Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 1  1) 6518 Sayılı Kanunun 8. Maddesiyle Değiştirilen 213 Sayılı Vergi Usul Kanununun Mükerrer 257. Maddesinin Birinci Fıkrasının; a) (6) Numaralı Bendindeki  mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirmeye, İfadesinin Anayasaya Aykırılığı A) Düzenlemenin Anlam ve Kapsamı 3.7.2005 tarihli ve 5398 sayılı Kanunun 23. maddesiyle 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasına eklenen (6) numaralı fıkra ile Maliye Bakanlığı Vergi güvenliğini sağlamak amacıyla niteliklerini belirleyip onayladığı elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırmaya, bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, halogram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirmeye, uygulamaya ait usûl ve esasları belirlemeye, yetkili kılınmıştır. Bu defa 6518 sayılı Kanunun 8. maddesiyle 213 sayılı Kanunun Mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendi yeniden düzenlenerek Maliye Bakanlığına verilen vergi güvenliğini sağlamak için elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemleri kullandırma ve bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasına ilişkin zorunluluk getirme yetkisi aynen korunur iken; Maliye Bakanlığına ayrıca mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel işaretlerin verilmesinde, Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirme, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etme ve hangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağına ilişkin usul ve esasları belirleme yetkisi tanınmaktadır. Bu düzenlemelerle Maliye Bakanlığı vergi güvenliğini sağlamak amacıyla bir yandan mükelleflere elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihaz ve sistemler ile bu cihaz ve sistemler vasıtasıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretleri kullandırma zorunluluğu getirirken; diğer yandan da mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel işaretlerin verilmesinde, mükelleflerden vergi dairelerine vadesi geçmiş borcu bulunmadığına ilişkin belge isteyecektir. Böylece, vadesi geçmiş vergi borcu olmadığına ilişkin belge getiremeyen mükellefler, hem Maliye Bakanlığının zorunlu tuttuğu elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihaz ve sistemleri kullanma zorunluluğuna uymadıkları gerekçesiyle cezalı duruma düşecekler; hem de vadesi geçmiş vergi borcu olan mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretler verilmeyerek ticaret yapmaları ve dolayısıyla vergi borcundan dolayı serbest girişim özgürlükleri engellenecektir. B) Anayasaya Aykırılık Sorunu Anayasanın 2. maddesinde hukuk devleti ilkesi Cumhuriyetin temel nitelikleri arasında sayılmış; 48. maddesinde çalışma ve sözleşme hürriyeti düzenlenmiş; 73.Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 2 maddesinde vergi ödevi mali güç ölçütüne bağlanmış; 13. maddesinde ise, temel hak ve özgürlüklerin sınırlanmasının, demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olmayacağı belirtilmiştir. Yasa koyucunun, kamu giderlerini karşılamak üzere mali güç ölçütüne göre ödenecek vergilerde, vergi kayıp ve kaçaklarını önlemek amacıyla mükelleflerin mali gücüne/vergi matrahına ulaşmak için teknolojinin elverdiği hukuka uygun vergi güvenlik önlemlerini hukuk düzenine taşıması olağandır. Nitekim, Maliye Bakanlığına elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemler ile bu cihaz ve sistemler aracılığıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga ve sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasını zorunlu kılma yetkisi verilmesi, mükelleflerin mali gücüne ulaşarak vergi yükünün adaletli ve dengeli dağılımını sağlama amacına yöneliktir. Bu nedenle de adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerinin gereği ve sonucudur. Ancak, mükelleflerin vergi matrahına/mali gücüne ulaşmak başka şey, vergi tahsilatını sağlamak ise bambaşka bir şeydir. Tüm borçlar gibi vergi borçları da ekonomik ve ticari hayatın dinamiklerine göre şekillenir. Ekonominin genel düzeyi ve işleyişi, izlenen para, maliye ve ticaret politikaları ile ekonomik konjonktüre göre borçlar artar veya azalır. Konu vergi ise, vergi borcunun zamanında ödenmemesi halinde vergi alacağına gecikme zammı ve faiz uygulanması gibi mali, cebri icra gibi zorlayıcı ve cezalandırıcı hukuki almaşıklar devreye sokulur. Mükellefin vergi borcunu ödemesi için faaliyette bulunmasını yasaklama ya da faaliyette bulunamaz hale getirme, alacağın tahsiline hizmet etmez. Alacağın tahsili ancak mükellefin faaliyetine devam ederek borcunu ödeyebilecek kazanç elde etmesi ile mümkündür. Nitekim, Devlet, il özel idareleri ve belediyelere ait vergi, resim, harç, ceza tahkik ve takiplerine ait mahkeme masrafları, vergi cezası, para cezası gibi asli, gecikme zammı, faiz gibi feri kamu alacakları ile bunların takip masrafları hakkında 6183 sayılı Amme Alacaklarının Tahsil Usulü Hakkında Kanun hükümleri uygulanmaktadır. Bu bağlamda, mükelleflerin vergi matrahına/mali gücüne ulaşmak için, vergi tahsilatını sağlamanın, mükelleflerin vergi matrahına ulaşmanın alt bileşeni haline getirilmesi, Anayasaya ve hukuka aykırı olmanın yanında bütünüyle çelişkili bir durumdur. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Yasaların genel, objektif, adil kurallar içermesi, kamu yararını sağlama amacına yönelik olması ve hakkaniyeti gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Yasa koyucu, yasal düzenlemeler yaparken hukuk devleti ilkesinin bir unsuru olan ölçülülük ilkesiyle bağlıdır. Ölçülülük ilkesine göre devlet, sınırlamadan beklenen kamu yararı ile bireyin hak ve özgürlükleri arasında adil bir dengeyi sağlamakla yükümlüdür. Ölçülülük ilkesi, ‘elverişlilik, ‘gereklilik ve orantılılık olmak üzere üç alt unsurdan oluşur. ‘Elverişlilik, başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç için elverişli olmasını, gereklilik başvurulan önlemin ulaşılmak istenen amaç bakımından gerekli olmasını ve ‘orantılılık iseEsas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 3 başvurulan önlem ile ulaşılmak istenen amaç arasında makul, meşru ve adil bir dengenin olmasını ifade etmektedir. Mükelleflerin vergi ödeme gücüne/vergi matrahına ulaşmak için Maliye Bakanlığına elektrikli, elektronik, manyetik ve benzeri cihazlar ve sistemler ile bu cihaz ve sistemler aracılığıyla bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga ve sembol gibi özel etiket ve işaretlerin kullanılmasını zorunlu kılma yetkisi verilmesi kamu yararının gereğidir. Ancak, mükelleflerin ticari faaliyette bulunabilmeleri veya ticari faaliyetlerini sürdürülebilmeleri için Maliye Bakanlığı tarafından zorunlu tutulan bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin mükelleflere verilmesinin, Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkin belgeye bağlanması, vergi ödeme gücüne ulaşma amacı için elverişli ve gerekli olmamanın yanında vadesi geçmiş vergi borcunun tahsili için de elverişli ve gerekli değildir. Vadesi geçmiş vergi borcunun tahsilini sağlamak amacıyla mükelleflere bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel işaretler verilmemesi yoluyla ticari faaliyette bulunmalarının engellenmesi ise adil ve hakkaniyete uygun olmadığı gibi orantılılık ilkesi ile de bağdaşmamaktadır. Kaldı ki, Anayasanın 48. maddesinde Devlete, özel teşebbüsün gelişmesini sağlamaya dönük ekonomik ve sosyal politikalar uygulama ve özel teşebbüse güvenli çalışma ortamı sağlamak için önlemler alma görevi verildiği de gözetildiğinde, vadesi geçmiş vergi borcunun tahsilatı için mükelleflerin ticari faaliyette bulunmalarını engelleyecek düzenlemeler yoluyla piyasadan çekilmeye zorlanmaları, Devlete verilen görevlerle bağdaşmadığı gibi vadesi geçmiş vergi borcunun tahsilatının hiç sağlanamaması gibi bir riski de taşımaktadır. Bu itibarla iptali istenen ifade, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleriyle bağdaşmadığı; çalışma ve sözleşme hürriyetini demokratik toplum düzeninin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olacak şekilde ortadan kaldırdığı ve Devlete verilen özel teşebbüsün gelişmesini sağlamaya dönük ekonomik ve sosyal politikalar uygulama ve özel teşebbüse güvenli çalışma ortamı sağlamak için gerekli önlemleri alma göreviyle uyuşmadığı için Anayasanın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6518 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değiştirilen 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendindeki  mükelleflerin Maliye Bakanlığına bağlı vergi dairelerine vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirmeye  ifadesi, Anayasanın 2., 13. ve 48. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. b) (6) Numaralı Bendindeki;  bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağına,  İfadesinin Anayasaya Aykırılığı Mükelleflerin ticari faaliyette bulunabilmeleri veya ticari faaliyetlerini sürdürülebilmeleri için Maliye Bakanlığı tarafından zorunlu tutulacak olan bandrol, pul, barkod, hologram, kupür, damga, sembol gibi özel etiket ve işaretlerin mükelleflere verilmesinde, Maliye Bakanlığına mükelleflerde vergi dairelerine vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirme yetkisi verilmesi yanında, bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etme ve ayrıca hangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağının usul ve esaslarını belirleme yetkileri verilmektedir.Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 4 Anayasanın 7. maddesinde Yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisinindir. Bu yetki devredilemez. denilmiş; 123. maddesinde ise idarenin kuruluş ve görevleriyle bir bütün olduğu ve kanunla düzenleneceği belirtilmiştir. Kanunla düzenleme, düzenlenen konudan yalnız kavram, ad ve kurum olarak söz edilmesini değil, bunların yasa metninde kurallaştırılmasını gerektirir. Kurallaştırma ise, düzenlenen alanda temel ilkelerin konulmasını ve çerçevenin çizilmiş olmasını ifade eder. Ancak bu koşulla uzmanlık gerektiren teknik konulara ilişkin ayrıntıların belirlenmesi idarenin takdirine bırakılabilir. Öte yandan, yasama yetkisi Türk Milleti adına Türkiye Büyük Millet Meclisine ait olduğu ve bu yetki devredilemeyeceği için, düzenlemenin yasayla yapılması gereken durumlarda idarenin yetkili kılınması, yasama yetkisinin devri anlamına geleceğinden, Anayasaya aykırılık oluşturur. Anayasanın 48. maddesinde koruma altına alınan çalışma hürriyeti gibi bir alanda, mükelleflerin ticari faaliyette bulunabilmeleri veya ticari faaliyetlerini sürdürülebilmeleri için Maliye Bakanlığına verilen vergi dairelerine vadesi geçmiş vergi borcu bulunmadığına ilişkin belge arama zorunluluğu getirme yetkisi bağlamında, bu zorunluluk kapsamına girecek vadesi geçmiş vergi borcunun ötesinde amme alacaklarının tür ve tutarlarının ve vadesi geçmiş vergi borcu belgesinin hangi hallerde aranılmayacağının yasayla belirlenmesi yerine tüm bu hususları düzenleme ve usul ve esaslarını belirleme yetkilerinin Maliye Bakanlığına bırakılması yasama yetkisinin devri sonucunu doğurduğu ve idarenin kanuniliği ilkesi ile bağdaşmadığı için iptali istenen ifade Anayasanın 7. ve 123. maddelerine aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6518 sayılı Kanunun 8. maddesiyle değiştirilen 213 sayılı Vergi Usul Kanununun Mükerrer 257. maddesinin birinci fıkrasının (6) numaralı bendindeki,  bu zorunluluk kapsamına girecek amme alacaklarını tür ve tutar itibarıyla tespit etmeye ve hangi hâllerde bu zorunluluğun aranılmayacağına,  ifadesi, Anayasanın 7. ve 123. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 2) 6518 Sayılı Kanunun 47. Maddesi İle Değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38. Maddesinin; a) İkinci Fıkrasındaki gibi hususlarda İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 4734 sayılı Kanunun Aşırı düşük teklifler başlıklı 38. maddesinde, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesine ilişkin esas ve usuller düzenlenmiştir. Maddenin birinci fıkrasında ihale komisyonunun, diğer tekliflere veya idarenin tespit ettiği yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı aşırı düşük olanları tespit edeceği; aşırı düşük teklifleri reddetmeden önce, teklif sahiplerinden teklifte önemli olduğunu tespit ettiği bileşenler ile ilgili ayrıntıları yazılı olarak isteyeceği düzenlenmiştir. Maddenin ikinci fıkrasında ise, İhale komisyonu; a) İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 5 b) Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar, c) Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak, aşırı düşük teklifleri değerlendirir. Bu değerlendirme sonucunda, açıklamaları yeterli görülmeyen veya yazılı açıklamada bulunmayan isteklilerin teklifleri reddedilir. kurallarına yer verilmiştir. Bu defa 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinin ikinci fıkrasındaki Hususlarında belgelendirilmek suretiyle ibaresi, 6518 sayılı Kanunun 47. maddesiyle gibi hususlarda ibaresiyle değiştirilmektedir. İhale; devletin mal edinmesi ya da elden çıkarmasının belirli ilke, usul, şart ve kayıtlamalar altlında yürütülüp sonuçlandırıldığı işlemler zinciridir. Dolayısıyla ihale kanunları Devletin mal edinmesi ve elden çıkarmasının temel normlarıdır. 4734 sayılı Kamu İhale Kanununa veya 2886 sayılı Devlet İhale Kanununa tabi olsun ya da olmasın kamu kaynağı kullanılarak yapılan tüm ihalelerde ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılmasının önkoşulunu, ihalelerde saydamlığın, istekliler arasında ise rekabet ile eşit muamelenin sağlanması oluşturmaktadır. İhalede açıklık veya saydamlığın çifte anlamı vardır: Birincisi, ihaleye katılmada serbestlik anlamında, ihalenin şartları taşıyan bütün isteklere açık olması ve giderek isteklilerin ihaleden usulünce haberdar edilmeleri; ikincisi ise ihalelerin tüm ihaleye katılanların huzurunda başlayıp idarenin tutumuna karşı isteklilerde, ihalenin seyrine karşı idarede şüphe uyandıracak gelişmeler olmadan sonuçlandırılmasıdır. İhalede açıklık ya da saydamlık ilkesinin çifte rolü vardır: İhalede açıklık/saydamlık ilkesiyle bir yandan kamuoyu aydınlatılıp idari mekanizmaya toplumsal güven duygusu üzerinden Devletin meşruiyeti sağlanırken; diğer yandan ihalede açıklık/saydamlık ilkesi rekabetin sağlanmasının ön koşulunu oluşturmaktadır. İhalede rekabetin sağlanmasını sadece kamu maliyesi açısından ele almak ve Hazine yararı çerçevesinde değerlendirmek eksik ve yanıltıcı olacaktır. Biliyoruz ki piyasa ekonomilerinde rekabetin çok fonksiyonel bir yeri vardır. Rekabet sayesindedir ki daha yararlı üretim teknikleri daha az yararlı olanların yerine geçer. Yüksek verimle çalışan firmayı daha düşük verimle çalışan rakip firma veya firmalara karşı rekabet korur. Herkesin en iyi becerdiği işi yapmasını, üretim faktörlerinin rasyonel tahsisini rekabet sağlar. Diyebiliriz ki ekonomik ilerleme ve büyümenin itici gücü teknolojik buluşlarla birlikte ticari rekabettir. Rekabetin sağlanabilmesi için de isteklilerin eşit muameleye tabi tutulmaları şarttır. Piyasaya üretici tüketici konumuyla Devleti de kattığımızda kamu ihalelerinde saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerinin; kamu maliyesi açısından Hazine yararını, toplum ekonomisi açısından teknoloji üretimi ile ekonomik gelişmeyi, moral değerler açısından ise kamu otoritesine sağlanan toplumsal güven üzerinden siyasal rejimin meşruiyetini sağladığını söyleyebiliriz (Ayrıntılı bir değerlendirme için bkz. Seyfullah Turhan,Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 6 Devlet İhaleleri ve Rekabetsiz İhale Uygulamaları, Sayıştay Dergisi, Temmuz Ağustos 1996, sayı 22, s:8 21). Nitekim 2886 sayılı Kanunun İlkeler başlıklı 1. maddesinde, Bu Kanunun yürütülmesinde, ihtiyaçların en iyi şekilde, uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ve ihalede açıklık ve rekabetin sağlanması esastır. denilirken; 4734 sayılı Kanunun Temel ilkeler başlıklı 5. maddesinde, İdareler, bu Kanuna göre yapılacak ihalelerde; saydamlığı, rekabeti, eşit muameleyi, güvenirliği, gizliliği, kamuoyu denetimini, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlamakla sorumludur. denilmiştir. 4734 sayılı Kanunda aşırı düşük teklif sorgulaması yapılmasının temelinde, ihtiyaçların en iyi şekilde ve zamanında karşılanması için rekabetin sadece fiyat temelinde değil, fiyatla birlikte standartlarına uygun ve kaliteli bir şekilde temin edilmesini gerçekleştirme amacı yatmaktadır. İhaleye katılan isteklilerin teklifleri veya idarenin hazırladığı yaklaşık maliyete göre bir ya da daha fazla isteklinin teklifi aşırı düşük ise, ekonominin dinamik yapısı ve teknolojik gelişme düzeyi dikkate alınarak bunun nedenlerinin sorgulanarak hukuksal belirlilik ilkesi çerçevesinde değerlendirilmesi, rekabetçi piyasa ekonomisinin doğal bir sonucudur. 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinin ikinci fıkrasında aşırı düşük teklif değerlendirmesinde esas alınacak kriterler, hukuki belirlilik ilkesi gereğince üç bent halinde tek tek sayılmış ve değerlendirmenin belirlenen hususlarda belgelendirmek suretiyle yapılacağı belirtilmiştir. İhalelerde saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerini ortadan kaldırmayan başka aşırı düşük teklif değerlendirme kriterleri olabileceği ileri sürülebilir ve ekonomik ve teknolojik gelişme düzeyine göre bu iddia doğru da olabilir. Ancak, bu kriterlerin neler olduklarının ihale hukuku bağlamında saydamlık, Anayasa Hukuku bağlamında ise hukuki belirlilik ilkesi gereğince önceden hukuksal olarak belirlenerek normlaştırılması ve dolayısıyla tüm istekliler açısından aleniyetinin sağlanması ve ayrıca aşırı düşük teklif değerlendirmesinde belirlenen kriterler bağlamında isteklilerin vereceği cevapların belgelendirilmesi gerekir. Oysa 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinin ikinci fıkrasındaki Hususlarında belgelendirilmek suretiyle ibaresi, 6518 sayılı Kanunun 47. maddesiyle gibi hususlarda ibaresiyle değiştirilerek, bir yandan aşırı düşük teklif sorgulamasında hukuki belirliliği olmayan gibi hususlarda ibaresine dayanarak ihale komisyonlarına aşırı düşük teklif değerlendirmesi esnasında sınırları belirsiz, ucu açık, her ihaleye ve isteklilere göre değişebilen çok geniş kriter belirleme yetkisi verilirken; diğer yandan aşırı düşük teklif sorgulamasına muhatap olan isteklilerin kriterlere göre teklif bileşenlerini belgelendirme koşulu ortadan kaldırılarak, ihale komisyonlarına belgelendirilmemiş afaki cevaplara dayalı olarak karar verme yetkisi tanınmaktadır. İhale yolsuzluk ve usulsüzlükleri de bu noktadan itibaren başlamakta ve iptali istenen düzenleme kamu ihalelerini kamu yararına sonuçlandırma değil, ihale yolsuzluk ve usulsüzlüklerine yasal taban oluşturarak teşvik etme gibi yasa koyucunun da arzulamadığı bir işlev taşımaktadır.Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 7 Anayasa Mahkemesinin yerleşik kararlarına göre, Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, her alanda adil bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukukun üstün kurallarıyla kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti ilkesinin temel unsurlarından biri hukuki belirliliktir. Bu ilkeye göre, yasal düzenlemelerin hem kişiler hem de idare yönünden herhangi bir duraksamaya ya da kuşkuya yer vermeyecek şekilde açık, net, anlaşılır ve uygulanabilir olması, ayrıca kamu otoritelerinin keyfi uygulamalarına karşı koruyucu önlem içermesi gerekir. Hukuki belirlilik ilkesi, hukuksal güvenlikle bağlantılı olup bireyin kanundan belirli bir kesinlik içinde, hangi somut eylem ve olguya hangi hukuksal yaptırımın veya sonucun bağlandığını, bunların idareye ne türden müdahale yetkisi verdiğini bilmesini zorunlu kılmaktadır. Birey ancak bu durumda kendisine düşen yükümlülükleri öngörebilir ve davranışlarını ayarlayabilir. Hukuk güvenliği, normların öngörülebilir olmasını, bireylerin tüm eylem ve işlemlerinde devlete güven duyabilmesini, devletin de yasal düzenlemelerde bu güven duygusunu zedeleyici yöntemlerden kaçınmasını gerekli kılar. İptali istenen düzenlemede ihale komisyonlarına gibi hususlarda ibaresiyle verilen sınırları belirsiz ve ucu açık geniş yetkiyle, komisyonların aşırı düşük teklif değerlendirmesi sırasında her ihaleye ve isteklilere göre değişebilen, bu yanıyla da istekliler tarafından önceden (tekliflerin verilmesi sırasında) bilinmeyen ve bilinmesi de mümkün olmayan ve dolayısıyla da hukuki belirlilik ile ihalede saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleriyle bağdaşmayan kriterler belirleme; belirlediği kriterler temelinde aşırı düşük teklif değerlendirmesi yapma ve değerlendirmeyi de belgelendirilmemiş cevaplara dayandırma yetkisi verilerek yaratılan hukuksal belirsizlik içinde ihale komisyonlarının keyfi uygulamalarının önü açılırken; her ihaleye ve her istekliye göre değişebilen öngörülemez kriterler temelinde isteklilerin hukuksal güvenlikleri ortadan kaldırılmaktadır. Bu itibarla, iptali istenen ibare hukuki belirlilik ve hukuksal güvenlik ilkeleriyle bağdaşmadığından, Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Öte yandan, Devlete Anayasanın 48. maddesinin ikinci fıkrasında, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesi ile güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlama; 167. maddesinin birinci fıkrasında ise para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici önlemleri alma görevi verilmiştir. Devletin kamu ihaleleri bağlamında söz konusu görevlerini yerine getirmesi, kamu ihalelerinde saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkelerini hayata geçirecek kurallar koymasından geçmektedir. İptali istenen ibare, ihalede saydamlık, rekabet ve eşit muamele ilkeleriyle bağdaşmadığı için Anayasanın 48. ve 167. maddelerine de aykırıdır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6518 sayılı Kanunun 47. maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38. maddesinin ikinci fıkrasındaki gibi hususlarda ibaresi, Anayasanın 2., 48. ve 167. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir.Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 8 b) Üçüncü Fıkrasının İlk Cümlesindeki  açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine  İbaresi ile  açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin  İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 4734 sayılı Kanunun Aşırı düşük teklifler başlıklı 38. maddesine 20.11. 2008 tarih ve 5812 sayılı Kanunun 12. maddesiyle eklenen üçüncü fıkra ile Kamu İhale Kurumuna, aşırı düşük tekliflerin tespiti, değerlendirilmesi ve ekonomik açıdan en avantajlı teklifin belirlenmesi amacıyla sınır değer veya sorgulama kriterleri ya da ortalamalar belirleme yetkisi verilmiş; ihale komisyonları da, aşırı düşük tekliflerin tespiti ve değerlendirilmesinde Kurum tarafından belirlenen kriterleri esas almakla yükümlü kılınmıştır. 6518 sayılı Kanunun 47. maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinin üçüncü fıkrasında yapılan değişiklikle, Kamu İhale Kurumunun bu yetkisi korunurken; Kuruma ayrıca aşırı düşük teklif değerlendirmesinde tüm ihaleleri kapsamak üzere teklifi aşırı düşük bulunan isteklilerden açıklama istenmeksizin ihalenin sonuçlandırılabilmesine; yaklaşık maliyeti 8. maddede öngörülen eşik değerlerin yarısına kadar olan hizmet alımları ile yapım işi ihalelerinde sınır değerin altında olan tekliflerin ise açıklama istenmeksizin reddedilmesine ilişkin düzenlemeler yapma yetkisi verilmektedir. Aşırı düşük teklif, diğer tekliflere veya idarenin tespit etmiş olduğu yaklaşık maliyete göre teklif fiyatı düşük olan tekliftir. 4734 sayılı Kanuna göre aşırı düşük teklif sorgulaması ve değerlendirmesi yapılmasının temelinde, Kanunun Temel ilkeler başlıklı 5. maddesinin birinci fıkrasında belirtildiği üzere, ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanmasını ve kaynakların verimli kullanılmasını sağlama sorumluluğu yatmaktadır. İhtiyaçların uygun şartlarla karşılanması, en düşük bedel üzerinden değil, belirlenen standart ve kaliteye uygun olmak koşuluyla düşük bedelle karşılanmasını; zamanında karşılanması, edimin ifasının öngörülen süre içinde yapılmasını; kaynakların verimli kullanılması ise, belirli bir kaynak (üretim faktörü bileşeni, kamu ihalelerinde mali kaynak) ile daha fazla ürün elde edilmesi ya da belirli bir ürünün daha az kaynak kullanılarak elde edilmesini ifade etmektedir. Serbest piyasa ekonomileri dinamiktir ve teknoloji baş döndürücü bir hızla ilerlemektedir. Teknolojik ilerleme, mevcut ürünlerin yeni tarz ve proseslerde farklı üretim faktörü bileşimleriyle daha az kaynak kullanılarak üretilmesini, yeni dağıtım ve pazarlama yöntemleri geliştirilmesini ve giderek yeni ürünlerin üretilmesini olanaklı kılmaktadır. Günümüzde teknoloji üretimi, üniversitelerden ve büyük araştırma kurumlarından firmaların araştırma birimlerine kaymış ve yeni teknolojiye sahip olan firmalara büyük maliyet avantajları sağlamanın yanında teknolojik buluşlar uluslararası düzeyde koruma altına alınmıştır. Bu bağlamda, aynı piyasada faaliyet gösteren firmalar arasında teknolojik farktan kaynaklanan maliyet farklılıkları günümüz piyasa ekonomilerinin gerçekleri arasındadır. Bunun içindir ki 4734 sayılı Kanunun 38. maddesinin ikinci fıkrasında ihale komisyonlarının aşırı düşük teklifleri;   İmalat sürecinin, verilen hizmetin ve yapım yönteminin ekonomik olması,Esas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 9   Seçilen teknik çözümler ve teklif sahibinin mal ve hizmetlerin temini veya yapım işinin yerine getirilmesinde kullanacağı avantajlı koşullar,   Teklif edilen mal, hizmet veya yapım işinin özgünlüğü, Hususlarında belgelendirilmek suretiyle yapılan yazılı açıklamaları dikkate alarak değerlendirmeleri öngörülmüştür. Bu değerlendirmede amaç, aşırı düşük teklifin teknolojik farktan kaynaklanıp kaynaklanmadığını belgeleriyle ortaya koymak; teknolojik farktan kaynaklanıyorsa, 4734 sayılı Kanunun temel ilkelerinden olan ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynakların verimli kullanılması zorunluluğundan ve Devletin teknoloji üretimini desteklemesi görevinden dolayı, salt teklifi aşırı düşük gerekçesiyle teklif sahibini ihale dışı bırakmamaktır. İptali istenen düzenlemelerde ise Kamu İhale Kurumuna aşırı düşük teklifleri, isteklilerden yazılı açıklama istenilmeksizin ve dolayısıyla isteklilerin teknolojik farktan kaynaklanan maliyet avantajlarını belgeleriyle ortaya koymalarına imkan yaratılmaksızın sonuçlandırılabilmesine ve hatta reddedilmesine ilişkin düzenleme yapma yetkisi verilmekte ve böylece teknolojik farktan kaynaklanabilecek maliyet farklılıkları dışlanarak 4734 sayılı Kanunun ihtiyaçların uygun şartlarla ve zamanında karşılanması ile kaynakların verimli kullanılması ilkesi yanında Devlete verilen Anayasal görevlerle de bağdaşmayan ihale uygulamalarının önü açılmaktadır. Anayasanın 2. maddesinde belirtilen hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, eylem ve işlemleri hukuka uygun olan, her alanda adaletli bir hukuk düzeni kurup bunu geliştirerek sürdüren, Anayasaya aykırı durum ve tutumlardan kaçınan, hukuku tüm devlet organlarına egemen kılan, Anayasa ve hukukun temel ilkeleriyle kendini bağlı sayan, yargı denetimine açık olan devlettir. Kanunların kamu yararının sağlanması amacına yönelik olması, genel, objektif, adil kurallar içermesi ve hakkaniyet ölçütlerini gözetmesi hukuk devleti olmanın gereğidir. Bu nedenle kanun koyucunun hukuki düzenlemelerde kendisine tanınan takdir yetkisini anayasal sınırlar içinde adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütlerini göz önünde tutarak kullanması gerekir. Serbest rekabet ilkesine dayanan bir piyasa ekonomisinde devletin kamu ihalelerinde, ihtiyaçların uygun şartlarla karşılanması ve kaynak kullanımında verimliliğin sağlanması temel ilke olarak da ortaya konulmuşken, Kamu İhale Kurumuna aşırı düşük teklifleri, isteklilerden yazılı açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine ve hatta reddedilmesine ilişkin düzenleme yapma yetkisi verilerek teknolojik farktan kaynaklanabilecek maliyet farklılıklarının dışlanması yoluyla bir yandan kamu kaynaklarının kullanımında savurganlığa yol açılırken, diğer yandan maliyet avantajlı üretim teknikleriyle çalışan firmalara karşı negatif ayrımcılık yapılması, adalet, hakkaniyet ve kamu yararı ölçütleriyle bağdaşmadığından, iptali istenen ibareler Anayasanın 2. maddesine aykırıdır. Öte yandan, Devlete Anayasanın 48. maddesinin ikinci fıkrasında, özel teşebbüslerin milli ekonominin gereklerine ve sosyal amaçlara uygun yürümesi ile güvenlik ve kararlılık içinde çalışmasını sağlama; 167. maddesinin birinci fıkrasında ise para, kredi, sermaye, mal ve hizmet piyasalarının sağlıklı ve düzenli işlemelerini sağlayıcı ve geliştirici önlemleri almaEsas Sayısı : 2014/87 Karar Sayısı : 2015/112 10 ve piyasalarda fiili veya anlaşma sonucu doğacak tekelleşme ve kartelleşmeyi önleme görevleri verilmiştir. Günümüzde ülkeler arasındaki ekonomik gelişmişlik farkının teknolojik açıktan kaynaklandığı ve milli ekonominin gereklerinin teknolojik açığı kapatmaktan geçtiği ile piyasaların güvenli ve kararlı çalışmalarıyla sağlıklı ve düzenli işlemelerinin ve ayrıca tekelleşme ve kartelleşmeyi önlemenin rekabetçi piyasa koşullarını gerektirdiği hususları gözetildiğinde, kamu alımları yoluyla piyasaya müdahale eden veya en azından piyasayı yönlendiren devletin, maliyet avantajlı üretim teknikleriyle çalışan firmaları teşvik etmesi gerekirken; teknolojik farktan kaynaklanan aşırı düşük tekliflerin ihale dışında bırakılmasına ilişkin düzenlemeler yapılmasının önünün açılması, devlete Anayasanın 48. ve 167. maddeleriyle verilen görevlerle bağdaşmamaktadır. Yukarıda açıklandığı üzere, 6518 sayılı Kanunun 47. maddesi ile değiştirilen 4734 sayılı Kamu İhale Kanununun 38. maddesinin üçüncü fıkrasının ilk cümlesindeki  açıklama istenilmeksizin sonuçlandırılabilmesine  ibaresi ile  açıklama istenilmeksizin reddedilmesine ilişkin  ibaresi, Anayasanın 2., 48. ve 167. maddelerine aykırı olduğundan iptali gerekir. 1) 6518 Sayılı Kanunun 48. Maddesiyle 4734 Sayılı Kanunun 43. Maddesine Eklenen Fıkradaki  yaklaşık maliyetin  ibaresi ile  az ve %15inden  İbaresinin Anayasaya Aykırılığı 6518 sayılı Kanunun 48. maddesiyle 4734 sayılı Kanunun 43. maddesinin Yapım işlerinde, 38 inci maddeye göre gerekli değerlendirmeler yapıldıktan sonra, ihalenin aynı madde uyarınca hesaplanan sınır değerin altında teklif veren isteklilerden biri üzerinde bırakılması halinde, kesin teminat sınır değerin yüzde altısı oranında alınır. şeklindeki ikinci fıkrası yürürlükten kaldırılırken; maddeye eklenen fıkrayla, Kurum, ihale üzerinde kalan isteklinin teklifinin sınır değerin altında olması hâlinde, bu istekliden yaklaşık maliyetin % 6sından az ve % 15inden fazla olmamak üzere alınacak kesin teminat oranına ilişkin düzenlemeler yapabilir. kuralı getirilmektedir. 4734 sayılı Kanunun Kesin teminat başlıklı 43. maddesinin birinci fıkrasına göre kesin teminat, taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanı hükümlerine uygun olarak yerine getirilmesini sağlamak amacıyla ve kural olarak ihale bedelinin % 6sı oranında alınmaktadır. 4734 sayılı Kanunun 34. maddesine göre teminat olarak tedavüldeki Türk Parası, bankalar ve özel finans kurumları tarafından verilen teminat mektupları ve Hazine Müsteşarlığınca ihraç edilen Devlet İç Borçlanma Senetleri ve bu senetler yerine düzenlenen belgelerin kabul edileceği; 4735 sayılı Kamu İhale Sözleşmeleri Kanununun 13. maddesine göre de taahhüdün sözleşme ve ihale dokümanına uygun olarak yerine getirildiği ve yüklenicinin bu işt