Esas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 1  1. 06.05.2016 Tarihli ve 6715 Sayılı İş Kanunu ile Türkiye İş Kurumu Kanununda Değişiklik Yapılmasına Dair Kanunun 1. Maddesi ile Değiştirilen 4857 Sayılı İş Kanununun 7. Maddesinin 1. Fıkrasında Yer Alan Özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da ibaresinin Anayasaya Aykırılığı 6715 Sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddesini değiştiren 1. maddesinin 1. fıkrasında yer alan özel istihdam bürosu aracılığıyla ya da hükmü ile geçici iş ilişkisinin özel istihdam büroları aracılığı ile kurulabilmesine olanak tanınmaktadır. Yasanın 1. maddesinin 1 ve 2. fıkraları ile kamu ve yeraltı maden işleri dışında (alt işveren sözleşmeleri aracılığıyla kamu ve yeraltı maden işyerlerinde de) çalışma hayatının bütün alanlarında yeni ve daha elverişsiz bir çalışma kategorisi ihdas edilmiştir. A. Anayasanın 2. Maddesine Aykırılığı 6715 Sayılı Yasanın 1. maddesinin 1. fıkrası ile getirilen Özel İstihdam Büroları Aracılığıyla Geçici İş İlişkisi (Kiralık işçilik) Anayasanın 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesi ile çelişmektedir. Yasama organı sosyal haklar ile ilgili düzenleme yaparken sosyal hukuk devleti ilkesi ile bağlıdır. Sosyal haklarla ilgili düzenlemeler, sosyal devlet ilkesine aykırı olamaz. Sosyal devlet ilkesi kişiler açısından öznel bir hak getirmemesine rağmen, yasamayı hukuki yönden bağlayıcı bir değere sahip olmanın ötesinde, devlet için olumlu yükümlülükleri gerekli kılmaktadır. 6715 Kanun İş Kanununun 7. maddesini değiştiren 1. maddesinin 1. fıkrasında yer alan özel istihdam büroları aracılığı ile geçici iş ilişkisi kurulabilmesine olanak tanıyan düzenleme, sosyal hukuk devleti ilkesine ilişkin yerleşik Anayasa Mahkemesi kararları ışığında devletin temel haklar konusunda olumlu edim yükümlülüğüne aykırı ve bununla çelişen olumsuz edimler ortaya çıkaran bir düzenlemedir. Anayasa Mahkemesi çok eski kararlarında da yeni kararlarında da sosyal devlet ilkesini yasaların Anayasaya uygunluğunun denetlenmesinde ölçü normlarından biri olarak değerlendirmiştir. Anayasa Mahkemesi 1963/138 esas ve 1964/71 sayılı kararında, bu ilkenin yasamayı Anayasaya uygun düzenleme açısından bağladığını ortaya koymuştur. Anayasa Mahkemesi yeni tarihli kararlarında da bu yaklaşımını sürdürmüştür. Yüksek Mahkeme 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal hukuk devleti ilkesini ve bu ilkenin devlete getirdiği yükümlülükleri şöyle tanımlamaktadır: Anayasanın 2. maddesinde nitelikleri belirtilen sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, kişilerin huzur, refah ve mutluluk içinde yaşamalarını güvence altına alan, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan, milli gelirin adalete uygun biçimde dağıtılması için gereken önlemleri alan, sosyal güvenlik hakkını yaşama geçirebilen, güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten devlettir. Çağdaş devlet anlayışı, sosyal hukuk devletinin tüm kurum ve kurallarıyla Anayasanın özüne ve ruhuna uygun biçimde kurularak işletilmesini, bu yolla bireylerin refah, huzur ve mutluluğunun sağlanmasını gerekli kılar.Esas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 2 Anayasanın insan haklarına saygılı sosyal bir hukuk devleti ilkesi konumuz açısından özellikle önemlidir. Anayasa Mahkemesi 2015/67 Esas ve 2016/21 sayılı kararında sosyal devlet ilkesinin geniş bir yorumunu yaparak bu yönde devlete sosyal hakları geliştirme yükümlülüğü olduğu vurgulamıştır. Kararda sosyal hukuk devleti sosyal hukuk devleti, insan haklarına dayanan, bu hak ve özgürlükleri koruyup güçlendiren, kişi hak ve özgürlükleriyle kamu yararı arasında adil bir denge kurabilen, çalışma hayatını geliştirmek ve ekonomik önlemler alarak çalışanlarını koruyan, onların insan onuruna uygun hayat sürdürmelerini sağlayan güçsüzleri güçlüler karşısında koruyarak sosyal adaleti ve toplumsal dengeleri gözeten olarak tanımlanmıştır. Yasama organı, yasama faaliyetinde hükümleri arasında yer alan sosyal devlet ilkesini sosyal haklarla ilgili yasal düzenlemeler yaparken esas almak zorundadır. 6715 sayılı Kanunun 1. maddesinin 1. fıkrasında özel istihdam bürolarına geçici iş ilişkisi kurma hakkı verilmiş, ancak 4857 sayılı İş Kanunun 5. maddesinde belirtilen iş sözleşmesinin unsurları olan işgörme edimi, bağlılık ve ücret ödeme ediminin anılan düzenlemede öngörülen yeni sözleşme biçiminde nasıl tanımlanacağına yer verilmemiştir. Bu konuda İş Kanununda başkaca bir düzenleme bulunmadığından fiili olarak ikili iş ilişkisini üçlü ya da çoklu iş ilişkisine dönüştürülebilmesinin yolu açılmıştır. 6715 sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddesini değiştiren 1. maddesinin 1. fıkrasının özel istihdam büroları eliyle geçici iş ilişkisi oluşturulmasına olanak tanıyan hükmü, iş sözleşmesinin işçi açısından daha koruyucu olan ikili karakterini değiştirerek, işçilerin kiralanmasına izin veren sonuçlara yolaçtığı için Anayasının 2. maddesinde yer alan sosyal hukuk devleti ilkesine aykırıdır, iptali gerekir. B. Anayasanın 48. ve 49. Maddeler@ne Aykırılığı 6715 sayılı Kanunun 1. maddes@n@n 1. fıkrası @le @hdas ed@len özel @st@hdam büroları aracılığıyla geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurulmasına @l@şk@n hüküm, Anayasanın 48. maddes@nde yer alan çalışma ve sözleşme özgürlüğü ve 49. maddes@nde güvence altına alınan çalışma hakkını @hlal eder n@tel@kted@r. Anayasanın 48. maddes@, Herkes, d@led@ğ@ alanda çalışma ve sözleşme hürr@yetler@ne sah@pt@r. Özel teşebbüsler kurmak serbestt@r. Devlet, özel teşebbüsler@n m@llî ekonom@n@n gerekler@ne ve sosyal amaçlara uygun yürümes@n@, güvenl@k ve kararlılık @ç@nde çalışmasını sağlayacak tedb@rler@ alır. hükmünü @çermekted@r. 6715 Sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1 fıkrası @le yasal statüye kavuşturulan özel @st@hdam bürosu @le @şç@ arasında yapılacak sözleşme, görünüşte Anayasanın 48. maddes@nde öngörülen serbestl@k @lkes@ne dayalıdır. İşç@ @stemezse ÖİB @le k@ralık @şç@l@k sözleşmes@ yapmaz ve bunun yer@ne İş Kanununda yer alan d@ğer daha elver@şl@ sözleşme b@ç@mler@n@ terc@h eder. Ancak bu şek@lde yapılacak sözleşmeler@n, sözleşme özgürlüğü kapsamında değerlend@r@lemeyeceğ@ açık b@r gerçekl@kt@r. Özel @st@hdam büroları el@yle geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurulmasının yasal hale dönüştürülmes@ @le @şverenler@n daha az mal@yetl@ olan bu çalışma türünü terc@h etmeler@ sonucunun ortaya çıkacağı ve @şç@ler@ @şverenler@n daha elver@şl@ d@ğer sözleşme türler@ne zorlayamayacakları açıktır. Ülkem@zde 6 m@lyon k@ş@n@n @şs@z olduğu düşünüldüğünde, öngörülen çalışma düzen@ h@ç kuşku yok k@, emek @st@smarına yol açacaktır. Kanun koyucu, tarafların @kt@sad@ güçler@n@n eş@t olmadığı @ş @l@şk@s@nde soyut b@r özgürlük ve serbestl@k @lkes@nden hareket edemez. D@led@ğ@ alanda çalışma ve sözleşme hürr@yet@, ancak çalışanın korunması @lkes@, @ş hukukunun n@sp@ emred@c@ olma @lkes@ ve @şveren@n sözleşme özgürlüğünün @şç@ leh@ne sınırlanması @le b@rl@kte ele alınmalıdır. Tarafların @ş sözleşmes@ yapma serbest@s@, bu @lkelerle sınırlıdır. Aks@ halde Anayasanın sosyal veEsas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 3 ekonom@k hükümler@ anlamını y@t@recekt@r. Yasa @le @şveren@n sözleşme serbest@s@ @ş hukukunun temel @lkes@ne aykırı b@r b@ç@mde gen@şlet@l@rken, @şç@n@n sözleşme özgürlüğü f@@len sınırlanmaktadır. Bu bakımdan anılan düzenleme Anayasanın 48. maddes@ne aykırıdır. Anayasanın 49. maddes@ çalışma, herkes@n hakkı ve ödev@d@r hükmünü @çermekte ve devlet@n çalışanların hayat sev@yes@n@ yükseltmek, çalışma hayatını gel@şt@rmek @ç@n çalışanları ve @şs@zler@ korumak, çalışmayı desteklemek, @şs@zl@ğ@ önlemeye elver@şl@ ekonom@k b@r ortak yaratmak ve çalışma barışını sağlamak @ç@n gerekl@ tedb@rler@ alır d@yerek, devlete çalışma hayatı @le yükümlülük get@rm@şt@r. Anayasanın 49. maddes@nde yer alan çalışanların hayat sev@yes@n@ yükseltmek, çalışma hayatını gel@şt@rmek, çalışanları ve @şs@zler@ korumak ve çalışma barışını sağlamak @fadeler@ devlete olumlu ed@m borcu yükleyen @lkelerd@r. Bu @lkeler@n çalışma hayatı @le @lg@l@ düzenlemeler yapılırken esas alınması zorunludur. Çalışma hayatı @le @lg@l@ düzenlemeler@n bu esaslarla çel@şmemes@, bunları @hlal etmemes@ asıldır. İş mevzuatının esasını oluşturan @k@ taraflı @ş sözleşmes@ düzen@n@ ortadan kaldırmaktadır. Bu uygulamayla @şç@ k@ralamak mümkün hale gelmekted@r. Özel @st@hdam büroları aracılığıyla geç@c@ @ş @l@şk@s@ yen@ b@r @st@hdam b@ç@m@d@r. 6715 sayılı Kanunun 1. maddes@n@n 1. fıkrası @le oluşturulan ve kamuoyunda k@ralık @şç@l@k olarak adlandırılan özel @st@hdam büroları aracılığıyla geç@c@ @ş @l@şk@s@ çalışanların düzens@z, bel@rs@z ve daha kötü koşullarda çalıştırılması sonucunu doğuracağından Anayasanın 49. maddes@nde öngörülen çalışanların hayat sev@yes@n@ yükseltmek hedef@ @le çel@şmekted@r. Ayrıca bu hüküm çalışanları koruyucu n@tel@kte olmadığı @ç@n Anayasanın 49. maddes@nde yer alan çalışanları ve @şs@zler@ korumak @lkes@ @le de bağdaşmamaktadır. Yukarıda bel@rt@len gerekçelerle düzenleme Anayasanın 49. maddes@ne aykırıdır, @ptal@ gerek@r. C. 50. Maddes@ne Aykırılığı Anayasanın 50. maddes@ Çalışma şartları ve d@nlenme hakkını güvence altına almıştır. Anayasanın 50. maddes@nde aynen şu hükme yer ver@lm@şt@r: K@mse, yaşına, c@ns@yet@ne ve gücüne uymayan @şlerde çalıştırılamaz. Küçükler ve kadınlar @le bedenî ve ruhî yeters@zl@ğ@ olanlar çalışma şartları bakımından özel olarak korunurlar. D@nlenmek, çalışanların hakkıdır. Ücretl@ hafta ve bayram tat@l@ @le ücretl@ yıllık @z@n hakları ve şartları kanunla düzenlen@r. 6715 sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1. fıkrası @le get@r@len ve özel @st@hdam bürolarına geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurma yetk@s@ veren, yen@ çalışma b@ç@m@ özell@kle d@nlenme ve tat@l haklarını f@@len ortadan kaldırıcı n@tel@kted@r. Yasada, sözleşmen@n tanımı yapılmadığı @ç@n k@ralık çalışmanın bel@rl@ sürel@ m@ bel@rs@z sürel@ m@, tam zamanlı mı yarı zamanlı mı, olacağı bel@rs@zd@r. Çalışma saatler@ ve hafta tat@l, genel tat@l ve yıllık @z@nler hakkında b@r bel@rleme yapılmamıştır.Esas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 4 İş Kanununun Hafta tat@l@ ücret@ başlıklı 46. maddes@nde Bu Kanun kapsamına g@ren @şyerler@nde, @şç@lere tat@l gününden önce 63 üncü maddeye göre bel@rlenen @ş günler@nde çalışmış olmaları koşulu @le yed@ günlük b@r zaman d@l@m@ @ç@nde kes@nt@s@z en az y@rm@dört saat d@nlenme (hafta tat@l@) ver@l@r. Çalışılmayan hafta tat@l@ günü̈ @ç@n @şveren tarafından b@r @ş karşılığı olmaksızın o günün ücret@ tam olarak öden@r. hükmü yer almaktadır. K@ralık @şç@ler@n hafta tat@l@ hak etmeyecek şek@lde daha kısa sürelerle çalıştırılmaları hal@nde ücretl@ hafta tat@l@ hakkı ortadan kalkab@lecekt@r. İş Kanununun Genel tat@l ücret@ başlıklı 47. maddes@nde Bu Kanun kapsamına g@ren @şyerler@nde çalışan @şç@lere, kanunlarda ulusal bayram ve genel tat@l günü olarak kabul ed@len günlerde çalışmazlarsa, b@r @ş karşılığı olmaksızın o günün ücretler@ tam olarak, tat@l yapmayarak çalışırlarsa ayrıca çalışılan her gün @ç@n b@r günlük ücret@ öden@r hükmü yer almaktadır. K@ralık @şç@ler açısından bu hükmün uygulanmasında da sıkıntılar yaşanacaktır. 4857 sayılı Kanunun Yıllık ücretl@ @zne hak kazanma ve @z@n kullanma dönem@ başlıklı 54. maddes@ Yıllık ücretl@ @z@ne hak kazanmak @ç@n gerekl@ süren@n hesabında @şç@ler@n, aynı @şveren@n b@r veya çeş@tl@ @şyerler@nde çalıştıkları süreler b@rleşt@r@lerek göz önüne alınır. Şu kadar k@, b@r @şveren@n bu Kanun kapsamına g@ren @şyer@nde çalışmakta olan @şç@ler@n aynı @şveren@n @şyerler@nde bu Kanun kapsamına g@rmeks@z@n geç@rm@ş bulundukları süreler de hesaba katılır. B@r yıllık süre @ç@nde 55 @nc@ maddede sayılan haller dışındak@ sebeplerle @şç@n@n devamının kes@lmes@ hal@nde bu boşlukları karşılayacak kadar h@zmet süres@ eklen@r ve bu suretle @şç@n@n @z@n hakkını elde etmes@ @ç@n gereken b@r yıllık h@zmet süres@n@n b@t@ş tar@h@ gelecek h@zmet yılına aktarılır. İşç@n@n gelecek @z@n hakları @ç@n geçmes@ gereken b@r yıllık h@zmet süres@, b@r öncek@ @z@n hakkının doğduğu günden başlayarak gelecek h@zmet yılına doğru ve yukarıdak@ fıkra ve 55 @nc@ madde hükümler@ gereğ@nce hesaplanır. İşç@ yukarıdak@ fıkralar ve 55 @nc@ madde hükümler@ne göre hesaplanacak her h@zmet yılına karşılık, yıllık @zn@n@ gelecek h@zmet yılı @ç@nde kullanır şekl@nded@r. Kanunun bu açık hükmü karşısında k@ralık @şç@ler@n yıllık @z@n haklarını nasıl kullanacakları bel@rs@zd@r. Bu nedenle düzenleme Anayasanın 50. maddes@n@n son fıkrası @le güvence altına alınan ücretl@ hafta ve bayram tat@l@ @le ücretl@ yıllık @z@n haklarını ortadan kaldırdığı @ç@n, @ptal@ gerek@r. D. Anayasanın 51, 53 ve 54. Maddeler@ne Aykırılığı 6715 sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1. fıkrası @le oluşturulan özel @st@hdam büroları el@yle geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurulmasına olanak tanıyan yen@ @st@hdam b@ç@m@ Anayasanın 51, 53 ve 54. maddeler@nde güvence altına alınan send@ka kurma ve send@ka üyel@ğ@, toplu @ş sözleşmes@ ve grev haklarını kullanılmaz hale get@rmes@ açısından da Anayasaya aykırıdır. 6715 Sayılı Kanunda öngörülen yen@ @st@hdam b@ç@m@ne @l@şk@n olarak send@kal haklar @le @lg@l@ sadece @k@ hüküm yer almaktadır. Kanunun 1. maddes@n@n 9. fıkrasının (e) bend@nde İşyer@ndek@ geç@c@ @şç@ler@n @st@hdam durumuna @l@şk@n b@lg@ler@ varsa @şler@ send@ka tems@lc@s@ne b@ld@rmekle yükümlüdür hükmü yer alırken, 9. maddes@nde İşç@n@n kayıt dışı çalışması, send@kaya üye olması veya olmaması ya da asgar@ ücret@n altında ücret ödenmes@ şartlarını taşıyan anlaşmalar hükmüne yer ver@lm@şt@r. Kanunun 1. maddes@n@n 9. fıkrasının (e) bend@ndek@ hükmün send@kal hakların kullanımıyla @lg@s@ yoktur. Kanunun 1. maddes@n@n 9/b hükmü b@reysel olumlu ve olumsuz send@ka özgürlüğünü güvence altına almış görünse de send@kal hakların kırılgan karakter@ ve Türk@yen@n toplu @ş hukuku s@stem@n@n özell@kler@ neden@yle bu hakların gerçekleşmes@ @ç@n özel düzenlemelere @ht@yaç olduğu açıktır. Send@kalEsas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 5 hakların standart çalışma b@ç@m@nde dah@ kullanımının öneml@ engellerle karşı karşıya olduğu düşünülecek olursa at@p@k ve güvences@z b@r çalışma b@ç@m@ olan k@ralık @şç@l@kte send@kal hakların özel olarak korunması gerekt@ğ@ açıktır. Ülkem@zde büro @şkolunda 2 m@lyon 955 b@n @şç@ çalışırken, bunların sadece yaklaşık 180 b@n@ send@ka ve toplu @ş sözleşmes@ hakkından yararlanab@lmekted@r. Büro @şkolunda send@kalaşma oranı yüzde 6 c@varındadır. Büro @şkolunda standart @ş sözleşmes@ @le çalışanların yok mertebes@nde olduğu d@kkate alınırsa k@ralık @şç@l@k uygulamasında daha vah@m b@r tablonun ortaya çıkacağı daha net b@ç@mde görülür. 6715 Sayılı Kanunda, özel @st@hdam büroları @şç@ler@n@n görevlend@r@ld@kler@ @şyerler@ndek@ send@kalara üye olup olamayacakları ve varsa yürürlüktek@ toplu @ş sözleşmeler@nden yararlanıp yararlanamayacakları @le @lg@l@ h@çb@r düzenleme bulunmamaktadır. Özel @st@hdam bürosu @le @ş sözleşmes@ @mzalayan @şç@, özel @st@hdam bürosunun @şç@s@ olmasına rağmen, @şgücünü geç@c@ @ş @l@şk@s@ @le k@ralandığı başka b@r @şverene özgüleyecek, ödünç @l@şk@s@n@n sona ermes@nde tekrar büroya dönecek ve başka b@r @şverenle ödünç @l@şk@s@ kurulana kadar @şs@z kalacaktır. Bu çalışma düzen@ @şç@n@n sürekl@ olarak yer değ@şt@rmes@ne yol açtığı @ç@n @şç@n@n send@kal haklarını olumsuz etk@leyecekt@r. Bugünkü send@kal mevzuata göre bu şek@lde çalışan @şç@ özel @st@hdam bürosunun @şç@s@ sayılacağından, geç@c@ @ş @l@şk@s@ @le çalıştığı @şyer@n@n @şkolu, sektörü, @şç@n@n mesleğ@ ne olursa olsun ancak özel @st@hdam bürosunun kurulu bulunduğu @şkolunda b@r send@ka kurab@lecek veya kurulu b@r send@kaya üye olab@lecekt@r. B@r özel @st@hdam bürosunun b@rb@r@nden farklı b@r çok @şkolunda, b@rb@r@yle @lg@s@z mekan ve zamanda, b@rb@r@yle @lg@s@z @şkollarında ve sektörlerde kurduğu geç@c@ @ş @l@şk@s@yle çalışan büro @şç@ler@n@n send@kalaşma, toplu @ş sözleşmes@ ve grev haklarını kullanmaları d@ğer @şç@lere göre neredeyse @mkansızdır. 6356 sayılı Send@kalar ve Toplu İş Sözleşmes@ Kanununda b@r @şç@n@n send@ka üyes@ olması, toplu @ş sözleşmes@nden yararlanması @k@ temel unsura dayandırılmıştır: İşyer@ ve @şkolu. B@r @şç@ çalıştığı @şyer@n@n a@t olduğu @şkolunda kurulu b@r send@kaya üye olab@l@r ya da @şç@ler çalıştıkları @şyer@n@n bağlı olduğu @şkolunda b@r send@ka kurab@l@rler. Özel @st@hdam bürosu üzer@nden k@raya ver@len b@r @şç@ eğer f@@len yaptığı @ş@ esas alacak olursak, çalıştığı @şkolunda kurulu b@r send@kaya üye olması gerekmekted@r. Eğer bu @şç@n@n f@@len yaptığı @ş değ@l de, büroyu @şyer@ olarak esas alacak olursak bu kez büronun hang@ @şkoluna g@rd@ğ@ne bakarak hang@ @şkolunda kurulu send@kaya üye olacağına karar ver@lecekt@r. Eğer @şç@, kullanıcı @şveren@n @şç@s@ olarak kabul ed@lecekse bu kez kullanıcı @şveren@n aynı @şkoluna g@ren @şyer@ ya da @şyerler@n@n toplamından oluşan @şletmede toplu @ş sözleşmes@ yapılab@lmes@ @ç@n 6356 sayılı Kanunun aradığı bell@ sayıda @şç@n@n de aynı send@kaya üye olması gerek@r: Örneğ@n eğer kullanıcı @şveren@n sadece aynı @şkolunda tek b@r @şyer@ var @se bu @şyer@nde çalışan @şç@ler@n yarıdan fazlası tek b@r send@kanın üyes@ olacak k@, bu @şyerler@nde toplu @ş sözleşmes@ yapmak @ç@n çoğunluk ve yetk@ tesp@t @şlemler@ yapılab@lecekt@r. Kanunun aradığı çoğunluk şartlarına ha@z send@ka, Bakanlıktan toplu @ş sözleşmes@ yapma yetk@s@ aldıktan sonra @lg@l@ @şverene çağrı yapacak ve normal şartlarda toplu @ş sözleşme görüşmeler@ başlayacak ve sözleşme görüşmeler@ anlaşmayla sonuçlanırsa b@r toplu @ş sözleşmes@ @mzalanacaktır. Eğer kullanıcı @şveren@n aynı @şkolunda b@rden fazla @şyer@ var @se, bu @şyerler@ farklı @llerde @se bu kez @şletme toplu @ş sözleşme yetk@s@ @ç@n bu kez, Türk@ye genel@nde bulunan bu @şyerler@ @ç@n aranan yüzde 40 çoğunluğu sağlamak zorundadır.Esas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 6 Eğer özel @st@hdam bürosu @şyer@ olarak kabul ed@lecekse, aynı @şlemler bu kez özel @st@hdam bürosu üzer@nden hele farklı yerlerde şubeler@ var @se bütün bu şubeler üzer@nden k@raya ver@len @şç@ler@n toplam sayısı üzer@nden send@ka çoğunluğu ve yetk@ @şlemler@ yapılacak ve bu aşama olumlu sonuçlanırsa toplu @ş sözleşmes@ yapılacaktır. Ancak bu varsayımlar kâğıt üzer@nde geçerl@d@r. Uygulamada çok büyük zorluklar yaşanacağı açıktır. Örneğ@n, send@ka özel @st@hdam büroları üzer@nden çoğunluk sayısına ulaştığını varsaydığı gün, özel @st@hdam bürosu send@kanın sah@p olduğu çoğunluğu değ@şt@recek ve bozacak şek@lde yen@ @şç@ler @şe alır ya da üç bazı @şç@ler@n sözleşmes@n@ sona erd@r@rse send@ka çoğunluğa ulaşamayacaktır. Özel @st@hdam bürosu üzer@nden k@raya ver@len @şç@ 3 5 ay g@b@ kısa süre çalıştırılırsa herhang@ b@r send@kaya üye olmasının önem@ olmayacaktır. Çünkü üyes@ olduğu send@ka b@r toplu @ş sözleşmes@n@n tarafı oluncaya kadar geçen süre @ç@nde @şç@ @ş@nden ayrılmış olacaktır. Dolayısıyla b@r toplu @ş sözleşmes@ bağıtlanmış olsa b@le b@r önem@ olmayacaktır. İşyer@ olarak kullanıcı @şveren@n @şyer@ esas alınırsa durum y@ne çözümsüzdür. Örneğ@n k@ralık @şç@ 4 ay süre @le metal @şkolunda kurulu b@r @şyer@nde çalışırken, metal @şkolunda kurulu b@r send@kaya üye olacak ve daha sonra gıda @şkolunda çalıştırılmak üzere k@ralandığında, öncek@ çalışmasında, metal @şkolundak@ send@ka üyel@ğ@n@n b@r önem@ kalmayacaktır. Türk@yen@n toplu @ş hukuku s@stem@nde, send@ka üyel@ğ@ ve toplu @ş sözleşmes@ düzen@ @şyer@ ve @şyer@n@n bağlı olduğu @şkolu esasına dayalı olarak yürütülmekted@r. Eğer k@ralık @şç@ler@n @ş@ k@raya veren özel @st@hdam bürosu üzer@nden tanımlanacaksa, bu kez özel @st@hdam bürolarının hang@ @şkoluna g@rd@ğ@n@n bel@rlenmes@ gerek@r. Bu kez de ortaya şöyle b@r sonuç çıkacaktır: B@r grup @şç@s@n@ gıda, b@r grup @şç@s@n@ maden, b@r grup @sç@s@n@ eğlence @şkolunda faal@yette bulunan @şyerler@ne k@raya veren özel @st@hdam bürosu @ç@n mevcut toplu @ş sözleşmes@ düzen@ dışında eğret@ b@r @şkolu tanımı @cat etmek gerekecekt@r. Böyle b@r durumda da b@nlerce @şç@y@ çeş@tl@ @llerde dağınık @şkollarında kurulu @şyerler@ @ç@n k@ralayan özel @st@hdam bürosunun doğası gereğ@ sürekl@ değ@şen, g@r@ş çıkışların yaygın olduğu b@rkaç aylık sözleşmelerle çalışan @şç@ler@n net sayısını tesp@t etmek, bunun üzer@nden send@ka çoğunluğu ve toplu @ş sözleşmes@ yetk@ tesp@t @şlemler@ yapmak gerekecekt@r. D@yel@m k@, olağanüstü b@r gayretle bu başarıldı ve 6 8 ay g@b@ b@r sürede toplu @ş sözleşmes@ yapıldı. Bu kez de zaten 3 4 aylık sürelerle çalıştırılan @şç@n@n b@reysel @ş sözleşmes@ sona ereceğ@ @ç@n bu toplu @ş sözleşmes@n@n @şç@ @ç@n b@r önem@ kalmayacaktır. Dahası on b@nlerce @şç@y@ bünyeler@nde toplayacak özel @st@hdam bürolarında @şç@ler@ bulmak, onlara ulaşmak, ortak hareket etmeler@n@ sağlamak neredeyse @mkansız hale gelecekt@r. Bütün bu hususlar doğal olarak grev hakkını da kapsayacaktır. Toplu @ş sözleşmes@n@n sürec@n@n karmaşıklığına bağlı olarak grev hakkının kullanımı da @mkansız hale gelecekt@r. Grev hang@ @şyer@nde yapılacaktır. Örneğ@n grev özel @st@hdam bürosunda söz konusu olduğunda büro greve katılmayan @şç@ler@ k@ralamaya devam edeb@lecek m@d@r? On b@nlerce kayıtlı @şç@s@ olan büro da grev nasıl etk@l@ olacaktır? Bu nedenle, düzenleme b@r bütün olarak send@kal hakları oluşturan Anayasanın 51, 53 ve 54. maddeler@ne açıkça aykırıdır, @ptal@ gerek@r. E. Anayasanın 55. Maddes@ne AykırılığıEsas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 7 Anayasanın 55. maddes@nde yer alan, Ücret emeğ@n karşılığıdır. Devlet, çalışanların yaptıkları @şe uygun adaletl@ b@r ücret elde etmeler@ ve d@ğer sosyal yardımlardan yararlanmaları @ç@n gerekl@ tedb@rler@ alır hükümler@yle ücret hakkını garant@ altına almıştır. 6715 Sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1. fıkrasında öngörülen özel @st@hdam büroları el@yle gerçekleşt@r@lmes@n@ öngörülen geç@c@ @ş @l@şk@s@ @le ortaya çıkacak yen@ @st@hdam b@ç@m@nde, @şç@ler@n ücret ve benzer@ alacaklarına hak kazanma koşulları yasal koruma altına alınmamıştır. İş Kanununun 2. maddes@n@n 6. fıkrasında yer alan alt @şveren ana @şveren @l@şk@ler@nde @şç@n@n çalıştığı @şyer@yle @lg@l@ olarak Kanundan, @ş sözleşmes@nden veya alt @şveren@n taraf olduğu toplu @ş sözleşmes@nden doğan yükümlülüklerden alt @şverenle b@rl@kte asıl @şveren de mütesels@l sorumludur hükmü özel @st@hdam bürosu ve kullanıcı @şveren arasındak@ @l@şk@de söz konusu değ@ld@r. 6715 sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1. fıkrasında geç@c@ @ş @l@şk@s@ özel @st@hdam bürosu @le b@r @şveren arasında geç@c@ @şç@ sağlama sözleşmes@ yaptığında ortaya çıkan durumu anlatırken bu üçlü @l@şk@n@n tanımı, konumu, kapsamı ve @k@ @şveren@n @şç@ye karşı sorumluluklarının aşamaları bel@rlenmem@şt@r. Örneğ@n özel @st@hdam bürosu sözleşme yaptığı @şç@y@ @şverene k@raladığında, daha açık b@r @fade @le @şç@y@ kullanıcı @şverene k@ralama vaad@yle b@r sözleşme @le bağladığında ücret ödemes@ ne zaman başlayacak, @şç@n@n özel @st@hdam bürosu @le sözleşme yaparak @ş görmeye hazır olduğu ama f@@len çalıştırılmadığı dönemde @şç@n@n ücret@n@ k@m@n ödeyeceğ@; bu noktada özel @st@hdam bürosunun sorumlulukları nasıl olacağı; kullanıcı @şveren@n, kend@s@ne gönder@len k@ralık @şç@n@n @şe başlama gününü nasıl bel@rleyeceğ@, bu konuda özel @st@hdam bürosunun gönderd@ğ@ tar@h@n m@ esas alınacağı konularında bel@rs@zl@k bulunmaktadır. Bununla b@rl@kte, k@ralandığı @şyer@nde çalışma süres@ dolan @şç@ye, özel @st@hdam bürosuna ger@ gönder@ld@ğ@nde yen@ @ş @ç@n bekleme süres@nde ücret öden@p ödenmeyeceğ@; @şç@n@n ücret@ ve haklarının düzey@n@ bel@rlemede kullanılacak olan emsal @şç@ uygulamasının özel @st@hdam bürosuna dönüldüğünde de ücretten @nd@r@m yapılamaz am@r hükmü neden@yle bu ücret@n@n ödenmes@ne devam ed@l@p ed@lmeyeceğ@ konularında h@çb@r düzenlemeye yer ver@lmem@şt@r. Bu nedenle çalışma @l@şk@s@nde çalışanın ücret hakkının korunması devlet@n koruyucu olma yükümlülüğünün yer@ne get@r@lmemes@ Anayasanın 55. maddes@ne aykırılık @çermekted@r. D@ğer yandan özel @st@hdam bürosunun k@raya verd@ğ@ @şç@ler@n ücret ve d@ğer haklarını ödemes@ konusunda kullanıcı @şveren@n mütesels@l sorumluluğu düşünülmed@ğ@ g@b@, kullanıcı @şverene bu konuda kontrol ve denet@m görev@ de ver@lmem@şt@r. 6715 sayılı Kanunun 7. maddes@n@n 3. fıkrasının b bend@ne göre geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurma yetk@s@ almak üzere Kuruma başvurulan tar@hte brüt asgar@ ücret tutarının @k@ yüz katına denk gelen m@ktarda tem@nat ver@lm@ş olması hal@nde Kurum tarafından geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurma yetk@s@ ver@leb@l@r K@ralık @şç@ler@n ücret@n@n garant@s@ bu tem@nata bağlanmıştır. Özel @st@hdam bürosu b@ld@ğ@m@z anlamda b@r @şyer@ organ@zasyonu olmadığı, sadece aracılık faal@yet@ yürüteceğ@ @ç@n @flas vb. nedenlerle ödeme acz@ @ç@ne düşmes@ hal@nde bu tem@nat m@ktarı yeterl@ olmayacaktır. Örneğ@n özel @st@hdam bürosu 3000 @şç@ k@raya verd@ğ@nde b@r ay ücret ödemez, ödeme güçlüğüne düşer ve büroyu kapatıp kaybolursa bu tem@nat @şç@ alacaklarını karşılamayacaktır. K@ralık @şç@ler@n alacaklarının güvenceye alınmamış olması ücret hakkının korunmasına @l@şk@n 55. maddedek@ Anayasal hükmün @hlal@ n@tel@ğ@nded@r. Geç@c@ @ş @l@şk@s@ uygulamasının yaygınlaşması sonucunda @şgücü p@yasasında rekabete dayalı b@r anlayış egemen olacağından @şç@n@n pazarlık gücünü olumsuz etk@lenecekt@r. BuEsas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 8 durum adaletl@ ücret @lkes@n@n gerçekleşmes@ne olanak bırakmayacağı @ç@n Anayasanın 55. maddes@ne aykırılık taşımaktadır. D@ğer yandan özel @st@hdam büroları el@yle geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurulan @şç@ler@n ücret dışındak@ tazm@nat benzer@ alacaklarına @l@şk@n hakları da ortadan kaldırılmaktadır. Aralıklarla da olsa aynı @şveren@n aynı veya farklı @şler@nde çalışan @şç@n@n f@@len çalıştığı süre b@r yılı aşınca bu @şç@ hem halen yürürlükte olan 1475 sayılı Kanunun 14. maddes@ne göre kıdem tazm@natına hak kazanır. Oysa özel @st@hdam bürosu üzer@nden k@ralanan @şç@, 1 yıl aynı @şveren@n yanında çalışma yükümlülüğünü yer@ne get@remed@ğ@nden kıdem tazm@natı hakkından yararlanamamaktadır. B@r @şç@ b@r özel @st@hdam bürosu üzer@nden b@r yıl @ç@nde farklı kullanıcı @şverenlere k@ralandığında, bu @şç@n@n kıdem@ özel @st@hdam bürosu üzer@nden bütün çalıştığı süreler@ d@kkate alınarak mı hesaplanacaktır, yoksa kullanıcı @şverenler@n her b@r@nde çalıştığı süreler m@ kıdem@nde d@kkate alınacaktır, konusunda her hang@ b@r yasal düzenleme yapılmamıştır. Kullanıcı @şveren b@r @şç@y@ yasanın emred@c@ hükmü neden@yle b@r yıldan az b@r süre @ç@n çalıştıracaktır. Dolayısıyla @şç@n@n b@r yıllık kıdeme kullanıcı @şveren üzer@nden ulaşması söz konusu olamayacaktır. D@ğer yandan özel @st@hdam bürosunun aynı @şç@y@ b@r yıl @ç@nde farklı kullanıcı @şverenlere 12 aylık sürey@ dolduracak şek@lde k@raya vermes@ b@r zorunluluk olmadığı g@b@, özel @st@hdam bürosu bakımından arzulanır b@r durum da olmayacaktır. Çünkü özel @st@hdam bürosu @şç@n@n kend@ üzer@nden çalışmasıyla kıdem kazanarak, senel@k ücretl@ @z@n hakkı ve kıdem tazm@natı hakkı kazanmasına @z@n vermeyecekt@r. Özel @st@hdam bürosu k@ralık @şç@n@n @şveren@ olarak tanımlandığı @ç@n, aynı özel @st@hdam bürosu üzer@nden çeş@tl@ kullanıcı @şverenlere k@raya ver@len @şç@n@n kıdem@ b@r yılı aştığında kıdem tazm@natından k@m sorumlu olacaktır? Bütün bu hususlar 6715 sayılı yasada bel@rs@zd@r. Bu nedenle ücret hakkının b@r parçası olan kıdem tazm@natı hakkı da bel@rs@zl@ğ@n@ korumaktadır. Anılan gerekçelerle bu özel yen@ @st@hdam şekl@n@ öngören düzenleme Anayasanın 55. maddes@ne aykırıdır, @ptal@ gerek@r. F. Anayasanın 60. Maddes@ne Aykırılığı Anayasanın 60. maddes@ Sosyal güvenl@k hakkını düzenlemekted@r. Maddeye göre Herkes, sosyal güvenl@k hakkına sah@pt@r ve Devlet, bu güvenl@ğ@ sağlayacak gerekl@ tedb@rler@ alır ve teşk@latı kurar. Bu hükümler@n devlete olumlu ed@m yükümlüğü get@rd@ğ@ açıktır. Özel @st@hdam büroları aracılığıyla k@ralanan @şç@ler sadece çalıştıkları döneme @l@şk@n b@reysel ve kolekt@f sosyal haklardan mahrum kalmayacaklardır. Bu kategor@de çalışanların emekl@ olma hakkı da c@dd@ b@r r@skle karşı karşıyadır. Sosyal güvenl@k mevzuatına göre yen@ @şe başlayan b@r k@ş@n@n emekl@ye ayrılarak yaşlılık aylığına hak kazanab@lmes@ @ç@n şartlar oldukça ağırdır. 5510 sayılı Kanunun 28.maddes@n@n @k@nc@ fıkrası (a) bend@ne göre, @lk defa 01.10.2008 tar@h@nden sonra s@gortalı olan kadın 58, erkek 60 yaşını doldurmuş olması ve 9000 gün malullük, yaşlılık ve ölüm s@gortası pr@m@ b@ld@rm@ş olması gerek@r. Ya da yaş hadler@ne 3 yıl eklenmek ve 5400 gün pr@m b@ld@r@m@ yapılmış olması hal@nde de yaşlılık aylığına hak kazanılır. Yılda 4 ay çalışan b@r k@ralık @şç@ normal şartlarda 75 yıl; yılda 6 ay çalışan b@r k@ralık @şç@n@n 50 yıl; yılda 8 ay çalışan b@r k@ralık @şç@ 37,5 yıl adına pr@m yatırılmış olması koşuluyla emekl@ olab@l@r. Ya da yaş hadd@nden kadın @se 61, erkek @se 63 yaşını doldurmuş ve adlarına 5400 gün pr@m b@ld@r@lm@ş olması koşuluyla yaşlılık aylığına hak kazanab@l@rler. Yılda 4 ayEsas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 9 çalışan ya da yılda adına 4 ay pr@m b@ld@r@len b@r k@ralık @şç@ yaş neden@yle emekl@ olab@lmes@ @ç@n 45 yıl çalışması gerekecekt@r. Kısaca bu yasayla @şç@ler emekl@ olma hakkını da kaybedeceklerd@r. 6715 Sayılı Kanunun 4904 sayılı Kanunun 19. maddes@n@ değ@şt@ren 9. maddes@n@n 2. fıkrasında Özel @st@hdam bürosu @şç@s@ne @l@şk@n 20/6/2012 tar@hl@ ve 6331 sayılı İş Sağlığı ve Güvenl@ğ@ Kanunu, 31/5/2006 tar@hl@ ve 5510 sayılı Sosyal S@gortalar ve Genel Sağlık S@gortası Kanunu @le 4447 sayılı Kanundan doğan yükümlülükler, 4857 sayılı Kanunun 7 nc@ maddes@ saklı kalmak kaydıyla, özel @st@hdam bürosu tarafından yer@ne get@r@l@r. hükmüne yer ver@lm@şt@r. Bu düzenlemeye göre, @şç@n@n sosyal güvenl@ğe @l@şk@n haklarından (s@gorta pr@m@ vb.) özel @st@hdam bürosu sorumlu olacaktır. Ancak ücret ödeme yükümlülüğünün geç@c@ çalışılan dönemle sınırlı olduğu göz önünde bulundurulduğunda; büronun s@gorta pr@m@ ödeme yükümlülüğünün de bu dönemle sınırlı olacağı anlaşılmaktadır. B@r başka dey@şle k@ralık @şç@ler, sosyal güvenl@ğe @l@şk@n haklardan ancak f@@len çalıştıkları dönemlerde yararlanab@lecekler; çalışmadıkları dönemler @ç@n, örneğ@n sağlık hakkından yararlanab@lmek @ç@n (kısm@ sürel@ çalışan @şç@ler örneğ@nde görüldüğü üzere) pr@mler@n@ kend@ler@n@ yatırmak zorunda kalacaktır. Y@ne s@gorta pr@mler@ çalıştıkları süre @le sınırlı yatacağı @ç@n, k@ralık @şç@ler@n emekl@l@k koşullarını sağlamaları da oldukça güç olacaktır. Sonuç olarak, k@ralık @şç@ler, ücret sürekl@l@ğ@n@n yanı sıra sosyal güvenl@kten yararlanma bakımından da çok ağır sorunlarla karşı karşıya kalacaktır. 6715 Sayılı Kanunun 1. maddes@n@n 9. fıkrasının (f) bend@nde de bel@rt@ld@ğ@ üzere, geç@c@ @şç@ çalıştıran @şveren@n İş Sağlığı ve Güvenl@ğ@ Kanunu bakımından yükümlülükler@ eğ@t@m verme ve gerekl@ tedb@rler@ alma @le sınırlanmıştır. İş Sağlığı ve Güvenl@ğ@ Kanununa @l@şk@n d@ğer yükümlülüklerden (denetleme yükümlülüğü, r@sk değerlend@rmes@ yapma yükümlülüğü, b@lg@ verme yükümlülüğü, sağlık gözet@m@ yükümlülüğü, @şyer@ hek@m@ ve @ş güvenl@ğ@ uzmanı görevlend@rme yükümlülüğü) özel @st@hdam bürosu sorumlu olacaktır. Özel @st@hdam bürosunun bu yükümlülükler@n@n çoğunu yer@ne get@rmes@ f@@len @mkânsızdır. Dolayısıyla geç@c@ @şç@ler, sağlıksız ve güvens@z çalışma koşullarına, @ş kazalarına, @ş c@nayetler@ne ve meslek hastalıklarına terk ed@lecekt@r. 6715 sayılı Kanunun İşkanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1. fıkrasında öngörülen yen@ @st@hdam b@ç@m@n@n sosyal güvenl@k hakkı açısından doğuracağı b@r d@ğer olumsuzluk @se 4447 sayılı Kanunla düzenlenen @şs@zl@k s@gortası hakkına @l@şk@nd@r. İşs@zl@k s@gortası mevzuatına göre b@r k@ş@n@n @şs@zl@k ödeneğ@ne hak kazanab@lmes@ @ç@n h@zmet akd@n@n sona ermes@nden öncek@ son 120 gün @şs@zl@k s@gortası pr@m@ ödemes@ ve son üç yıl @ç@nde 600 gün s@gortalı olarak çalışıp @şs@zl@k s@gortası pr@m@ ödem@ş olması gerekmekted@r. Bu şartı yer@ne get@ren s@gortalı @şs@zlere 180 gün @şs@zl@k ödeneğ@ öden@r. Dolayısıyla, her sefer@nde 4 aydan yan@ 120 günden az, örneğ@n 90 gün, 2 ay g@b@ sürelerle çalışan k@ralık @şç@n@n @şs@zl@k s@gortasından yaralanması hukuken mümkün olmayacaktır. 6715 Sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1. fıkrasında öngörülen özel @st@hdam büroları el@yle geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurulmasına olanak tanıyan ve böylece yen@ b@r @st@hdam b@ç@m@ ortaya çıkaran düzenleme, bu hal@yle sosyal güvenl@k hakkının kullanılmasını f@@len ve hukuken kısıtlayacağından Anayasanın 60. maddes@ne aykırıdır, @ptal@ gerek@r. G. Anayasanın 13. Maddes@ne AykırılığıEsas Sayısı : 2016/141 Karar Sayısı : 2018/27 10 6715 sayılı Kanunun İş Kanununun 7. maddes@n@ değ@şt@ren 1. maddes@n@n 1. fıkrasında yer alan ve geç@c@ @ş @l@şk@s@ kurma yetk@s@n@ özel @st@hdam bü