her �k� davaya a�t ve suça konu rapor asılları d�ğer tanıkların anlatımları, savunma, soruşturma dosyası, müfett�ş raporu ve tüm dosya kapsamıyla sab�t görülmüştür. Bu �t�barla, aleyhe temy�z bulunmadığı nazara alınarak cezayı haf�fleten nedenler�n nelerden �baret olduğuna �l�şk�n gerekçe göstermeyen 4. Ceza Da�res�nce ver�len hükümlerde bu eleşt�r� dışında b�r �sabets�zl�k görülmed�ğ�nden temy�z �t�razlarının redd� �le usul ve yasaya uygun bulunan mahkûm�yet hükmünün onanmasına karar ver�lmel�d�r Yarg. CGK., 24.3.1998, 1998/4 58, 1998/116. 2 Hakimin davaya bakamayacağı haller, CMK.nun 22 nci maddesinde: (1) Hâkim; a) Suçtan kendisi zarar görmüşse, b) Sonradan kalksa bile şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlilik, vesayet veya kayyımlık ilişkisi bulunmuşsa, c) Şüpheli, sanık veya mağdurun kan veya kayın hısımlığından üstsoy veya altsoyundan biri ise, d) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında evlât edinme bağlantısı varsa, e) Şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında üçüncü derece dahil kan hısımlığı varsa, f) Evlilik sona ermiş olsa bile, şüpheli, sanık veya mağdur ile aralarında ikinci derece dahil kayın hısımlığı varsa, g) Aynı davada Cumhuriyet savcılığı, adlî kolluk görevi, şüpheli veya sanık müdafiliği veya mağdur vekilliği yapmışsa, h) Aynı davada tanık veya bilirkişi sıfatıyla dinlenmişse, Hâkimlik görevini yapamaz şeklinde düzenlenmiştir. 3 5271 sayılı CYY.nın 69/1.maddesi uyarınca hakimin reddini gerektiren nedenler bilirkişiler hakkında da geçerlidir. Aynı yasanın 22. maddesinde ise hakimin davaya bakamayacağı durumlar düzenlenmiştir. CYY.nın 22.maddesinin 1.fıkrasının (h) bendi uyarınca bir davada tanık sıfatıyla dinlenmiş olan hakim bu davada hakim olarak görev yapamayacağı gibi, bir davada tanık olarak dinlenen kişide aynı davada bilirkişilik yapamayacaktır. Tüm bu düzenlemeler karşısında, mahkemece 10.2.2004 tarihli duruşmada tanık olarak dinlenen M... E... S...'ın aynı davada bilirkişi sıfatıyla verdiği 20.03.20043 tarihli raporu hükme dayanak yapılarak CYY.nın 69.ve 22.maddelerine aykırı davranılması Yarg. 2. CD., 25.1.2010, 2009/38439, 2010/1152.Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 4 Bu yasal düzenlemeler, bilirkişinin tarafsızlığını sağlamak üzere kabul edilmiştir. Tarafsızlığı iki şekilde anlamak gerekir. Birincisi, bilirkişinin davanın tarafı bulunan bir kurum ya da kuruluşla idari ya da hukuki bir bağ içinde bulunmaması olarak nitelendirebileceğimiz şekli anlamda tarafsızlıktır4. Örneğin Ceza Muhakemesi Kanununda kamu görevlilerinin, bağlı bulundukları kurumla ilgili davalarda bilirkişi olarak görevlendirilemeyecekleri belirtilmiştir (m.64/3)5. İkincisi ise bilirkişinin, görüşüne başvurulan konuya ilişkin olarak, tarafların adil yargılanma haklarını zedeleyecek ve adli mercileri yanlış yöne sevk edecek şekilde herhangi bir tarafın lehine ya da aleyhine görüş beyan etmemesi şeklinde ifade edebileceğimiz maddi anlamda tarafsızlıktır. Kuşkusuz bu ikinci halde, bilirkişinin kendisine verilen görev ya da sorulan sorular kapsamında, özel veya teknik bilgi gerektiren hususlardaki görüşü bu kapsamda değerlendirilemez6. Yargıtayın muhtelif içtihatlarında da bilirkişinin tarafsızlığına vurgu yapılarak tarafsız bilirkişi deyiminin sıklıkla kullanıldığı görülmektedir7. Türk Ceza Kanununun 277. maddesinde düzenlenen yargı görevi yapanı, bilirkişiyi veya tanığın etkilemeye teşebbüs suçu ve Türk Ceza Kanununun 288. maddesinde düzenlenen adil yargılamayı etkilemeye teşebbüs suçu ile de bilirkişiyi baskı altına alma, etkileme amacıyla yapılan birtakım davranışlar yaptırıma bağlanmıştır. Tüm bu suç tipleri dikkate alındığında, hukukumuzda bilirkişinin bağımsızlığı ve tarafsızlığının koruma altına alındığı şüphesizdir. Anayasanın 2. maddesinde; Türkiye Cumhuriyeti, toplumun huzuru, milli dayanışma ve adalet anlayışı içinde, insan haklarına saygılı, Atatürk milliyetçiliğine bağlı, başlangıçta 4 Raporu hükme dayanak yapılan bilirkişi orman mühendisi Z. Ç.'ın Aybastı Orman Şefliği'nde orman muhafaza memuru olarak görev yapması sebebiyle tarafsız sayılamayacağı gözetilmeden düzenlenen rapora itibarla yazılı şekilde hüküm kurulması Yarg. 3. CD., 2.11.2006, 2006/1917, 2006/8012; Bilirkişi olarak mahkemece tayin edilen ve raporu hükme dayanak yapılan orman mühendisi Vedat'ın Orman Bakanlığına bağlı ağaçlandırma Müdürlüğünde görevli olduğunun keşif zaptında tespit edilen kimliğinden anlaşılmasına, dolayısıyla tarafsız sayılamayacağının Yargıtay Hukuk ve Ceza Dairelerinin yerleşmiş içtihatlarında da orman ve ormancılıkla ilgili davalarda bilirkişilerin serbest orman mühendislerinden seçilmesi gerektiğinin benimsenmesine göre ağaçlandırma müdürlüğünde çalışan ve tarafsız olmayan bilirkişi raporuna dayanılarak hüküm tesisi Yarg. 3. CD., 21.10.2003, 2003/4729, 2003/6258; Suça konu eserlerin tarafsız bilirkişiye tevdii ile özellik ve niteliklerinin belirlenmesi gerekirken, müdahil idareye bağımlı bilirkişilerce düzenlenen rapora dayanılarak yazılı şekilde hüküm kurulması Yarg. 11. CD., 24.3.1999, 1999/1497, 1999/3099. 5 Diğer bir örnek de moleküler genetik incelemeleri yapabilecek kişiler bakımındandır. Moleküler genetik incelemeler için resmen atanan veya bilirkişilikle yükümlü olan ya da soruşturma veya kovuşturmayı yürüten makama mensup olmayan veya bu makamın soruşturma veya kovuşturmayı yürüten dairesinden teşkilât yapısı itibarıyla ve objektif olarak ayrı bir birimine mensup olan görevliler, bilirkişi olarak görevlendirilebilirler (CMK.m.79/2). Teşkilât yapısı itibarıyla üniversiteler, Emniyet Genel Müdürlüğü, Jandarma Genel Komutanlığı ve Adli Tıp Kurumu objektif olarak ayrı birimler sayılırlar (Beden Muayenesi Yönetmeliği m.13). 6 Tarafsızlık, bilirkişi yemininde zikredilen hususlardan biridir. İl adli yargı adalet komisyonları tarafından düzenlenen listelere kaydedilen bilirkişiler, komisyon huzurunda "Görevimi adalete bağlı kalarak, bilim ve fenne uygun olarak, tarafsızlıkla yerine getireceğime namusum ve vicdanım üzerine yemin ederim" sözlerini tekrarlayarak yemin ederler. Listelerde yer almamış bilirkişiler ise, görevlendirildiklerinde kendilerini atamış olan merci huzurunda Kanunda öngörülen biçimde yemin ederler. 7 Sanığın aşamalarda suça konu yerin köy tüzel kişiliğine ait olmadığını savunması ve teknik bilirkişi raporunda tescil dışı bırakılan yer olduğu belirtilen suça konu taşınmazın T.C.K.nun 154/2. maddesinde sayılan öteden beri köylünün ortak yararlanmasına terk edilmiş mera, harman yeri, yol ve sulak gibi yerlerden olup olmadığı ve niteliği, kuşkuya neden olmayacak şekilde belirlenmediğinden, taşınmazın vasfı tarafsız bilirkişi ve tanıklardan sorulup kesin olarak saptandıktan sonra sanığın hukuki durumunun tayini gerektiğinin gözetilmemesi Yarg. 8. CD., 11.10.2012, 2011/9688, 2012/30336; Suç konusu eserler üzerinde tarafsız bilirkişi incelemesi yaptırılarak, eserlerin tasnif ve tescile tabi olup olmadıkları, müzelik veya etüdlük durumda bulunup bulunmadıklarının tesbiti gerekirken, hazırlık soruşturması sırasında müze elemanlarınca düzenlenen yeminsiz mütalaaya dayanılarak hüküm kurulması Yarg. 11. CD., 8.10.1996, 1996/1850, 1996/1722; Dava konusu yabancı menşeli sigaralardan; Tekel tarafından ithal edilmeyenlerin, konusunda uzman tarafsız bilirkişi marifetiyle CİF değerlerinin tesbit ettirilmesi, Tekel tarafından ithal edilenlerin ise, bildirilen CİF değerlerine göre Gümrük İdaresi'ne, gümrüklenmiş değerlerinin hesaplattırılarak hükme esas alınması gerekirken, Tekel tarafından bildirilen CİF değerlerin dikkate alınmaması ve davada taraf olan Gümrük İdaresi'nin müdahale müzekkeresi ekinde gönderdiği kaçak eşyaya mahsus tesbit varakasındaki CİF ve gümrüklenmiş değerler üzerinden eksik soruşturmayla yazılı şekilde hüküm tesisi Yarg. 7. CD., 9.5.1994, 1994/3307, 1994/5436; Sanıklarda bulanan silahlarla, taciz atışında elde edilen birkaç boş kovanın irtibatlı olması tek başına TCK. 125. maddesindeki suçun oluşumu için yeterli değildir. Kaldı ki yaptırılan ekspertiz raporu da tarafsız bilirkişi raporu değildir Yarg. CGK., 17.2.1998, 1998/9 11, 1998/35.Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 5 belirtilen temel ilkelere dayanan, demokratik, laik ve sosyal bir hukuk devletidir denilerek, hukuk devleti Türkiye Cumhuriyetinin temel nitelikleri arasında sayılmıştır. Hukuk devleti, en basit tanımıyla, devletin iş ve eylemlerinin hukukla sınırlanması demektir. Anayasa Mahkemesine göre hukuk devleti;  eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasa'nın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesinin önkoşullarından biri kişilerin hukuki güvenliğinin sağlanmasıdır. Hukuk devletinin sağlamakla yükümlü olduğu hukuki güvenlik ilkesi, hukuk normlarının öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar (Anayasa Mahkemesi Kararı, 2015/94 E. 2016/27K., 07.04.2016). Ayrıntılı olarak açıklandığı üzere, iptali talep edilen ibareler, yargı görevinin bir unsurunu oluşturan bilirkişilik görevinin bağımsız ve tarafsızlığını zedelediğinden Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesi ile bağdaşmaz. Anayasanın 2. maddesinde güvenceye alınan hukuk devleti,  eylem ve işlemleri hukuka uygun, insan haklarına saygılı, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, Anayasa ve hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. (AYM., 07.04.2016, 2015/94, 2016/27). Anayasa tarafından güvence altına alınan mahkemelerin bağımsızlığına yönelik doğrudan müdahale anlamına gelen düzenleme, Anayasa'ya aykırı durum ve tutumlardan kaçınmamış olunması, insan haklarına saygıyı zedeleyen, insan haklarını değil koruyup güçlendirme insan haklarının en önemli koruma mekanizması olan yargıya müdahale anlamına gelmektedir. Bu sebeple düzenleme Anayasanın 2. maddesinde düzenlenen hukuk devleti ilkesine aykırılık teşkil eder, iptali gerekir. Öte yandan hukuk devletinde, bireyin en önemli güvencelerinden birini de hak arama hürriyeti oluşturmaktadır. Anayasa'nın 36. maddesi, yargı mercilerine davacı ve davalı olarak başvurabilme ve kişinin yargı mercileri önünde iddia, savunma, adil yargılanma hakkına sahip olduğu güvence altına alınmış ve özel sınırlama nedenleri öngörmemiştir. Hak arama özgürlüğü ve adil yargılanma hakkı, temel bir haktır. Anayasal hak ve özgürlüklerin kullanılmasını ve korunmasını sağlayan en etkili güvencelerden biridir. Bilirkişilik kurumu da, muhakemenin adil bir neticeyle sonuçlandırılması bakımından önemli bir işlevi yerine getirmektedir. Hukuk, ceza ve idari pek çok yargılamada, dava konusu uyuşmazlığın çözümü bilirkişi görüşü yardımıyla mümkün olabilmekte, hatta bilirkişi raporlarında ileri sürülen görüşler, yargılama merci tarafından uyuşmazlığın çözülüp kesip bir yargıya ulaştırılmasında çoğu zaman birinci derecede rol oynamaktadır. Bu sebeple, muhakemenin adil bir şekilde neticelenmesi açısından, bilirkişinin bağımsız ve tarafsız olması hayati önem taşımaktadır. Bilirkişinin bağımsızlığını ve tarafsızlığını zedeleyici düzenlemeler sebebiyle, bilirkişilik kurumunun düzenlemesinde siyasi öğeler ve maksatlar ön plana çıktığında, yargılamaların bundan olumsuz bir şekilde etkileneceği açıktır. Bu sebeple, bireylerin hak arama hürriyeti ve adil yargılanma hakkı yönünden bilirkişilik kurumunun her türlü siyasi baskıdan ari bir şekilde düzenlenmesi çok önemlidir. Bu durumu zedeleyici düzenlemeler, adil yargılamayı etkileyebilecek bir mahiyet arz ettiğinden, bireylerin Anayasada güvence altına alınan adil yargılanma hakkına müdahale niteliği taşıyacaktır.Esas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 6 6754 sayılı Kanunun 4. maddesinin ikinci fıkrasının (a) bendi ile üçüncü fıkrasının birinci cümlesi Anayasanın 2., 36. ve 138. maddelerine aykırıdır, iptali gerekir. 2) 6754 sayılı Kanunun 10. maddesinin dördüncü fıkrasında yer alan hukuk alanı dışında ibaresinin Anayasaya aykırılığı İptali talep edilen düzenleme, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin bilirkişilik siciline ve listesine eklenmesini ancak hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmesi koşuluna bağlamaktadır. Özel ve teknik bilgiyi gerektiren konularda, uyuşmazlığın çözümüne katkı sağlamak üzere belirli bir konunun tetkiki için muhakeme makamlarınca görevlendirilen ve bilgisiyle, uzmanlığıyla yahut hayat tecrübeleriyle, görevlendirildiği konuya ilişkin olgu ve olayları değerlendirip sonuç çıkarabilen ve bu suretle delillerin değerlendirilmesinde muhakeme makamlarına yardımcı olan kimseye bilirkişi denir. Bilirkişi tarafından yapılan görev ise bilirkişilik olarak adlandırılmaktadır. Çözümü uzmanlık gerektiren konulara ilişkin, yetkili mercilerin görevlendirmesi üzerine, bilirkişinin sunduğu görüşe de bilirkişi mütalaası (görüşü) adı verilir. 6754 sayılı Kanunun 10. maddesi, bilirkişiliğe kabul şartlarını düzenlemektedir. Buna göre, bilirkişilik faaliyetinde bulunacak gerçek kişilerde şu şartlar aranmaktadır: a) 26/9/2004 tarihli ve 5237 sayılı Türk Ceza Kanununun 53. maddesinde belirtilen süreler geçmiş olsa bile; kasten işlenen bir suçtan dolayı bir yıldan fazla süreyle hapis cezasına ya da affa uğramış olsa bile Devletin güvenliğine karşı suçlar, Anayasal düzene ve bu düzenin işleyişine karşı suçlar, zimmet, irtikâp, rüşvet, hırsızlık, dolandırıcılık, sahtecilik, güveni kötüye kullanma, hileli iflas, ihaleye fesat karıştırma, edimin ifasına fesat karıştırma, suçtan kaynaklanan malvarlığı değerlerini aklama veya kaçakçılık, gerçeğe aykırı bilirkişilik veya tercümanlık yapma, yalan tanıklık ve yalan yere yemin suçlarından mahkûm olmamak. b) Daha önce kendi isteği dışında bilirkişilik sicilinden çıkarılmamış olmak. c) Disiplin yönünden meslekten veya memuriyetten çıkarılmamış ya da sanat icrasından veya mesleki faaliyetten geçici ya da sürekli olarak yasaklanmamış olmak. ç) Başka bir bölge kurulunun listesine kayıtlı olmamak. d) Bilirkişilik temel eğitimini tamamlamak. e) Bilirkişilik yapacağı uzmanlık alanında en az beş yıl fiilen çalışmış olmak ya da daha fazla çalışma süresi belirlenmiş ise bu süre kadar fiilen çalışmış olmak. f) Meslek mensubu olarak görev yapabilmek için mevzuat tarafından aranan şartları haiz olmak ve mesleğini yapabilmek için gerekli olan uzmanlık alanını gösteren diploma, mesleki yeterlilik belgesi, uzmanlık belgesi veya benzeri belgeye sahip olmak. g) Bilirkişilik temel ve alt uzmanlık alanlarına göre belirlenen yeterlilik koşullarını taşımak. 10. maddenin dördüncü fıkrasına göre ise hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığınıEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 7 belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine kaydedilemeyeceği kabul edilmektedir. Bilirkişi, uyuşmazlığın esasını oluşturan ya da tali özellik taşıyan bir konuda, mesleki tecrübelerini, teknik bilgisini kullanarak muhakeme makamlarına yardımcı olmaktadır. Hâkim, olayın sübutuna ilişkin, mevcut delillerin değerlendirilmesinde, bilirkişinin görüşünden yararlanır. Hâkimlerin teknik sahalarda uzman olmalarına imkân yoktur. Hüküm verebilmek için delil muhtevasının öğrenilmesi gerekir. Bu nedenle hâkim, diğer delillerle birlikte çoğu kez bilimsel ve teknik bilgilere de ihtiyaç duyar. Muhtaç olunan bu teknik ve bilimsel bilgilerin, uzman olan kişi ve kurumlardan sağlanması yoluna gidilir. Bilirkişi olay hakkında bilgi sahibi değildir. Onun katkısı teknik sahadaki bilgisiyle istişari yardımda bulunmaktır. Çünkü hâkim, kendi teknik bilgisi ile delil muhtevasını öğrenemez. Bu özellikleri itibariyle bilirkişinin, yargılama makamlarının yardımcısı olduğu ifade edilmelidir. Bilirkişiliğe, çözümü uzmanlığı, özel veya teknik bilgiyi gerektiren konularda başvurulabilir. Bu sebeple, 6754 sayılı Kanunun 3/3 maddesinde; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz hükmüne yer verilmiştir. Ceza Muhakemesi Kanununun 63. maddesinin birinci fıkrası uyarınca da; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukukî bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz. Aynı kurala, Hukuk Muhakemesi Kanununun 266. maddesinin birinci fıkrasında da rastlamak mümkündür. Görüldüğü gibi, bu kural 6754 sayılı Kanun ile mevzuatımıza girmiş değildir. 6754 sayılı Kanun öncesindeki dönemde ve hali hazırda Ceza Muhakemesi Kanunu ve Hukuk Muhakemesi Kanununda yer alan bir kuraldır. Bununla birlikte, tatbikatımızda hukuki bir problemin çözümü için de bilirkişiye başvurulmaktadır. Bu uygulamanın tatbikamızda geçerlik ve yaygınlık kazanmasının çeşitli sebepleri vardır. Hakimlik mesleğine ilişkin eğitimlerin kalitesinin yeterli olmaması, mahkemelerin yeteri kadar ihtisaslaşmaması, iş yükünün fazlalığı, hâkimlerin dosyayı yeteri ve gereği kadar inceleyememeleri, mahkemelerin verecekleri karara gerekçe oluşturmak istemesi, hatalı karar vermekten çekinmeleri gibi hususlar uygulamada mahkemeleri, hukuki konularda da bilirkişi görüşüne müracaat etmeye iten sebeplerden yalnızca bazılarıdır. Bu sebeple kuralın, hukukun özel bir uzmanlık gerektirmeyen ve hâkimin genel hukuk bilgisiyle çözümleyebileceği konularla sınırlı olarak yorumlanması ve bu şekilde tatbik edilmesi kaçınılmazdır. Hukukun ihtisaslaşma gerektiren (örneğin sermaye piyasası hukuku, çocuk hukuku, bankacılık hukuku, fikri mülkiyet hukuku, marka hukuku, aktüerya, iş alacakları tazminat hesapları, sigortacılık işlemleri gibi) bazı alanlarında ise, hâkimin genel hukuk bilgisiyle çözemeyeceği ve/veya o alana özgü teknik bilgilerin hukuki yorumuna ihtiyaç duyulduğu pek çok durumla karşılaşılabilir. Bu gibi hallerde hâkim, ihtisaslaşma gerektiren konularda ortaya çıkan sorunların çözümü için pek tabi hukukçu bilirkişiye başvurabilmelidir, nitekim uygulamada da bu şekilde cereyan etmektedir. Yargıtay içtihatlarında da isabetli olarak, hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında, konusunda uzman hukukçu bilirkişinin görevlendirilebileceği kabul edilmektedir. Bankacılık zimmeti suçuna ilişkin bir kararında, Yargıtay 7. Ceza Dairesi; sanığın zimmet eylemleri sırasında bankadaki görevinin ne olduğunun, zimmet suçunun faili olup olamayacağının belirlenebilmesi için, saptanması gerekir. Dosyanın, üniversitelerde bankacılık konusunda uzmanlaşmış bir öğretim görevlisi, bir ceza hukukçusu ile bankacılık konusundaEsas Sayısı : 2017/20 Karar Sayısı : 2018/75 8 fiilen görev yaparak uzmanlaşmış bir kişiden oluşturulacak bilirkişi heyetine verilerek; zimmete konu her bir işlemin normal bir denetimle ortaya çıkarılabilecek nitelikte olup olmadığı, müşterilere karşı her bir eyleminin ayrı ayrı tespiti, basit ve nitelikli zimmet olarak mal edinilen miktarların da ayrı ayrı saptanıp sonucuna göre karar verilmesi gerekir8 şeklinde hüküm kurmuştur9. Bunun gibi, Yargıtayın, sermaye piyasası hukuku, marka hukuku alanlarında, hukukçu bilirkişinin tayin edilebileceğini belirten kararları vardır10. Yukarıda ifade ettiğimiz gibi, hukukun ihtisaslaşma gerektiren bazı alanlarında teknik kavramların hukuki yorumuna ihtiyaç duyulabileceği gibi, bu durumlar bilhassa Türk Ceza Kanununda yer alan suç tipleri bakımından da pek tabi mümkün olabilir. Örneğin, ihaleye fesat karıştırma suçunda (Türk Ceza Kanunu m. 235), suçun unsurlarının sağlıklı bir şekilde tespiti için, ihale mevzuatının iyi bilinmesinde fayda vardır. Ancak ceza hâkiminden, ihale mevzuatını çok iyi bilmesi beklenemez. Benzer şekilde, bilişim sistemine girme suçunda (Türk Ceza Kanunu m.243) da, bilişim sistemi kavramının Türk Ceza Kanunu anlamında kapsamı belirlenmeden, suçun unsurları hakkında bir değerlendirme yapabilmek mümkün değildir. Dolayısıyla, bu türdeki suçların unsurlarının tespitinde, bazı teknik kavramların hukuki olarak yorumlanması gereği ortaya çıkabilir. Bu durumlarda da, konusunda uzman hukukçu kişilerin (gerekirse konusunda uzman teknik bilirkişi ile birlikte) bilirkişi olarak tayin edilebileceği şüphesizdir. Bu bakımdan, 6754 sayılı Kanunun 3/3 maddesinde; genel bilgi veya tecrübeyle ya da hâkimlik mesleğinin gerektirdiği hukuki bilgiyle çözümlenmesi mümkün olan konularda bilirkişiye başvurulamaz kuralı, hukukçuların bilirkişilik yapamayacağı şeklinde yorumlanmamalı, bu hükümden böyle bir sonuç çıkartılmamalıdır. 6754 sayılı Kanunun 10. maddenin dördüncü fıkrasında yer alan, hukuk öğrenimi görmüş kişilerin, hukuk alanı dışında ayrı bir uzmanlığa sahip olduğunu ve birinci fıkradaki şartları taşıdığını belgelendirmediği takdirde, bilirkişilik siciline ve listesine 8 Yarg. 7. CD., 17.2.2010 tarih 2009/9019, 2010/2085. 9 C... Dayanıklı Tüketim Malları San. ve Tic. Ltd. Şti.'nin mahkemece zimmet kabul edilen kredilerle orantılı kredibilitesinin olup olmadığı, krediyi alan C... Ticaret ve kredilerin aktarıldığı iddia edilen O... Marketing Co Ltd. ve S... İç ve Dış Tic. Ltd. Şti.'lerinin mali durumları, yıllık bilançoları v.s. araştırılarak bu firmaların tamamen paravan olup olmadıkları, davaya konu üç kredinin kullanılmasında paraların iddianamede belirtilen şirketler arasında nasıl dolaştığı, kredi kullandırım talimatları, kredi ödemeleri ve dolaylı aktarım olduğu iddia edilen işlemlere dair belgelerdeki yetkilendirmeler, imzalar ve hesap hareketlerinin incelenmesi ile davaya konu işlemlerin bankacılık mevzuatına uygun olup olmadığının belirlenmesi için dosyanın üniversitelerden bankacılık konusunda uzmanlaşmış öğretim görevlisi, ceza hukukçusu ile bankacılık konusunda fiilen görev yaparak uzmanlaşmış kişilerden oluşturulacak bilirkişi heyetine tevdii ile banka kayıtları ve tüm evraklar incelettirilerek ne şekilde bankanın zarara uğratıldığı ve varsa zimmet miktarı ile belgelerdeki imzaları ve yaptıkları işlemler ile görev sürelerine göre her bir sanığın ne miktarda zarardan sorumlu bulundukları konularında ayrıntılı rapor alınıp ve varsa zimmetin niteliğinin tespit ettirilmesi ile gösterilen savunma tanıkları da dinlenilerek sanıkların hukuki durumlarının değerlendirilmesi gerekirken banka müfettişi ve bankalar yeminli murakıpları tarafından düzenlenen raporlarla yetinilip eksik soruşturma ile karar verilmesi Yarg. 7. CD., 11.11.2010, 2010/3908, 2010/15891. 10 Sermaye Piyasası Kurulu'nun 15.07.2003 tarihli raporuyla Türk Hava Yolları hisse senedinde 02.04.2001 27.04.2001 tarihleri döneminde görülen olağan dışı fiyat ve miktar hareketlerine ilişkin yapılan incelemeler sonucunda sanıklar hakkında 2499 sayılı Sermaye Piyasası Kanunu'nun 47/A 2 gereğince cezalandırılmaları istemiyle dava açıldığı anlaşılmakla; sanıklarca kısa zaman aralıklarıyla gün içinde yapılan işlemlerin ne amaca yönelik olduğu, değişik aracı kurumları kullanarak yaptıkları işlemlerin olağan kabul edilip edilemeyeceği, birlikte hareket edip etmediklerinin tespiti, birlikte hareket ettikleri tespit edildiği takdirde bu hareketin yapay fiyat ve piyasa oluşturmaya yönelik eylemler olup olmadığının belirlenmesi yönünde sermaye piyasası hukuku konusunda u