esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir her ne kadar sanık hakkında görevini kötüye kullandığı iddiası ile kamu davası açılmış ise de hem tcknun hem de yayınlanarak yürürlüğe giren sayılı nisan tarihine kadar i̇şlenen suçlardan dolayı şartla salıverilmeye dava ve cezaların ertelenmesine dair kanunun maddesinin bendinin paragrafında bulunan ve bu yasanın kapsamı dışında olarak gösterilen maddesinin kapsam dışı bırakılması anayasaya aykırılığının ciddi olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur şöyleki anayasanın maddesinin fıkrası ceza ve ceza yerine geçen güvenlik tedbirleri ancak kanunla konulur şeklinde iken yine aynı maddenin fıkrası kimse işlendiği zaman yürürlükte bulunan kanunun suç saymadığı bir fiilden dolayı cezalandırılamaz şeklindedir yine suçların yasalarda belirlenmesi ve suçlarda tipiklik unsuru ceza hukukunun temel ilkelerindendir bununla anayasa vatandaşların kanunlarda unsurları sayılan eylemleri yapanların cezalandırılmasını öngörmüş kanunlarda tanımlanmayan eylemlerinde cezalandırılmayacağını türkiye cumhuriyeti vatandaşlarına taahhüt etmiştir bununla amaçlanan vatandaşların hangi eylem yapılırsa suç olacağını önceden bilerek ona göre eylemlerine yön vermesini sağlamaktır hal böyle iken tcknun maddesi anayasanın maddesindeki anılan fıkraların tam aksine yasada yazılı hallerden başka hangi nedenle olursa olsun görevini kötüye kullanan memur cezalandırılır şeklinde düzenleme yaparak yasanın metninden de anlaşılacağı üzere yasada suç olarak sayılmayan halleri cezalandırma amacına yönelmiş ve yargı erkinin eline ceza ihdas etme imkanı vermiştir oysa ki cezalar ancak yasa ile düzenlenebilir ve yasanın kabul edilme yeri türkiye büyük millet meclisidir ayrıca bu durum suçların tipiklik unsurunun da ihlali anlamını taşır ve memur olan türkiye cumhuriyeti vatandaşları yasada unsurları sayılmayan yani tipikleştirilmeyen her hangi bir eylemlerinden dolayı her an cezalandırılma tehdidi ile karşı karşıya kalmış olmaktadırlar tekrarlamak gerekirse burada cezaların yürürlüğe sokulması yasakoyucu tbmmnin yetkisinden çıkarılmış ve bu maddenin uygulaması ile cezanın tipikleştirilmesi işlevi yüksek yargıtayın yetki ve görev sınırları içerisine sokulmuş bulunmaktadır bu nedenlerle olayımızda sanıkların eylemlerinin yasada açıkça tipikleştirilmemesi unsurlarının sayılmaması nedeni ile tcknun maddesi gereğince cezalandırılması ihtimali anayasanın maddesine aykırıdır aynı şekilde sayılı nisan tarihine kadar i̇şlenen suçlardan dolayı şartla salıverilmeye dava ve cezaların ertelenmesine dair kanunun maddesinin bendinde sayılı yasanın uygulanmayacağı yasa maddeleri sayılmış ve bunlar arasında tcknun maddesi de zikredilmiştir eğer yukarıdaki bendde gerekçeleri gösterilen tcknun maddesi anayasaya aykırı olmadığı kararı verilecek olursa sanıkların bu madde ile cezalandırıldıkları takdirde sayılı nisan tarihine kadar i̇şlenen suçlardan dolayı şartla salıverilmeye dava ve cezaların ertelenmesine dair kanunun maddesinin bendi gereğince sanıklar suçlarını nisan tarihinden önce işlemiş olmalarına rağmen bu ertelemeden yararlanamayacaklardır kamu oyunda da tartışıldığı üzere sayılı nisan tarihine kadar i̇şlenen suçlardan dolayı şartla salıverilmeye dava ve cezaların ertelenmesine dair kanunun kapsam dışında bıraktığı suçlarla ilgili olarak tartışmalar devam etmekte ve yasakoyucu tarafından anılan yasadan faydalanacaklar ile faydalanmayacaklar ayrımı yapılırken anayasanın maddesi ve maddesine dikkatesas sayısı karar sayısı edilmediği ve bu maddelere aykırı düzenleme yapıldığı yaygın bir kanı olarak kişilerce paylaşılmaktadır mahkememizde bu dava ile sınırlı olmak üzere bu davada uygulama yeri olan tcknun maddesinin sayılı yasa kapsamı dışında bırakılmasının anayasanın ve maddelerine açıkça aykırı olduğu kanaatindedir şöyle ki sayılı yasa ile adam öldürme görevi ihmal keyfi muamele efrada suimuamele nitelikli etkili eylem taksirli ölüme neden olmak nitelikli hırsızlık gibi doğrudan insan olma değerine yönelik ve kamu güvenliği ile ilgili suçlar yasa kapsamına alınmış ve bu suçları işleyen kişilerin şartlarını taşıdıkları taktirde dava ve cezaların ertelenme kapsamı içine alınmış ancak ihlal edilen değer yönünden kıyaslaması bile yapılamayacak tcknun maddesinde belirtilen görevde yetkiyi kötüye kullanma suçu kapsam dışı bırakılmıştır elbette cezalandırma ve bu konuda kurallar koyma yetkisi yasakoyucu tarafından kullanılacaktır fakat bu yetkinin kullanılmasında ortada toplumdan kaynaklanan bir gereksinim olmalı ve bu gereksinimin giderilmesinde insan haklarına saygılı hukuk devleti ilkesine ve bunun bir sonucu olarak adalete uygunluk ölçüsü gözetilmek zorundadır adalete uygunluk yasa önünde mutlak bir eşitlik değil ise de haklı nedenlerin bulunması durumunda farklı uygulamalara olanak veren ancak aynı durumda olanları birbirinden ayırmada eşit uygulamaya tabi tutma olgusudur ycgk tarih esas nolu karar ancak idare yetkisini kullanırken hukuk devleti ilkesinin gereği olan adalet duygusu ile hareket etmek ve yasal düzenleme yapmak zorunluluğu ortadadır bu yasa ile yapılan düzenleme ile tcknun ve maddelerde yazılı bulunan keyfi muamele ve görevi ihmal suçları erteleme kapsamı içerisinde bırakılırken ihlal edilen değer yönü ile benzerlik gösteren hatta yapılan eylemlerin arasında çok ince bir ayrımın bulunduğu bu eylemlerle görevde yetkiyi kötüye kullanma eylemi arasında farklılık yaratarak bir kısmının erteleme kapsamı dışında bırakılması adalet duygusu ile bağdaşmaz dolayısı ile bu husus anayasanın hukuk devleti ilkesine aykırıdır yine aynı şekilde eşitlik ilkesine de aykırılık sözkonusudur adam öldürme eyleminin erteleme kapsamı içinde bırakılarak görevi kötüye kullanma eyleminin erteleme kapsamı dışında bırakılması da adalet duygusunu incitecek boyutta olduğu kanaati mahkememizde oluşmuştur kanunun genel düzenlemesi itibarı ile bu eşitsizlik ve adalet duygusuna ters bir takım düzenlemeler mevcut olup örneğin adam öldürme fiilini işleyen kişinin cezası ertelenirken öldürmek ile tehdit tcknun edenin cezasının ertelenmemesi aynı şekilde kasten araç yakanın tcknun eylemi yasa kapsamında bırakılırken taksirle yangın çıkarma eylemi tcknun yasa kapsamı dışında bırakılmakta ve böylece anayasanın hukuk devleti i̇lkesi ile hukuksal bakımdan daha fazla kınanması gereken eylemleri yapanlara kolaylık gösterilerek onların eylemlerinin ertelenmesi eşitlik ilkesine de aykırıdır eğer yasakoyucu kasten işlenen fiilleri erteliyor ise taksirle işlenen aynı nitelikli eylemlerin hayli hayli ertelenmesi gerektiği hukuk devleti ilkesi ile eşitlik ilkesinin gereğidir aynı mantıktan hareketle birbirine benzer suç işleyen aynı hukuken korunan değerleri ihlal eden kişilerin eylemlerinin ve birlikte değerlendirilerek eğer erteleme yapılacak ise benzer bütün eylemler bakımından aynı düzenlemenin yapılması yine anayasanın eşitlik ve hukuk devletinin ilkesinin gereğidir