esas sayısı karar sayısı i̇ti̇razin gerekçesi̇ başvuru kararının gerekçe bölümü şöyledir i̇tiraza konu fikir ve sanat eserleri kanununun maddesinin izinsiz kullanım halinde eser sahibi belirlenen rayiç bedelin üç kat fazlasını tazminat olarak isteyebilir şeklindeki metninde yer alan üç kat fazlasını isteyebilir cümlesinin anayasanın herkesin dil ırk cins ve benzeri sebeplerle ayrım gözetilmeksizin kanun önünde eşit olduğu hiçbir kişiye aileye zümreye veya sınıfa ayrıcalıktanınmayacağına ilişkin maddesine aykırı olduğu düşünülmektedir avrupa i̇nsan hakları mahkemesi ve anayasa mahkemesinin içtihatlarına göre eşitlik eşit durumlara eşit biçimde eşit olmayan durumlara ise farklı muamele edilmesidir bunun ihlali ise ayrımcılık olarak kabul edilmektedir ancak zayıf durumda olan bazı insan grup ve kategorilerinin ve bazı fiili eşitsizliklerin söz konusu olduğu durumlarda eşitliği sağlamak için bazı avantaj sağlayıcı tedbirlerin alınması kabul edilmektedir dolaysıyla da her farklı muamele değil makul ve objektif haklılık taşımayan farklı muamele ayrımcılık sayılır farklı muamele ile meşru bir amaç hedefleniyorsa ve amaç ile kullanılan vasıta arasında makul bir orantılılık ölçü ilişkisi varsa ayrımcılık yoktur halde bu tür düzenlemelerin makul ve objektif bir haklılığa cevap verme gibi bir zorunluluğu vardır anayasanın öngördüğü bu kriterler bağlamında bir kesime ayrıcalık tanıyan itiraza konu yasanın makul ve objektif haklılığı bulunmamaktadır hemen belirtmek gerekir ki gerek fikir ve sanat eserleri kanununun fsek maddesinin sondan fıkrası ve gerekse yargıtayın çok yerleşmiş içtihatlarına göre itiraza konu maddenin fıkrası yalnızca yasanın maddelerinde sayılan eser sahiplerine değil eser sahibinde hakları devir alan tüm mali hak sahiplerine ve komşu hak sahiplerine de uygulanmaktadır yine yargıtayın söz konusu yasaya yorum getiren içtihatlarına göre hakim davacının artış talebiyle bağlı olup istenilen tutarın makul olup olmadığını kontrol edemez ek yargıtay hukuk dairesinin esas karar sayılı kararı ekli bu nedenle de uygulamada hemen tüm davalarda üst sınır olan üç kat artış talep edilmekte ve üç kat aynen hüküm altına alınmaktadır i̇şte hakime takdir yetkisi tanımayan bu mutlak uygulanırlık nedeniyle gerek bu haktan yararlanan herkesin eşit durumda olmaması ve gerekse çok büyük bölümü için bu tür pozitif ayrımcılığı haklı gösteren anayasal koşulların söz konusu olmaması ve gerekse de ayrım gözetmeksizin her türlü ihlale aynı yaptırımın ön görülmesi nedeniyle yasa ile getirilen ayrıcalık pozitif ayrımcılık anayasanın eşitlik ilkesine aykırıdır herşeyden önce bu yasadan yararlanan değişik kesim ve kategoriler birbirlerine eşit durumda değildir ab sürecine kadar telif hakları denince sadece bilimsel veya edebi eserler güzel sanatlar gibi sınırlı bir kategori söz konusu iken ab uyum süreciyle birlikte kapsam hızla genişledi özellikle er de başlayan yeni bilgi teknolojileri ile gelişen ve en çok katma değer yarattığı için günümüz dünya ekonomisinin motorunu oluşturan başta bilgisayar programları olmak üzere veri tabanları numerik kreasyonlar web tasarımları video oyunları mültimedya eserler moda endüstrisi müzik endüstrisi sinema endüstrisi sanayinin her kolundaki ar ge çalışmaları sonucu oluşturulan teknolojik tasarımlar gibi çağımız teknolojikesas sayısı karar sayısı inovasyonları bu yasa kapsamında korunduğundan iptali istenilen yasadan tüm bu aktörler yararlandığı gibi bu endüstrilerin büyük bölümü de dünya inovasyon ağına sahip çok uluslu şirketlerce gerçekleştirilmektedir bazılarının bir devlet bütçesinden daha büyük bütçeleri söz konusudur dolaysıyla da bu tür fikri mülkiyet ağırlıklı olarak kültürel değil ekonomik boyutludur nitekim türkiyenin ab adaylığında fikri haklar için fasıl açılması da bu hakların ilişkin olduğu küresel ekonomik boyutu nedeniyledir i̇şte i̇tiraz konusu yasa hem eşit durumda olmayan farklı kategorilerdeki hak sahiplerinin tümü için aynı pozitif ayrımcılığı getirdiği için hem de bu ayrımcılığa büyük bölümünün gereksinimi olmadığı için anayasanın öngördüğü anlamda objektif ve makul değildir örneğin bilgisayar programları konusunda dünya lideri olan çok uluslu bir şirket ile mütevazi bir yazarın ne ekonomik ne sosyal ne de başka yönlerden eşit olmadığı tartışma götürmediği gibi korsanı meslek edinen bir davalının durumu ile alıntıda ölçüyü kaçıran bir başka davalının durumları da asla aynı veya benzer değildir bu örneklerin de gösterdiği üzere eşit durumda olmak bir yana mars venüs kadar birbirine uzak farklı kesimlere yasal genelleme ile eşdeğer bir pozitif ayrımcılık sağlanırken aynı şekilde ihlal eylemleri benzer olmayan tüm davalılar da bunun negatif etkisine eşit şekilde maruz tutulmaktadır i̇ki yönlü eşitsizlik getiren bu ağır sonuçlar salt caydırıcılık kaygısıyla açıklanamaz zira sorumluluk hukukunda aslolan herkesin neden olduğu miktar kadar zararı tazminle sorumlu olmasıdır tazminatın miktarı ise fiilin işleniş şekli ağırlığı kusurun derecesi tarafların ekonomik ve sosyal durumu karşı tarafın ödeme gücü iyi niyet hâkimin vicdani kanaati gibi unsurlar dikkate alınarak her somut durumun özelliklerine göre objektif olarak belirlenir i̇tiraza konu yasada bu prensipler göz ardı edilerek her davalı peşinen üç kat tazminat ödemeye zorlandığından yasa önünde eşitlik hakkı davacı lehine keyfi olarak ihlal edilmiştir telif hakları da sonuçta menkul ve gayrimenkul veya marka patent gibi diğer fikri mülkiyet gibi bir mülkiyettir bu haklara adeta kutsiyet atfeden keyfi ayrıcalık tanınması taraf ülkelerin çıkarlarını dengelemeye çalışan fikri mülkiyetin uluslararası korumasını sağlayan küresel antlaşmalara da aykırıdır nitekim tripsin hak ihlallerinde tazminatı düzenleyen ilgili maddesi fikri mülkiyet hakkının ihlal edilmesi nedeniyle hak sahibinin uğradığı zararın telafi edilmesine yetecek tazminatın ihlal eden kişi tarafından hak sahibine ödenmesi şeklindedir bu madde ile tazminatın miktarı uğranılan zararla sınırlı tutulmuştur bizzat uluslararası bu düzenleme uğranılan zararın üç katı tazminat ödemesini öngören itiraz konusu maddenin meşru ve makul bir dayanağının bulunmadığının açık kanıtıdır aynı şekilde türkiyenin taraf olduğu icracı sanatçılar fonogram yapımcıları ve yayın kuruluşlarının korunmasına dair roma anlaşmasının maddesine göre ticari amaçla yayınlanmış fonogramlar radyo ve televizyon yayınlarında veya umuma arz için kullanılmışsa kullanan tarafından icracı sanatçılara veya fonogram yapımcılarına yahut da her ikisine bir defaya mahsus olmak üzere makul bir ücret ödenir sözleşmenin fransızca orijinal metninde une remuneration equitable et unique i̇ngilizce orijinal metninde ise single equitable remuneration ibareleri kullanılmış olup her iki dildeki bu kullanımların türkçe karşılığı hakkaniyete uygun makul ücret ifadesidir bu sözleşme ile bu fonogramların televizyonlarda veya umuma arz için kullanımları izne tabi olmaksızın kullanan tarafın karşı tarafa bir defaya mahsus olmak üzere hakkaniyete uygun makul bir ücret ödemesi öngörülmüştür buna yasal lisans denmektedir anlaşmanın gerekçesinde bu hak sahiplerinin asıl gelirlerini fonogramların satışı yoluyla zaten sağladıkları ve televizyondaki bu kullanımın ikincil kullanım olduğu için hem hak sahiplerinin hem deesas sayısı karar sayısı yayıncıların menfaatlerini dengelemek amacıyla makul ücrete dayalı bir çözüm bulunmuştur traite de la propriete litteraire et artistique andre lucashenri jacques lucas bu sistem kasım tarihli nolu ab konsey direktifinin maddesinde aynı içerikte düzenlenmiştir directive cee du conseil du november relative au droitde locationet de pret et certains droits voisins du droit dauteur dans le domaine de la propriete intellectuelle articles les etats membres prcvoicnt un droit pour assurer quune remunerationeguitable et unigue est versee par lutilisateur lorsquun phonogramme publie des fıns de commerce ou une reproduction de ce phonogramme est utilise pour une radiodiffusion par le moyen des ondes radioelectriques ou pour une communication quelconque au publie fransız fikri mülkiyet kanunun bendinde de aynı şekilde düzenlenmiştir sacem meslek birliği hak sahipleri adına hakkaniyetli ve tek bir ücret üzerinde yayıncı kuruluşlarla sözleşmeler yapmaktadır ayrıca avrupa birliğinde direktiflere uyum zorunluluğu nedeniyle aynı hüküm tüm birlik ülkelerinde benzerdir roma anlaşması ise uluslararası bir anlaşma olduğu için bu anlaşmaya taraf tüm ülkelerde de durum aynıdır bütün bu uluslararası mevzuat ile ab mevzuat ve uygulamasında televizyonda fonogramların yayınlanmasında hakkaniyetli ücret ve yine trips anlaşmasıyla da diğer ihlallerde sadece uğranılan gerçek zararın hüküm altına alınmasıyla yetinilmesi hiç bir argümana gerek olmaksızın bu hükmün hem gereksiz hem de anayasanın ölçülülük ilkesine aykırı olduğunu kabule yeterlidir zira türkiye trips ve roma anlaşmalarına taraf olup anayasanın maddesi gereğince bu anlaşmaların yasalara önceliği bulunmaktadır kaldı ki fikri mülkiyet konusu tekel hakların zaten rekabet ve ticaret serbestisini bozan pazar paylaşımına yol açıcı üstün gücü vardır buna ilave imtiyazlar eklenmesine ihtiyacı yoktur yasanın maddeleri tripsin fikri mülkiyetin etkin koruma koşullarını düzenleyen ve devamındaki hükümlerinden çok çok daha ağırdır türkiye teknoloji transferi alan yani fikri mülkiyet konusu objeleri üreten değil satın alan kiralayan ülke konumundadır dolaysıyla da bu alandaki konumu zayıftır bu teknolojileri üretip transfer eden abd de avrupa birliğine üye ülkelerde ve trips sözleşmesine taraf diğer ülkelerde bu düzenlemenin söz konusu olmaması bile tek başına bu ayrıcalığa gerek olmadığının en güçlü kanıtıdır i̇novasyon ülkesi almanya fransa i̇ngilterenin telif yasalarında buna benzer ağırlaştırıcı düzenleme yoktur burada oldukça garip bir çelişki söz konusudur bu durum trips anlaşması ile fikri mülkiyet ile rekabet ve ticaret serbestisi arasında kurulmak istenilen dengenin türkiyede doğru anlaşılmıyor olmasından kaynaklanmaktadır tarihli endüstriyel mülkiyetin uluslararası korunmasına ilişkin pari̇s sözleşmesi ile fikir ve sanat eserlerinin uluslararası korumasına ilişkin bern konvansiyonuna taraf ülkelerin fikri mülkiyet korumasındaki menfaatleri eşdeğer olmadığı için nerdeyse son yıldan beri revize edilemediğinden bloke olmuş ve fikri mülkiyeti ticaret ve rekabet serbestisi ile bir denge içinde tutma ihtiyacı ile modern ticaretle bağlantılı fikri mülkiyet hakları anlaşması trips kabul edilmiştir tripsin gerekçesinde bu denge uluslararası ticaretteki engelleri ve bozuklukları azaltmak isteğiyle fikri mülkiyet haklarının korunmasında yeterliliği ve etkinliği artırma ihtiyacını göz önüne alarak fikri mülkiyet haklarının uygulanmasına ilişkin usul ve önlemlerin bizzat yasal ticaret için bir engelesas sayısı karar sayısı oluşturmamasını sağlamak amacıyla ifadeleriyle açıklanmıştır sözleşmenin vs maddeleri ile fikri mülkiyet ile ticaret ve rekabet serbestisi arasında denge sağlayıcı hükümler getirilmiştir aynı şekilde avrupa birliği kurucu roma anlaşmasının ticaret ve rekabet serbestisini serbest dolaşım ayrımcılık olmamasına ilişkin eski yeni ve maddeleri ile ab nin teknoloji transferine ilişkin direktifi ve fikri mülkiyete ilişkin onlarca farklı ab direktiflerinin tümünde fikri mülkiyetin ticaret ve rekabet serbestisine zarar vermesini ve hakim durumun kötüye kullanımını önleyici emredici hükümler öngörülmüştür türk rekabet kanunun pazar paylaşımını ve hakim durumun kötüye kullanımını yasaklayan ve maddeleri de belirtilen uluslararası düzenleme dikkate alınarak hazırlanmıştır bu hükümler telif haklarını da kapsamaktadır özetle bu yasa ile getirilen pozitif ayrımcılıktan yararlanan hak sahiplerinin çok büyük bölümü bu ayrımcılığı hak edecek bir ekonomik veya sosyal zayıflık içinde olma bir yana dünya pazarlarını domine etme gücüne sahip küresel şirketlerdir öyle ki bu gün eksen kayması olarak açıklanan üretimin batıdan doğuya kayması fikri mülkiyet konusu inovasyonların sınır ötesi akışkanlığı nedeniyle mümkün olabilmiştir ek tarihli radikal gazetesinde fikri mülkiyetin küresel ekonomik dönüşüme etkisi başlıklı makale fikri hak sahipleri arasında anayasanın kastettiği pozitif ayrımcılığı hak edenlerin sayısı oldukça küçük bir oran oluşturmaktadır dolaysıyla da zaten inovasyon ve tekel haklar nedeniyle güç konsantrasyona sahipken dünyadaki başka hiçbir telif yasasında yer almayan ve ortak uluslararası korumayı aşırı ölçüde aşan bu yasa güç konsantrasyonuna daha da destek olmanın yanında ihlali bizzat özendirici kılmaktadır yine bu ağır hükümleri caydırıcılıkla açıklamak da mümkün değildi anlatılmaya çalışıldığı üzere telif hakları ekonomik boyutu baskın olan ve diğer mülkiyetlere göre ayrıcalıklı korumayı gerektiren bir niteliğe sahip değildir örneğin patent konusu herhangi bir ilacın veya çağ atlatan bir buluşun asli işlevi rant sağlamaktan ibaret bir müzik klibinden daha az korumayı hak ettiği düşünülemez en hayati ilaçları konu alan fikri mülkiyet konusu patentler için dahi böyle özel bir artırım düşünülmemesi bile bu ayrıcalığın hukuki ve sosyal temelden yoksunluğunu gösterir yasa ile anayasanın maddesinin emrettiği ölçülülük prensibi ihlal edilmiştir i̇tiraz konusu madde ile anayasanın temel hak ve hürriyetlerin özüne dokunulmaksızın yalnızca anayasanın ilgili maddelerinde belirtilen sebeplere bağlı olarak ve ancak kanunla sınırlanacağı ve bu sınırlamaların anayasanın sözüne ve ruhuna demokratik toplum düzenine ve laik cumhuriyetin gereklerine ve ölçülülük ilkesine aykırı olamayacağına ilişkin maddesinin emredici ölçülülük prensibi de ihlal edilmektedir avrupa i̇nsan hakları mahkemesi insan hakları uluslararası komisyonu ile anayasa mahkemesi içtihatlarına göre ölçülülük testi uygulanırken kısıtlamanın orantılı olup olmadığı yani müdahalenin pozitif ve negatif yönleri arasında bir denge bulunup bulunmadığı müdahalede kullanılan vasıta yerine meşru amaca ulaşmaya imkan veren ama aynı zamanda hakkı daha az kısıtlayan bir ikame vasıta bulunup bulunmadığı ile belirlenir meşru amaç ile kullanılan vasıta arasında makul bir orantılılık varsa müdahale haklı kabul edilebilir i̇tiraza konu yasanın eşitliği bozan meşru amacı fikri hakların ihlalinde caydırıcılığı sağlamaktır mevcut yasa bu caydırıcılığı rayiç zararın üç katı tazminatla sağlamaya çalışmaktadır üç kat tazminatın uluslararası anlaşma ile öngörülen tazminata göre çokesas sayısı karar sayısı abartılı ve aşırı olduğu ve davacıyı keyfi olarak zenginleştirirken tazminatın büyüklüğüyle orantılı olarak davalıyı yıkıma sürüklediği ve bu sonucunda adalet duygusunu incittiği açıktır daha önce de değinildiği gibi tripsin hak ihlallerinde tazminatı düzenleyen ilgili maddesi ile tazminatın miktarı uğranılan zararla sınırlı tutulmuştur bizzat uluslararası bu düzenleme uğranılan zararın üç katı tazminat ödemesini öngören itiraz konusu maddenin ölçüsüzlüğünü gözler önüne sermektedir trips ve roma anlaşması ile tarihli ab konsey direktifinin yukarıda içeriği verilen bağlayıcı hükümleri ile öngörülen tazminat sistemlerine göre de yasanın ölçüsüz olduğu tartışmayı gerektirmeyecek biçimde açıktır peki hem caydırıcılığı sağlayan hem de en az ihlale neden olan ikame bir çözümle caydırıcılığı sağlamak mümkün değil midir her somut durumun özelliğine göre tekerrür olasılığı olan vakalarda veya özel durumlarda tazminatı belli bir oran dahilinde artırmada hakime takdir yetkisi tanıyan bir düzenleme ile bir yandan caydırıcılık sağlanırken diğer yandan da davalının haklarının ihlali minimum düzeye indirgenmiş olacaktır i̇şte bu minimal ihlal imkanın varlığı temel hakka yasa önünde eşitlik müdahalenin ölçüsüz olduğunun kanıtıdır adil dava hakkı da ihlal edilmektedir maddenin iptali istenilen hükmü anayasanın herkesin meşru vasıta ve yollardan faydalanmak suretiyle yargı mercileri önünde davacı ve davalı olarak iddia ve savunma ile adil yargılanma hakkına sahip olduğuna ilişkin maddesini de ihlal edicidir özellikle i̇nsan hakları mahkemesi içtihatlarına şubat niderost huber mayıs kokinakise phom hoange göre adil dava hakkı bir davada ki taraflardan birini diğer tarafa karşı net bir şekilde dezavantajlı duruma sokmayacak koşullarda makul şekilde davasını mahkemeye açıklayabilme imkanı tanınması olarak tarif edilir buna silahların eşitliği prensibi de denir i̇tiraz konusu yasa nedeniyle davalı taraf normal bir davada lehine değerlendirilebilecek savunma vasıtalarından yoksun bırakılmakta ve davanın daha en başında fiilin işleniş şekli ne olursa olsun peşinen üç kat gibi oldukça fahiş ilave bir tazminata mahkum edilmekte ve adil dava hakkının bir parçası olan lehine olan hafifletici nedenleri ileri sürebilme hakkından mahrum bırakılmaktadır bu koşullarda sahip olduğu bu hafifletici delilerin varlığı tazminatın artırılmasına etkisi olmayacaktır yine birbirinden farklı koşullarda gelişmiş her olaya aynı ağırlıktaki yaptırımı uygulamaya zorlanan yargıcın delil ve vicdani kanaatine göre karar verme hakkı da elinden alınmaktadır bunu bir örnek üzerinde test etmek mümkündür fsekin maddesine göre hak sahibi olmayan üçüncü şahıstan iyi niyetle bir hakkı iktisap edenin iyi niyeti korunmaz örneğin kendisini hak sahibi olarak tanıtan birinden alınan senaryonun filme uyarlanmasından sonra senaryonun gerçek sahibinin ortaya çıkıp tv kanalına dava açması durumunda iyi niyetle senaryoyu alan kanal iyi niyetine rağmen üç kat tazminat ödemekle yükümlü olacaktır bu örnekteki iyi niyetli davalı ile kitap korsanlığını itiyat edinmiş korsancı yasanın hak sahibi lehine getirdiği yaptırıma eşit şekilde maruz kalmaktadır anayasanın cumhuriyetin nitelikleri arasında saydığı yasada yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adalet kuralları içermesine ilişkin maddesine de aykırılık vardıresas sayısı karar sayısı eser sahiplerinin haklarının ihlali halinde uğradıkları zararın en çok üç kat fazlasını isteyebileceğine ilişkin fsek maddesiyle davanın taraflarından birine gerçekten hak etmediği fahiş bir kazanç sağlanmaktadır bunun da adalet ve hakkaniyet hislerini rahatsız edeceği tartışma götürmez örneğin gerçek tazminat bir milyon dolar olduğu halde bunun sırf yasada öyle yazıyor diye üçle çarpıp sonrada toplama en yüksek faiz yürüterek milyon dolara ulaşan bir meblağ üzerinde ödetilmesinin adalet duygularını inciteceği izah gerektirmez sonuçları itibariyle ihlali özendirici içerik barındıran böyle bir yasanın adil olduğu savunulamaz fsek maddeye ilişkin anayasaya aykırılık iddiası fsek maddesi son paragrafında yer alan belirtilen belge ve veya listelerin sunulmaması tüm eser fonogram icra film ve yayınların kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder şeklindeki düzenlemenin anayasanın ve maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir herkesin iddiasını kanıtlamakla yükümlü olduğuna ilişkin genel isbat kuralı hak sahipleri lehine ters çevrilirken ölçülülük prensibini açıkça ihlal edici ağır yaptırım getirdiği için anayasanın daha önce tartışılan eşitlik ve ayrımcılığa ilişkin maddelerine aykırı olduğu düşünülmektedir yargıtayın bu maddeyle ilgili içtihadına göre herhangi bir televizyon kanalında bir tek şarkının izinsiz kullanıldığının tesbiti halinde kanal sahibinin tv programını sunamaması durumunda yalnız meslek birliğinin repertuarındaki yerli tüm müzikleri değil yerli meslek birliğinin bern ve barcelona sözleşmeleri gereğince temsil ettiği dünyadaki diğer tüm meslek birliği repertuarlarını da bir süreyle kullanmış sayılır ek yargıtay hukuk dairesinin esas esas esas nolu kararları bu da aşağı yukarı dünya müziğinin en büyük bölümüne tekabül etmektedir oysa fiiliyatta bırakın tematik kanalları bir müzik kanalının bile bu kadar kapsamlı müziği kullanması maddeten mümkün değildir üstelik bir yıllık tüm repertuar kullanım bedeli esas alınarak tazminat miktarı tesbit edildikten sonra iptali talep edilen diğer madde gereğince bu miktar üç kat artırılıp toplama birkaç yıllık en yüksek ticari faiz yürütülerek hüküm altına alınmaktadır bir şarkının bir haber kanalında bir tematik kanalda veya bir müzik kanalında yayınlanması durumunda da aynı kural uygulanmaktadır yani izinsiz bir tek şarkının cnn haber türk kanal türk show tv samanyolu kanal star gibi tematik veya kral tv gibi bir müzik kanalında bir kez yayınlanması durumunda yasa aynı koşullarla uygulanmaktadır oysa tematik kanalların saat müzik yayını yapmaması nedeniyle müzik kanalıyla aynı ağırlıkta yaptırıma tabi tutulması ölçülülük prensibine aykırıdır yasa adil dava hakkını özellikle de silahların eşitliği prensibini de ihlal etmektedir avrupa i̇nsan hakları mahkemesinin içtihatlarına göre adil dava hakkı bir davanın taraflarından birini diğeri karşısında net bir şekilde dezavantajlı duruma düşürülmeyecek koşullarda makul şekilde davasını savunacak imkanların tanınması olarak tarif edilir şubat ni̇derost huberi̇sviçre phom hoangcfrance eylül radyo televizyon üst kurulu rtük kanalların bir yıllık yayınlarını arşivlerinde muhafaza etmektedir dolaysıyla da izinsiz yayını tesbit eden meslek birliğinin gerek mahkeme vasıtasıyla gerekse bizzat rtüke başvurarak ilgili kanalın bir yıllık programına ulaşma imkanı vardır bu imkan yerine tv kanallarını arşivlerini yıllarca saklamaya mecbur tutulmasıesas sayısı karar sayısı kanalları meslek birliği karşısında net şekilde dezavantajlı duruma sokmaktadır bu durum adil yargılamanın bir parçası olan delillerin dürüstlüğü prensibine aykırıdır zira bu düzenleme ile müzik kanalı olmayan normal bir kanalın bile neredeyse dünyadaki tüm müzikleri bir yıl boyunca kullandığı yasal karineyle kabul edilmektedir ki bunun dürüstçe olmadığı tartışma götürmez kaldı ki avrupa i̇nsan hakları mahkemesinin mayıs tarihli koki̇naki̇se kararında vurgulandığı üzere yasal karinelerin dar yorumlanma prensibi de ihlal edilmektedir ölçülülük ilkesi ihlal edilmektedir anayasa mahkemesi içtihatlarına göre ölçülülük testi uygulanırken kısıtlamanın orantılı olup olmadığı yani müdahalenin pozitif ve negatif yönleri arasında bir denge bulunup bulunmadığı müdahalede kullanılan vasıta yerine meşru amaca ulaşmaya imkan veren ama aynı zamanda hakkı daha az kısıtlayan bir ikame vasıta bulunup bulunmadığı ile belirlenir meşru amaç ile kullanılan vasıta arasında makul bir orantılılık varsa müdahale haklı kabul edilebilir b başlıkları altında örnekler üzerinde ortaya konulduğu üzere yasayla genel ispat külfeti ters çevrilmekle yetinilmeyip karşı tarafın yasanın emrettiği vasıtaları sunmamasının sonuçlarına da ağır ve ölçüsüz yaptırım bağlanmıştır bir tek müzik yayını halinde yerli yabancı tüm meslek birliklerinin repertuarı üzerinde bir yıllık sürekli kullanım yerine kanalın niteliği günlük programlarının genel içeriğini dikkate alan bu konuda hakime de takdir hakkı da tanıyan dolaysıyla karşı tarafın anayasal dava hakkını daha az kısıtlayan ikame bir çözüm mümkündür halde hedeflenen meşru amaçla kullanılan vasıta arasında makul bir ölçü bulunmadığından anayasanın emrettiği ölçülülük prensibine de açıkça aykırılık söz konusudur anayasanın cumhuriyetin nitelikleri arasında saydığı yasada yapılan değişikliklerin toplumsal gerçeklerle uyumlu olması ve adalet kuralları içermesine ilişkin maddesine de aykırılık vardır yasanın b bentlerinde belirtilen adalet duygusunu incitici ağır yaptırım içermesi nedeniyle anayasanın maddesine de aykırı olduğu düşünülmektedir karar yukarıda açıklanan nedenlerle sayılı yasanın maddesinin fıkrasının devamında yer alan rayiç zarar itibariyle uğradığı zararın en çok üç kat fazlasını isteyebilir şeklindeki metnin üç kat fazlasını isteyebilir bölümünün anayasanın ve maddelerine aynı yasanın maddesi son paragrafında yer alan belirtilen belge veveya listelerin sunulmaması tüm eser fonogram icra film ve yayınların kullanılmakta olduğuna karine teşkil eder şeklindeki düzenlemenin anayasanın ve maddelerine aykırı olduğu düşünüldüğünden iptal edilebilmesi için konunun itiraz yoluyla anayasa mahkemesine götürülmesine kararın aslı ile dosyanın ilgili bölümlerinin onaylı suretinin karara eklenmesine anayasa mahkemesinin konu ile ilgili kararı vermesi için yasal sürenin beklenmesine